一、关于民法典体例的逻辑结构
（一）关于民法典体例的逻辑结构
完整的民法典的体系并非朝夕之间形成的，而经过了漫长的历史演进。早在罗马法时代，法学家盖尤斯在其《法学阶梯》一书中就提出了一种民法典的编纂体例，该体例将罗马市民法划分为人法、物法和诉讼法三部分，后被优帝编纂罗马法大全所采用，后人称之为“罗马式”体系。至法国民法典编纂时，罗马式体例被民法制订者采纳，不过，立法者将诉讼法从民法典中分离出去，同时将物法进一步分为财产法与财产权的取得方法。在19世纪末，经过了数十年的法典论战后，德国民法典的起草者采纳了由潘德克吞学派所提出的民法典体系，这即是今天所说的五编制的“德国式”模式，更确切的说，是采纳了潘德克吞体系中的巴伐利亚式，[2]即将民法典分为总则、债权、物权、亲属及继承五编。潘德克吞的模式后来为日本所继受，不过，与德国稍有不同的是，日本采纳了萨克逊式体例，将物权置于债权之前。20世纪90年代完成的荷兰民法典在体例上又有重大的改变，法典的起草者巧妙地将法国法模式和德国法模式结合起来之后，同时又大量吸收了英美法系的经验，创建了民法典的八编模式。尤其值得注意的是，该法典在债权和物权之上设立了财产权总则，并改造了德国法的总则模式。该法典在颁布之后，得到了包括德国在内的许多国家民法学者的广泛好评。1994年颁布的俄罗斯民法典在体系上也有了许多新的发展，例如该法典将债法划分为两编加以规定，在债法总则中分别规定债的一般规定与合同的一般规定，并在总则的民事权利客体内容中规定了知识产权制度。由此表明，民法典体系并非一成不变的，它是一个随着社会政治经济文化的发展而变化的体系。
应当承认，中国自清末变法以来，基本上被纳入了大陆法的体系，近代中国的民事立法以及民法学说中大量吸收了大陆法尤其是德国法的概念与制度。对此，旧中国民法学家梅仲协先生曾精辟的指出，“现行民法采德国立法例者十之六七，瑞士立法例十之三四，而法日苏联之成规，亦尝撷一二。”[3]无论是过去还是现在，从我国民事立法的内容来看，确实大量借鉴了德国法的经验，这是毫无疑问的。然而，这是否意味我们在21世纪制定中国民法典时还需要僵化到一成不变地继承德国民法典的五编制体例呢？许多学者认为，既然我国要采纳德国的体系设立总则，则必须完全采纳德国民法典的五编制体例。对此，我不敢苟同。
诚然，我们在制定民法典的时候，应当注重大陆法系尤其是德国法的经验，但是，借鉴并非意味着照搬照抄。如前所述，民法典的体系本身是一个开放和发展的体系，它与一国的政治经济文化环境等因素息息相关。一百多年前德国注释法学派所形成的德国民法典体系是符合当时德国社会经济需要的，但它并不完全符合当前我国社会经济的需要，如果无视我国现实情况而仍然延续德国民法典的结构，则无异于削足适履。如果这样，民法的发展又从何谈起？诚然，制定民法典肯定要借鉴外国立法的先进经验，但这绝不意味着要完全照搬其他国家或地区的经验。德国民法典毕竟是百年前的产物，一百多年来整个世界社会政治经济文化发生了巨大的变化，科技日新月异，民法的体系与内容理所当然应当随着时代的变化而变化。例如，德国民法典制定之时人格权尚处于萌芽状态，许多学者连人格权为何物尚且不知，民法典的起草者当然可以对之漠然，可现在人格权已经成为与财产权相并行的一项极为重要的民事权利制度，因此就存在着一个认真对待人格权制度在民法典中地位的问题。德国民法典对人格权的薄弱规定被公认为其不足。[4]德国的学者也已开始对其民法典进行反思，如梅迪库斯认为，“法律对自然人的规范过于简单，因此没有涉及一些重要的人格权”。[5]迄今，人类已经进入了21世纪，100多年来社会的发展对法律的发展也提出了更高的要求，人文精神和人权保护应在民法中得到体现，而德国民法典中对人格权制度并没有过多的涉及，有关侵权行为的规定也较为单薄，这些都表明德国民法典的五编制体例是需要进一步完善的。
按照大多数学者的观点，关于民法典的体系的架构，应采纳德国法的模式设立总则。[6]因为，一方面，总则的设立增强了民法典的形式合理性和体系的逻辑性。总则条款有利于统领分则条款，确保民法典的和谐性；[7]总则的设立使民法的各部分形成为一个逻辑体系，将会减少对一些共性规则的重复规定，有利于立法的简洁明了。另一方面，尽管民法总则并非适用于各项民事制度，但只要它能够适用于大多数民事制度，那么它就有其存在的合理性和价值。总则的设立使民法典形成了一个从一般到具体的层层递进的逻辑体系。尽管关于总则的内容，在学者之间存在不同的看法，但多数学者认为，总则主要应当按照主体（包括自然人、法人及其他民事主体）、客体（物、智力成果等）、行为（民事法律行为、等）、责任（关于民事责任的一般规定）制度等内容来构建。
关于民法典体系的构建，不能完全照搬德国的五编制模式，而应该在此基础上有所创新，有所发展。一百多年来，整个世界发生了巨大的变化，经济生活高度复杂化、多样化，科技发展一日千里，作为经济生活的基本法，民法的体系与内容理应与时俱进。世易时移，变法宜矣。“明者因时而变，知者随世而制”，我们一定要从中国的实际出发构建一部具有中国特色的民法典体系。并在此基础上制定出一部符合中国国情、反映时代需要、面向二十一世纪的民法典，这样才能使民法典的制定发挥出在社会生活中的巨大作用，并为世界法学的发展作出我们应有的贡献！
（二）构建民法典体系必须处理好民法典与民事单行法的关系
民法典与民事单行法的关系，是我国民法典体系构建中的一大难题。2002年12月22日我国第一部民法典草案提交全国人大常委会审议，这部草案在总则之外规定了八编，即：物权、合同、人格权、婚姻、收养、继承、侵权责任、涉外民事关系的法律适用。对此种体例争议最大的问题之一就是，哪一些民事单行法应当被纳入民法典，哪一些不应当被纳入民法典。例如，有的学者认为，收养法不应当纳入民法典中，也有些学者认为，各种知识产权法如著作权、专利法等应当纳入到民法典中。还有的人认为，信托法、劳动法等也应在民法典中加以规定，并独立成编。各种观点都是不无道理的。
应当看到，民法典的体系并非封闭的，而是开放的，它要随着社会经济文化的发展而变动，如果将来社会经济生活的发展确实需要将某些重要的民事单行法纳入到民法典的体系当中，那么届时对民法典体系作出突破也是极为必要的。但是，民法典不是无所不包的、庞杂的法律汇编，编纂民法典绝非意味着将任何属于民事方面的法律制度都应当尽可能的纳入到民法典中。民法典不是无所不包的。所以建立民法典体系必须处理好民法典与民事单行法的相互关系。我认为民法典与民事单行法的关系应当从以下方面加以考虑：
第一，民法典是对各种民事活动的基本的、普遍适用的规则所作的规定，民法典规定的是市民社会生活中基本规则，它在整个国家民事立法体系中属于最普通、最基础的民事立法，然而，社会生活是变动不居、纷繁复杂的，为此需要大量的单行法律以调整各种民事关系。但这些单行民事法律并不都需要纳入民法典。只有那些社会生活中普遍适用的、最基本的规则才应当由民法典加以规定，而对那些技术性很强的、仅仅适用个别的、局部性的民事关系的规则不应当民法典规定，而应当由单行法来解决，例如物权法主要解决的是物权中人们对财产进行占有、使用、收益、处分的关系，这是市场经济普遍适用的规则，而信托法仅仅调整的是信托关系，它不是普遍的关系，而是在特殊情形下产生的，它是物权法的特别规则。因此物权法应纳入民法典，信托法则应当作为民法典之外的单行法。
第二，民法典所确立的制度、规则应当保持较强的稳定性。民法典作为最高形式的成文法必须保持最大程度的稳定性，不能频繁地修改或者废除，这种稳定性正是民法典具有实现社会关系的稳定性以及人们在社会生活中的可预期的基础。民法典中有些甚至是千百年来人类市场活动所共同遵循的规则的总结。至于那些随着社会经济生活常常会发生改变的法律规则应当由民事特别法加以规定。例如，民法典中的物权、债权的许多规则是交易关系在法律上的反映，具有较强的稳定性。而有关知识产权的具体规则则常常不断变化发展，如果将各种适应社会经济文化的发展而不断变动的技术性很强的知识产权规则都纳入民法典，无疑会妨碍民法典内容的稳定性。
第三，民法典主要调整那些私法领域内的基本民事法律规则，至于处于公法与私法交叉地带的法律规则，例如劳动法、保险法、社会保障法等，由于其本身并非单纯的民事法律规则，而体现了较强的国家公权力干预的性质，所以应当制定单行立法。例如，德国的学者就将劳动法称为“特别私法”，其原因就在于，劳动法并非完全的纯粹的私法，劳动合同的订立也并非基于完全的合同自由，国家常常要做出许多的干预。
第四，民法典主要规定的是实体的交易规则以及对与实体交易规则联系极为密切的程序问题作出原则性的规定，如不动产登记规则可以在物权法中作出一些原则性规定，但是那些非常琐碎的具体的具有很强的技术性的程序性的规定，应当由单行法加以规定。例如，知识产权法涉及到有关专利、商标登记的具体程序规则就不应当在民法典中作出规定。从这个意义上说，我认为，收养法由于涉及到大量的具体的程序性规则，其中更多的是国家基于公共利益对收养条件等作出的严格性限定，所以有些学者认为收养法不应被纳入民法典，也是有一定道理的。
在处理民法典与单行法的关系之时，争议最大的就是知识产权法律规范如何安排的问题。毫无疑问，知识产权属于民事权利的一种类型，知识产权法也应当属于民法的范畴。我国已经制定和颁布了《著作权法》、《商标法》、《专利法》，这些法律是否都应当都纳入民法典？对此存在着两种不同的观点。我认为，将各个单行的知识产权法律都收入民法典是不可取的。主要理由在于：第一，知识产权制度本身是一个内容非常庞杂的规范体系，知识产权本身是一个综合性的法律规范体系，既涉及到程序法也涉及实体法，既涉及公法也涉及私法，既涉及国际法也涉及国内法，显然，将其放到民法典是困难的。与其如此，还不如制定专门的知识产权法，集中规定知识产权的相关内容。第二，知识产权本身是一个开放式的法律体系。知识产权本身是不断变化发展的，自新技术革命于20世纪中叶兴起，知识产权法中出现了一种边缘保护法，即采用专利权和著作权的若干规则，创设出一种工业版权制度，如集成电路部图设计，即属于此种情况。再如，著作权邻接权的范围正在随着传播技术的提高逐渐扩大，如信息网络传播权等权利都纳入到知识产权的范畴。所以，一旦在法典中将知识产权的类型固定化，不一定适应知识产权的发展需要。第三，将知识产权单行法收入民法典，会妨害民法典的体系的和谐。民法典是基本法，要保持一定的稳定性，不能朝令夕改，这决定了其规则应当具有普遍适用和相对抽象的特点。而知识产权法的技术性规定较多，且变化性较大，若将此一频频变动的法律置于相对稳定、系统化的民法典中，无疑会极大地损害民法典的稳定性。我认为，知识产权不应当作为独立的一编在民法典中作出规定。民法典对此作出规定可以考虑采纳第二种或第三种模式，即仅规定知识产权的共同规则，或仅在民事权利的客体中确认知识产权，这样有两个作用：一是宣示知识产权为民事权利，二是共性的规则在特别法中不好规定，可以放在民法典中规定。
（三）应当以法律关系的要素作为构建民法典体系的基本思路
尽管我们不能完全照搬德国的模式，但我认为应当借鉴德国模式，采取法律关系的要素来构建我国民法典体系。潘德克顿学派的一个伟大的贡献在于，以法律关系的要素作为构建民法典总则体系的骨架，“德意志编别法创设总则编之一举，意义甚为重大，当时德国法律学者皆认为：对各种法律关系共同事项，另有谋设一般的共同规定之必要。”[8]也就是说，潘德克顿学派将整个法律关系的理论运用到法典里面去，构建了一个完整的民法典的体系结构。具体来说，在总则中确立主体、行为、客体制度，然后在分则中确立法律关系的内容，该内容主要是民事权利，具体包括债权、物权、亲属、继承权利，当总则中确立主体、行为、客体与分则中的权利结合在一起就构成一个完整的法律关系，例如总则中的主体、行为、客体与物权制度结合在一起，就构成完整的物权法律关系。由于法律关系的各种要素都已具备从而形成完整的法律关系，这种构架模式体现了潘德克顿体系的严谨性和科学性。
