对《执业医师法》有关医师告知义务规定存在的问题进行分析，并提出完善《执业医师法》的相关立法建议，以完善医师告知义务制度，从而更好地保护患者的知情同意权。
一、医师告知义务的伦理基础
1.医师的告知义务。医师的义务，作为医学伦理学研究的中心范畴，是指医师对患者、社会所负的道德职责;它来源于社会对医学的需要，决定于人类健康的需要，是社会分配的结果，是社会角色所致。随着医师职业道德法律化，医师的义务己经由最初的医师应该做的上升为医师必须做的。自1972年开始，世界各国便注重将医师告知义务法制化。1996年，我国首次以医院未尽告知义务侵犯患者知情同意权作为一医疗案件的判决依据。1999年，我国颁布施行的《执业医师法》(以下简称《医师法》)正式对医师告知义务作出相关规定。
所谓医师的告知义务，是指在临床医疗中，医师就患者的病情、将要实施的医疗措施以及其他事项对患者负有如实告知的义务。在临床医疗中，医师的医疗行为是一种涉及患者对其生命健康权进行处分的重大处分行为，依据美国伦理学专家恩格尔哈特提出的允许原则以及现代契约法强调的意思自治和自主选择的法律精神，这种处分行为应当由患者自己作出或经其同意后方可实施相应的医疗行为。因此，在临床医疗中，一般先由医师向患者如实告知相关医疗信息，再在患者充分理解该医疗信息并作出同意后，医师方能实施相应医疗行为。
2.患者的知情同意权。随着医学模式由传统的父权主义模式转变为现代生物心理社会医学模式，这种新医学模式对医师职业道德提出了更高要求，它要求医师不仅要关心患者身体健康，还要关心患者心理健康，尊重患者的权利，加强与患者沟通交流，给予患者更多人文关怀。医师的职业道德是对医师的一种自律性要求，然而医师在经济利益驱动下，压缩病人看病时间，在未与患者进行沟通交流的情况下，直接开具大量检查化验单，这不仅违背医师职业道德，增加患者经济负担，而且还忽视了患者对病情以及相应检查治疗所享有的知情同意权。
所谓患者知情同意权，是指在临床医疗中，患者有权知晓自己的病情和医师针对自己的病情拟采取的医疗措施的有效性、成功率、预后及并发症等相关情况，并享有对医务人员拟采取的诊疗护理等医疗措施经深思熟虑后决定取舍的权利。患者的知情同意权源于二战后纽伦堡审判通过的《纽伦堡法典》规定的人类受试者的自愿同意是绝对必要的。起初，知情同意权仅应用于人类受试者生物学研究，后来也逐渐应用于医患关系中。患者享有知情同意权，其法律依据在于现代法治所普遍承认的任何人不得分他人之权利这一原则。在临床医疗中，与普通患者相比，医师无论是从知识、技术还是专业上都处于明显的优势地位，作为弱势一方的患者很难平等地参与到医患关系中。为使二者社会地位上的不平等变为法律上实质的平等，保证医患双方在权利上的平等性，患者知情同意权应运而生。
二《执业医师法》中医师告知义务存在的问题
1.《执业医师法》有关医师告知义务的规定。医师如实履行告知义务，是医师对患者人格尊严和身心完整性的尊重，是患者知情同意权实现的前提和基础，是人权在医疗法领域的集中体现。我国《医师法》第26条规定，医师有如实向患者或家属介绍病情的义务以及医师实施实验性临床医疗，应当征得患者或其家属同意。《医师法》第37条规定，医师违反医师告知义务，将受到相应的行政处罚;构成犯罪的，须承担相应刑事责任。由于卫生立法的滞后性《医师法》关于医师告知义务和患者知情同意权的规定因存在诸多问题而不能适应患者和现代社会的需求。
2.《执业医师法》中医师告知义务存在的问题。第一，告知内容不具体。患者的知情同意权包括患者的知情权和同意权。知情是指患者对与其有关的医疗信息和资料的了解。同意则是指患者在对医疗信息充分理解的基础上作出允许医师实施相应医疗行为的意思表示。若医师未如实履行告知义务，导致患者获得与疾病有关的医疗信息不完整，那么患者在此基础上作出的同意并非真正的同意。我国《医师法》中规定的告知内容仅限于病情和实验性临床医疗，这不仅限制了知情权和同意权的范围，而且限制了患者在临床其他治疗中行使知情同意权。随后颁布的《医疗事故处理条例》和《侵权责任法》虽将知情和同意的范围有所扩大，但目前我国法律、法规的立法层次和效力不一致，规定的告知内容不统一，使医师在实践中执行起来没有统一标准，医师可能会将医疗告知内容简化或从最坏的角度告知患者与家属，从而限制患者充分行使知情同意权;同时，没有统一告知标准，造成对医疗行为违法性认定困难。
第二，未明确具体告知方式。医师的告知，其实是一种互相沟通的过程，而且在沟通的过程中，有助于医师深入了解患者病情，并针对患者病情做出更好的决策。在临床医疗中，对于病情简单易治疗的患者，医师可采用口头方式进行告知。而当涉及复杂病情需实施对患者身体具有侵袭性的治疗或检查时，此类行为可能带来危及患者生命、损害患者身体机能或对身体外观产生重大改变等后果，或可能给患者带来经济负担或负面影响，如果医师采取口头方式告知，当出现医疗纠纷时，患者可以医师未尽告知义务、侵犯其知情权为由起诉医疗机构和医师，在这种情况下，医师只能哑巴吃黄连，有苦说不出。因此，明确具体告知方式，不仅有利于患者充分行使知情权，而且有利于保护患者和医师的利益。而《医师法》在对医师告知义务做出相关规定时，并未明确具体告知方式，这将不利于保护患者和医师的相关利益。
第三，未明确告知对象同意权的行使顺序。知情同意权强调患者的主体性，但从理论上来看，因我国传统文化强调家长主义以及现代社会的集体主义导向，决定知情同意的移植必然带有家庭主义文化痕迹，强调家属的作用。从实践来看，在一些特殊情况下，为避免对患者产生不良影响，医师往往会选择将相关医疗信息告知患者家属，并由其家属作出同意与否的决定。虽然家属作为知情同意权的主体，不仅在理论上有其合理性，在实践上也具有积极意义，但却忽视了个人的自主性，当家属同意权凌驾于患者同意权之上时，这是对患者权利的一种限制、削弱和剥夺。知情是同意的前提和基础，当知情权实现时将涉及同意权的行使，而《医师法》第26条规定告知对象为患者或者家属，却没有规定同意权行使顺序，将不利于保护患者的知情同意权。
第四，违反医师告知义务的法律责任不完善。知情同意权所保护的客体不是患者的健康利益，而是患者的自主决定权，医师违反告知义务构成对患者知情同意权的侵害，其侵害后果一般是精神损害，但这种后果可能会间接导致人身损害的发生。在没有造成重大精神损害的情况下，因医疗行为的成功，可以免除医师的侵权责任或要求赔礼道歉。但在造成重大精神损害的情况下，即使没有损害患者的身体健康，仍须承担相应精神损害赔偿，该赔偿应当是象征性的，其赔偿数额也不应太高。当该侵权行为同时造成严重精神损害和人身损害时，因侵害患者知情同意权的医疗损害责任属民事责任，在司法实践中一般选择适用《合同法》和《侵权责任法》。针对医师违反告知义务，《医师法》第37条仅规定警告、暂停执业活动或吊销执业证书等行政责任，以及当医师在未尽告知义务同时又严重不负责任的情况下，造成患者死亡或者严重损害患者身体健康，则构成刑法第335条医疗事故罪，犯该罪将处三年以下有期徒刑或者拘役的刑事责任。但是，无论是行政处罚还是刑罚，都不能使患者权益得到真正救济。
三、完善《执业医师法》的相关立法建议
1.明确具体告知内容。鉴于《医疗事故处理条例》和《侵权责任法》的规定以及相关专家的研究，笔者认为，医师的告知内容具体应包括:医师对患者当前病情以及健康状况所作的诊断、分析;患者即将接受的检查项目以及实施药物治疗、物理治疗和手术治疗等医疗活动的目的和要求，包括其存在的积极意义、危害性概率、并发症以及可能出现的后果类型，以及针对并发症的防范措施和出现并发症后的应对措施;医师提供的服务项目和药品收费标准，以及患者即将支付或己支付的医疗费用;可替代的其他医疗方案，以及该替代医疗方案可能产生的利弊后果，若不实施相应医疗方案或该替代医疗方案所能预测的结果;经管医师姓名及职称;在开展手术或创伤性操作、麻醉、输血、使用血制品，参与临床研究、调查或临床试验前，应说明实施以上医疗措施的意义以及可能存在的风险;有一定危险性或者是由于患者体质特殊或病情危笃，可能对患者产生不利后果或危险的检查和治疗，应向患者或家属说明该检查和治疗存在的风险;收费可能对患者产生较大经济负担的检查和治疗;在医院不具备相应医疗条件时，应及时与患者说明情况并建议患者及时转院治疗;医师在实施手术过程中，发现新疾病或其他意外情况，需更改手术方案的，应向患者及其家属说明情况;在患者接受相关诊疗措施后，恢复良好即将出院，医师应针对患者出院后的康复应注意事项如活动程度、饮食起居以及复查时间等予以说明。明确具体告知内容，不仅为医师如实履行告知义务提供法律依据，使医师的告知更具有实际可操作性，而且使患者更加清楚自己在医疗过程中对哪些医疗行为享有知情同意权，以更好地维护自身权益。
2.明确具体告知方式。医师可用通俗易懂的生活语言向患者介绍病情、医药服务的收费标准以及不具有创伤性和危险性的检查治疗，但对于情况复杂的，则不宜采取口头方式告知。实施像手术、特殊治疗以及特殊检查等具有创伤性和危险性的医疗行为，必须经由患者同意方能实施，口头告知缺乏全面、准确的内容，难以作为清楚、有效的证据使用，故应采取书面方式告知。因此，知情同意书的地位可谓相当重要。结合知情同意书在临床的使用情况以及《医疗机构管理条例》和《侵权责任法》的相关规定，笔者认为《医师法》应当明确当医师向患者解释其即将接受的检查、治疗、替代医疗方案以及手术过程中的创伤性操作、血制品的使用以及实施的检查和治疗可能给患者带来较大的经济负担等内容时，由于该内容将影响患者对其自身最佳利益的决策，应当采用书面方式告知，而对于医师向患者告知其基本病情诊断、所采取的医疗措施和使用药品的收费标准、经管医师姓名和职称、在医院不具备相应诊疗条件时建议患者转院和康复出院后的注意事项等内容时，可采用口头方式告知。紧急情况下无法书面告知，采用录音或录像等电子方式加以记录也是值得借鉴的。
3.明确具体告知对象行使同意权的顺序。医疗信息知情权是患者的一项法定民事权利，原则上应当由患者本人享有。医师履行告知义务时，首先考虑的告知对象应是患者本人，只有患者本人签字的同意书才是法律上有效的知情同意。在某些特殊情况下，家属可代为行使同意权，主要包括以下三种情况:第一，患者具有完全民事行为能力且意识清醒，患者可明确委托某一家属代为行使知情同意权;第二，患者在被送往医院时处于昏迷或意识不明状态，或患者为癌症或绝症患者，告知相关信息会对其造成伤害，影响医疗效果时，可由其家属代为行使知情同意权;第三，无民事行为能力的未成年人或精神病患者无自主决定能力，按照《民法通则》规定，一般由其法定监护人代其行使医疗活动中的知情同意权。[9]家属代为行使同意权，必须遵循不得违背患者最佳利益原则，否则其行使的同意权无效。因此《医师法》应当明确规定在患者具有完全民事行为能力且意识清醒的情况下，医师履行告知义务的首选对象应是患者本人，患者本人签字的同意书才是法律上有效的知情同意;当出现以上说明的三种特殊情况时，家属可代为行使知情同意权。