如果我们要采纳潘德克顿制定民法典体系的基本思路，那么总则按照法律关系的要素来构建，至少需要规定以下内容：第一，主体制度。主体是享有民事权利承担民事义务的自然人或法人，民事主体制度是独立的主体包括自然人、法人等说必备的民事权利能力与民事行为能力方面的规定，是商品关系的当事人在法律上的反映。民事主体主要包括自然人、法人和合伙等。第二，客体，客体是民事权利和义务指向的对象。根据概念法学的体系思想，应将作为法律规定的客体的构成要件分离出若干要素，并将这些要素一般化，形成类别概念，并借着不同层次的类型化，形成不同抽象程度的概念，并因此构成体系。[9]总则中规定客体制度的主要理由是：我国民法总论已经在总则中抽象出来了法律行为的概念，对于法律行为的构成要素的客体是应该也可以抽象出来的。建立抽象的客体概念，可以涵盖未来发展出来的客体。因为客体本身是一个发展的概念，随着科技的迅猛发展以及社会生活的变化，无形财产权利在迅速扩张，近来有学者认为，，像养老金、就业机会、营业执照、补贴、政治特许权利等都属于财产权范畴。[10]因此，权利客体一词包含的范围十分广泛，这就需要使客体概念的包容性更强。第三，行为，民事法律行为又称法律行为，它是指民事主体旨在设立、变更、终止民事权利和民事义务，以意思表示为内容的行为。作为民法总则中的一般规定，民事法律制度及其相关理论在现代民法学说中居于重要地位；尽管在我国不承认物权行为理论，也不承认婚姻为契约行为，但民事法律行为制度仍然是十分广泛的。这一制度作为观念的抽象，不仅统辖了合同法、遗嘱法和收养法等具体的设权行为规则，形成了民法中不同于法定主义体系的独特法律调整制度，它不仅可以对现有的民事主体之间的行为进行调整，而且能够涵盖许多新的交易形式，并对其进行规范；而且又以完备系统的理论形态概括了民法中一系列精致的概念和原理，形成学说中令人瞩目的独立领域。[11]第四，民事责任。民事责任是不履行民事义务的结果，也是对不履行义务行为的一种制裁。关于总则中是否应当规定民事责任制度的问题，曾经在学界产生了激烈的争论。有学者建议，我国《民法通则》单设民事责任制度，因此总则中应当规定民事责任制度。我认为，总则不可能对民事责任的具体内容进行详细、全面的规定，因为无论是合同责任还是侵权责任，都不属于总则的内容，而是分则的内容。尽管总则中不应当规定“民事责任”的具体规则，但总则规定民事责任的一般概念和原则是必要的，因为一方面，总则中规定一般民事责任的概念确定了民事责任的特殊性，因为民事责任的概念只有在总则中规定才合适的，在总则外的其他任何部分都不宜对此作出规定。另一方面，总则在规定了法律关系的主体客体以及简单列举了各种民事权利之后，再规定民事责任，也是顺理成章的。由于侵权行为将独立成编，因此总则中应当有相应的制度与分则中的制度相适应。另外，侵权责任和违约责任存在着一些共性，例如关于归责原则、免责条件、刑事附带民事、民事责任与刑事责任的关系、责任形式等。这些应当在总则中设置一般规定。
人格权、亲属权、继承权、物权、债权，是现代社会所普遍认可的一些基本的民事权利，是民事主体参与正常的社会生活和经济交往所必备的权利，而且其内涵都已经比较成熟，因此，有必要通过民法典而非一些单行法来确认。分则的权利体系应当以已经发展成熟、并且已经为社会生活广泛接受或迫切需要的权利为基础来构建，当然也应当为未来新的权利成长提供足够的法律空间。
问题的关键在于，对于民事权利如何进行排列，从而合乎民法典体系的逻辑性。我认为，确立这一体系，应当着眼于以下思路：首先应当强调人格权应当优先于财产权的基本理念，因此，人格权应当置于民事权利之首。人格尊严、人身价值和人格完整，应该置于比财产权更重要的位置，它们是最高的法益。因为一方面，现代民法要充分体现人本主义得精神，强调对个人的终极关怀，因此应当将就个人利益而言更为重要的人身利益置于财产利益之前，优先保护。另一方面，财产权与人格权相比较，毕竟不如人格权那样对个人更为重要。试想如果生命、健康、自由都不能得到保障，所谓“万贯家财”又有何用？还应当看到，人格权财产是个人的，但人身安全、人的尊严等涉及社会利益。这正如美国侵权法重述第85节认为，“人类生命和肢体的价值不仅属于他个人，而且属于整个社会。因此其价值高于土地占有者的利益。”在提交全国人大常委会审议的民法草案之中，将物权法置于民法典分则中的各编之首，这主要考虑到民法通则第五章“民事权利”中的体系，在该章中首先规定了物权的内容，因此立法机关最终将物权放在分则中的各编之首，我认为这种体例虽然不无根据，但从理论上说仍然值得商榷。毕竟物权与人格权相比，人格权更为重要。其次，与人身有密切联系的权利优先于一般财产权。因此，有关亲属权、继承权也应当优先于物权债权等财产权。有关婚姻家庭的规定与人格权同属于人身关系的范畴，两者具有更密切的联系，所以将其置于人格权之后、财产权之前有一定的道理。第三，关于物权与债权的关系，民法典草案将物权置于债权之前是比较科学的，毕竟物权是产生债权的前提，只有在产权明确的情形之下才能发生交易关系。第四，关于债权的概念，我国民法典草案未设立独立的债权总则，有关债的概念和合同之外的几种债的形式（不当得利和无因管理）是在总则中的民事权利一章中规定的。我认为，在侵权行为法独立之后，尤其在我国合同法总则已经非常充实和完备的情况下，没有必要再规定与合同法总则大量重复的债法总则。但从民法典体系构建考虑，物权是与债权相对应的概念，物权法已经独立成编，债权法也应当独立成编，债权制度的确立，使不当得利、无因管理、缔约过失等债的形式在民法中找到了其应有的位置，并且为这些关系确立了适用的规则。设计债法总则还是基于立法技术的考虑，它可以使民法典的条文更为简约。现实中的各种债都是具体的，通过归纳其共同事项，将具有共性的部分规定在债法总则中，可以起到一种立法经济与俭省的作用。当然，有关债权的总则应当尽量简化，可以考虑对合同法总则中没有规定的内容作一些补充性的规定。按照这样一个逻辑顺序，民法典的分则体系应当为人格权、亲属法、继承法、物权、债权总则、合同法的一般规定。
在民法典分则关于民事权利的各编之后，应当规定一个对各类民事权利加以保护的侵权责任编，这就需要将侵权法独立成编。从表面上看，规定独立的侵权责任编似乎与以法律关系理论构建民法典分则的做法相冲突，因为总则规定了主体、客体与行为，而分则应以法律关系的内容及权利展开，如果增加民事责任制度，似乎分则的体系就形成了与总则不和谐的现象，即分则以双重标准展开。我认为，以法律关系理论构建民法典分则体系的思路并未因增加独立的侵权责任编而受到破坏。因为：一方面，法律关系的要素，不仅仅应当包括主体、客体、行为及内容还应当包括责任，因为责任既是对民事权利侵害的结果，也是违反民事义务的后果，没有责任就没有权利，没有义务的违反也不会产生责任，因此既然规定民事权利与民事义务就必然要规定民事责任。所以在分则体系中详细列举了各种民事权利之后，再规定完整的侵权责任制度这在逻辑上是更为严谨、自恰的，可以更为清晰完整的表现一个民事法律关系产生、发展的过程。反之，仅规定权利而无责任，无法确定对权利的救济措施，法律关系的要素并不完备。另一方面，由于我们已经在总则中规定了民事责任的一般规定，例如各种民事责任的共性问题已经在总则作出了规定，因此在分则中规定侵权责任可以与总则遥相呼应，在民法典中构建一个完整的民事责任体系。侵权行为是对各种民事权益侵害的结果，所以侵权行为法应当置于各种权利之后。在民法典分则中先列举各类民事权利，然后规定对民事权利的保护措施，即侵权责任制度，这也是符合逻辑顺序的。
二、关于人格权的独立成编
人格权制度是有关对生命健康、名誉、肖像、隐私等人格利益加以确认并保护的法律制度。作为上个世纪初特别是二战以来形成发展的一项新型的民事法律制度，随着近一百多年来人类社会经济文化的发展、法治的进步，人格权的重要意义日益凸现，其类型与具体内容都得到了极大的丰富，在我国当前制定民法典的情况下，如何正确的认识人格权制度在民法典中的位置引起学者极大的争论。
我认为，传统大陆法系民法典不存在独立的人格权编，本身是有缺陷的。因为民法本质上是权利法，民事权利主要包括人身权与财产权两大部分，人身权主要是以人格权为主。财产权分为物权与债权，而物权和债权都是独立成编的，而在传统大陆法系民法典中，对人格权的重视显然不够，既没有也让其单独成编，其规则或是在主体制度中予以规定，或是散见于主体制度与侵权规则之中，这就造成了一种体系失调的缺陷，表现在：一方面人格权制度是与财产权制度相对应的，而财产权制度已在民法中形成为债权、物权的独立编章，但对于人格权而言却并无体系化的规则，这显然是不协调的。传统民法过分注重财产权制度，未将人格权作为一项独立的制度，甚至对人格权规定得极为“简略”，这本身反映了传统民法存在着一种“重物轻人”的不合理现象。另一方面，由于人格权没有单独成编，不能突出其作为民事基本权利的属性。在民法中与财产权相平行的另一大类权利是人身权，其中包括人格权。人格权作为民事主体维护主体的独立人格所应当具有的生命健康、人格尊严、人身自由以及姓名、肖像、名誉、隐私等各种权利，乃是人身权的主要组成部分。人身权与财产权构成民法中的两类基本权利，规范这两类权利的制度构成民法的两大支柱。其他一些民事权利，或者包含在这两类权利之中，或者是这两类权利结合的产物（如知识产权、继承权等）。如果人格权不能单独成编，知识产权等含有人格权内容的权利也很难在民法典中确立其应有的地位。由于在民法体系中，是以权利性质的不同来作为区分各编的基本标准的，所以人格权单独成编是法典逻辑性和体系性的要求。[12]
从民法的调整对象来看，人格权理所当然应当独立成编。民法主要调整平等主体之间的财产关系和人身关系，这一点不仅得到了立法的确认，而且已成为学界的共识。财产关系和人身关系是两类基本的社会关系，财产关系因民法的调整而表现为各类财产权，而人身关系作为与人身相联系并以人身为内容的关系主要包括人格关系和身份关系，在民法上应当表现为人格权和身份权。民事主体作为市民社会的参与者，也会形成各种人格关系，此种人与人之间的社会关系理所当然应当成为民法的重要调整对象。然而迄今为止大陆法系民法设置了单独的亲属继承编来调整身份关系，同时设定了财产权编（物权编和债权编）来调整财产关系，但一直缺乏完整的人格权编调整人格关系，这就使得民法的内容和体系与其调整对象并不完全吻合。
人格权独立成编，是否会破坏民法典的完整体系？我认为，人格权独立成编并不会造成原有体系的不和谐，相反却是原有体系的完整展开。如前所述，民法典的分则体系是按照民事权利构建的。将人格权确认为一项独立的权利，其实还是在按权利体系构建整个民法典的体系，可以说将其独立既继受了既有的权利体系，又是对这一体系的适当发展。即使从德国民法典模式来看，根据许多学者的看法，该模式实质上是按照法律关系的模式构建的体系，在总则中以主体、客体、行为来构建总则的体系，在分则中则以权利的类型为基础来构建。总则中的内容加上分则中的权利，就构成了注释法学派精心构建的一个体系。因此即使借鉴德国民法的体系，人格权的独立成编也不会妨碍这一体系的和谐，相反却丰富了这一体系。这就是说，将人格权编作为分则各编之首，其与总则的制度相结合仍然可以按照主体、客体、行为、权利而形成完整的依照法律关系模式构建的体系。
人格权独立成编是我国民事立法宝贵经验的总结。1986年的《民法通则》在民事权利一章（第五章）中单设了人身权利一节（第四节），这是一个重大的体系突破。民法通则关于民事权利章的规定为我国未来民法典分则体系的构建奠定了基础。在“人身权”一节中，《民法通则》用8个条文的篇幅对人身权作出了较为系统和集中的规定。在“公民”和“法人”（第2章、第3章）、“民事责任”（第6章）中，都有许多涉及对人身权的确认和保护的规定。在一个基本法中，规定如此众多的人格权条文，这在世界各国民事立法中是罕见的。尤其值得注意的是，《民法通则》将人身权与物权、债权、知识产权相并列地作出规定，这在各国民事立法中也是前所未有的，此种体系本身意味着我国民事立法已将人格权制度与其他法律制度相并列，从而为人格权法在民法典中的独立成编提供了足够的立法根据。民法通则所确立的体系，是其他国家的民法典难以比拟的立法成果，是已经被实践所证明了的先进的立法经验，也是为民法学者所普遍认可的科学体系。既然民法通则关于民事权利的规定已经构建了一种前所未有的新的体系，并已经对我国民事司法实践与民法理论都产生了深远的影响，我们没有任何理由抛弃这种宝贵的经验。
人格权独立成编有助于在法律上确认一种价值取向，即人格利益应当置于首位，当人格利益与财产利益发生冲突时应当优先保护人格利益。我国目前正在制定民法典，应当贯彻以人为本、充分注重对个人人格尊严、人身自由的尊重与保护的精神。尤其在我们这个有着几千年不尊重个人人格封建传统的国家，对人的关注与保护愈发重要。而民法是权利法，体现了对个人权利的保障；民法又是人法，以对人的终极关怀为使命。如果在民法中再设立独立的人格权编，进一步对人格权予以全面的确认与保护，并确认民事主体对其人格利益享有一种排斥他人非法干涉和侵害的力量，同时也赋予个人享有一项同一切“轻视人、蔑视人，使人不成其为人”的违法行为作斗争的武器，这必将对我国民主与法制建设产生极其重要的影响。人格权独立成编将在法律上确认一种价值取向，即人格权应当置于各种民事权利之首，当人格利益与财产利益发生冲突时应优先保护人格利益。“人格较之财产尤为重要，其应受保护殊无疑义”[13].
人格权法在民法中的单独成编，不仅有助于完善民法的内在体系，而且也能在民法上建立一套完整的人格权法体系。从《民法通则》的规定来看，目前主要确定了生命健康权、姓名权等几项具体人格权，这些内容尚不足以构成完整的人格权法体系：一是具体人格权的规定较为简略，已经列举的人格权不完备，一些比较重要且发展已较为成熟的具体人格权，如隐私权、身体权等，未在立法中得到体现；二是欠缺一般人格权的规定。一般人格权是由法律采取高度概括的方式，而赋予公民和法人享有的以具有集合性特点的人格利益为内容的人格权。它不仅具有兜底条款的作用，而且为法官判断何种人格利益应当受法律保护提供了判断标准。我国《民法通则》是以列举各种具体人格权的方式来实现对人格权的保护的，这难以适应对不断涌现的各种新类型的人格利益进行保护的需求。通过人格权法的单独成编，构建以一般人格权和具体人格权为体系的人格权法内容，将各种实践中已经较为成熟而且应当上升为权利的各种具体人格权作出全面的列举和规定，是十分必要的。人格权独立成编，特别是通过建立一般人格权这种框架性权利，将为随着社会发展而出现的需要法律保护的新型人格利益上升为独立的权利形态提供充分的空间，形成一种开放的人格权法体系，不断扩大人格权保障的范围。
在民法典制定过程中，一些学者之所以反对将人格权独立成编，一个非常重要的理由是，人格权与人格制度不可分离，因此人格权应当为民法典总则中的主体制度所涵盖，[14]有学者甚至认为，人格权说到底还是主体资格问题，在民法通则中规定民事主体的权利，已经体现了其重要性，如将其独立为一编，只能导致法典体系的混乱。[15]应当承认，人格权与主体资格确实有着十分密切的联系，一方面，有关自然人的生命、身体、自由、健康等人格权确实是自然人与生俱来的，是维持自然人主体资格所必备的权利，任何自然人一旦不享有这些人格权，则其作为主体资格的存在也毫无意义。正如我国台湾学者王伯琦认为，“人格权为构成人格不可或缺之权利，如生命、身体、名誉、自由、姓名等是。”[16]另一方面，保障人格权实现，也就是要充分尊重个人的尊严与价值，促进个人自主性人格的释放，实现个人必要的自由，这本身是实现个人人格的方式。
但是，认为人格与人格权不可分离、人格权应该为主体制度所涵盖的观点，至少在理论上存在着两方面的缺陷：一方面，此种观点未能将权利与主体资格在法律上作出区分。人格权与作为主体资格的人格是两个不同的范畴，不能相互混淆。人格是指在民事法律关系中享有民事权利、承担民事义务的资格，而人格权则是为了保证民事主体的独立人格所必须享有的权利。人格权是以人格利益作为其内容的，人格利益包括自然人依法享有的生命、健康、名誉、姓名、人身自由、隐私、婚姻自主等人格利益及法人和其他组织依法享有的名称、名誉、信用、荣誉等人格利益。它与作为主体资格的人格不是同一概念。另一方面，此种观点未能解释人格利益是否能够作为权利，并应当受到侵权法的保护。早在上个世纪初，人格权概念刚开始形成的时候，大陆法学者就对人格权是否能够形成为权利进行过激烈的争论，反对人格权成为独立的权利的理由在于生命、身体、自由等权利是人所自然享有的，属于天赋人权，法律虽可限制其范围，但却不能剥夺自然人个人对此种权利的享有，因此生命、身体、自由等人格利益实际上是人格的组成部分。人本身为权利的主体，如果将人格利益确认为权利，这实际上是将生命、身体等视为权利客体。如果承认这些利益为权利客体，则将承认每个人享有自杀的权利。[17]赞成人格权能够成为权利的主要理由是，人格和人格权是两个不同的概念，[18]人格权所以能够受到侵权法的保护，首先必须要使这种权利与主体资格相分离，如果人格利益不能形成为独立的权利，仍然为主体资格的一部分，则一旦其受到侵害，侵权法就不能予以保护，则受害人遭受的损害就不能得到补救，因此人格权受到保护的前提是必须与人格相分离。其次主体资格本身只是强调了一种人格的平等和作为民事主体的能力，它本身不涉及到被侵害的问题。人格受到侵害就只能是具体的人格权受到侵害，而不是人格受到侵害，因为现代民法中贯彻主体平等的基本原则，不存在人格减等等人格受限制的情况。
即使从人格权的性质和特点来看，我认为，将人格权放在主体制度中也是不合适的，甚至是与其性质相背离的。其原因在于：
第一，人格权作为一种权利类型，其应在分则中加以规定。诚如我国一些学者所言，人格作为一种主体性资格，是主体享有一切财产权利和人身权利的前提，在此意义上，人格既不属于财产权，也不属于人身权，而是凌驾于二者之上的统摄性范畴，它理应纳入民法典总则；而人格权仅仅是主体对自己的生命、健康、姓名、名誉等事实人格所享有一种民事权利，它和身份权、财产权一样，只不过是人格得以实现和保障的一个方面，在这个意义上，人格权是具体的民法典分则的内容，将其纳入民法典总则显然不符合总则的统摄性要求。[19]没有人格就不能成为法律上的主体，当然不能享有人格权。但人格只是提供了一种享有权利的法律上的可能性，并不意味着主体已享有实际权益。所以人格的独立和平等，要通过对人格权的充分保障才能实现。对人格权的侵害不仅涉及到对人格的损害，而且会造成损害公民的人身利益甚至是财产利益。因此需要首先在分则中确认公民法人所享有的各项人格权，然后通过侵权制度对各项侵害人格权的行为予以救济，这是符合人格权作为民事权利的性质的。
第二，主体制度无法调整各种具体的人格关系，具体的人格关系只能通过人格权制度予以调整。无论是公民还是法人，作为一个平等的人格进入市民社会，就会与他人形成财产和人格上的联系，对这种人格关系显然不是主体制度所能够调整的，主体资格是产生人格关系的前提和基础，但产生具体的人格关系还要依据具体的法律事实，包括人的出生、法律行为等。某人实施了侵权行为对他人人格利益造成侵害，进而产生了侵害人格权的责任，这些显然也不是主体制度所能解决的内容。
第三，人格权的专属性并非意味着其与主体资格是合而为一的。主张人格与人格权等同的观点的本意是为了突出人格权的极端重要性，并强调人格权的专属性。应当承认，绝大多数人格权是与人身不可分离的权利，但强调人格权的专属性，即强调人格权不得转让、抛弃、继承，并不意味着人格权本身与人格是完全不可分的。权利的专属性与主体资格是两个不同的问题。即使强调生命、健康、自由为主体所固有，也不意味着这些权利就等同于主体资格。更何况，人格权本身是一个开放的发展的体系，近几十年来，人格权得到了广泛的发展，许多新的人格权不再像生命、健康、自由等权利那样具有强烈的专属性和固有性，而可以与主体依法发生适当的分离。这主要表现在：一方面，某些人格权或权能可以转让。如法人的名称权或公民的肖像使用权依法可以转让；从肖像权中分离出来的形象权也被许多国家的法律所确认，而形象权的转让加剧了人格权的商品化的发展。另一方面，隐私权的发展使其在内涵上越来越丰富。自隐私权的概念产生以来，其内涵不断的扩张，时至今日，它不仅包括个人的秘密不受非法披露，也包括个人的生活安宁、内心的宁静不受他人的非法干扰。如美国著名的侵权法学者威廉•；普罗瑟就列举了经典的四项侵犯隐私权的情况，即侵犯原告的隐居或独处，或侵犯他的私人事务；当众揭露能够置原告于尴尬境地的私事；所进行地宣传将置原告于公众的误解之中；为了被告自身的利益而盗用原告的姓名或肖像。[20]隐私权中有关私人生活的秘密、私人生活空间、生命信息、身体隐私、生活安宁等方面的内容，较之于生命健康，与主体资格的关系并不是十分密切，隐私权的内容并不绝对是主体所固有的和专属的。此外，一些新的人格利益和人格权出现，使人格权与主体资格发生了明显的分离，如在日本判例中出现了“宗教上的宁静权”、“作为环境的人格权（包括通风、采光、道路通行等）”，这些人格权与那些和主体资格有密切关系的人格权存在着明显的区别，这就表明人格权制度的发展已经不仅限于与主体资格有密切联系的人格权，也越来越多地包括了与社会环境有关的人格利益，当这些利益受到侵害时，也要受到特殊救济。因此在考虑人格权与人格的关系时不能仅局限于生命、健康、自由等传统权利，还应从人格权的整体发展来考虑其性质及其与人格之间的关系。
第四，如果将人格权在主体制度中作出规定，在立法技术上也存在问题。因为不仅自然人可以享有人格权，法人和其他组织也可以享有，如果在自然人和法人中分别规定人格权，不仅不能将人格权规定得比较详细，而且这种分别规定的方法存在着不能对人格权规定一般的原则、尤其是不能设定一般人格权概念的的缺陷，这在体系上是不合理的。尤其应当看到，将人格权置于主体中规定，还存在着一个技术上很难解决的问题，即在侵害人格权的情况下，对于侵害人格权的各种责任，不可能都在债法中作出规定，因为停止侵害、恢复名誉等不是债的关系问题，有关侵害人格权的责任的规定不宜规定在总则中。那么，在债法有不能完全包容这些规定的情况下，究竟应当在哪一部分规定是一个应当解决的问题。
第五，人格权也不完全是所谓的天赋人权。主张人格权与人格不可分离的观点之一是，人格权在性质上乃是天赋人权，是与生俱来的，因此，与人格不可分离。应当看到，尽管许多公民的人格权是与生俱来的，但它并不是天赋人权，而具有一定的法定性。因为若无法律的确认和保护，人格利益是不能成为主体实际享有的民事权利的。天赋人权最初是资产阶级在反封建的过程中所提出的一项政治口号，自始至终它的内涵和外延都在不断地发展着，并不十分确定。由于各国法律对人格利益保护的范围、方式等是不同的，因此也就不存在所谓超阶级、超社会的天赋人权。例如，在民法通则确认人格权之前，我国几千年来从来在法律上未确认人格权的概念，也不存在所谓的天赋人权。十年浩劫期间，公民的人格权受到了严重的践踏，表明了人格权只有依法确认并受到法律的保护，才真正形成为权利。在民法通则确认人格权以后，人格权的保护日益受到充分的注重，主体的人格权得到了确实的保障。这些都表明不存在着所谓天赋人权，而只存在具体法定的权利。这种权利不是抽象地自然地产生的，而是法律确认的。
三、关于侵权法的独立成编
源远流长的民法传统将侵权行为法作为债法的一部分而将其置于债法之中。此种模式一直被赋予高度评价，[21]其合理性极少受到学者的怀疑。我认为，现代社会发展及民主法制建设的需要，已使侵权行为法所保障的权益范围不断拓展；其在传统债法体系中所负载的功能显然已不足以因应时代的需求。因此，侵权行为法应当从债法体系中分离出来而成为民法体系中独立的一支。侵权行为法的独立成编，是完善我国民法体系的重要步骤，也是侵权行为法得以不断完善发展的重要条件。
（一）侵权损害赔偿之债的局限性与侵权法的独立
1、侵权损害赔偿之债的局限性
应当看到，侵权行为法中重要的责任方式乃是损害赔偿。侵权行为法就是通过损害赔偿的方式，而形成了对公民、法入的财产权利的充分保障。财产损害赔偿制度谋求当事人之间的利益平衡，反对对他人劳动的侵占和无偿占有，因此，它巩固了以价值为基础的交换关系。将侵权行为法置于债法之中，在一定意义上亦可突出损害赔偿补救方式的重要性。不仅如此，传统民法理论还将损害赔偿作为侵权行为的唯一责任形式，这首先是基于这样一种考虑，即侵权行为法的主要目的在于补偿受害人遭受的损失。“侵权行为法所论及的是有关一方由于他方非法的或危险的行为引起的损害、防止或赔偿问题。”[22]侵权行为的受害人之所以提讼，乃是为了获得赔偿，因为，“若被告遭受惩罚但原告并未获得任何赔偿金，那原告的报复目的是否能够满足？人们没有理由支持这种类型的侵权法体系。满足坐看被告受到惩罚而不能对损害进行任何可能的补偿，获得这样一睹为快的机会与提讼而耗费的时间及金钱相比，实在太不相称了。”[23]损害赔偿可以最大限度地保护受害人利益，并可以有效地遏制不法的或的行为。[24]尤其是在市场经济条件下，损害赔偿作为侵权损害补救方式的功能更为突出，法国社会学家杜尔克姆曾认为“机械形态社会”（即农业社会）的法律主要是刑法或强制法，而“有机形态社会”（即商品经济社会）的法律主要是赔偿法或合同法；赔偿法的着眼点是用赔偿或归还等方式处理当事人之间的利益冲突。[25]
然而，在侵权法领域，损害赔偿作为责任形式并不是万能的，德国著名民法学家耶林《为权利而斗争》中就曾猛烈的抨击了罗马法中广泛采用赔偿制度所存在的不合理性，他说：“罗马法官使用的金钱判决制度（Geldcondemation）是正确评价权利侵害的理念上利益的充分手段。这一制度给我们的近代证据理论带来灾难，变成司法为防止不法而曾使用过的手段之中尤为绝望的一个。”[26]耶林的上述观点充分地表明了损害赔偿并不是对侵权行为的受害人提供保护的唯一方法。应当看到，损害赔偿责任是针对侵害财产权而产生的责任形式，然而现代民法的权利体系已经非常宏大，不仅包括各种财产权，还包括了形式多样的人格权以及人格权与财产权的结合形态-知识产权。而侵权行为法的保障范围也相应当发展：从主要保护财产权向对人格权、知识产权等不断扩张发展。
2、人格权的保护与侵权损害赔偿之债的局限性
损害赔偿作用的有限性最典型地表现在对人格权的侵害提供保护的场合。19世纪末期，大陆法系许多学者曾认为，由于人格权为非财产权，因此应采取排除妨害的补救方法作为对其进行民法保护的方法。在德国民法制定的过程中就有不少学者对以金钱赔偿非财产损害的观点持反对态度，如萨维尼就对此种观点持否定意见。“二战”后，德国仍然有不少学者对金钱赔偿持反对态度，其主要根据在于金钱赔偿使被害人的人格沦为了可交易的财产，因而是不道德的。人格利益是无价的，不是用金钱可以交易的，[27]所以德国民法对侵害人格权的责任采取了恢复原状主义。所谓恢复原状，就是恢复损害事件发生以前的状态，在侵害名誉权的情况下，就是要使受害人受到损害的名誉恢复到原来的状态。[28]德国法主要采用恢复原状而不是损害赔偿的办法，确有利于保护受害人，因为按照这一模式，“基于权利而产生的排除妨碍请求权是以客观上存在侵害权利的违法行为为其成立要件的。如果把恢复名誉的请求作为一种损害赔偿请求来考虑，就不需要加害人的故意、过失这种必要的责任要件。……这种要件的缓和对受害人的过敏反应也轻而易举地予以了保护。”[29]而损害赔偿作为侵权责任的一般责任形式，应以加害人有故意或过失为构成要件，这无疑增加了受害人的举证负担。
诚然，在大陆法系国家，确有一些国家对人格权的侵害注重用损害赔偿的方式提供补救，根据《日本民法典》第709条规定：“因故意或过失侵害他人之权利者，对因此所生之损害，负赔偿责任。”这一规定说明，可以请求非财产损害赔偿的情形与财产损害赔偿的情形没有什么不同，其范围并不以法律的明文规定为限。为此，《日本民法典》第700条作了进一步规定：“不论侵害他人身体、自由、名誉或财产权，依前条（侵权行为要件）规定应负的损害赔偿责任者，对于财产以外之损害，亦应赔偿。”可见日本民法中对人格权的损害赔偿应用得十分广泛。日本流行的判例和学说通常认为，金钱赔偿的方法可以充分保护受害人的利益，它不仅具有补偿的功能，而且具有制裁功能，金钱赔偿的方法在很大程度上可取代恢复名誉的责任。[30]受害人选择金钱赔偿还是恢复原状，实际上只是损害赔偿的方法问题。但是最近日本的判例学说认为，精神损害赔偿的请求与恢复原状的请求在机能上是有区别的，应该对原状恢复请求权的独立性进行再认识。例如，四宫教授在谈到恢复措施的机能时说：“基于名誉侵害发生的损害，如果不消除其损害源，至少这种侵害还会持续一段时间，所以仅用金钱赔偿填补并不恰当。对被毁损的社会评价进行现实性的恢复很有必要。”也就是说，金钱赔偿并没有消除损害源，并没有对被毁损的社会评价进行现实恢复的功能。如果是这样的话，名誉恢复请求权当然应该有其独立的要件。日本甚至有一些学者如齐藤等人主张，在名誉侵害的场合首先应该考虑适用恢复名誉的请求权，而不是损害赔偿的请求权。[31]