在医疗活动、确认责任和处理纠纷过程中，病历的证据属性包括医学证据和法律证据的双重属性。一方面，病历是据以诊断治疗和医学研究的依据。通过直接、科学、系统的医疗信息收集所形成的病历，不仅是医务人员诊断和治疗疾病的依据，而且也是医学研究和教学的重要资料，更重要的它还是患者健康状况的档案。因此，病历具有医学科学意义上的证据属性。另一方面，病历是据以确定医患双方承担法律责任的依据。病历是处理医疗纠纷并依法确定医患双方的民事、行政和刑事责任的法定证据。属于关于医疗行为的原始证据和直接证据，具有完全的证明力。因而，病历具有据以实施鉴定、判别是非、明确责任、解决争议等法律意义上的证据属性。为了确保病历的规范性制作，国务院及卫生部采取制定行政法规、规章的形式，对病历的制作和管理等技术性规范均作出了明确规定。
除门（急）诊病历外，住院病历的所有权属于医院。这种权利包括了所有权的占有、使用、处分和收益等全部权能，但其中处分权是受档案法和卫生行政法规所拘束的权利。从医患双方的病历权利内容来看，医方依法行使病历权利的内容：一是病历制作权。医方是病历的制作权主体，病历的制作必须是具有相应资格的医务人员依职务行为所为。不具备医学知识和医务技术的患者是没有病历制作权的。二是病历管理权。除特定条件下门（急）诊病历可以由患者保管外，住院病历和门（急）诊病历依法由医疗机构保管。医疗机构保管病历达到规定年限和病历已经不具保存价值时，可以决定销毁且不须征得卫生行政机关和患者同意。三是病历使用收益权。包括疾病诊断的使用和医学研究成果的收益等两个方面。病历虽然记载的是患者的疾病资料，但属于医疗机构的医务技术档案，也是疾病信息和医学经验的积累并赖以进行医学研究的科学资料。而患者的病历权利仅指知情权，包括病历查阅、复制、咨询等权利。
从医患双方的病历义务内容来看，医方依法必须履行相应的病历义务：一是规范制作病历的义务。即医方负有保证病历客观、真实、准确、及时、完整的义务。制作病历应当符合卫生行政法规和规章的规定。医务人员应当真实详细地记录患者的病情变化和诊断治疗过程，不可遗漏和空缺，不能为掩盖原病历的真实性而违背客观事实进行涂改、更换、事后补充和伪造。病历的书写应该在法定期限内完成并在时间上有连续性。二是告知和协助查阅的义务。医方应当如实告知患者的病情发展、变化及诊疗可能带来的不良后果和危险。一般认为，病历应当经过患者及其家属签字认可，才能够成为有效的证据。患者需要依法定程序对病历进行查阅或复印时，应当予以协助和配合。三是保密和妥善保管义务。对与疾病诊疗相关的患者隐私，医方必须履行保密义务。在未得到患者许可的情况下不得泄露给他人，确保其隐私权不受侵犯。同时，医疗机构作为法定保存诊疗档案的机构，应妥善保管病历资料。而患者的病历义务主要指协助医方保证病历完整性的义务，即在查阅、复制病历过程中，严禁涂改、伪造、隐匿、销毁或者抢夺病历资料。
可见，医疗行为及其医患服务关系具有其它法律关系所没有的技术性、风险性和特殊性，作为处理医患纠纷和确定医患双方法律责任的主要依据——病历又具备医学证据和法律证据的双重属性，使医患双方的病历权利义务具有明显区别于其他权利义务关系的特点。
第一、医患双方病历权利义务的法定性。为了促进医学技术进步和确保患者合法权益，法律法规对医患双方在病历的制作、管理和使用行为的规范性规定，反映了医患双方病历权利义务的法定性特征。一是病历权利义务不可随意处分或怠于履行。也即医方的病历权利是受法律和其法定义务拘束的权利，病历权利的随意处分或病历义务的怠于履行，医方都必须依法承担相应的民事、行政和刑事法律责任。二是病历是确认医疗行为是否存在过错及其是否承担责任的法定证据。医疗事故鉴定必须依赖对原始病历的审查，如因医方篡改、伪造、销毁、隐匿病历的，导致医疗事故鉴定无法进行的，则推定医方的医疗行为存在过错并承担过错责任。如患者以医疗事故为由，寻衅滋事、抢夺病历资料，扰乱医疗机构正常医疗秩序和医疗事故技术鉴定工作，依法追究刑事责任或给予治安处罚。三是医方承担医患纠纷的主要举证责任。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，作为病历的制作、管理和使用权主体，医方对医疗行为与损害后果之间不存在因果关系及不存在医疗过失等涉及医疗技术方面的问题承担举证责任，即实行举证责任倒置。患者则对自己提出的诉讼请求所依据的侵权事实及其损害后果承担举证责任，否则也将承担不利的法律后果。
【关键词】中医文献岭南医学特点民国
早在两千多年前的《素问·异法方宜论》就认识到“南方者，天地所长养，阳之所盛处也。其地下，水土弱，雾露所聚也”。根据中医“天人合一”的思想，长期生活在这种环境下的人群，由于生活习惯、人群体质的差异，导致疾病的发生和发展、临床证候和防治方法有其特殊性，形成不同于其他地区的医家风格和医疗特色。岭南医学具有鲜明的地方色彩，是我国传统医学的重要组成部分。
广东中医药专门学校建成于1924年，是广州中医药大学建校的基础，该校所收藏的民国时期岭南中医文献比较齐全，这部分藏书在一定程度上反映了民国时期岭南中医的学术思想和发展水平，具有较高的研究价值。笔者近年来在整理这部分藏书的同时，总结了这一时期岭南医学文献的特点。
承前启后，理论水平不断提高
民国时期，中医著述沿自清代以来的特点，重视对古典医籍整理研究，并在理论上有所提高。对于《内经》、《难经》、《伤寒论》等古籍，不是原本照搬，而是经过系统整理及收集后世各家之说而予以补充，具有一定的革新精神。如陈伯坛的《读过伤寒论》林清珊序云：“仲景书必跳出旁门可读，……先生收回唐宋以后之原书还诸仲景，而仲景不亡。其编曰《读过伤寒论》，不读则拾人牙慧，……是书乃伤寒论之文谰，先生即张仲景之书记，两本书若作一本读，则此解如蔓藤，觉有伤寒论为之前，是书宜今亦宜古。”［1］在近代教育体系确立之后，以一部经典、一家注疏作为教材的传统方法已不能适应，必须适应发展需求，将中医典籍的研究与新式教育体系相结合。对中医理论不仅作系统的整理，而且联系实际，去粗取精，进行发挥和提高。如卢朋著的《药物学讲义》务在“博取众说，去其重复，撷其英华，发挥药性之本能，提挈药用之纲要，……又益以各种医书，补其未备，旁及西说，作借镜焉”［2］，尽量采用各家之长，以启迪思路。
注重实践，结合临床总结经验
岭南医家一直非常重视医疗实践的有效性，不尚空谈。重临床、务实际这是一种优良的医学学风，但这也使岭南医家不擅总结经验，并将其上升为理论，故在全国范围影响较小。民国时期广东中医学校的兴起，促使老中医总结自己多年临床经验，将其上升为理论，用于指导学生。如岭南骨伤科素有优良传统，其以精确的理伤手法、独特的固定方法以及行之有效的伤科用药著称于世。但近代广东骨伤科名医大多尚武，对医学理论探讨较少，伤科学著作甚少，其丰富的各种理伤手法，或散记载于其他医籍中，或在民间流传，一直未能归纳总结、整理提高。近代岭南著名骨伤科医家管季耀认为：“我中国驳骨一科，其术之妙，其药之效，其技之能，有不驾乎外国者哉?果能于各科之中，合中西医学，舍其短而取其长，细心研究，使我国四千余年至精至微之医药学，发明而广大之。”［3］“因将三世所历试不爽妙要灵方，编成课本，综其大纲，详其节目，俾学者有所循序焉。”［4］于1929年编撰的《伤科学讲义》，把骨伤经验上升为理论，填补了岭南，乃至全国在这一方面的空白。
文献编撰，内容丰富形式多样
民国时期的岭南中医文献，其编撰形式呈多样化格局，既有专著，如黎庇留的《伤寒论崇正编》、黄公伟的《伤寒切解》、陈伯坛的《读过伤寒论》、萧步丹的《岭南采药录》等；又有教材讲义，如梁翰芬的《诊断学讲义》、管泽球的《外科学讲义》、卢朋著的《药物学讲义》、吕楚白的《儿科学讲义》等等；更有学术期刊，如李仲守主编的《医林一谔》、张阶平主编的《杏林医学》等。可以说，在编撰形式上，突破了原来经学式研究的独尊地位，开始从多种角度、多种思路对古典医籍进行注解和阐述，并借鉴了近代其他学科讲义的一些形式，编写通俗教材或给原文加注释，帮助学生加深对经典著作的理解，作为入门阅读之用。如谢泽霖与李近圣合编的《妇科学讲义》，其中第一、二篇在所选录的名家论述之后加上按语。如该书第二章第一节，《素问》曰：“天地温和，则经水安静；天寒地冻，则经水凝泣；天暑地热，则经水沸溢；卒风暴起，则经水波涌而陇起。”［5］之后紧跟按语：“按，经水固有应乎天气之因，而亦能因天气以为病，凡属六淫所伤者，是外因也。”［5］又如广东中医药专门学校的《西药概要讲义》，该书以贺氏治疗学为底本择要节录，详细论述了各种西药的成分、用法、疗效等等，还配有各类术语、药物的英文名。
学科门类，基础临床分类清晰
民国时期的岭南中医文献在学科分类上大致可分为基础、临床、中药、中西汇通等学科门类。基础类又分为中医基础类及西医基础类，如卢朋著的《医学史讲义》、陈汝来的《生理学讲义》、《病理学讲义》、马毅民的《卫生学讲义》等。临床类分内、外、妇、儿、五官、针灸等科，如内科有高轩、陈任枚、刘赤选、钟少桃等人分别编写的《温病学讲义》、杨志仁的《内科学讲义》、陈汝来的《杂病学讲义》、李光策、胡镜文分别编写的《金匮讲义》等，外科有管泽球、巫达云分别编写的《外科学讲义》、管季耀的《伤科学讲义》，妇科类有谢泽霖、李近圣、吕楚白、林国铭等分别编写的《妇科学讲义》，儿科有陈汝来的《儿科证治纂要》、吕楚白的《幼科要旨讲义》、《儿科学讲义》、古绍尧的《儿科学讲义》，五官有古绍尧的《喉科学讲义》、梁翰芬的《眼科讲义》，针灸有周仲房、梁慕周分别编写的《针灸学讲义》。中药方剂类有卢朋著为广东中医药专门学校编写的《药物学》、《方剂学讲义》，邓鹤芝为广州光汉中医学校编写的《方剂学讲义》、以及黄悌君的《药物学》、罗绍祥的《药物学讲义》。中西汇通类有《中西医学比观》、《中西医学全书》等等。
随着对疾病认识日渐深化，临证经验的更加丰富，各科都有一些专门论述某些病种的著作问世，也使得教材分科更细。例如，儿科对麻疹、痘疹的诊治有进一步的研究，如陈伯坛的《麻疹蠡言》、《痘疹学讲义》、古绍尧的《痘疹证治》，外科对性病也有专论，如管泽球的《花柳学讲义》，且各有自己的见解。
教材内容，引进自然科学成果
民国时期的岭南医学文献主张吸收西方医学教育，用西医学知识丰富自己的教材，不满足于整理古籍文献与临证相结合的传统教学方法，提倡中医教材融会贯通中西学说。在教材的编写上进行中西医结合的尝试，试图沟通中西医理。如张公让的《中西医学比观》。由于历史条件的限制，中医学对人体结构的认识比较粗疏，所以专门编撰了《全体学讲义》，该书绪论中有说：“欲研究身体之构造，须讲全体学（又曰人体解剖学）；欲研究各部分之功用，须讲生理学。此二科者，乃医学之基础也。”［6］其他诸如《西法诊断学讲义》、《化学讲义》、《生理学讲义》等等，体现了民国时期岭南中医谋生存、图发展的特点，并开始吸收和利用近代科学的成果和技术来补充及研究中医。
【参考文献】
1陈伯坛.读过伤寒论·林清珊序［M］.广州：广东中医药专门学校印刷部印.