我认为，在侵害人格权的情况下，即使强调损害赔偿的作用，此种方法也不能代替恢复名誉等补救方式。以侵害名誉权为例，在名誉权遭受侵害的情况下，受害人所遭受到直接损失是名誉受到毁损，受害人的社会评价降低。因名誉受损可能使受害人遭受精神损害或附带的财产损害，从而产生损害赔偿责任。但由于受害人遭受到直接损害是社会评价的降低而非财产上的损害，因此采用损害赔偿责任并不能对受害人的直接损害予以补救，只有通过采用恢复名誉这一补救方式才能使受害人遭受的直接损害得以恢复，进而消除日本学者所说的“损害源”，因此恢复名誉的责任形式是损害赔偿责任所不可替代的。尤其是在侵害名誉权的情况下，财产损失或精神损害并非侵权行为的必然结果，或者即使存在前述的损害，受害人也可能不请求加害人承担侵权损害赔偿责任，而只是要求采取恢复名誉、赔礼道歉等补救方式。从我国审判实践来看，大量的侵害名誉权的纠纷中受害人不要求损害赔偿，而是要求加害人恢复名誉、赔偿道歉，这表明了这些责任形式在我国司法实践中的重要性，也是非常符合我国素来重礼轻利的国民感情的。
依据我国《民法通则》第120条，“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”可见我国法律对人格权的侵害采取了多种责任形式。在司法实践中，注重了恢复名誉和损害赔偿的结合运用，从而有效地、充分地发挥了这些责任形式对受害人的保护和对加害人的制裁作用。
3、知识产权等权利的保护与侵权损害赔偿之债的局限性
损害赔偿不能对侵权行为的受害人提供全面的补救还体现在，随着知识产权的发展，对知识产权的侵权责任不完全是损害赔偿所能够包括的。一方面，知识产权本身具有一种绝对权的性质，对知识产权的侵害采用有关对绝对权的保护方法，如停止侵害、排除妨害等，另一方面，在知识产权遭受侵害的情况下，由于对损害的证明常常比较困难，因此在许多案件中由法院颁布一项禁令，禁止加害人使用某项知识产权或禁止销售某种侵权产品，这对受害人利益的保护更为有利。为加强对知识产权的保护，侵权法也广泛采用了损害赔偿以外的其他责任方式，我国民法通则第118条规定：“公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害、消除影响、赔偿损失，”可见，对知识产权并非采取单一的损害赔偿的方式进行保护的。即使就侵害所有权和其他物权的责任形式而言，也不应该单纯采用损害赔偿的方法。
还应当看到，随着民法中各项新型权利的产生，如社员权等，在这些权利遭受侵害的情况下，损害赔偿责任不仅不能有效的救济受害人而且有时几乎无法适用，因此发展出多重的责任形式才能对受害人提供全面的救济。
4、侵权法独立的缘由
侵权行为法独立成编的重要原因在于：突破单一的侵权损害赔偿之债的责任方式。我认为，侵权行为法采用多种责任形式具有以下优点：
第一，有助于对受害人提供全面充分的救济。多种侵权责任方式的采用，既实现了侵权行为法本身应当具有的补偿受害人的损失、制裁不法行为等多方面的功能，同时，也对遭受损害的受害人提供了充分的补救。责任形式的多样性是侵权行为法发展的必然结果，也是现代侵权行为法的一个重要特征。责任的多样化，对民法体系也提出了挑战，即由于侵权责任尽管主要是损害赔偿，但又不限于损害赔偿，侵权行为主要产生侵权损害赔偿之债，也可产生多种责任形式，而损害赔偿之外的责任形式并不是债的关系。债法并不能涵盖这些责任形式，因此债法对侵权行为法的调整便受到了限制。当侵权行为法越来越注重对各种人格利益提供补救，越来越注重适用多种责任形式对受害人的财产利益提供保护时，侵权行为法摆脱债法而独立的必要性也日益加强。从这种意义上说，侵权责任形式的多样性，是侵权行为法相对独立的重要根据。[32]
第二，采用多种责任形式实际上也就是要建立一套完整的责任体系。尽管民法是以民事权利为核心构建的，但是没有责任保障的权利本身就不是真正的权利，没有完整健全的责任体系也就没有完整健全的权利体系。权利应当成为一个完整的体系，那么对权利的补救即责任也应当成为一个完整的体系。侵权法独立成编的最大好处在于将侵害各种权利的责任形态集中加以规定，使受害人一旦遭受侵害之后可能明确其在法律上享有的各种补救手段，甚至可以在各种救济手段之间进行理性的选择。受害人虽然不能任意选择，但他们可以从对自己最为有利的方式作出选择。这些都要求我们必须突破单一的损害赔偿责任的思维模式，从内容丰富的责任形式来考虑问题。同时，各种责任形式集中明确的规定也为法官正确适用法律、保障司法的统一性发挥了重要的作用。
第三，采用多种的责任形式在我国具有现实的基础，也是我国多年来立法与司法的优秀经验的总结。我国《民法通则》第134条就列举了十种民事责任，其中绝大多数可以适用于侵权行为。从审判实践来看，民法通则的规定具有极大的合理性并且也是行之有效的。实践中已经成熟的立法与司法经验已经构成了我国社会主义法治建设的宝贵财富，在没有非常充分的正当的理由之前不能仅以外国立法例为由而加以否定。
第四，侵权行为法独立是符合民法发展的趋势的。例如，1994年的《蒙古民法典》就将合同责任和非合同责任作为两编单独规定，其中非合同责任就是规定的侵权责任。再如，《越南民法典》在第三编“民事义务和民事合同”中，单独规定合同外的损害赔偿责任，这样，未来所存在的必然是大侵权法而不是大债法。侵权法独立也不一定打乱民法典的体系。有些学者认为，侵权法独立与依法律关系理论建立民法体系是矛盾的。我们认为，民法典应当根据主体－行为－权利－责任这四部分来构成。行为是权利变动的原因，权利是法律关系的内容，责任则是权利受侵害或义务不履行的后果。“到了20世纪，特别是在欧洲，人们的观点转向支持私法的更新和国际化。这是由于不断增长的在起草新的法律条文时考虑吸收外国成果的意象所造成的。此外，在私法的许多领域法律的同一以及协调已经开始（值得注意的是：同一发生于协调的前面。）”[33]
有学者认为，侵权法独立所导致的分则体系的构造是不符合逻辑的。总则是按照德国的模式，以人－客体－行为建构，分则列举各种民事权利，从而总则、分则构成一个完整的法律关系。但是，一旦侵权责任独立成编以后，分则就不是按权利排列，而是按照权利－责任来排列，这种做法不仅破坏了体系的完整性，而且也不具有一种形式美。对此，我不表示赞成，因为德国法的总则体系确实具有一定的缺陷，即它没有强调责任，同时其列举的权利本身也是不完整的，因为它只是列举了物权和债权，当总则的体系和债权相结合时，是合理的，如果一旦要规定人格权和知识产权，则这种缺陷将明显的暴露出来，也就是说，在侵害人格权和知识产权的情况下，不一定要导致债的发生。这里，我们必须要对债的概念进行重新定义，债不仅仅是一种请求关系，债权也不能等同于请求权。由于债权在内容上是以财产给付为内容的，所以赔礼道歉、恢复名誉、停止侵害等并不是一种债的形式。所以在债权制度中无法对其进行囊括，这就要求有独立的责任制度。所以，德国模式解释对财产的侵害多少是能成立的，但该解释对其他权利的侵害就很难成立，所以责任必须独立。因此，我们建议我国民法总则应当以主体－客体－行为－权利保护四个方面来构架，而将侵权法置于分则的最后一编。
（二）物权请求权的存在并不妨碍侵权请求权的独立
不赞成侵权法独立成编的另外一个理由在于，侵害物权将产生物权请求权，而物权请求权应当在物权法中作出规定。物权请求权与侵权请求权确实是存在较大的区别的，[34]但承认物权请求权的特殊性并不意味着侵权法不能对侵害物权等绝对权的侵权行为加以规定。相反，在物权法规定了物权请求权之后，在侵权法中再规定侵害物权的各种责任，更有利于正确安排侵害物权的责任体系，维护民法内在体系的和谐，对受害人提供充分的救济。其主要理由在于：
第一，物权法规定了物权请求权之后，侵权法中规定侵害物权的各种责任，就表明了在侵害物权的时候会产生责任竞合的现象，责任竞合的本质是同一种行为导致多种责任形式的产生，但由于这些责任形式之间冲突，因此须由受害人对责任进行选择。在侵害物权的情况下，实行责任竞合较之于排斥竞合更有利于受害人。因为一方面，允许竞合实际上是使受害人可以基于自己的意志与利益选择对其最为有利的责任形式提出请求或提讼；另一方面，物权请求权和侵权请求权的各种特点不能相互替代，仅仅排斥竞合实际上就否定了受害人基于不同考虑选择责任的可能性，这并不利于对受害人的保护。所以侵权法独立成编，在侵权责任中对侵害物权的责任加以规定，不仅有利于保护受害人，也有利于侵权法与物权法的协调。
应当看到，我国现行的民事法律规范并未建立独立的物权请求权制度。与物权有关的民法规定主要体现在我国《民法通则》第五章第一节“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”中，尽管该节的有关条文涉及到了物权请求权的内容，如《民法通则》第83条提到了权利人有权要求停止侵害、排除妨害等，但就整个《民法通则》而言，没有单独规定物权的保护方法，并未明确、系统地规定物权请求权制度，甚至根本就没有物权的概念。《民法通则》第六章关于“侵权的民事责任”中，采纳的是广义的侵权概念，将各种侵害物权或妨害物权的行为都视为侵权，并适用侵权请求权，要求侵害人承担侵权责任，排斥了物权请求权的适用。例如《民法通则》第117条规定：“侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。”这样，侵权的请求权就包括了作为传统物权请求权效力之一的返还原物。在关于侵权的民事责任形式的规定中，《民法通则》还规定了停止侵害、排除妨害、消除危险、返还财产、恢复原状等侵权的责任形式，这些责任形式显然也包含了物权请求权的内容。《民法通则》的上述规定建立了我国特有的请求权体系，即在请求权体系中不存在一种独立的物权请求权，传统的物权请求权内容已为侵权的请求权所部分包容。我认为，由于物上请求权与侵权请求权存在着明显的区别，无法相互取代，因此在保留民法通则统一侵权责任体系的同时，也应当在物权法中对物权请求权做出规定，从而建立责任竞合制度。
第二，物权法规定了物权请求权之后，侵权法中规定侵害物权的各种责任并不会破坏民法内在体系的和谐。冯•；巴尔指出，在大陆法系对于物权的侵害可能产生物上请求权，这主要是因为大陆法区分了绝对权和相对权，同时有关相邻关系的制度属于物权法的一部分，而不构成侵权法的内容。在普通法中凡是侵害他人的物权都构成侵权，因为普通法并没有采纳所谓绝对权的概念，因此不存在所谓所有物的返还请求权。[35]这种观点是有道理的。本来物上请求权为物权所独有，但对于以支配为内容的其他权利也可准用，[36]这正是由于这些权利的绝对权性所决定的。在德国民法中，排除妨碍、消除危险的效力除及于所有权外，姓名权、占有权、商号权、商标权、特许权、著作权、渔业权、矿业所有权等权利亦被认为有此效力。[37]这样，对于物权及其他绝对权均可以建立物上请求权与侵权请求权的双重保护机制。
第三，以物权请求权来代替侵权请求权在法理上也是不能成立的。因为，一方面，物权的请求权不应当包括损害赔偿的请求，显然，物权请求权的范围仍然不能解决各种侵害物权的情况。其次，正是因为侵权的请求权要适用诉讼时效等，这就决定了物权的请求权不能代替侵权的请求权。我认为，在物权法中仍然应当规定物权请求权制度，从而对物权的侵害进行特别保护，但在侵权法中要规定侵害物权的责任，两者并用。在侵害物权的情况下应当允许受害人进行选择。即法律授予作为原告的权利人一种选择权，即假定权利人是自己利益和侵权事实的最佳判断者，他可以选择物上请求权或侵权损害赔偿请求权。[38]
第四，物权法规定了物权请求权之后，侵权法中规定侵害物权的各种责任存在一个很大的益处就是：对各种新型财产利益的侵害，由于这些财产利益尚未上升为一种物权因此很难受到物权请求权的保护，而在侵权法中由于其保护的范围不仅有权利也有各种合法的利益，因此在侵权法中规定各种侵权责任形式有助于形成保护各种新型利益的开放的体系，可以对各种利益受到侵害的受害人提供救济的根据。
将侵权行为法独立成编意味着要对侵害权益的各种形态集中规定，因此在侵权法中首先需要通过明确侵权行为的侵害对象来界定侵权法的保护范围，并在此基础上建立侵权法内在的逻辑结构，即以类型化的侵权行为来构建一般侵权行为体系。我国有学者主张采用在分则各编中分别规定侵权责任的模式。我认为，此种观点不妥。从立法技术上来看，此种模式主张各部分都规定权利救济，尤其是规定侵权一般规则，会造成大量条文浪费。例如，关于损害赔偿的规则，侵权财产权、人格权都会产生损害赔偿的问题，如果每一编都规定大量的这些技术性的规则，必将会造成严重的重复现象。如果将权利的救济集中规定，就可以把大量的具有共性的规则采用一般的规定整合起来，有利于条文简洁，节省立法成本。而且，此种模式不利于对受害人提供统一的救济、手段或方式，而只有建立统一的侵权法，才可以在民法框架中为人们提供统一的救济模式。尤其是，这种模式不利于使侵权法成为一种开放式的体系。侵权法不仅仅具有对权利受侵害时的补救功能，还具有权利生成功能。社会生活的发展，导致一些利益首先受到侵权法的保护，而后逐渐上升为具体的民事权利，这一过程的实现需要侵权法保持一种开放的完整的体系。所以，侵权法只有独立成编才能为侵权法在未来的发展提供足够的空间。
四、关于债法总论的独立成编
合同法的颁布不仅表明我国合同法律制度已逐渐趋于完善，而且也标志着我国的民事立法进入了一个体系化的成熟阶段，而合同法的颁行已经在通往民法典的制定的道路上迈出了坚实的主要的一步。但合同法的颁行并不能代替债法总则。在我国，合同法并不是一个独立的法律部门，而只是我国民法的重要组成部分。在民法通则颁行以前，我国合同方面的立法已经有了较大的发展，但由于很长时期在立法上没有建立债权制度，因而极不适应我国商品经济发展的需要，并且在很大程度制约了合同法作用的发挥。有鉴于此，我国民法通则在其第五章中专设了“债权”一节，尽管其条文比较简略，但它标志着我国债权制度在立法上的正式确立，使我国民法在体系完善方面向前大大迈进了一步。在我国民法典的体系上，在合同法、侵权法从传统债法中分离出来，独立成编后，是否仍应保留债（权）的概念和债法总则，学界存有争议。我认为，合同法、侵权法均独立成编后，一定要保留债（权）的概念和债法总则，其原因在于：
第一，债权是相对于物权而言的，债权与物权构成了民法财产权的两大基干，以民事权利体系架构的民法典分则如果设置了物权编而没有债权编，则体系显得支离破碎，不对称。债权是相对于物权而言的，债权和物权都是民法上两种权利，既然在民法典上设立物权编，自然应当设立债权编或债法总则。