2卢朋著.药物学讲义·序［M］.广州：广东中医药专门学校印刷部印.
3管季耀.伤科学讲义·序［M］.广州：广东中医药专门学校印刷部印.
4管季耀.伤科学讲义·自序［M］.广州：广东中医药专门学校印刷部印.
关键词：病理生理学；脑死亡；调查
脑死亡是指包括脑干在内的全脑（包括大脑、间脑和脑干）功能永久不可逆的丧失以及自主呼吸不可逆的丧失［1］，不同于植物人。当前，脑死亡是一个已经超出医学界范围、在全社会范围内受到广泛关注的话题。自从我国2010年开始进行公民死亡后的器官捐献试点活动后，器官捐献例数有了突飞猛进的增长［2］；2010—2015年进行器官捐献的人数较之前增加了近60倍。但是，目前人们对于死亡的认识大部分还停留在心跳和呼吸停止的心肺死亡观念，并不能广泛接受在心跳还存在的情况下就以脑死亡为证据宣布病人死亡。积极推动对脑死亡的认识，对提早结束治疗、节约医疗资源、早期施行器官移植等多方面具有积极的意义。作为培养医学生的医学院校开设相关课程全面讲解脑死亡的定义、标准及意义对推动全社会认识脑死亡具有积极的作用。为此，在《病理生理学》讲授脑死亡的基础上，我们在考试中设立了有关脑死亡的案例题，分析637名临床医学本科生的答题情况，探讨我校临床医学本科生对脑死亡的认知情况，进而为今后的授课方向提供参考。
1资料与方法
1．1一般资料
河北北方学院2012级637名临床医学本科生。
1．2方法
在病理生理学考试中我们设立了一例脑死亡案例：2012年X月X日，XXX乘坐的摩托车突然被一辆货车撞飞，头部外伤，大量出血，深度昏迷；医院初步诊断为“急性开放性、特重型颅脑损伤”，医生为患者实施了开颅手术及气管切开。在ICU经过几天的抢救治疗，患者虽血压稳定，但持续昏迷，需要靠呼吸机和药物维持生命。10d后，患者先后2次心跳停搏，经过抢救恢复生命迹象。次日，医院初步诊断XXX为脑死亡。随后患者父母在捐赠书上签了名，当天晚上，由3位以上专家对患者进行间隔12h的2次鉴定评估，若最终确定为脑死亡，有关机构再从最需要接受器官移植的病人中进行挑选，在医院内同时进行器官移植手术。谈谈你对这个事件的理解、看法与认识。根据学生的答卷情况，设定了本次结果分析的项目，并进行统计分析。按能否正确回答脑死亡的定义、判定标准、与传统死亡的区别以及确定脑死亡的意义等4个方面，对学生的答案进行梳理。同时将脑死亡的意义分为利于器官移植、节约医疗资源与推动相关立法3个细则，分别统计正确回答该项的人数，评价学生对脑死亡的认识状况。
1．3统计学方法
应用EXCEL软件进行数据统计，计数资料以人数及％表示。
2结果
637名临床医学本科生能正确回答出脑死亡定义的人数为278人（43．64％），能正确回答脑死亡判定标准的人数为376人（59．03％），能正确回答脑死亡与传统死亡区别的人数为131人（20．57％）；在认识脑死亡的意义方面，学生自主答卷涉及：能正确回答脑死亡在器官移植方面意义的人数为396人（62．17％），能正确回答脑死亡在节约医疗资源方面意义的人数仅为48人（7．54％），能正确回答脑死亡在医学伦理方面的意义进而推动国家有关脑死亡立法的人数仅为26人（4．08％）。
3讨论
长期以来，人们一直将呼吸、心跳停止作为判定死亡的标准，这也是世界各国临床医生宣告患者死亡的金标准［3］。但是随着医疗技术的进步，临床医生使已经停止呼吸和心跳的病人“起死回生”的例子不计其数，传统死亡的判定标准受到了挑战，这就要求对于死亡的判定标准重新进行界定。在这种情况下，脑死亡这一判定死亡的新标准应运而生。病人一旦出现脑死亡，即使用最先进的医疗手段维持呼吸和血液循环对于挽救患者的生命也无济于事，只是浪费医疗资源。因此，随着医学科技的进步和法律制度的健全，脑死亡作为死亡判定标准的新观念将逐渐取代过去判定死亡的旧观念，这体现出社会和时代的进步。但是，脑死亡这一概念的普及和推动立法等方面尚不完善，还有许多工作需要去做。在这一过程中，临床医生发挥着重要的作用。为此，自上世纪90年代以来，我们就在《病理生理学》的“疾病概论”一章中重点讲授了脑死亡的相关知识。根据学生的答卷情况，我们对不同的调查项目进行了归纳总结，结果显示，637名临床医学生中半数学生能正确回答脑死亡的定义和判定标准，仅有20．57％的学生准确回答了脑死亡与传统死亡的区别，主要因学生对该知识点重视程度不够，因此，今后在这方面的授课需要重点强调。尽管有50％左右的学生能够自主回答脑死亡的定义和判定标准，但与我们的预期还有很大的差别，这可能与学生在答题过程中没有很好地发挥自主性与能动性有关，也可能与学生对脑死亡的扩展思维较差有关，这也是今后我们在教学过程中应该关注的重点。判定脑死亡对于器官移植具有非常重要的意义。例如角膜移植，患者死亡后最好能在24h内移植到受者，而现代医疗条件可在脑死亡后能继续维持心跳和呼吸，假如以心肺死亡作为死亡的判定标准，就可能会耽误器官移植的最佳时间。本次调查中有62．17％的学生能正确回答脑死亡在器官移植方面的作用，说明大多数学生能认识到正确判定脑死亡对于开展器官移植具有很大的推动作用。判定脑死亡对于合理节约医疗资源同样具有重要的意义，包括脑干在内的全脑功能不可逆丧失以后，即使维持呼吸和循环也不能挽救患者的生命，在维持呼吸、循环的过程中，浪费了大量医疗资源，增加患者家属负担。但在本次试卷分析中，仅有7．54％的学生能够考虑到脑死亡与节约医疗资源的意义，提示在今后的授课中应该重点强调相关知识。
4．08％的学生意识到了正确认识脑死亡与医学伦理的关系以及促进立法的意义
脑死亡的概念已经提出了40余年，并且得到了国际医学界的认可，但是只有包括美国在内的十个国家立法通过以脑死亡判定患者死亡的法律，也有一些国家虽没有立法保护，但在临床上已经广泛采用了脑死亡的判定［4］，而我国当前既没有这方面的立法，在临床上也没有广泛采用脑死亡的判定标准，这与国人在这方面的意识以及传统观念有关，在全国两会上相关人士多次呼吁国家应加快对脑死亡的立法［5］，以保证器官移植脑死亡的合法化［6］。同时，我们应该清醒地意识到，判定脑死亡就意味着一个生命的终结，因此应该制定科学、严格的行业规范和标准，在判定脑死亡时，应该由专门人员进行严格、科学、准确的评估，而且进行器官移植的医生应该回避判定［7－8］。目前，由于以脑死亡作为死亡的判定标准还没有得到社会的普遍认同，同时对脑死亡的判定也需要相应的仪器设备及合格的操作人员作为技术保障，目前我国部分地区还不具备这些条件。我们在讲授相关知识的过程中，应加强对脑死亡与立法相关知识的传播，有利于医学生了解相关法律知识，更好地规范医疗行为。本次调查是基于学生自主发挥的基础上进行的，没有主动给出具体调查项目参考。但是可一定程度反映学生对脑死亡认知的真实现状，为脑死亡教学重点提供参考，加强对临床医学本科生有关脑死亡知识的教学。
参考文献：
［1］王建枝，殷莲华．病理生理学［M］．8版．北京：人民卫生出版社，2013：22－26．
［2］熊天威，唐月娥，杨扬．我国公民逝世后器官捐献现状及管理探讨［J］．器官移植，2015（2）：71－74．
［3］王明丽．生态伦理背景下的现代死亡观探析［J］．吉林医药学院学报，2014，35（1）：44－46．
［4］王苏，上官丕亮．脑死亡立法的宪法界限［J］．医学与法学，2013，5（6）：6－9．
［5］肖姗，张璐，冯珂．尽快为“脑死亡”立法［N］．南京日报，2015－3－A02．
［6］徐明．论我国器官移植脑死亡的合法化［J］．法学杂志，2014（4）：134－140．
［7］解伟．死亡判定标准须法定［J］．中国卫生人才，2014（9）：28．
笔者认为，医方的过错在一般情况下应就其是否已尽客观上的注意义务而加以判断。从充分保护患者的利益和利于医疗技术的发展出发，医方应尽的注意义务应当是民法上善良管理人所应尽到的注意义务。具体而言，医方在从事诊疗护理行为时，应具有合理的注意及适当的技术。所谓“合理的注意及适当的技术”，其判断标准是“医疗水准”，即医师于医疗之际，其学识、注意程度、技术以及态度均应符合具有一般医疗专业水准的医师在同一情况下所应具备的标准。
在审判实践中，法官可以具体结合以下原则，运用“医疗水准”这一判断标准来认定医方的过错：
1、“医学判断”法则。
所谓“医学判断”法则，是指只要医疗专业者遵循专业标准的要求作决定，不能仅因事后判认其所作的决定错误而对其课以责任。医方在对患者施行诊疗时，若其已尽到符合其专业要求的注意、学识及技术标准，即便治疗结果不理想，甚至有不幸发生，医方也无过错，不应对该后果承担责任。
2、“可尊重的少数”法则。
医师为诊疗护理行为时，必须具备高度的专门知识与技术，各个医师可能持有不同的见解，在此场合，要容许医师有一定程度的自由裁量权。我们知道，科学与全民公决不同，而且“真理往往掌握在少数人手里”，因此，在医疗行为给患者带来损害时，我们不能因多数人同意采取某种治疗措施就肯定其完全正确而不承担责任，也不能因所采用的治疗方法系属少数人认可而让该少数人承担责任。只要医师采取的治疗方法不违反其专业标准，就不能认定其有过错。
3、“最佳判断”法则。
医方所为的诊疗护理行为除必须符合其专业标准所要求的注意义务、学识及技术等之外，还必须是其最佳判断。换句话说，当医师的专业判断能力高于一般标准，而该医师又明知一般标准所要求的医疗方法具有不合理的危险性时，法院对该医师的注意义务的要求应高于一般标准。比如，美国一些法院要求该医师必须依其能力做“最佳判断”方可免责；日本民法理论中也有类似要求，称为“最善之注意义务或完全之注意”。“最佳判断”法则与医师的一般注意义务有别，法院适用该原则时须非常小心。“最佳判断”法则一般仅应在该最佳判断确定的治疗方法不增加患者的危险或该治疗方法已被认为符合“可尊重的少数”法则时，方可适用。
4、“允许风险”法则，或称“容许性危险”，法则。
该法则认为，在某些特殊情况下，包括医疗活动中，为谋求社会进步，应允许威胁法益的人类活动的存在。医学的进步，使以往被认为属于绝症的疾病也有了治愈的可能，给患者及其亲人带来欢乐和希望，但新药的使用，也会产生副作用。医学的进步是经过千千万万次的反复实验和多次的失败才得到的。因此，判断医方的过错，应考虑“允许风险”法则的适用。
5、医疗的紧急性与医疗尝试。