债权制度的确立，使债权制度与民法的其他制度相互衔接，组成了我国民法的内在统一的和谐体系。一方面，债权制度与所有权制度相互配合，组成两类调整财产关系的基本法律制度。所有权和债权作为两类基本的财产权，在反映财产从静态到动态的过程中，形成了一系列相对的概念，如所有权的支配权和债权的请求权、绝对权和相对权、所有权的保护方法和债权的保护方法等。如果没有债权制度，不仅所有权在运动状态中的表现难以确切的规范、所有权制度不能发挥出应有的作用，而且必将破坏所有权和债权的和谐统一的结构。另一方面，由于各项民法制度都涉及到债权债务关系问题，如主体制度中的有限责任和无限责任是以债务关系为基础的，继承制度中也涉及到以债权为遗产和对被继承人的债务的清偿问题等，因此，没有债权制度，必将使系统的民法体系支离破碎、残缺不全。还要看到，随着违约责任与侵权责任竞合现象的发展，第三人侵害债权制度的确立，缔约过失责任制度的形成等等，都使合同法与侵权法具有相互渗透和影响的趋势，同时也产生了一些不能完全由合同法或侵权法调整的领域，这就需要通过完善债的规则解决各个法律所不能解决的问题。因此，我国学者所说的“如果取消债权概念和债权总则，必将彻底摧毁民法的逻辑性和体系性，就连权利名称也将称为问题”，[39]绝非言过其实。
第二，合同法总则不能代替债法总则。有一些学者认为，我国合同法总则已经十分完备，且在实践中也是行之有效的。所以，不宜再规定债法总则。我认为，债法总则比合同总则更抽象，能概括各种债，能够为各种以行使请求权和受领给付为内容的法律关系提供一般性规定。而债法的基本规则对于合同法都是适用的。例如，债的保全、移转、终止比合同的保全、移转、终止的适用范围更为宽泛，更具有抽象性和概括性。再如，关于抵销，债的抵销比单纯的合同抵销更为宽泛，甚至侵权之债也可以作为被动债权被抵销。
债权制度的确立，使不当得利、无因管理、缔约过失等债的形式在民法中找到了其应有的位置，并且为这些关系确立了适用的规则。不当得利、无因管理、缔约过失等产生的原因是多样的，但是都将导致一方请求另一方给付的债的关系发生。这些债的形式既不是侵权行为之债，也不是合同之债，而应该作为独立的债的形式包括在债权制度之中。如果以合同之债代替债的概念，则这些制度很难找到恰当的位置作出规定，因为放入合同制度之中，确与合同制度不协调、不衔接。
第三，从合同法与债法的相互关系来看，债权制度较之于合同法更为抽象，它对合同法具有重要的指导作用，任何合同都只是构成债的单元之一，应适用民法关于债的规则。我国民法赋予当事人在合同领域内，依法具有一定的行为自由，因此，当事人得依其需要，缔结现行法已有规定之契约，当事人亦得综合参酌既有之法律规定，而缔结所谓之混合契约，抑有进者，当事人并得在不违反强行法规及公序良俗之范围内，自由创设现行法根本未为规定之新型契约。[40]在这些合同产生以后，如果现行的合同法对此又未作出规定时，应适用民法关于债的履行、变更、担保等方面的规定，从而使无名合同、混合型合同在法律上有所依循。可见，合同法虽可以相对独立，但又不能完全摆脱债法而独立。当然，我们强调债法对合同法的指导作用，也不能忽视合同法的相对独立性，正像我们在强调法律行为制度对合同的指导的同时，不能将合同法完全作为法律行为制度的一部分而不能相对独立的道理一样。债权制度的确立，为合同法确立了一般规则。债权债务关系的种类繁多，而合同只是构成债的单元之一，无论是何种合同形式，都要适用民法关于债的规则。
第四，我国实行民商合一的立法体例，债法的规定对商事特别法具有重要的指导意义。基于民商合一的立法体例，设立债法总则可以沟通债法和商事特别法的联系。债权制度的确立，沟通了票据法、破产法、保险法等民事特别法对民法典的依存关系，并为这些民事特别法确立了适用的一般准则。例如，票据权利的设定、移转、担保证明以及付款和承兑等都是债权制度的具体化。破产制度的目的之一，旨在于保护正常的债权债务关系，通过对资不抵债的债务人宣告破产，可以使债权人的利益在公平分配的基础上得以实现。保险制度也是债权制度的发展，保险合同是具体的债的单元，保险中的投保与承保、保险的理赔与追索、海损的理算与补偿等，都要适用民法债的规定。总之，我国民法典设立债权制度，不仅是对那种以合同制度代替债权制度的观点的否定，而且促进了我国民法的内在体系的完善。
第五，设计债法总则还是基于立法技术的考虑，它可以使民法典的条文更为简约。现实中的各种债都是具体的，通过归纳其共同事项，将具有共性的部分规定在债法总则中，可以起到一种立法经济与俭省的作用。
事实上，我国学者也大多主张设立债法总则。[41]而就世界范围来看，可以说设立债法总则是20世纪90年代新制定民法典的经验，1992年的荷兰新民法典将债权法分为债权总则、合同法与运输法三编；1994年的蒙古新民法典将债权法为债权总则、合同之债与分合同之债三编；1995年的俄罗斯民法典也将债权法分为债权总则与债权分则两编。
反对设立债法总则的主要理由在于：我国合同法已经颁布了合同法总则，而且我国又采纳了法律行为制度，再设立债法总则将形成法律行为制度、债法总则、合同法总则三重结构，给人一种叠床架屋的感觉，而且也给法官判案造成了不便。我认为，这种看法是有一定道理的，确实，如果规定了较为完备的合同法总则，同时又采纳法律行为制度，再规定债法总则，确实难免重复。但是，这只是表明应当对三者的内容进行科学合理的分工，而不能成为取消债法总则的理由。例如，就合同成立而言，如果要规定要约、承诺制度，则应当在合同法总则中规定，但对于合同成立与生效的区别，则可在法律行为制度中作出规定；债法总则可以规定债的效力，但不必再就债的发生原因进行详细的规定，如详细规定合同的成立等。再如，有关意思表示和法律行为的解释问题，可以在法律行为中规定一般规则，而合同法可以针对合同的解释作出具体规定，二者不可代替，如合同可以根据交易习惯来解释，这些不能适用于一般的法律行为的解释，而债法总则就不必再规定有关解释的规则。
诚然，英美法中并不存在债法的抽象概念和体系，而是将合同法视为一个独立存在的法律部门，并以此调整各种交易关系，在实践中也具有很好的效果。然而英美法律制度是一套完整的体系，并且深深植根于其历史传统和文化，根据一些学者的考证，英美法之所以未采用债的概念，是因为历史上英国曾使用各种不同的诉讼程序规范各种不同的债务，因此没有通过抽象化而得出债的概念。[42]英美法将不当得利、无因管理之债作为“准合同”与英美法的合同及对价等概念是密切联系在一起的，因此英美法本身是一个体系。简单地照搬其体系，将会对我国整个民商法体系造成冲击。即使是就合同法自身的内容来看，英美法不采用债法的概念，也与合同法中一些独特的制度是有关系的。例如大陆法的债的概念强调当事人之间所承担的权利和义务，强调债对当事人的拘束力，而英美法更注重违约后的补救，英美法的名谚“救济走在权利之前”（remediesprocederight），仍然是指导英美法学界的思路。[43]尤其应当看到，尽管英美法中不存在债的一般规则，但由于英美法主要是判例法，通过法官的大量判例大大弥补了债的一般规则的不足，并且显示了英美合同法极强的灵活性和实用性。总之，我们主张仍然保留债的概念和债法总则，并强调债的一般规则对合同法的指导作用，但不能否认合同法本身应当具有自身的内容和体系、独特的发展规律和性质，不能使内容极为丰富和复杂的合同法制度因受到债法体系的束缚而难以形成一套有效调整交易关系的完整体系和规则。总之，合同法应当在债法的指导下成为相对独立的一编。
五、关于知识产权的独立成编
知识产权应否包括在民法中，争议很大。有些学者认为知识产权有其特殊性，并不完全适用民法的基本原则，因而，应成为一独立的法律部门。我认为知识产权法是民法的重要组成部分。因为知识产权在本质上是民事权利，是一种人身权利与财产权利的结合；知识产权法的调整对象是因创造、使用智力成果而产生的财产关系与人身关系，其调整手段和适用原则主要是民法的手段和原则。我国民法通则在民事权利一节专门规定了知识产权，并且现行的合同法律制度也对知识产权的转让和利用设有专门规定，这说明现行立法是将知识产权法作为民法的一部分的。
目前在民法典中规定知识产权的主要有三种模式：一是将知识产权制度完整地规定在民法典之中，例如，《越南民法典》就单独设立第六编，完整地规定了知识产权制度。第二种模式是从各类知识产权中抽象出一些共同的规则或者一些重要制度，将其规定在民法典中，例如，1942年的《意大利民法典》在第五编“劳动”中单设第九章，规定智力作品权和工业发明权，其中主要规定的是知识产权的一般规则。第三种模式是在总则中规定权利客体时，单独规定了知识产权。如《俄罗斯民法典》第150条在规定非物质利益中确认了知识产权。
我认为，上述三种模式各有利弊，但采纳第一种模式显然是不妥当的，主要理由在于：
第一，知识产权制度本身是一个内容非常庞杂的规范体系，知识产权法中既包括了实体性规范，又包括了程序性规范，因为知识产权不仅仅是基于主体的行为而取得，部分知识产权还需要经过依法登记或审批方能取得。在我国，专利权、商标权、商号都需要经过依法登记或审批方能取得。在民法典中单纯地规定权利是不够的，还必须规定权利的取得方式等，而后者实际上是行政法规范，其在民法典出现是否妥适，尚值研究。知识产权法中有大量的管理规范，知识产权的保护不仅有民事责任，还涉及行政、刑事责任，且行政、刑事责任还在不断强化，而管理规范、行政、刑事责任规范显然不宜在民法典中作出规定。此外，知识产权需要大量体现我国参加或缔结的国际条约的内容，这些国际条约本身也是知识产权法的重要组成部分，将国际知识产权保护规则放入国内法也不合适。由此可见，知识产权本身是一个综合性的法律规范体系，既涉及到程序法也涉及实体法，既涉及公法也涉及私法，既涉及国际法也涉及国内法，显然，将其放到民法典是困难的。与其如此，还不如制定专门的知识产权法，集中规定知识产权的相关内容。所以，荷兰民法典在制定过程中曾考虑设立第九编“知识产权”，准备对知识产权作出集中规定，但鉴于知识产权的复杂性，最后被迫放弃，这一经验是值得我们借鉴的。
第二，知识产权本身是一个开放式的、变化发展迅速的法律体系，这与民法典的稳定性是矛盾的。知识产权本身是不断变化发展的，自新技术革命于20世纪中叶兴起，知识产权法中出现了一种边缘保护法，即采用专利权和著作权的若干规则，创设出一种工业版权制度，如集成电路部图设计即属于此种情况。再如，著作权邻接权的范围正在随着传播技术的提高逐渐扩大，如信息网络传播权等权利都纳入到知识产权的范畴。尤其是知识产权法的技术性规定较多，且变化性较大，放在民法典中，与其他民法法律部门的法律规范不协调，相对于其他民事权利而言，知识产权制度受社会文化、经济发展、新技术革命影响更巨，总处于不断修订更迭的状态中，这与民法典的稳定性是不协调的。民法典是基本法，要保持一定的稳定性，不能朝令夕改，这决定了其规则应当具有普遍适用和相对抽象的特点。若将此一频频变动的法律置于相对稳定、系统化的民法典中，无疑会极大地损害民法典的稳定性。[44]如法国在1992年颁布了知识产权法典，虽然此法典十分全面与进步，不但包括了传统知识产权法的范围，而且也关注了作为新技术革命产物的数据库制作者权、计算机软件创作者权等权利，但是，随着新技术的发展，该法典在1992年至1996年不足四年的时间内已在新的保护客体、新的权利及权利限制等方面作了两次修订。在我国也发生同样的现象，如我国于1984年颁布了专利法，但由于我国近年经济科技发展迅速，该法经1992年修订后于2000年再次修订。因此，如果知识产权法以独立于民法典的单行法的地位而存在，这样对其作出修改要便利得多。我认为，知识产权法应作为民事特别法，在民法典之外另外规定。
第三，知识产权是否要适用民法典的一般规则，也要特别规定。例如，著作权中的署名权是否适用民法中人格权制度进行特别保护，要特别规定。再如，法国版权法规定，作者死后，在其死亡当年及其后70年内，他的合法继承人应当享有作者以各种形式利用作品并取得经济收益的那些专有权。该法又规定：作者的配偶继承版权，不适用《法国民法典》关于配偶享有的继承份额的规定。在作者无其他法定继承人的情况下，配偶应享有的份额可依照《法国民法典》第915条所规定的比例有所减少。但如果该配偶再婚，上述原应享有的权利即告消灭。所以，知识产权具有其特殊性，不能简单认为将其纳入民法典就应当适用民法典的一般规则。
知识产权法是民法的重要组成部分固无疑问，但这并不意味着把知识产权法放入民法典中，使之成为民法典的有机组成部分。我认为，知识产权不应当作为独立的一编在民法典中作出规定。民法典对此作出规定可以考虑采纳第二种或第三种模式，即仅规定知识产权的共同规则，或仅在民事权利的客体中确认知识产权，这样有两个作用：一是宣示知识产权为民事权利，二是共性的规则在特别法中不好规定，可以放在民法典中规定。
注释：
[1]王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第22页。
[2]潘德克吞式体系可分为萨克逊式与巴伐利亚式，前者的编制结构是总则、物权、债权、亲属、继承；后者的编制结构则是总则、债权、物权、亲属、继承。两者的区别在于物权与债权的位置前后不同，这种位置的安排是为了表达主题的不同的重要性。参见徐国栋：“两种民法典起草思路：新人文主义对物文主义”，载《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年版，第155页。
[3]梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，序言。
[4]陈云生、刘淑珍：“现代民法对公民人格权保护的基本情况及其发展趋势”，载《国外法学》1982年第六期。
[5][德]迪特尔·梅迪库斯著，邵建东译：《德国民法总论》，法律出版社2000年版，第24页。
[6]不仅德国法系的民法典设立总则，而且拉丁美洲的多数典型法典中，一直有一种设立总则的趋势。如阿根廷民法典颁布以来的5个修正草案，每一草案无不设立总则。在巴西，其议会也在讨论修改旧的民法典，设立国家德国式的总则。由此可见，民法典总则自有其魅力。参见徐国栋：“民法典草案的基本结构”，载《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年版，第65页。
[7]参见徐海燕：“制定《欧洲民法典》的学术讨论述评”，载《当代法学》1999年第二期。
[8]陈棋炎著：《亲属、继承法基本问题》，台湾三民书局1980年版，第3页。
[9]拉伦茨《法学方法论》，第356页。
[10]LawrenceM.Friedman，TheLawofTheLiving，TheLawofTheDead：Property，Succession，andSociety，1996Wis.L.Rev.340.