所谓医疗的紧急性，是指由于医疗的判断时间紧促，对患者的病情及病状无法作详细的检查、观察、诊断，自难要求医生与平常时期的注意能力等同。因此，紧急性在医疗过失上，便成为最重要的缓和注意义务的条件。但这并非有意减轻医方的注意义务，而是仍以相同的注意程度作为判断标准，不过在因紧急情况而无法注意时，免除医方责任的承担。所谓医疗尝试，是指任何医疗行为虽均具有抽象的威胁，医学理论更要依赖新的药物尝试或技能实验才能发展。这时，常有相当的“未知领域”的存在，医生在此未知领域，当负注意义务。因此，医生在进行新的医疗尝试时，除经患者承诺外，还要对患者的症状、体质、医院的设备、医生的能力及其它必要的实验及可能的危险，均应先慎重考虑，并应提供周全的应急设备，否则，将难逃过错之咎。
6、一般医师与专科医师的不同。
论医疗合同
黄小峰
近年来，医疗诉讼不管是数量还是赔偿的数额都大幅增加。这一方面是由于病人的维权意识增强；另一方面是因为社会的民主与高学历化的增进，使得专家与一般市民之间的身份、地位的差距几近泯灭。1从司法实践来看，医疗诉讼大都采取侵权行为模式对医疗机构归责；但是，医疗关系2主要是一种合同关系，因此以不存在这些关系为初步前提的既存侵权行为法理予以处理之不充分，大概是不能否定的；3同时，用违约行为处理医疗诉讼还将使损害赔偿更为合理。因此，我认为通过违约与否处理医疗诉讼将是今后发展的趋势。笔者试图在本文中对医疗合同存在的合理性、特殊性、内容等方面予以阐述，并针对医疗合同的缺陷提出规制的办法。
一．医疗关系的契约化特质
通常情况下的医疗关系4到底是不是合同关系？至今仍然没有形成定论。反对医疗合同关系的理由，笔者总结了一下，主要有以下几点：
（一）我国合同法适用的是无过错责任原则，即只要有违约行为，违约方就应当承担违约责任。具体到医疗活动中，患者与医疗机构的合意是祛病除痛、挽救生命，如果允许在医疗损害赔偿纠纷中采用违约之诉；那么，在审理中，法院就无须审查医疗行为是否有过失，医务人员是否尽了法定的义务，只要医疗行为未能达到治疗效果，医疗机构都应承担赔偿责任。然而，医疗行为是一种高风险性的活动，在医疗过程中常会产生与患者预期不一致的结果，允许患者以违约提起诉讼对医疗机构来说是不公平的。
（二）违约的损害赔偿仅限于财产方面的损失，而且只在缔约方能够合理预见到的损失，才由违约方赔偿。侵权损害赔偿范围更广，包括人身损害和精神损害的赔偿；因此，从这一点上，适用侵权更有利于保护病人的利益。
（三）“治愈疾病”是医生的法定义务，而不是约定义务。医疗行为所造成的损害侵害的是病人的绝对权而非相对权，这是一种真正意义上的侵权。
（四）医疗关系中医患双方信息不对等，患者只能被动地接受医生的治疗方案，使得医患双方并非平等的合同关系。
（五）由于医学伦理的限制，医院在一般情况下不能拒绝病人，这就与契约自由原则相矛盾。
笔者认为，以上几点反对理由虽不无道理，但均有值得商榷的地方。
第一点谈到适用违约之诉对医方不公。这里反对者误解了医疗行为中双方约定的具体含义。如果将医疗关系视为合同关系，它是以医治伤病为目的，给予谨慎的注意，实施适当的诊疗行为本身为目的的“手段债务”，而并非“结果债务”。的确，医患双方的共同意愿都是为患者“祛病除痛”，但这并不是“约定”的内容;医疗合同中双方的“约定”实际指的是医生尽到合理的注意义务，而不是诊疗达到预期的结果。凡是医生违反其注意义务，就可认定其违约，而追究违约责任。这和侵权构成要件中侵权人的主观过错内容完全相同，并没有加重医方的责任。
第二点论及违约的赔偿范围窄于侵权，因此适用侵权更有利于对病人的保护。这的确是适用“违约说”处理医疗诉讼的不足之处，我将在第七部分提出改进办法，在此不赘。
反对者的第三点理由是医生的治疗行为是一种法定义务，违反此种义务对病人造成损害侵犯的是绝对权而非相对权。从《执业医师法》等法律来看，医生的确负有治疗病人这一法定义务；但是，当医患双方经过挂号这一缔约程序之后，这一义务就转变为一种约定义务；同时，对于医方来讲，也是一种强制缔约义务。所以医疗事故或差错侵害的是患者的相对权而非绝对权。至于医疗行为也有可能对患者的固有利益造成损害，这完全可以用履约过程中的“加害给付”予以解决。
第四条理由是医患双方信息不对等，因而地位不平等。笔者认为这一因果关系并不能成立。社会分工使得我们每一个人在某种意义上都是无知的，合同所起的作用正是调节社会成员之间的资源和信息。正如在大多数委托合同中，委托人正是缺乏专门知识才会将事务交由受委托人处理。之所以会有双方地位不平等这种观点，是由于我国长期的计划经济体制，形成医院高高在上、病人“求医问药”的畸形局面。伴随市场经济的发展，医患关系也必将从“主动--被动”型转向“双方参与型”5的平等关系。
第五点涉及医疗合同不同于一般合同的特殊之处，但并没有动摇一般医疗关系的契约化特质。
“契约之本质在于意思之合致。”在一般医疗关系中，医方和患者都为了达成一个共同的目的——治愈疾病，而实施医疗行为。同时，医患双方处于相互依存、共同参与的平等地位。因此，医疗行为的双方形成合同关系。
二．医疗合同的特性
“合同作为联结市场主体的纽带和市场关系的法律表现，它的作用机制与市场与市场机制是紧密联系在一起的。”6由此可见，绝大多数合同的目的都在于获取更大的经济利益。而医疗合同则是一种带有人身性质的合同；所谓“悬壶的目的在于济世而非赢利”，获取利润并非医疗合同的首要目的。因此，医疗合同具有不同于一般合同的特殊之处，主要体现在：
（一）缔约过程中，对意思自治的限制
意思自治是指人的意志可以依其自身的法则去创设自己的权利义务，当事人的意志不仅是权利义务的渊源，而且是其发生依据；在合同中，一切债权债务，只有依当事人的意志成立时，才具有合理性，否则，便是法律上的“专横暴虐”。7
但是，意思自治并非绝对的，它必然受到各种限制。在医疗合同中，这一限制主要体现在两个方面：
首先，对于医方来说，医生的医疗行为必须受到医疗道德或医学伦理的规范。“治疗病人乃医生之天职”，医生没有是否缔约的选择自由；公法也将缔结医疗合同作为医方的义务。因此，医疗合同是一种强制缔结的合同。
另一方面，对于病人尤其是身患急病重病的病人来说，求生的欲望和医疗知识的匮乏导致了其缔结医疗合同的意思表示的虚假性。“一个生命垂危的病人被一个手拿定式合同的医生挡在门口并问他是否愿意接受合同条件时，病人的回答的肯定性是可想而知的。单从表面上看，这种接受也是自愿的。但这是扭曲的自愿。”8饱受病痛折磨的病人难保不会“急病乱投医”。同时，医疗合同的格式化以及医患双方实力的悬殊也决定了病人接受医疗合同的无奈。
（二）履约过程中，医疗行为的风险性
医疗行为的直接对象是生理或心理处于不正常状态的生物体，对象的特殊决定了医疗行为所要承担的风险远大于其它民事行为。
首先，医疗行为在实施过程中必然会对人体产生不同程度的侵害。不管是手术刀切开身体还是用药后所产生的副作用，严格上说都是一种侵权行为。尽管可以用“可允许的危险”进行抗辩，但医生稍有不慎，“允许”的医疗行为就将变为“不可饶恕”的医疗事故。
其次，世上没有完全相同的两个个体。人与人之间不同程度地存在个体差异。受体的差别使得对于同样医疗行为的反应的差别使得对于同样医疗行为的反应因。有的个体差异可以通过事前检测从而予以避免，有的却是难以防范的。
再次，医疗行为的发展永远是跟在疾病演变之后，正如出现了SARS才开始研发治疗非典的药物一样。医疗行业每时每刻都受到各种疑难杂症的挑战。
三．医疗合同的性质
医疗合同作为一种服务合同，是以医生提供劳务为内容的合同。关于医疗合同的性质，学说不一。有委托合同、准委托合同、雇佣合同、承揽合同等等。
笔者认为，由于在治疗疾病过程中手段的多样性和过程的复杂性，涉及到疾病的诊断、手术的实施、药品的买卖、化验、检查等；与此同时，前面所介绍的医疗合同的特性也使医疗合同与传统的有名合同存在差别。因此，医疗合同难以套用某种有名合同，应将其作为一种综合性的无名合同更为合适。
四．医疗合同的订立
合同的订立是指缔约人为意思表示并达成合意的状态。它描述的是缔约各方自接触、洽商直至达成合意的过程9。按照台湾学者王泽鉴的观点，传统合同订立的模式有三种：1.要约和承诺意思表示一致，2.意思实现，3.交错要约。对于医疗合同的订立采用何种模式，笔者认为不可一概而论。医疗合同可细分为“急救、防疫、求治、保健、矫正”五种类型。
其中，“急救”是指医疗机构对于送到医院的高危病人直接施以救治措施的行为，往往是先救人、后办手续，情况的紧迫性不容许行为前经历缔约过程。因此，即可视为依习惯或事件性质通过意思实现而成立的医疗合同。
“防疫”行为是一种公权行为，双方当事人没有意思自治，更谈不上经过缔约过程。
“求治、保健、矫正”这三种医疗合同与普通合同的订立差异不大，须经过“要约——承诺”最后达成意思表示的一致。这里就出现了一个问题：此合同中，何者为要约？何者为承诺方？对于这一问题学术界目前仍有争议，有学者认为患者方的挂号行为是要约行为，医方接受挂号构成一项承诺。10但此时所存在的问题是：一。按照《合同法》第十四条要约必须具体明确。而患者由于专业所限，要约的内容无从确定，只能概括性地请求医生为其诊治，因此“似不应认为已提出要约”。11二。患者在提出要约后，相对方——医疗机构就应有权在接受和拒绝之间进行选择。但在实践中，医方却没有享有此项权利。这种缺乏意思自治的承诺还能成为真正意义上的承诺吗？又有学者认为在缔约过程中，医方为要约方，患者到医院挂号为承诺，医患关系成立于患者挂号时。12此种观点的牵强之处在于通常合同订立过程中要约表现为主动的一面，而承诺则表现为较为被动，因为承诺只是对要约意思表示的接受13。而对医疗合同来说，首先是患者因疾病到医院就诊，医方才能为患者挂号、诊治；因此，它颠倒了主被动方。
笔者认为，随着社会经济的发展，传统合同法观点已发生了改变，“合同绝不是毫无例外地通过要约和承诺的方式订立的。当然，在要约被承诺时，双方当事人需表示必要的同意。但是，如果双方当事人的任何其他行为充分说明其愿受合同的约束，则这种行为就足够了。长期以来，实际上根本没有必要必须将同意写进要约和承诺中，因为双方当事人是面对面地订立合同。”14由此可以看出，要约方和承诺方在医疗合同的订立过程中的确定并不重要，只有合同的成立来源于双方的合意并进而愿意接受合同的约束才是合同的本质所在。正如台湾学者陈自强所言“一定要以契约是因要约承诺意思表示一致的框架来理解，难逃削足适履之讥。”15
五．医疗合同的内容
医疗合同的内容，从合同关系的角度讲，是指医患双方的权利和义务。它们既可由双方约定，也可来源于法律直接规定。由于合同双方一方的权利与另一方的义务基本是对等的，所以，笔者仅阐述医患双方的义务来说明医疗合同的内容。
（一）医方的义务：
1．诊疗义务：
医方运用医学知识和技术，为患者诊断病情并进而施以相应的救治。这是医方的主给付义务。具体而言，包括处方权、诊断权、处置权等。
1．说明义务