[11]参见董安生：《民事法律行为》，前言，中国人民大学出版社1994年版。
[12]参见曹险峰、田园：“人格权法与中国民法典的制定”，载《法制与社会发展》2002年第3期。
[13]黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年版，第91页。
[14]参见梁慧星：“中华人民共和国民法典大纲（草案）”，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第十三卷），法律出版社1999年版，第800页以下。
[15]刘士国：“论中国民法典的体系”，载《法制与社会发展》2000年第3期。
[16]王伯琦：《民法总则》，台湾1994年版，第57页。
[17]龙显铭编著：《私法上人格权之保护》，中华书局1937年版，第2页。
[18]龙显铭编著：《私法上人格权之保护》，中华书局1937年版，第2页。
[19]李中原：“潘得克吞体系的解释、完善与中国民法典体系的构建”，载陈小君主编：《私法研究》（第二辑），中国政法大学出版社2002年版。
[20]WilliamProsser，Privacy，48Cal.L.Rev.383（1960）。
[21]王泽鉴教授在评价债法体系时，认为“在大陆法系，尤其是在素重体系化及抽象化之德国法，历经长期的发展，终于获致此项私法上之基本概念，实为法学之高度成就”。参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第四册），中国政法大学出版社1998年版，第92页。
[22]上海社会科学院法学研究所编译：《民法》，知识出版社1981年版，第224页。
[23][美]迈克尔·贝勒斯：《法律的原则》，中国大百科全书出版社1996年版，第256页。
[24]参见王家福主编：《民法债权》，法律出版社1990年版，第414页。
[25]罗杰·科特威尔：《法律社会学导论》，华夏出版社1989年版，第85页。
[26]耶林：《为权利而斗争》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第2卷），法律出版社1994年版，第53页。
[27]参见Chartier，Yves，Lareparationduprejudice，1983，第154页以下。
[28]《德国民法典》第253条规定：“非财产上之损害，以法律有规定者为限，得请求金钱赔偿”，而由于法典中对非财产赔偿的情况列举得不多，因此对人格权侵害的金钱赔偿适用范围极为有限。
[29][日]和田真一：《民法第723条关于名誉恢复请求权的考察》，载《立命馆法学》1991年第4号第472页。
[30][日]和田真一：《民法第723条关于名誉恢复请求权的考察》，载《立命馆法学》1991年第4号第471页。
[31][日]和田真一：《民法第723条关于名誉恢复请求权的考察》，载《立命馆法学》1991年第4号第472页。
[32]有一些学者认为，侵权责任的多样性也是我国民法通则单设民事责任制度的原因，参见佟柔主编：《中国民法》，第562页。
[33]冯·巴尔著，张新宝译：《欧洲比较侵权行为法》，法律出版社2001年版，451页
[34]关于物权请求权与侵权请求权之间的区别，参见王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第101页以下。
[35]冯·巴尔著，张新宝译：《欧洲比较侵权行为法》，法律出版社2001年版，第654页。
[36]吴汉东：“试论知识产权的物上请求权与侵权损害赔偿请求权”，载《法商研究》2001年第五期。
[37]陈华彬：“德国相邻关系制度研究”，载梁慧星主编：《民商法论从》（第4卷），法律出版社1996年版，第320页。
[38]吴汉东：“试论知识产权的物上请求权与侵权损害赔偿请求权”，载《法商研究》2001年第五期。
[39]梁慧星：“当前关于民法典编纂的三条思路”，载《中外法学》2001年第一期。
[40]詹森林：《民事法理与判决研究》，中国政法大学出版社2002年版，第16页。
[41]参见梁慧星：“中华人民共和国民法典大纲（草案）”，载梁慧星主编：《民商法论从》（第13卷），法律出版社2000年版，第800页以下。徐国栋：“民法典草案的基本结构”，载《法学研究》2000年第一期。
[42]参见沈达明编著：《英美合同法引论》，对外贸易教育出版社1993年版，第66页。
1.1引言2002年12月23日，第九届全国人民代表大会常务委员会对《民法典》草案进行了审议。尽管人们对草案给予的批评多于表扬，但是审议《民法典》草案这件事本身所具有的意义却是一致的给予了肯定[①].另一方面，这件事也标志着我国第四次编纂《民法典》的序幕正式拉开。与此相伴的另一番景象是人们围绕《民法典》编纂而展开的一系列研究与讨论[②]，不仅有利于《民法典》的编纂，而且还带动了民法学的教学与科学研究工作。在《民法典》编纂过程中，已经遇到或者必将遇到的重大课题非常多，例如《民法典》的架构、体例、范式，《民法典》的指导思想、基本原则、目标取向、具体制度、编排布局以及与相关法律的关系等。作为私权之一的知识产权与《民法典》的关系尤其引人注目，有众多学者就此发表了极其精彩的见解，构筑出一幅幅绚丽蓝图[③]，尉为壮观。在对国际上著名《民法典》[④]和新型《民法典》[⑤]进行分析以及对许多精彩见解综观的基础上，就知识产权与《民法典》连接之具体模式进行了归纳整理，提出了分、合、交、融四种模式，然后对其优劣良拙进行解析，最后作出合理选择。作此研讨之目的是为《知识产权法典》的编纂做铺垫。
1.2须澄清的模糊：知识产权法的定位到目前为止，“知识产权法”在我国并不是一部具体的制定法，只不过是一个学科概念，同时也是一个法律部门体系的总称，而法国和菲律宾已分别于1992年和1997年完成了其知识产权法典的编纂，开创了编纂知识产权法典之先河。
从制度层面看，一个国家的法律制度应当由三个层次构成：第一层次的法为母法或者根本法，即宪法；第二层次的法为基本法，即刑法、民法、经济法、行政法、环境法、社会保障法、科教法、军事法和诉讼法等九个部门法[⑥]；第三层次的法为调整各具体社会关系的法律规范，如民法中的合同法、物权法、婚姻法、继承法等。但是，本文所研究的知识产权法应当属于上述九个基本法律部门的哪一个范畴，抑或跨越了其中的哪几个法律部门，尚无定论，有必要进行归属定位分析。
首先，从法律规范之阶层角度看，知识产权法在我国位次于民事基本法[⑦]，同时是著作权法、专利法、商标法等法律规范的一个上位概念[⑧]，并无独立的法律地位。
其次，从法所调整之社会关系看，知识产权法除调整平等主体之间的财产关系和人身关系之外，还调整某些非平等主体之间的法律关系。例如，在专利权授权程序中，国家专利行政部门对专利申请的审查、专利复审委员会对专利复审请求的复审，均为作为私权利主体的专利申请人、专利复审请求人与作为公权力主体的国家机关之间发生的法律关系，而该法律关系仍然由知识产权法（具体是专利法）来调整。在商标权的取得过程中，同样存在着这样的法律关系。既然知识产权法所调整的社会关系并不都是平等主体之间的法律关系，那么，它就不能单纯地划归民事法律范畴，而应当属于交叉法律规范。另一方面，对知识产权进行行政管理，是每一个国家或者地区共有的做法[⑨].这种做法不仅有利于提高知识产权保护力度，而且有利于稳、准、狠地打击侵犯知识产权的各种行为。由此而发生的法律关系，仍然属于知识产权范畴，但它们显然不是平等主体之间的，而是非平等主体之间的。进而说明，知识产权法既调整平等主体之间的法律关系，也调整非平等主体之间的法律关系。因此，它应当属于交叉部门法，而不应单纯地归属于民法范畴。
再次，从法历史角度看，民法的历史渊源在罗马法，以《查士丁尼民法大全》为标志。此后，1804年的《法国民法典》和1900年的《德国民法典》均为罗马法的现代化典范。然而，这两部民法典都未对知识产权作只言片语的规定。罗马法中惟一可找到的一个与知识产权有关的概念是“无形的”物，但它并不包括知识产权[⑩].盖尤斯在《法学阶梯—法学总论》中说：“再者，有些物是有形的，有些物是无形的。有形物是指那些可触摸的物品，例如土地、人、衣服、金银以及其他无数物品。无形物是那些不可触摸的物品，它们体现为某些权利，比如遗产继承权、用益权、使用权以及以任何形式缔结的债权。”[11]尽管知识产权是一种权利，可归属于“某些权利”的范畴，但是，由于当时还没有关于知识产权的概念，因此可认定盖氏所指的“无形物”并不包括知识产权。
最后，从权利本身的性质看，知识产权为私权，为民事权利之一种。对此学者们没有异议，但这也不能必然地推出知识产权法属于民事法律范畴，因为划分法律部门的标准主要由其所调整的社会关系来决定，而不是其权利所属的性质。
上述观点，各自从一个角度或者侧面对知识产权法的归属进行了分析，有利于我们对它进行全面、科学、客观地认识。但是，其中有许多问题值得商榷。首先，知识产权法，除调整平等主体之间的社会关系之外，也调整非平等主体之间的某些法律关系，其目的在于使知识产权获得更加充分的保护。否则，其体系就是残缺的或者不完善的。因此，以其调整对象包含非平等主体之间的某些特殊法律关系就全盘否定其整体之归属，似乎犯了以偏否全的逻辑错误。其次，关于法律部门的划分标准，法学界进行了长期的探索和讨论，至今并没有完全一致的意见。多数人认为，法所调整的社会关系即以其调整对象为依据，才把法划分为不同的法律部门。但法律所调整的社会关系是十分广泛的，可能涉及许多领域，跨越不同的法律部门，在某些不同的部门法之间出现了复杂的交错关系，给法律部门的划分也带来了一定的困难。因此，在划分法律部门时，应以其所调整的社会关系的主要方面及其特征来确定，再辅之以调整方法作为补充标准。[12]按照这样的标准，将知识产权法划归民事法律范畴是正确的选择。再次，从法历史角度看，民法渊源于罗马法。虽然罗马法中没有知识产权法的踪影，但是它已经带上了知识产权法的基因，即已经肯定了“某些权利”为无形物。这个基因经过二千余年的繁衍、进化，现在已经变成了现实的物，即非物质形态的智慧创造物[13]或者说知识产品。现代民法已经明确地将知识产权作为民事权利之一纳入了其中。如1994年的《俄罗斯联邦民法典》第2条第1款规定：“民事立法规定民事流转参加者的法律地位、所有权和其他物权、智力活动成果的专属权（知识产权）产生的根据和现实的程序……”该法第8条第1款第5项又规定：“科学、文学、艺术作品的创作、发明和其他智力活动成果”是民事权利和义务产生的根据。最后，知识产权法虽然由若干单行法构成，但这些单行法之间具有内在的关联性，它们所调整的社会关系具有共同的属性[14]，共同原则决定了它们应当具有一个共同的上位法——知识产权法。其理由是：知识产权各单行法，如著作权法、专利法、商标法、商业秘密法等，所调整的社会关系所具有的共同属性是由智慧创作物所产生的各种社会关系，是对人类运用其智慧、知识和劳动所创作出来的非物质形态成果的保护。另一方面，每一单行法所调整的社会关系，则是由不同的智慧创作物所产生之社会关系。然而，各单行法地拼加，无论如何也不可能覆盖知识产权所涉之全部[15]，因此需要一个上位法。
上述分析确定了知识产权法归属于民事法律范畴，应当与物权法、债权法、人身权法、亲属法等平行。然而这只是一种应然性分析，实然性效果能成立吗？即知识产权法能够独立编纂成法典吗？
提出上述诸问题的近因或者说直接原因是我国正在进行的第四次民法典编纂[16]，远因或者说历史原因是知识产权法的血统身份。
既成模式：知识产权法与民法典的分合交融如上所述，既然知识产权法定位于民事法律范畴，那么，编纂《民法典》时，起草者就必然要认真研究知识产权法与民法典的连接方式。事实也的确如此。
《民法典》起草委员会委员、民法学专家梁彗星教授认为，“考虑到现行专利法、商标法和著作权法已构成一个相对独立的知识产权法体系，因此，建议民法典不设知识产权编，而以专利法、商标法和著作权法作为民法典外的民事特别法。”[17]也有学者认为知识产权非常重要，主张在民法典中专设知识产权编，以强调知识产权在我国民法典中的地位，《中国绿色民法典》就是这种模式的代表。[18]在考虑知识产权法是否应当编入民法典时，郑成思教授起初持否定态度，即不主张将知识产权法整体编入《民法典》，而应当法典化，制定单独的知识产权法典；但是，由于某些特殊原因，使其改变了原来的立场，同意将知识产权纳入《民法典》。[19]吴汉东教授认为，不宜在民法典中设立“知识产权编”，而主张在民法典中以一个或几个高度概括性的条款对知识产权进行原则性规定，然后在民法典之外单独编纂知识产权法典。[20]由上所述可知，我国民法、知识产权法学者都非常关注知识产权与民法典的关系，并提出了自己的真知卓见。根据上述诸学者的意见和国外的立法实例，我们可以知识产权与民法典的连接方式概括为以下四类：1、分离式。该模式让知识产权与民法典相分离，其理由是：知识产权法已经自成体系，其个性特征非常突出，难以与物权、债权、人身权等融合为一个有机的整体。法国的做法是典型的范例：《法国民法典》只字未提知识产权，然后单独编纂知识产权法典。最新的荷兰民法典原本打算将知识产权法纳入其中，但最后的结果却完全将知识产权排除在外，拟编纂独立的知识产权法典。
2、纳入式。该模式将知识产权整体纳入民法典，使其与物权、债权、人身权等平行。此种主张的理论基础是：与其他种类的民事权利相比，知识产权虽然有其独特个性，但共性还是主要的。尤其应当注意的是：在整个民事法律体系中，每一类权利都有自己的独特个性，但仍然能够有机地融合于民法典，而且几乎所有的民法典都是如此。由于成长的时间比较短暂，知识产权未能在法、德等传统经典《民法典》中占到其位置，但在一些新编《民法典》（如《越南民法典》[21]等）中，其地位便得到了肯定。我国《民法典》既然要成为新世纪的国际代表作，就必须敢于创新，大胆尝试，将知识产权整体纳入其中。
3、链接式。该模式将知识产权与民法典链接。民法典是市民权利宣言书或者私权宣言书，因此，应当为一切私权提供保护。具而言之，一切私权都应当在民法典中有其地位。将知识产权排除在民法典之外，无异于是对知识产权私权性的否定，这显然欠妥当；但是将知识产权法全面纳入《民法典》，与物权法、债权法、人身权法等并列，则又无法突显知识产权之个性特征，可能会使民法典扭曲变形。因此，最合理、最有效的做法是将知识产权法与民法典进行链接。具而言之，民法典在民事权利体系中对知识产权作出概括性、原则性规定，然后再单独编纂知识产权法典，使知识产权法典与民法典成链接状。
4、糅合式。该模式将知识产权作为一种无形物权，与普通物所有权进行糅合，使其与普通物权结合成一个有机的整体，使知识产权完全溶入民法典，只见知识产权之神韵，不见知识产权之身影。这种模式首先在理论上有一个重大突破，即将智慧创作物和普通物同化，并不需要单独创立一套新理论为其作支撑；其次在实践上也有一个突破，即单独为知识产权保护所创设的一系列专门机构能够尽可能的减少。这种模式的典型代表为《蒙古民法典》[22].例如，关于知识产权的取得，尤其是专利权、商标权的取得，该法第136条规定：“除非法律另有规定，智力创作成果者的所有权，自创作此等成果之时起产生。智力成果所有权根据依法定程序进行的登记确定。”
上述诸模式既有理论支撑，又有相应的立法范例，所以，各自的合理性无可置疑。我国《民法典草案》[23]所采用的即为链接模式。具而言之，《草案》对知识产权只用了一个条款作概括性规定。至于是保留现行的单行法模式，还是编纂独立的知识产权法典，则是另外的话题，不属于《民法典》关注的问题。