从广义上讲，医疗行为都具有侵袭性。为使其行为具有合法性，必须取得病人的“知情同意”。这就要求医方应对医疗行为的侵袭范围、程度以及可能造成的危害后果对患者进行说明。同时，作为平等的合同双方，医方还有义务向病人及其家属介绍病情。但是，由于病人在了解病情后可能会对治疗产生负面影响，因此《执业医师法》第26条专门规定了医方应注意避免对患者产生不利影响。
2．转诊义务
由于设备、技术等限制不能为病人提供合适的治疗，医院应建议病人转诊。
3．保密义务
我国《合同法》第60条规定：“当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知保密等义务。”病人的病情涉及隐私，医方未经允许不得向他人透露。但此处的争议焦点在于：医院的实习教学和医疗合同的履行发生冲突如何解决？16笔者以为，还是应该将病人的隐私权放在首要位置，如果有实习生参与医疗行为，医方应该同患者协商以取得患者的同意。
4．保护义务
医方对于病人在医院接受治疗的过程中，应对病人及其家属的人身、财产安全提供保护。
5．保管义务
不管是对于医疗纠纷的解决还是患者的继续治疗，病历的重要性都毋庸置疑。因此我国《医疗机构管理条例》第53条规定：医疗机构的门诊病历保存期不得少于15年；住院病历的保存期不得少于30年。
6．不作为义务
出于法律规定或职业道德约束，医务人员还负有不收“红包”、不夸大病情等不作为义务。
（二）患者的义务：
1．支付医疗费用的义务
基于医疗合同的等价有偿性，患者在接受了医方所提供的医疗服务后，也应承担相应的支付对价的义务。
2．配合治疗的义务
医疗行为是一种依靠医患双方互动以达到治疗效果的行为。患者和医生处于“协力关系”，患者应配合医生的诊疗行为，如据实告知症状、按时服药等。严格来讲，这是一种不真正义务，即权利人不得请求履行，违反它也不发生损害赔偿责任，仅使负担该义务的一方遭受权利减损或丧失的不利益。17
除上述基本义务之外，在具体医疗合同中，医患双方还可进行约定。如患者在病情未愈的情况下执意出院，双方签定“自动出院，后果自负”的免责条款，这就改变了双方的义务分配，减轻了医方的责任。
六．医疗合同的立法目的
将医患关系归结为合同关系并通过法律将其固化的目的在于扭转我国长期以来医患不平等问题，使法律充分行使其社会调节器作用，并进而针对今年越来越多的医患纠纷寻求一种社会成本较低而功效较高的渠道。主要体现在以下三个方面：
（一）通过契约自由使损害赔偿趋于合理。今年来医疗纠纷乃至诉讼的急剧增加导致了一个怪异的现象——双方都成了弱者。一方面患者抱怨医院居高临下、双方地位悬殊，另一方面医方又对患者的巨额赔偿苦不堪言。笔者以为，造成这一畸形局面出现的根本原因在于医患关系未能真正实现契约化。双方完全可以在医疗合同中就一些具体事项进行约定。比如，对医疗损害赔偿即违约金预先进行设定，使其限定在医院的承受范围之内。同时，由于前述所言医疗行为的高风险性，在医疗活动中经常会出现意外，而且大多数是由于科学技术发展的局限性所致，由医方来承担责任显然是不公平的。而合同法规定了因违约造成的损失不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失；通过契约化即可使这一问题迎刃而解。
（二）通过医疗合同将医患双方的权利义务法定化。现今我国医生的权利义务的规定大都仅限于一些内部规章、行政性法规其法律效力有局限性，且相互之间也存在不一致的现象。基于此，我们就有必要将医疗合同作为一种有名合同模式，把医患双方在医疗行为中的权利义务明确化。这样将有助于医疗纠纷的解决尤其有利于保护患者的利益。
3.发生损害时的责任承担。医疗合同关系发生在医方和患者之间，若因第三人原因造成医方不能按照合同约定履行义务，根据合同的相对性原理，法律要求医方首先应向患者负责，然后再向第三人追偿。这就有助于患者的损害及时得以弥补。
七．医疗合同的不足及应对策略
从各国的法律学说及学说来看，基本上都倾向于采侵权责任而不是违约责任向医方寻求赔偿。最主要的原因在于侵权责任包括精神损害赔偿，更有利于保护患者的利益。对于这一问题，笔者以为可以尝试在合同法中选择性地对当事人的精神痛苦给予赔偿。英国合同法就设定了三种情形由违约方承担精神损害赔偿：一是合同的目的就是提供安宁和快乐的享受；二合同的目的就是要解除痛苦或麻烦；三违反合同带来的生活上的不便直接造成的精神痛苦。医疗合同的违反兼具以上三种情形的特点。由于违约患者所遭受的痛苦既有精神上的也有身体上的，因此笔者以为在医疗合同中引入精神损害赔偿更能体现违约责任的补偿性功能。
其次，医疗合同的设立可能会引起“滥诉”的出现。这就需要明确医疗合同是一种手段债务而非结果债务，治疗目的是否达到并不能衡量合同债务是否履行，其标准应该是医生在治疗过程中是否尽到了专家的合理注意义务。
最后，医疗合同设立的目的是保障双方尤其是患者的利益。如果医方因为担心承担违约责任而不敢大胆采用风险性较大的治疗方法，显然与立法原意背道而驰。解决这一问题的途径在于通过保险机制把医方所承担的高风险分散到全社会，使得患者在受到损害后能够合理得到补偿，同时医方也不会因此而畏手畏脚。
结语：
医疗关系作为一种合同关系，之所以大都采取侵权理论予以解决，主要是为了更大限度地保障患者的利益。随着合同理论的发展，违约和侵权的差异日趋缩小；我认为完全可以通过对合同制度的改进，用合同法上的办法处理医疗诉讼，以期达到既能“防患于未然”又能“亡羊而补牢”的最佳效果。
1蒲川道太郎，《德国的专家责任》，载梁彗星编《民法判例与学说研究二》，国家行政学院出版社，330—331页
2．医疗关系是指医师受患者的委托或其它原因，对患者实施诊断、治疗等行为所形成的法律关系。由于医疗行为的复杂性，医疗关系也表现为多种形式，可将其细分为“急救、防疫、求治、保健、矫正”五类。其中，急救和防疫是基于职业伦理或社会利益而由国家公权干预的强制行为。而由求治、保健、矫正三种主流医疗行为所建立的医疗关系是基于双方合意的一种合同关系。
3．下森定，《论专家的民事责任的法律构成与证明》，载梁彗星编《民法判例与学说研究二》，国家行政学院出版社，321页
4．通常情况是指出去“求治”、“保健”、“矫正”这三种主要的医疗关系
5．柳经纬，李茂年，《医患关系法论》
6．《科宾论合同》，中国大百科全书出版社，158页
7．尹田，《法国现代合同法》，中国政法大学出版社，45页
8．江平，《民法学》，中国政法大学出版社，600页
9．崔建远，《合同法》，34页
10．柳经纬，李茂年，《医患关系法论》
11．（台）吴建梁，《医师与病患“医疗关系”之法律分析》，东吴大学1994硕士论文，10页
12．《医患关系和医疗合同立法探析》
13．柳经纬，李茂年，《医患关系法论》
14．海因克茨，《欧洲合同法》，法律出版社2001版，22—23页
15．陈自强，《契约之成立与生效》，法律出版社，74页
论文摘要:在当前我国中医药教育实践过程中，学生普遍缺乏批判性思维，盲目遵从大家，创新意识薄弱，西方医学教育色彩过重等弊端成为我国中医药人才培养的障碍。当代西方科学哲学家费邓阿本德提出的多元主义方法论，其反对科学教条主义、科学霸权主义以及反对一元主义方法论，进而倡导科学认识工具的无限自由、批判理性思维等核心思想，时中医药教育具有极大的理论价值和现实指导意义。
保罗·卡尔·费耶阿本德(paulkarlfeyerabend,1924一1994年)是当代西方科学哲学集大成者之一，与另外三位科学哲学家一波普尔、库恩、阿卡托斯并称为“当代西方科学哲学四杰”。费耶阿本德的多元主义方法论是其理论的核心，用他自己的语言描述就是"angthinggoes"，即“怎么都行”。面对当前我国中医药教育出现的一系列弊端，结合多元主义方法论这一主要理论观点，对于正确认识并采取有效手段改进中医药教育有很大的帮助。
1费耶阿本德多元主义方法论核心内涵
非理性批判。多元主义方法论实际上是费耶阿本德对逻辑实证主义哲学流派的一种理性反思，故费耶阿本德也以理性者自称。尽管费耶阿本德批判理性思维，主张用非理性思维来对待科学，但其批判的整个过程又显然是理性的。而他对于理性的一元主义方法论的批判，却是非理性的多元主义方法论的最好体现。
认识客观世界的方法不存在统一的标准。费耶阿本德之前的逻辑实证主义主张用普适的超越特定语境的定义、标准、理论来为世间万物奠定基础。至少在“维也纳学派”看来哲学的任务就是为一切知识奠定统一标准，并给人生指示可靠的行为准则。费耶阿本德却认为只要有助于科学的发现，任何方法和尝试都是可以被应用的。因此，他说，“没有‘科学的’方法、没有任何单一的程序或单一的一组规则能够构成一切研究的基础并保证它是‘科学的’、可靠的。
文化需要存在差异性。费耶阿本德承认“不存在什么‘客观’的理由能使人们宁愿选择科学与西方理性主义，而不选择别的传统，事实上，很难设想类似的理由是什么……所有文化都有它们各自喜欢的‘客观’理由。对于文化的选择，人们应该有其自由，而不应该用各种理由来规制人们的权利。
教育应该倡导自由和宽容。费耶阿本德看来，个人的快乐和发展一直以来并最终将是可能的最高价值。这样的价值不是否定历史演化而成的现存价值观，而是排斥用现存或是立足于固定语境下的价值来批评否定另外语境下的价值观。自由社会下，任何事物都是平等的，包括科学知识。所以不应当用权威的科学来教育人们，而这样使得人们丧失了本应该可以改变自己思想、行为等的机会。
2多元主义方法论对中医药教育的借鉴意义
随着人民群众生活质量的提高，人们多元层次化的就医格局也日渐形成，而中医药成长发展的根基—中医药教育，尚未形成开放、自信、包容的思维框架。在全球多元化的进程中，中医药教育有必要突破传统的思维范式，以创新的理念指导，新颖的教学模式来适应社会的变化。在这样的背景下，多元主义方法论为中医药教育创新意识的培养提供了理论和现实的借鉴意义。
用非理性批判的眼光确立中医药发展的自信心。一个巨大的问题始终围绕着中医药教育整个过程，即中医是否科学。一直以来，中医药从业者和师生们被冠以“经验医学者”的角色。这不仅影响到了中医药教师的教学热情，对中医药受教者来说也产生一定的负担，主要表现在就业上遭受的“歧视”，因而增强教师和学生的自信心是一个十分重要的要求。用费耶阿本德的批判理性一元主义的观点，可以从哲学理论的高度予以教师和学生一定的启迪。由于费耶阿本德经历了第二次世界大战并因此患有残疾的缘故，此后曾亲身体验到传统医学的魅力，费耶阿本德对此总结评论说，“对付一种特定的真实客体，通常有不止一种实践，而是有许多种实践。在医学中，人们有西方的科学方法(它产生于17世纪的科学向人体领域的可疑扩展)，还有《内经》的医学和部落医学。这些实践要么产生机体的状况，要么能够说出这些状况是怎么产生出来的，在这个意义上，它们是科学的”。费耶阿本德认为科学和非科学之间应该有一定的张力和空间，这样对客观世界的认识才能有更加宽广的视野。所以在中医药教育创新意识培养上，首要的任务是建立教师和学生强大的民族自信心，自信才是创新的基础。
提倡质疑的精神。教育的创新有渐进创新、结构创新和突破创新。通过医学的客观经验总结到对权威的质疑最后创造出新的理论，这一系列的过程涵盖了整个三种教育创新。从我国的传统文化渊源来看，尊师重教的理念纵向贯穿了整个民族教育，当然也包括中医药教育，而这又导致了中医药创新意识的发展显得非常缓慢。对先人及大家的盲目遵从，使得中医药的实践要求与理论无法很好的匹配。费耶阿本德认为既然科学没有统一的标准，那么这个自由的社会中专家学者也应该没有特殊的话语权，“问题不是被专家们解决的(虽然他们的建议不会被忽视)，而是被有关的人们按照他们所重视的思想，根据他们认为最适当的程序来解决的”。从这点来说，对权威的质疑会极大的促进中医药的发展。中医易水学派的创始人张元素有李东垣、王好古、罗天益等弟子。张元素在《内经》《中藏经》的脏腑辨证基础上，形成了一套脏腑辨证理论体系，弟子李东垣则发展了张元素的学说创立脾胃学说，自成“补土”一派;王好古则创“阴证论”;罗天益则着意阐发脾胃虚损病机外，对三焦辨治又有进一步的发挥，这一例子很好地证明了质疑精神是中医药创新发展的最好途径。
中医药的发展要因时因地因人。医学的发展更要适应社会的发展，这样才能达到两者和谐共生。创新的观点要用动态的眼光来捕捉，文化生态已经成为不可逆转的趋势，尊重文化的多样性和共生性，用“兼收并蓄”的态度对待各种医学才是中医药发展的必由之路。在我国古代使用虎骨、野生羚羊角等野生中药材是合法的，但是在当今生态系统弱化的情况下，使用野生中药材显然不太现实，因而利用药物化学技术制造生物活性相同或相仿的药材便符合历史发展的要求。再者一个例子，中医流派中有一个“火神派”，其核心理念是用附子、干姜等烈药“洞明阴阳之理”。火神派发端于川蜀，用药适应了当地人的体质，但是在江南或是其他地区，由于不适应当地环境和群众体质，疗效没有在川蜀地区显著，然而也不能由此断定火神派的理论错误。中医药根植于特定的地域文化上，用包容和理解的心态对待文化的差异性也正是培育中医药教育创新意识的方法。
中医药教育应该因才施教。疗效是检验医学的唯一标准，从这个角度出发中医药的教育更应该以临床实践为主，理论教学为辅。中医药教育走高质量的道路已经成为人们的共识，当前的中医药高等教育统一化、标准化的教学模式已经缺乏足够的激励机制来鼓励学生进行创新，而中医药教育又是中医药健康可持续发展的基石。在自由社会中，人人享有平等的话语权，亦即有了平等的选择权。专家和权威的话语只能是作为参考，因此对学生进行因才施教，切实尊重学生的选择，正确引导学生的中医药价值观也是中医药教育的创新之处。
3差异化引导教学培育创新意识
哲学是一个认识工具，它能为人们认识和解决新问题提供智慧和方法论的指导，同时哲学又是培养创新意识的思维导向。通过多元主义方法论的理论支撑，对比中医药教育过程中的不足和缺陷，实行差异化引导的教学模式对中医药教育整体改善将有促进作用。
中西医理论教学需要交叉整合。当前中医药院校面临的尴尬境况是中医不中，逐渐沦落为二流的西医院校，集中表现为中医药院校的学生接受西医理论课时明显多于中医理论课时。多元主义方法论看来，用一种思维方式解决不了层出不穷的医学问题，那么多种医学思维的有效整合才能避免医学上的短板理论。常用药安宫牛黄丸中有一味清热解毒的君药—牛黄，古人所著的辨证用药理论基础《温病条辨》中用的都是天然牛黄，然而天然牛黄少之又少，不能满足现代市的需求，因此现代多采用了人工牛黄加以制造，而人工牛黄在效用上显然不能十分准确地匹配天然牛黄。那么在临床实践中，中医就应当通过西方医学的还原论观点，对比总结用量一疗效之间的规律，找出符合现代特征的用药量。中医教育要回归其本质，并不是说要全盘中化，否定西医的优点。正确的做法是合理设置课程，以中医药传统理论教学为主，西医理论教学为辅。中医药传统理论教学以古籍经典为主，西医理论教学以实用性为首要原则，以此来体现中医药教育兼容并包的系统医学理念而又有差异化的策略。
公共课程教学与开放式教学有机结合。规模化的教育有助于从数量上培养中医药技术人员，却无法很好地保证质量上的优质性。培养高素质的中医药人才需要学生具有良好的基础知识和发散性的思维方式，同时又需要在发散后形成收敛性的思维意识。在发散过程中能提出问题，进而有针对性地质疑问题，总结规律后收敛成独特的技能和理论。公共课程的教学应该多注重灌输体现中医药价值导向的理论特别是中医药人文精神的培养，以集中授课的形式展开，奠定一定程度的中医药基础知识，形成发散的知识结构;另一方面借鉴pbl(problem-basedlearning)教学模式，以问题为基础、学生为主体、教师为导向的小组讨论式教学，把学习设置于复杂的、有意义的问题情境中，通过学生小组合作形式共同讨论和解决问题，学习隐含于问题背后的知识，以此形成批判教条主义一元方法的收敛性思维，契合多种思维方式有机结合的曲线知识结构。
理论教学与临床实践教学相辅相成。中医药教育的另一遭人垢病之处就是理论教育无法适应临床实践的需要。多元主义方法论观点看来，只要是能够对认识客观事物有好处的方法都应该被加以应用。临床疗效是医学价值和尊严最直接的体现，实践亦是检验理论的唯一标准。故而突出临床实践教学的首要性，以实践总结理论，深化理论教学在中医药教育中应当被一以贯之的执行。具体教学中，临床实践教学时间需要增加，理论教学应当以实用和简洁的方式为实践教学服务;探索本科导师制、研究生教学师承制的可行性;临床实践学分要求需要被提高;鼓励临床实践经验总结和出版文章、著作，形成有价值的理论体系，由此用具有时效性的理论反哺理论教学滞后的弱点。
一．医疗关系的契约化特质
通常情况下的医疗关系4到底是不是合同关系？至今仍然没有形成定论。反对医疗合同关系的理由，笔者总结了一下，主要有以下几点：
（一）我国合同法适用的是无过错责任原则，即只要有违约行为，违约方就应当承担违约责任。具体到医疗活动中，患者与医疗机构的合意是祛病除痛、挽救生命，如果允许在医疗损害赔偿纠纷中采用违约之诉；那么，在审理中，法院就无须审查医疗行为是否有过失，医务人员是否尽了法定的义务，只要医疗行为未能达到治疗效果，医疗机构都应承担赔偿责任。然而，医疗行为是一种高风险性的活动，在医疗过程中常会产生与患者预期不一致的结果，允许患者以违约提讼对医疗机构来说是不公平的。
（二）违约的损害赔偿仅限于财产方面的损失，而且只在缔约方能够合理预见到的损失，才由违约方赔偿。侵权损害赔偿范围更广，包括人身损害和精神损害的赔偿；因此，从这一点上，适用侵权更有利于保护病人的利益。
（三）“治愈疾病”是医生的法定义务，而不是约定义务。医疗行为所造成的损害侵害的是病人的绝对权而非相对权，这是一种真正意义上的侵权。
（四）医疗关系中医患双方信息不对等，患者只能被动地接受医生的治疗方案，使得医患双方并非平等的合同关系。
（五）由于医学伦理的限制，医院在一般情况下不能拒绝病人，这就与契约自由原则相矛盾。
笔者认为，以上几点反对理由虽不无道理，但均有值得商榷的地方。
第一点谈到适用违约之诉对医方不公。这里反对者误解了医疗行为中双方约定的具体含义。如果将医疗关系视为合同关系，它是以医治伤病为目的，给予谨慎的注意，实施适当的诊疗行为本身为目的的“手段债务”，而并非“结果债务”。的确，医患双方的共同意愿都是为患者“祛病除痛”，但这并不是“约定”的内容;医疗合同中双方的“约定”实际指的是医生尽到合理的注意义务，而不是诊疗达到预期的结果。凡是医生违反其注意义务，就可认定其违约，而追究违约责任。这和侵权构成要件中侵权人的主观过错内容完全相同，并没有加重医方的责任。
第二点论及违约的赔偿范围窄于侵权，因此适用侵权更有利于对病人的保护。这的确是适用“违约说”处理医疗诉讼的不足之处，我将在第七部分提出改进办法，在此不赘。
反对者的第三点理由是医生的治疗行为是一种法定义务，违反此种义务对病人造成损害侵犯的是绝对权而非相对权。从《执业医师法》等法律来看，医生的确负有治疗病人这一法定义务；但是，当医患双方经过挂号这一缔约程序之后，这一义务就转变为一种约定义务；同时，对于医方来讲，也是一种强制缔约义务。所以医疗事故或差错侵害的是患者的相对权而非绝对权。至于医疗行为也有可能对患者的固有利益造成损害，这完全可以用履约过程中的“加害给付”予以解决。
第四条理由是医患双方信息不对等，因而地位不平等。笔者认为这一因果关系并不能成立。社会分工使得我们每一个人在某种意义上都是无知的，合同所起的作用正是调节社会成员之间的资源和信息。正如在大多数委托合同中，委托人正是缺乏专门知识才会将事务交由受委托人处理。之所以会有双方地位不平等这种观点，是由于我国长期的计划经济体制，形成医院高高在上、病人“求医问药”的畸形局面。伴随市场经济的发展，医患关系也必将从“主动--被动”型转向“双方参与型”5的平等关系。
第五点涉及医疗合同不同于一般合同的特殊之处，但并没有动摇一般医疗关系的契约化特质。
“契约之本质在于意思之合致。”在一般医疗关系中，医方和患者都为了达成一个共同的目的——治愈疾病，而实施医疗行为。同时，医患双方处于相互依存、共同参与的平等地位。因此，医疗行为的双方形成合同关系。
二．医疗合同的特性
“合同作为联结市场主体的纽带和市场关系的法律表现，它的作用机制与市场与市场机制是紧密联系在一起的。”6由此可见，绝大多数合同的目的都在于获取更大的经济利益。而医疗合同则是一种带有人身性质的合同；所谓“悬壶的目的在于济世而非赢利”，获取利润并非医疗合同的首要目的。因此，医疗合同具有不同于一般合同的特殊之处，主要体现在：
（一）缔约过程中，对意思自治的限制
意思自治是指人的意志可以依其自身的法则去创设自己的权利义务，当事人的意志不仅是权利义务的渊源，而且是其发生依据；在合同中，一切债权债务，只有依当事人的意志成立时，才具有合理性，否则，便是法律上的“专横暴虐”。7
但是，意思自治并非绝对的，它必然受到各种限制。在医疗合同中，这一限制主要体现在两个方面：
首先，对于医方来说，医生的医疗行为必须受到医疗道德或医学伦理的规范。“治疗病人乃医生之天职”，医生没有是否缔约的选择自由；公法也将缔结医疗合同作为医方的义务。因此，医疗合同是一种强制缔结的合同。