1.3传统经典：将知识产权与民法典分离将知识产权与《民法典》分离，是传统经典《民法典》所采用的体例。具言之，采此种体例的《民法典》只对物权、债权、人身权等民事权利作规定，而让知识产权或者以单行法存在，或者以法典形式存在。采此种模式的主要代表是法国、德国等。该模式的形成是历史的客观反映。众所周知，传统民法渊源于罗马法。[24]很多人相信，现代民法并没有远离罗马法世界。在法律变革中，罗马法传统仍起着主要作用。现在民法法系中的大多数仍然将《法国民法典》、《德国民法典》视为《查士丁尼民法大全》的承袭，甚至普通法系也在一定的程度上受到了它的影响。因此，可以说“罗马法对世界文明最伟大的贡献就在于，它向世人表明，以不同民族以及不同发展阶段都能够接受的常识为基础，建立一套法律体系是完全可能的。”[25]关于罗马法传统论的依据，大致可以归结为：1、现代民事法律制度在整体上仍受着罗马法的影响，许多《民法典》在结构和内容两方面的安排上直接承袭于罗马时代的《查士丁尼民法大全》。如《法国民法典》与《法学阶梯》的结构及内容具有类同性，《德国民法典》与《学说汇纂》的结构和内容具有类同性，即可说明现代民法法系的私法尚未走出罗马法的基本设计。2、当民法法系国家普遍接受了私法概念，即罗马法创造的私法模式和理念直到今天仍然具有重要的影响力。罗马法在形式和内部结构上极具魅力，尽管后人对私法的系统性和抽象性作了令人瞩目的完善，但仍未脱离罗马法创造的基本概念和制度结构。例如，物权理论中对所有权的种类、形式都有深刻的论述，并有相应的规定，特别是对所有权的各种权能和自物权、他物权的划分及其相互关系的理论；在债权理论方面，罗马法表现出相当高的抽象[26].但是，罗马法没有与知识产权法有关的任何规定。在这样的背景下，那些固守传统，讲究血缘关系的法学家，对知识产权法这样的新生儿所产生的那种特殊心理，是可以理解的。
另一方面，知识产权虽然是私权，与物权、债权等同属于民事权利范畴，彼此具有许多共性，但的确具有很多不同之处。首先，一般情况下，知识产权主体都是私主体，法律地位平等。但是，知识产权法律关系中的当事人，在某些特殊情况下，其法律地位却并不平等[27]，这不同于物权、债权法律关系。第二，除著作权等少数种类的知识产权可以自动产生之外，绝大多数知识产权的取得都需要国家行政部门，依照法律规定的程序进行审查授权，而物权、债权的产生则不必经过这样的程序。第三，知识产权的保护方式，不仅有一般的民事措施，而且还有行政措施，这也不同于普通的物权和债权。
因此，将知识产权法与民法典分离，既不会破坏传统民法的结构和体系，也不会影响知识产权的独立性和完整性，而且也不会增加民法典编纂的困难。这种一石三鸟的效果，当然令人满意。但是，从民法典所具有的私权宣言书的地位看，如果它完全不提及知识产权，至少容易让人们产生这样的一种错觉，即知识产权要么不属于私权范畴，要么不属于民法典调整的范围。知识产权的私权性是不容质疑的，《知识产权协议》给出了明确的答案。世界各个国家和地区，不论它是否已经加入WTO，都应当承认这个事实。那么，根据逻辑推理，就只能得出“知识产权不属于民法典调整的范围”之结论。显然，这个结论更错误。这样的误解，我想没有人愿意看到。
1.4独立成编：对知识产权的整体纳入纳入模式，是指将知识产权作为一个独立编纳入民法典。具而言之，将知识产权与物权、债权、人身权等平行对待，作为民法典中的一编。采此模式的典型代表是越南，其《民法典》将知识产权作为一个独立编纳入其中。《越南民法典》于1995年10月通过。该法典共七编，它们分别是：第一编总则，第二编所有权规范，第三编民事债和民事合同规范，第四编继承规范，第五编土地使用权移转规范，第六编知识产权和技术转让，第七编涉外民事法律关系。该《民法典》所采之模式实际上就是将知识产权纳入民法典的一种模式。此种模式将知识产权与物权（所有权规范）、债权等平等对待。
另外，种模式也是徐国栋教授所倡导的。他主持的《绿色民法典（草案）》所采用的模式就是将知识产权法作为财产法下的一个分编（与物权法、债法平行），与《越南民法典》所采用之模式大体相同，所不同的是《绿色民法典（草案）》将知识产权法置于财产法下，即将知识产权作为一种财产权或者无形财产权对待。这种观念与《蒙古民法典》对待知识产权的态度相似。
这种模式与分离模式刚好相反。纳入模式的基本理念是：知识产权虽然未能进入罗马法，是一种后生的民事权利，但它毕竟属于私权大家庭一员，与其他早生之私权具有许多的共性特征，因此，应当让它回归。另一方面，罗马法中没有对知识产权作规定，并不是罗马法的编纂者有意想遗弃知识产权，而是因为在编纂《查士丁尼民法大全》时，知识产权尚未诞生，既无相关著述，亦无保护之法律规范。[28]在《查士丁尼民法大全》编纂完成前，以及在此后的很长一段时间，都没有知识产权的影子。到现在为止，还没有充分的资料证明知识产权制度究竟起源于何时何地，但初步可以认为，知识产权制度发端于12、13世纪的欧洲国家，最初以君王的赐令授予能工巧匠们对其特殊工艺以特许权。最早的一部专利法是1474年威尼斯共和国颁布的《专利法》，然后是1624年英国实施的《垄断法规》，1709年颁布的《安娜法令》等，直到18世纪末，以美国、法国为代表的一些西方国家颁布的专利法、版权法为标志，标志着知识产权制度逐步形成。19世纪末，以《保护工业产权巴黎公约》和《保护文学艺术作品伯尔尼公约》等的缔结为标志，标志着知识产权制度不仅得到了许多国家的重视，而且开始进入国际保护阶段。1967年在斯德哥尔摩成立的世界知识产权组织，标志着知识产权国际保护已经全面规范化。1995年1月1日正式成立的世界贸易组织，标志着知识产权保护从平面状态走向了立体状态，使知识产权与经济贸易正式联姻。
由此可见，在传统民法典中，不仅《查士丁尼民法大全》不可能前瞻一千多年地将知识产权纳入其中，就是《法国民法典》和《德国民法典》也难有所为。前者的编纂工作始于18世纪末，成于19世纪初，于1804年开始实施。当时，知识产权制度还处于初生阶段，法典编纂者对知识产权的认识刚刚起步，对其整体样态缺乏足够充分的了解，更何况法国编纂民法典的主要动机并不为了全面保护市民的私权利，而是想通过对私权利的保护来达到巩固其革命成果的政治目的。也就是说，前者之首要目的是进一步巩固政权，确立资本主义私有制，促使资本所有制顺利发展。[29]后者比前者晚近百年，但是，在后者编纂时，知识产权制度才刚刚为一些主要的资本主义国家所接受，正在向国际保护发展的起步时期，其整体架构及其法律性质，还不确定。更何况，后者之编纂者师承的是古罗马法中的《学说汇纂》体例，不可能接受知识产权。此外，19世纪70年代，德国处于割据状态，各地的民事立法相当混乱，法律极不统一，各个邦各自为政。[30]而且德国当时的知识产权保护水平非常低，无法形成统一的概念，统一的标准，统一的模式，因此，其民法典未涉及知识产权。
但是，现代民法典，如1942年的《意大利民法典》、20世纪60年代的苏联民法典、1995年的越南民法典、1994年的蒙古国民法典等，都将知识产权纳入其中，因此，知识产权法归属于民法典应为趋势。
内容提要：在中国知识产权的立法进程中，存在“单行立法”、“一般性规定”和“法典化”三种进路，它们基本上沿袭了世界上既有的知识产权三种立法模式。“单行立法”模式容易导致条文之间的矛盾、冲突与重复，“一般性规定”模式面临着逻辑上和实践中的困难。在中国语境下，“法典化”具有一种比较优势，但不具有现实性。在此基础上，本文提出了制定一部知识产权通则的构想。论文关键词：知识产权立法法典化单行立法一般规定模式通则关于中国知识产权立法模式的讨论，存在“单行立法（特别立法）”、“一般性规定”和“法典化”三种进路。“单行立法”进路主张，在民法典之外以单行法的形式规范知识产权，这一模式为当今大部分国家所采用。“一般性规定”模式主张在民法典中纳入有关知识产权的一般性规定，同时保留知识产权各单行法。“法典化”模式主张将整个或者主要的知识产权制度纳入民法典，或者制定单独的知识产权法典。他们都为中国的知识产权立法历程提供了重要的参考框架，并具有不同的优势。尽管如此，这三种模式在当今中国语境下，又有各自难以克服的不足。“单行法”模式存在的问题在于知识产权法的各个组成部分之间不可避免地存在着矛盾、冲突和重合：“一般性规定”论者主张在民法典中纳入知识产权的性质、范围、效力、利用、保护以及与其他法的关系等内容，这一建议最终也会使计划破产。如，将“知识产权的私权性质”纳入民法典本身就构成了一种重复：“知识产权的范围”属于民法典第一编总则的内容：“知识产权的保护”应当归属侵权责任法：“知识产权的效力以及与其他法的关系”属于附编的内容。我们固然可以主张这些应该纳入其他编章的内容具有很大的特殊性，但即使如此，在结构上也破坏了与民法典其他编章的协调，至少破坏了民法典各编“一般规定—特殊规定”的顺序。目前呼声最高的是知识产权的法典化模式，正如一位知名的学者所指出的，“基于各国立法例的历史考察与现状分析，无论何时采取何种途径，法典化将是中国知识产权立法的必由之路”。一、法典化论证批判“法典化”论者的理由主要包括三个方面的内容：第一，知识产权在知识经济中占有非常重要的地位，未来世界的竞争是知识经济的竞争，如果不对知识产权加大保护力度，那么，中国将在新世纪的竞争中处于劣势。因此，必须在立法上对知识产权给予特别的重视。第二，知识产权的法典化在比较法上有成功的先例。在民法典之外编纂与之并列的知识产权法典的国家包括法国、葡萄牙、波兰、菲律宾等；在民法典之内编篡知识产权编的国家包括意大利、蒙古等。第三，法典化有助于促进人类的某些最终目的，如经济发展、民主政治、法治等。[3-4]笔者认为，上述理由与知识产权法的法典化有一定的联系，但又没有必然的联系。第一，知识产权的重要性只能得出我们必须对其加以保护的结论，至多得出应当对其完善立法的结论，而并不必然要进行法典编纂。第二，知识产权的法典化在比较法上有成功的经验，同样也不能作为我国对知识产权法进行法典化的理由。其原因不仅在于在比较法上存在一些不对知识产权法进行法典化的反例；而且同样重要的还在于，这种基于归纳推理得出的命题，其说服力自休谟之后，已被公认是有限的。第三，主张法典化的最深层的理由认为，法典是理性、现代化的体现，它可以促进一国经济的发展，并有助于该国人权的保护。这种观点蕴涵着法典化是实现人类某些最终目标的一个必经之路的认识。我们的疑问是，没有法典化是否就不能促进这些目标？答案显然是否定的。的确，马克斯·韦伯曾经详细阐述了法典化与理性、经济发展、法治目标之间的亲和力，正如有的学者所评论的，“韦伯最感兴趣的现代法律形式是被它称为‘形式理性'的那些形式。那是一种最能代表19世纪欧洲法律之特征的法律推理，和在那一世纪颁布的伟大的法典特别是法国和德国的法典。”然而，他必须回答的问题是：为何没有理性法的英国却更早更快地发展了现代经济？对此，英国历史上著名的大法官柯克指出：“理性是法律的生命，普通法本身不是别的，就是理性。应该把这种理性理解为通过漫长的研究、考察和经验而实现的一种在技艺上对理性的完善，而并非每个人都具有的自然理性，因为没有人生来是有技艺的。这种法律理性是最高的理性。而且因此，即使散布在这么多头脑中的所有理性都结合在一个人头脑中，他也仍然不能产生英国法这样的法律，因为它是经历了许多时代的兴替，为无数伟大的博学之士一再去芜取精，完善而成，并借助漫长的经验，这种法律才成长为这一领域中治理的完善状态。这正验证了一句古老的法则：没有人，出于他自己的理性，能够比法律更有智慧，因为法律是完善的理性。”显然，柯克与韦伯关于理性与法律之关系的理解存在着重大的分歧。韦伯认为，理性外在于法律，法律的理性化需要最终通过法典化来完成；而柯克认为，理性内在于普通法，理性并不高于普通法，相反，普通法本身就是理性。“英国问题表明，理性可以采用不同的形式。没有什么法律推理的特定模式、特定的法律编排形式或者概念体系可以被确定为我们所定义的法治所必不可少的东西。”显然，理性与法典化并没有必然的关系，法典化诚然承载着理性；但是，这并不能否认普通法也是理性。事实上，理性存在不同的法律编排形式。法律与理性相关，并非只与法典化的法律相关，这一认识最终否定了“要推进法治必须制定民法（包括知识产权法）典”这一主张。二、法典化的比较优势尽管“法典化”不是一个国家所采取的必然立法模式，但与“单行立法”模式相比，它具有一些比较优势。第一，尽管法典形式的立法成本远远高于单行法，但这种立法成本几乎是一次性的。与法典形式相比，单行法具有面对新情况进行修改的灵活性。如20、21世纪之交的知识产权法单行法的连续修改就证明了这一优势。但是，正是这一优势造成了单行法的多次修改。显然，就立法成本而言，单行法的这一可以尽快进行修改的优势却增加了这一法律产品的投入，它的边际成本增加了。第二，法官受理案件以后，首先面对的是一个“找法”的过程。与“单行法”模式相比，“法典化”的纳入更易为法官所获取。或许，有人会提出异议，认为现代分工制度下的法官应当对法律非常熟悉，因此找法成本并不像想像得那么高。但是，中国目前的法官选拔制度和审判组织制度的确造成了找法的高成本。自司法改革以来，法官资格在目前主要甚至说唯一的管道便是通过每年一度的司法考试。只有通过了司法考试，才具备了充任法官的必要要件。正因为如此，司法考试对于那些准备从事法官职业的人来说，是一种功利性的事业。考试的目的是取得资格，而不是获得知识。这样，人们的考前学习时间就按照司法考试科目的分值进行分配。由于每年知识产权法在司法考试中仅占最多十几分的分值，而且多数情况下只占几分，所以渴求考生把过多的时间花费在对知识产权法的复习上也是不现实的。正因为如此，每年出版的有关司法考试法规汇编的书籍中只包括了有关知识产权法的最基本的内容，尽管知识产权法在现代法律体系中属于最复杂的那种。当然，这并不必然导致法官对知识产权法不熟悉。至少，法官可以在上任以后再学习法律。然而，这同样也存在问题。目前，绝大多数法院对法官实行换岗制。即，在一个业务庭工作几年之后，再调职去其他业务庭工作。业务庭的划分基本上代表了法律部门的划分。知识产权的案件目前主要集中在中级法院的民三庭审理（个别省市指定部分基层法院也可以审理知识产权案件）。的确，即使在考试时没有对知识产权法进行充分了解的人，在进入法官行列以后也可以在办理具体业务的过程中进行学习。然而，正是几年一换的换岗制抵销了这一可能性。当从事知识产权审判的法官刚刚熟悉了相关的法律规定以后，他又必须被调职去其他业务庭。新来的法官同样面临着知识产权法搜寻成本高昂的困难。第三，法典是一种象征符号，它体现了一个国家或者地区的民族情感。对于采纳了法典的国家或者地区而言，法典的完成与在世界级的运动会上多得了几块金牌一样，给这个国家的国民带来的是一种自信，尽管有时这种自信是盲目的。例如，法国大革命运动的热情导致了《法国民法典》的编纂；而德国拥有“热血民族情绪”的众多人也不愿将“一部毫无民族特色的、世界民事的、非国家的法律提升到总德意志私法的位置”，“他们着迷似的且毫无耐性地不允许他们的精神出卖到一个非德意志的法典之中。”一如安德森指出民族国家是一个想像的共同体，[12]法典这一“特殊的文化的人造物”也直指集体认同的“认知”面向。在这个意义上，中国知识产权法的法典化给多数人带来的是一种信心。20世纪80年代曾进行过相当激烈争论的判例法在我国的地位问题，也在一定程度上再现了这个问题。第四，是否采用法典模式，还必须考虑一个民族国家的文化和法律传统。法律史学家指出，律典的编纂体例是中国法的主要表现形式。[13]晚清以降，中国开始法律的现代化运动，法典化编纂的集体心理结构使中国学者很快地接受了大陆法系的立法模式。新中国为与资本主义法权划清界限，彻底打碎了国民党的《六法全书》，代之以新民主主义乃至之后的社会主义新法。新中国成立后的社会主义新法主要继承了革命根据地的传统以及苏联的做法，在学术研究与立法上仍然与大陆法系的法典模式具有亲和性。在改革开放以后，最早恢复研究的绝大多数学者是“文革”以前留学前苏联的学者，他们很快成为学术研究的权威。继而，他们的学生也继承了他们的传统，学习苏联或者大陆法系的法律。其原因并不是他们绝对认为大陆法系的法律就非常优越，但之前的积累、掌握的外语都为他们将眼光指向大陆法系国家准备了条件。当然，大陆法系国家的法律也并非全部都是法典，但如果翻一下民法学者的研究成果，在引用这些国家的法律时，绝大多数引用的都是“某某法典”或者是围绕着“某某法典”的学术研究成果。在这个意义上说，人们的集体认知结构为法典化的编纂形式和学术研究提供了一定的基础。三、知识产权法典：现实性的检讨尽管如此，理性的分析告诉我们，知识产权的法典化至少目前阶段不具现实性。其理由既有中国的，也有世界的。第一，尽管在世界上存有知识产权的法典模式，如法国等，但严格说来，它根本不是一个严格意义上的法典。法国知识产权法典只是“将当时的知识产权各部门法汇集到一起，体例上仍然保持相互独立，……从而使有关执法程序的规定在行文上较为重复。”[14]法国知识产权法典没有总则性规定，没有从知识产权的各单行法中抽象出共同的东西。尽管法典模式未必设立一个总则，但对于中国而言，这恰恰是最需要的。它可以给各种知识产权的冲突、新型知识产权的认定、处理知识产权纠纷的原则等提出方向。第二，尽管中国政府的稳定与民主化进程为知识产权法典的制定提供了外部条件，但知识产权法学研究的内部知识储备不足。一位比较法学者在对日尔曼法系和英国法与法国法的比较中就强调了法学研究在法典编纂中的准备作用。[15]事实上，围绕一个认识对象而构建起来的法律框架必须对该对象以及该对象的构成要素和它们之间的关系具有比较成熟并且一致的认识，才有进行建构的可能。就此而言，知识产权的法典化目前还不具备这个条件。新中国的知识产权研究起步较晚，民主革命时期形成的法律传统几乎没有涉及到知识产权。改革开放以后所进行的知识产权研究绝大多数是应急式的，主要的目的在于在国际关系的影响下，尽快搭起一个保护知识产权的框架，因此，这种研究主要是（尽管并非全部）注释性的。研究的方向是概念的、制度的（非经济学上的制度），研究的方法主要是比较的，多数参考了外国特别是发达国家的知识产权法律法规。这是知识产权研究的一个必经阶段。但是，这又不是知识产权法学研究的全部。现在，知识产权法的法学研究已经开始进入第二阶段，在这一阶段，学者们更多关注的是有关知识产权的一些理论性问题，如知识产权的哲学、知识产权的历史、知识产权的经济分析、知识产权的性质、知识产权的体系等。这些进路引证的知识资源多数来自知识产权、民法乃至法学的外部，其原因除了学术上的偏好之外，更重要的是，他/她们在某些方面指出了法条主义的不足。这两种研究方式并无高低之分，也不存在道德上的好坏判断，只是一种学术上的职业分工。这种学术分工有利于导致由竞争而产生的质量优等的法学产品，但这种竞争还没有充分进行。笔者认为，目前的知识产权学术研究储备无法澄清和论证许多立法中的难点，无法提出很多可以在法典中予以体现的解决具体问题的方案，无法为法典的起草和实施做好充分的理论准备和学术支持。[16]第三，新技术的发展方兴未艾。知识产权与新技术的发展密切勾连，技术领域的每次飞跃都会给知识产权的发展带来根本性革命，特别是在著作权法和专利法领域。这种影响既有实体性的，也有程序性的。一方面，因为新技术问题带来的问题，在知识产权法上存在着诸多争议，如技术措施获得著作权法保护的范围，遗传基因在专利法上的条件，集成电路布图设计的保护等；另一方面，即使这些问题得以解决，新技术的发展方向仍难预测。这时，如果对知识产权进行法典化，就失去了法典化本身的意义。毕竟，法典化本身要求稳定，而这里讨论的问题又是未定的。四、知识产权通则：折中性选择为此，无论是“为法典而奋斗”的学者，还是“倾听他人声音”的学者，都必须基于中国的语境和实际来选择立法方案。我们必须“认识中国”，方能迈向“从实践出发的社会科学。”[17]为此，笔者提出了一个折中的妥协型方案，即制定一部知识产权通则。这种方案与“单行立法”模式存在着根本的不同，其目的在于制定对知识产权各单行法具有统领作用的共同性规定。它与既有的“一般性规定模式”类似，但又存在根本的不同。“一般性规定模式”主张在民法典中纳入知识产权的共同性内容。这一看上去既不破坏民法典美感又具操作性的主张不仅在立法实践中陷入了困境，[18]也面临着逻辑上是否可能的挑战。知识产权通则是否必要？知识产权实践需要一些对各具体的知识产权法有统领意义或者个别领域的知识产权法所不能包括的规范。在各具体的知识产权法中存在一些共同性的内容，但是，各具体法在这些内容上的规定不尽一致，以致让人误解其立法精神是不一致的。如关于侵害知识产权的损害赔偿额的计算方式，《专利法》第60条、《商标法》第56条、《著作权法》第48条的规定不完全一致，而按照立法精神，其规定应当是一致的。另外一些问题个别的知识产权法无法包含，如有关知识产权的冲突。目前的解决办法是借用最高人民法院的司法解释来解决。的确，这是解决目前存在问题的一种管道，但又不是最终途径。毕竟，法院包括最高人民法院，只是司法部门而不是立法部门，如果大幅度地任由最高人民法院来解决问题，则面临着法院职能僭越的危险，构成了一个宪政问题。为此，已有学者对知识产权法官造法问题进行了批判。[19]从位阶上看，最高人民法院的司法解释低于著作权法、商标法、专利法等。属于知识产权冲突的内容应当在高于著作权法等法律之上的法律中加以规定，最高人民法院只能是对此加以解释。显然，最高人民法院僭越了职权。[20]现行的各知识产权单行法中包含了一些共同性的规定，如权利的许可使用和转让、设定质权、对侵权的行政处罚、诉讼时效的规定、临时措施、证据和财产保全、损害赔偿额的计算方式等。这些内容有必要抽象出来，做出统一规定。这样既能防止法条之间的重复，也可以防止具体规定上的不一致。在性质上，知识产权通则应当是具有一般意义的知识产权法律，当然，这并不否定知识产权对民法典的适用，也不否认民法在私法中的一般法地位。在内容上，知识产权通则至少包括以下内容：知识产权通则的立法目的、解决知识产权冲突的原则、外国人在中国的知识产权的保护、外国人在中国行使知识产权的问题、知识产权的效力、知识产权的归属、知识产权的转让和许可使用、以知识产权设定质权、知识产权的保护、禁止知识产权的滥用、临时措施、证据保全和财产保全、赔偿额度的计算、诉讼时效、与特别法的关系、与反不正当竞争法的关系、与中国参加的国际公约的关系等。附：《知识产权通则》建议稿笔者在参照了郑成思和吴汉东教授的总则设计的基础上，提出知识产权通则建议稿如下：第一条[立法目的]为保护知识产权权利人的专有权，促进知识的创新、传播与应用，制定本通则。第二条[基本原则]民事主体在知识创新活动中应当遵循诚实信用、公平竞争的原则，不得侵害他人的在先权利。第三条[禁止权利滥用]知识产权权利人不得滥用知识产权，侵害社会公共利益和竞争者的合法权益。第四条[知识产权的归属]知识产权不属于夫妻、家庭共同财产；但是，知识产权的收益属于共同财产；当事人另有约定的除外。第五条[知识产权的效力]知识产权的取得、内容及其限制、保护期限等，依据相关的法律、法规确定。第六条[知识产权与有关载体的分离]知识产权可以与有关载体分离，知识产权的转移并不意味着有关载体的转移；有关载体的出租、出售及其他转移，也不意味着知识产权的转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。第七条[知识产权的行使]知识产权权利人可以转让、许可他人使用自己的知识产权，或者以知识产权为标的设定质权。转让、许可或者设定质权合同中，权利人未明确的权利内容，另一方当事人不得行使。转让合同和设定质权合同自合同登记之日起生效。第八条[外国人知识产权在中国的保护]外国人在中国知识产权的保护，依照有关法律法规或者与中国签订的协议或者与中国共同参加的国际公约办理。第九条[外国人在中国知识产权的行使]外国人在中国办理知识产权的有关事宜，应当委托中国认定的具有资格的组织办理。第十条[损害赔偿额的确定]侵害他人知识产权的，侵权人按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人未制止侵权所支付的合理费用。被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该知识产权许可使用费的倍数合理确定。被侵权人的损失或者侵权人获得的利益以及按照知识产权许可使用费难以确定赔偿额度的，人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。第十一条[财产保全]知识产权权利人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯知识产权的行为，如不及时制止将会使其合法利益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。人民法院处理前款申请，适用《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条至第九十六条和第九十九条的规定。第十二条[证据保全]在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，知识产权诉讼参加人可以向人民法院申请证据保全，人民法院也可以主动采取保全措施。第十三条[被许可人的诉讼地位]知识产权的独占被许可人，可以独立地对侵害知识产权的行为提起诉讼。知识产权的非独占被许可人，依照与许可人订立的合同，也可以行使上述权利。如果双方没有就此订立合同或者合同没有规定，只有在被许可人告知权利人或者独占被许可人，而被告知者不作为而且其不作为已经或者必将使被许可人遭受损失的情况下，可以行使上述权利。第十四条[违法所得、侵权品和侵权器具的处理]人民法院审理案件，对于侵害知识产权的，可以没收违法所得、侵权品以及进行违法活动的财物。被没收的违法所得、侵权品以及进行违法活动的财物，人民法院应当转交给有关公益机构用于社会公益事业；知识产权权利人有意收购的，可以有偿转让给知识产权权利人。知识产权权利人没有购买意愿的，可以在消除侵权特征后依法拍卖，拍卖所得应当转交给社会公益机构。侵权特征无法消除的，应当予以销毁。第十五条[诉讼时效]侵害知识产权的诉讼时效为两年，从权利人或者利害关系人能够行使权利之日起计算。权利人或者利害关系人超过两年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在进行，在该项权利有效期限内，人民法院应当判决侵权人停止侵权行为；损害赔偿额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算两年计算。第十六条[级别管辖]知识产权民事纠纷案件，由中级以上人民法院管辖。各高级人民法院根据本辖区的实际情况，可以确定若干基层人民法院管辖第一审知识产权民事纠纷案件。第十七条[地域管辖]因侵犯知识产权行为提起的民事诉讼，由侵权行为地、侵权品储藏地或者查封扣押地、被告住所地人民法院管辖。第十八条[证据的认定]当事人自行或者委托他人以定购、现场交易等方式购买侵权复制品而取得的实物、发票等，可以作为证据。公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程中出具的公证书，应当作为证据使用，但有相反证据的除外。第十九条[合同责任]当事人不履行合同义务或者履行合同不符合约定条件的，应当按照《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》（民法典）等有关法律的规定承担民事责任。第二十条[行政处罚]侵害知识产权的行为，如果同时损害了公共利益，知识产权行政管理部门可以责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权品，并可以罚款。被没收的违法所得、侵权品以及进行违法活动的财物，知识产权管理部门应当转交给有关公益机构用于社会公益事业；知识产权权利人有意收购的，可以有偿转让给知识产权权利人。知识产权权利人没有购买意愿的，可以在消除侵权特征后依法拍卖，拍卖所得应当转交给社会公益机构。侵权特征无法消除的，应当予以销毁。第二十一条[知识产权纠纷的调解、仲裁与诉讼]知识产权案件可以调解，也可以根据当事人的书面仲裁协议或者知识产权合同中的仲裁条款，向仲裁机构申请仲裁。当事人没有书面仲裁协议，也没有在知识产权合同中订立仲裁条款的，可以直接向人民法院起诉。当事人对行政处罚不服的，可以自收到行政处罚决定书之日起三个月内向人民法院起诉，期满不起诉又不履行的，知识产权行政部门可以申请人民法院执行。第二十二条[刑事责任]侵害知识产权构成犯罪的，适用我国刑法的有关规定。第二十三条[与特别法的关系]本通则所涉及知识产权的其他具体规范由特别法规定。第二十四条[生效时间]本通则自通过之日起生效。【英文标题】TheGeneralRegulationofIntellectualProperty：AKindofTrialofTheProcessofLegislation^LIYu-feng（SouthwestUniversityofPoliticalScienceandLaw,Chongqing400031,china）【英文摘要】DuringthelegislativeprocessofintellectualpropertylawinChina,thereexistthreelegalizationmodesincludingseparatelegislation,generalregulationandcodification,allofwhichinheritexistedthreelegalizationmodesofintellectualpropertylawinthecurrentworld.Separatelegislationwouldprobablyleadtocontradiction,conflictsandrepetitionamongtherules；generalregulationmodeencounterslogicalandpracticaldifficulties.UnderthecontextofChina,codificationenjoyscomparativeadvantagewhilelacksofpracticality.Inaccordancewiththeanalysis,thisarticleputsforwardaconceptionofformulatingtheprinciplesofintellectualpropertylaw.theintellectualpropertylegislation/transformationofcode/separateregulation/themodeofgeneralrule/thegeneralregulation注释：吴汉东。国际化、现代化与法典化：中国知识产权制度的发展道路[J].法商研究，2004，（3）。徐国栋。民法典草案的基本结构[A].徐国栋。中国民法典起草思路论战[C].北京：中国政法大学出版社，2001.魏振瀛。中国的民事立法与民法法典化[J].中外法学，1995，（3）。孔祥俊。民法典：建设社会主义法治国家的基础[J].法律科学，1998，（3）。苏力。基层法院审判委员会制度的考察及思考[A].北大法律评论（第1卷第2辑）[C].北京：法律出版社，1999.M.C.Mirow.ThePowerifCo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