另一方面，对于病人尤其是身患急病重病的病人来说，求生的欲望和医疗知识的匮乏导致了其缔结医疗合同的意思表示的虚假性。“一个生命垂危的病人被一个手拿定式合同的医生挡在门口并问他是否愿意接受合同条件时，病人的回答的肯定性是可想而知的。单从表面上看，这种接受也是自愿的。但这是扭曲的自愿。”8饱受病痛折磨的病人难保不会“急病乱投医”。同时，医疗合同的格式化以及医患双方实力的悬殊也决定了病人接受医疗合同的无奈。
（二）履约过程中，医疗行为的风险性
医疗行为的直接对象是生理或心理处于不正常状态的生物体，对象的特殊决定了医疗行为所要承担的风险远大于其它民事行为。
首先，医疗行为在实施过程中必然会对人体产生不同程度的侵害。不管是手术刀切开身体还是用药后所产生的副作用，严格上说都是一种侵权行为。尽管可以用“可允许的危险”进行抗辩，但医生稍有不慎，“允许”的医疗行为就将变为“不可饶恕”的医疗事故。
其次，世上没有完全相同的两个个体。人与人之间不同程度地存在个体差异。受体的差别使得对于同样医疗行为的反应的差别使得对于同样医疗行为的反应因。有的个体差异可以通过事前检测从而予以避免，有的却是难以防范的。
再次，医疗行为的发展永远是跟在疾病演变之后，正如出现了SARS才开始研发治疗非典的药物一样。医疗行业每时每刻都受到各种疑难杂症的挑战。
三．医疗合同的性质
医疗合同作为一种服务合同，是以医生提供劳务为内容的合同。关于医疗合同的性质，学说不一。有委托合同、准委托合同、雇佣合同、承揽合同等等。
笔者认为，由于在治疗疾病过程中手段的多样性和过程的复杂性，涉及到疾病的诊断、手术的实施、药品的买卖、化验、检查等；与此同时，前面所介绍的医疗合同的特性也使医疗合同与传统的有名合同存在差别。因此，医疗合同难以套用某种有名合同，应将其作为一种综合性的无名合同更为合适。
四．医疗合同的订立
合同的订立是指缔约人为意思表示并达成合意的状态。它描述的是缔约各方自接触、洽商直至达成合意的过程9。按照台湾学者王泽鉴的观点，传统合同订立的模式有三种：1.要约和承诺意思表示一致，2.意思实现，3.交错要约。对于医疗合同的订立采用何种模式，笔者认为不可一概而论。医疗合同可细分为“急救、防疫、求治、保健、矫正”五种类型。
其中，“急救”是指医疗机构对于送到医院的高危病人直接施以救治措施的行为，往往是先救人、后办手续，情况的紧迫性不容许行为前经历缔约过程。因此，即可视为依习惯或事件性质通过意思实现而成立的医疗合同。
“防疫”行为是一种公权行为，双方当事人没有意思自治，更谈不上经过缔约过程。
“求治、保健、矫正”这三种医疗合同与普通合同的订立差异不大，须经过“要约——承诺”最后达成意思表示的一致。这里就出现了一个问题：此合同中，何者为要约？何者为承诺方？对于这一问题学术界目前仍有争议，有学者认为患者方的挂号行为是要约行为，医方接受挂号构成一项承诺。10但此时所存在的问题是：一。按照《合同法》第十四条要约必须具体明确。而患者由于专业所限，要约的内容无从确定，只能概括性地请求医生为其诊治，因此“似不应认为已提出要约”。11二。患者在提出要约后，相对方——医疗机构就应有权在接受和拒绝之间进行选择。但在实践中，医方却没有享有此项权利。这种缺乏意思自治的承诺还能成为真正意义上的承诺吗？又有学者认为在缔约过程中，医方为要约方，患者到医院挂号为承诺，医患关系成立于患者挂号时。12此种观点的牵强之处在于通常合同订立过程中要约表现为主动的一面，而承诺则表现为较为被动，因为承诺只是对要约意思表示的接受13。而对医疗合同来说，首先是患者因疾病到医院就诊，医方才能为患者挂号、诊治；因此，它颠倒了主被动方。
笔者认为，随着社会经济的发展，传统合同法观点已发生了改变，“合同绝不是毫无例外地通过要约和承诺的方式订立的。当然，在要约被承诺时，双方当事人需表示必要的同意。但是，如果双方当事人的任何其他行为充分说明其愿受合同的约束，则这种行为就足够了。长期以来，实际上根本没有必要必须将同意写进要约和承诺中，因为双方当事人是面对面地订立合同。”14由此可以看出，要约方和承诺方在医疗合同的订立过程中的确定并不重要，只有合同的成立来源于双方的合意并进而愿意接受合同的约束才是合同的本质所在。正如台湾学者陈自强所言“一定要以契约是因要约承诺意思表示一致的框架来理解，难逃削足适履之讥。”15
五．医疗合同的内容
医疗合同的内容，从合同关系的角度讲，是指医患双方的权利和义务。它们既可由双方约定，也可来源于法律直接规定。由于合同双方一方的权利与另一方的义务基本是对等的，所以，笔者仅阐述医患双方的义务来说明医疗合同的内容。
（一）医方的义务：
1．诊疗义务：
医方运用医学知识和技术，为患者诊断病情并进而施以相应的救治。这是医方的主给付义务。具体而言，包括处方权、诊断权、处置权等。
1．说明义务
从广义上讲，医疗行为都具有侵袭性。为使其行为具有合法性，必须取得病人的“知情同意”。这就要求医方应对医疗行为的侵袭范围、程度以及可能造成的危害后果对患者进行说明。同时，作为平等的合同双方，医方还有义务向病人及其家属介绍病情。但是，由于病人在了解病情后可能会对治疗产生负面影响，因此《执业医师法》第26条专门规定了医方应注意避免对患者产生不利影响。
2．转诊义务
由于设备、技术等限制不能为病人提供合适的治疗，医院应建议病人转诊。
3．保密义务
我国《合同法》第60条规定：“当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知保密等义务。”病人的病情涉及隐私，医方未经允许不得向他人透露。但此处的争议焦点在于：医院的实习教学和医疗合同的履行发生冲突如何解决？16笔者以为，还是应该将病人的隐私权放在首要位置，如果有实习生参与医疗行为，医方应该同患者协商以取得患者的同意。
4．保护义务
医方对于病人在医院接受治疗的过程中，应对病人及其家属的人身、财产安全提供保护。
5．保管义务
不管是对于医疗纠纷的解决还是患者的继续治疗，病历的重要性都毋庸置疑。因此我国《医疗机构管理条例》第53条规定：医疗机构的门诊病历保存期不得少于15年；住院病历的保存期不得少于30年。
6．不作为义务
出于法律规定或职业道德约束，医务人员还负有不收“红包”、不夸大病情等不作为义务。
（二）患者的义务：
1．支付医疗费用的义务
基于医疗合同的等价有偿性，患者在接受了医方所提供的医疗服务后，也应承担相应的支付对价的义务。
2．配合治疗的义务
医疗行为是一种依靠医患双方互动以达到治疗效果的行为。患者和医生处于“协力关系”，患者应配合医生的诊疗行为，如据实告知症状、按时服药等。严格来讲，这是一种不真正义务，即权利人不得请求履行，违反它也不发生损害赔偿责任，仅使负担该义务的一方遭受权利减损或丧失的不利益。17
除上述基本义务之外，在具体医疗合同中，医患双方还可进行约定。如患者在病情未愈的情况下执意出院，双方签定“自动出院，后果自负”的免责条款，这就改变了双方的义务分配，减轻了医方的责任。
六．医疗合同的立法目的
将医患关系归结为合同关系并通过法律将其固化的目的在于扭转我国长期以来医患不平等问题，使法律充分行使其社会调节器作用，并进而针对今年越来越多的医患纠纷寻求一种社会成本较低而功效较高的渠道。主要体现在以下三个方面：
（一）通过契约自由使损害赔偿趋于合理。今年来医疗纠纷乃至诉讼的急剧增加导致了一个怪异的现象——双方都成了弱者。一方面患者抱怨医院居高临下、双方地位悬殊，另一方面医方又对患者的巨额赔偿苦不堪言。笔者以为，造成这一畸形局面出现的根本原因在于医患关系未能真正实现契约化。双方完全可以在医疗合同中就一些具体事项进行约定。比如，对医疗损害赔偿即违约金预先进行设定，使其限定在医院的承受范围之内。同时，由于前述所言医疗行为的高风险性，在医疗活动中经常会出现意外，而且大多数是由于科学技术发展的局限性所致，由医方来承担责任显然是不公平的。而合同法规定了因违约造成的损失不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失；通过契约化即可使这一问题迎刃而解。
（二）通过医疗合同将医患双方的权利义务法定化。现今我国医生的权利义务的规定大都仅限于一些内部规章、行政性法规其法律效力有局限性，且相互之间也存在不一致的现象。基于此，我们就有必要将医疗合同作为一种有名合同模式，把医患双方在医疗行为中的权利义务明确化。这样将有助于医疗纠纷的解决尤其有利于保护患者的利益。
3.发生损害时的责任承担。医疗合同关系发生在医方和患者之间，若因第三人原因造成医方不能按照合同约定履行义务，根据合同的相对性原理，法律要求医方首先应向患者负责，然后再向第三人追偿。这就有助于患者的损害及时得以弥补。
七．医疗合同的不足及应对策略
从各国的法律学说及学说来看，基本上都倾向于采侵权责任而不是违约责任向医方寻求赔偿。最主要的原因在于侵权责任包括精神损害赔偿，更有利于保护患者的利益。对于这一问题，笔者以为可以尝试在合同法中选择性地对当事人的精神痛苦给予赔偿。英国合同法就设定了三种情形由违约方承担精神损害赔偿：一是合同的目的就是提供安宁和快乐的享受；二合同的目的就是要解除痛苦或麻烦；三违反合同带来的生活上的不便直接造成的精神痛苦。医疗合同的违反兼具以上三种情形的特点。由于违约患者所遭受的痛苦既有精神上的也有身体上的，因此笔者以为在医疗合同中引入精神损害赔偿更能体现违约责任的补偿。
其次，医疗合同的设立可能会引起“滥诉”的出现。这就需要明确医疗合同是一种手段债务而非结果债务，治疗目的是否达到并不能衡量合同债务是否履行，其标准应该是医生在治疗过程中是否尽到了专家的合理注意义务。
最后，医疗合同设立的目的是保障双方尤其是患者的利益。如果医方因为担心承担违约责任而不敢大胆采用风险性较大的治疗方法，显然与立法原意背道而驰。解决这一问题的途径在于通过保险机制把医方所承担的高风险分散到全社会，使得患者在受到损害后能够合理得到补偿，同时医方也不会因此而畏手畏脚。
结语：
医疗关系作为一种合同关系，之所以大都采取侵权理论予以解决，主要是为了更大限度地保障患者的利益。随着合同理论的发展，违约和侵权的差异日趋缩小；我认为完全可以通过对合同制度的改进，用合同法上的办法处理医疗诉讼，以期达到既能“防患于未然”又能“亡羊而补牢”的最佳效果。
1蒲川道太郎，《德国的专家责任》，载梁彗星编《民法判例与学说研究二》，国家行政学院出版社，330—331页
2．医疗关系是指医师受患者的委托或其它原因，对患者实施诊断、治疗等行为所形成的法律关系。由于医疗行为的复杂性，医疗关系也表现为多种形式，可将其细分为“急救、防疫、求治、保健、矫正”五类。其中，急救和防疫是基于职业伦理或社会利益而由国家公权干预的强制行为。而由求治、保健、矫正三种主流医疗行为所建立的医疗关系是基于双方合意的一种合同关系。
3．下森定，《论专家的民事责任的法律构成与证明》，载梁彗星编《民法判例与学说研究二》，国家行政学院出版社，321页
4．通常情况是指出去“求治”、“保健”、“矫正”这三种主要的医疗关系
5．柳经纬，李茂年，《医患关系法论》
6．《科宾论合同》，中国大百科全书出版社，158页
7．尹田，《法国现代合同法》，中国政法大学出版社，45页
8．江平，《民法学》，中国政法大学出版社，600页
9．崔建远，《合同法》，34页
10．柳经纬，李茂年，《医患关系法论》
11．（台）吴建梁，《医师与病患“医疗关系”之法律分析》，东吴大学1994硕士论文，10页
12．《医患关系和医疗合同立法探析》
13．柳经纬，李茂年，《医患关系法论》
14．海因克茨，《欧洲合同法》，法律出版社2001版，22—23页
15．陈自强，《契约之成立与生效》，法律出版社，74页
【关键词】研究生；培养质量；创新
一日本学术界关于违反说明义务的法的效果的基本见解1
基于对违反说明义务的法的构成的不同认识，日本学者在违反说明义务所应承担的赔偿范围方面存在着较大的分歧。
（一）承诺无效说的“损害论”
按承诺无效说的理论，由于医师的说明是患者承诺的有效要件，所以在说明不充分等情况下，患者的承诺应为无效，医师在没有取得患者的真正的同意的情况下所实施的医疗行为是违法行为。在此前提下，如果该医疗行为实施后，患者确实出现身体、精神上的痛苦(或死亡)，那么，不论医师实施的医疗行为有否失误，以及该失误是否构成侵权行为的要件之一的“过失”，只要能够证明上述身体、精神的痛苦(或死亡)是由于该医疗行为所致，医师就应该赔偿上述身体、精神的痛苦的全部损害(财产损害和精神损害)。2
（二）义务说的“损害论”
具体包括以下三种不同的观点：
1、“慰藉费说”。少数学说认为，在医疗行为的失误属于侵权行为的“过失”，并且这种“过失”与该医疗行为造成的身体、精神痛苦之间存在相对因果关系时，医师当然承担赔偿患者身体、精神损害的全部责任（财产损害和精神损害），除此情况以外，应仅将由于医师违反说明义务，患者的自己决定权受到侵害这一事实本身看成“损害”。亦即，在一般情况下首先考虑，是否能够肯定患者的身体、精神的痛苦是由于“医疗过失”所引起（即医疗过失与患者的不良后果之间有否相当因果关系），如果能够肯定，这时无论医师是否违反说明义务，一概按一般医疗过失诉讼中所追求的“违反医师的注意义务”的责任处理（财产损害和精神损害）；如果不能肯定，退而求其次，再考虑医师是否违反了说明义务，只要能够认定医师是违反了说明义务，在这时，不必考虑该“违反”与患者的不良后果之间是否有因果关系，一律按“患者的自己决定权受到侵犯”的责任处理（赔偿慰藉费）。
2、还有一部分学者认为，（这是一个逻辑判断的过程）应当首先推断“如果医师履行说明义务，患者应该作出怎样的自己决定”，然后再断定“患者决定的医疗行为应是怎样的医疗结果”，最后用医师违反说明义务所实施的医疗行为的现实结果与上述推断结果相比，当出现结果差时，视结果差为损害。这一判定过程,要求在医师违反说明义务所实施的医疗行为过程中，存在这样一个因果关系――“如果医师做了充分说明的话，患者就不会承诺该医疗行为”。
3、“全赔说”。大多的学说和裁判例的基本立场认为，在医师违反说明义务时，患者不仅可以请求自己决定权被剥夺的慰藉费，而且如果在医师违反说明义务与患者的不良结果之间存在相对因果关系时，除了上述慰藉费以外，还可以请求其它财产损害和精神损害的赔偿，这就是被称为“全赔说”的原由。
虽然在法的构成上，裁判例和学说中皆有承诺无效说和义务说两种分歧，但是在违反说明义务的损害赔偿的判断上，可以认为日本裁判例已基本统一于义务说的“全赔说”。
笔者对上述学说作一梳理，并区分违反说明义务与患者身体损害、精神损害之间具有相当因果关系及不具有因果关系两种情形，分别进行观察：
1、违反说明义务与患者身体损害、精神损害之间具有相当因果关系
在此情形下，“承诺无效说”的“损害论”认为医方不仅要承担赔偿责任，而且应当承担全部赔偿责任（财产损害和精神损害），但不包括慰藉费。
义务说的“损害论”中的第一种观点，即“慰藉费说”认为，如果医疗行为本身并无过失，则违反说明义务与患者身体损害、精神损害之间即便具有相当因果关系，医方亦不负有赔偿财产损害和精神损害的责任，仅赔偿慰藉费。
义务说的“损害论”中的第二种观点，笔者将其称之为“结果差说”，认为医方应就其若不违反说明义务亦将会给患者造成的身体损害、精神损害，与其违反说明义务给患者造成的现实损害相比较而得的结果差进行赔偿，但不赔偿慰藉费。
义务说的“损害论”中的第三种观点，即“全赔说”认为，医方既应赔偿慰藉费，亦应赔偿患者全部的精神损害与财产损害。
2、违反说明义务与患者身体损害、精神损害之间不具有因果关系
在此情形下，“承诺无效说”的“损害论”仍认为医方不仅要承担赔偿责任，而且应当承担全部赔偿责任（财产损害和精神损害），但不包括慰藉费。
“慰藉费说”认为医方仅应赔偿因侵害患者自我决定权而产生的慰藉费。
“结果差说”认为医方不应负赔偿责任。
“全赔说”认为医方仅应赔偿慰藉费，与“慰藉费说”观点相同。
二违反说明义务的法的效果中确立“新全赔说”的合理性
不论是选择侵权责任还是违约责任为由追究医方违反说明义务的责任，均须满足过错、损害后果及过错与损害后果间具有因果关系这三个要件。从前述日本学者关于违反说明义务的法的效果的争论来看，分歧点主要在于因果关系及损害后果方面。故此处从因果关系及损害后果的分析入手，探讨违反说明义务的法的效果即赔偿范围的确定问题。
（一）关于“损害”与“因果关系”概念的界定
1、关于“损害”的界定
医方违反说明义务而给患者造成的损害，在我国司法界往往被理解为患者身体的损害及精神的损害，而且精神损害依附于身体损害，如果不存在身体损害，则被认为自然也就不存在精神损害。比如，虽然侵害了患者的知情同意权，但医疗行为非常成功，未给患者造成身体损害，此时很难说给患者造成了精神损害。而一旦认为医方违反说明义务的行为并没有产生患者身体的损害及精神的损害，则合理的推论便是：医方不必赔偿。比如，2004年1月2日，安徽省高级人民法院出台了《关于审理医疗赔偿纠纷民事案件的若干意见（试行）》（皖高法〔004〕11号），其中第23条即规定：“医疗行为不存在过错或医疗过错行为与患者主张的损害结果之间不存在因果关系的，医疗机构不承担赔偿责任。”2004年6月10日，常州市中级人民法院了《关于审理涉医疗纠纷案件若干问题的意见》（常中法〔2004〕18号），其中第37条更是明确规定：“医疗机构违反告知义务，没有造成患者损害后果，患者单纯以医疗机构侵犯其知情权为由，向人民法院，请求判令医疗机构承担赔偿责任的，不予支持。”2004年4月，北京市高级人民法院形成了《关于审理医疗纠纷案件若干问题的指导意见（征求意见稿）》，其中第34条亦明确规定：“没有损害后果，患者单纯以侵犯知情权为由请求人民法院判令医疗机构承担赔偿责任的，不予支持。”由此可见，在探讨违反说明义务的法的效果问题时，首先界定“损害”这一概念所包含的内涵是十分必要的，其直接影响着患者权利受保护的程度。
笔者认为，“损害”包括患者的身体损害和精神损害，除此之外，医方违反说明义务所侵害的患者自我决定权属于人格权的范畴，不论患者身体上或精神上是否受到损害，人格权均受到损害的事实是客观存在的，因此，应将患者自我决定权受到侵害这一事实本身亦作为“损害”看待。否则，无异于鼓励和纵容医方违反说明义务的行为，而且违反说明义务是否会造成患者身体损害和精神损害，这在损害后果出现前是不能确定的，如果法律在这方面留有余地，则医方可能会在主观上冒险，即认为不履行说明义务不会造成患者身体损害和精神损害，从而增加医疗事故发生率。因此，不论从体现对患者知情同意权的尊重和保护，在社会上形成尊重患者知情同意权的氛围和习惯考虑，还是从尽可能地预防和避免因侵害患者知情同意权而增大医疗事故发生率的角度出发，均应扩大“损害”概念的内涵，将患者自我决定权受到侵害本身列入“损害”的范畴。
值得肯定的是，在众多的涉及患者知情同意权的裁判中，笔者发现个别案件已经就医方侵害患者自我决定权但未造成身体损害后果的情形予以保护。3但遗憾的是，法官未能从侵害患者自我决定权造成人格损害出发予以论证，而是将侵害患者自我决定权造成患者精神痛苦作为判案理由。虽然保护了患者的自我决定权，但由于“手术非常成功，对患者未造成任何损害”的事实已被认定，则再以患者精神痛苦为由定案，难免自相矛盾，难以服人。
2、关于“因果关系”的判断
此处所谓的“因果关系”仅指医方违反说明义务与患者身体损害、精神损害之间所具有的因果关系，不包括单纯侵害患者自我决定权但未造成其身体损害、精神损害的情形。因为，单纯侵害患者自我决定权本身即构成损害，且这种损害与医方违反说明义务之间当然地具有因果关系，没有必要予以特别的探讨。
因果关系的判断是目前法律上仍未能完全解决的难题之一。它的判断一方面依据一般逻辑论中的因果律，体现出事实判断的显著特点。另一方面这种事实因果关系完全属于法律上的问题，它的判断最终必须被规制在法律范畴内。“所谓因果关系问题，本质上乃是如何客观地、公正地确定责任归属的问题；民法上因果关系理论的任务，就是要给人们提供正确的认识方法，使之能够在事物广泛而变动的外部联系中保持法律适用的有限性和确定性，从而利于法律公正地分配权利与义务。”4明确因果关系的任务对于准确判断因果关系的有无具有关键意义。
大陆法系国家在因果关系的认定上以“相当因果说”为通说，该说认为，判断某一侵害行为与损害后果之间存在因果关系，应具备两个条件：一是条件关系，即该行为是损害发生所必不可少的条件；二是相当性原则，即该行为实质上增加了损害发生的客观可能性。5条件关系类似于英美法系的事实上的因果关系，相当性原则类似于英美法系的法律上的因果关系。“相当因果说”关注的是，侵害行为的实施是否使损害发生的可能性大于没有该侵害行为时发生损害的可能性，亦即侵权人的行为将受害人置于一个与其原有生存状态不同的有侵害行为存在的状态中，如果在该状态中受害人受害的风险大于其在原有状态中受害的风险，侵权人就增加了受害人受害的可能性，那么侵权人的行为与损害结果之间具有相当因果关系。而当侵权行为与损害后果之间具有相当因果关系时，侵权人应对由其行为引起的相当的损害负赔偿责任。6也就是说，“相当因果说”一方面在是否存在因果关系的判断上秉持较为宽容的立场，而一旦相当因果关系被认定成立，则在损害赔偿的范围上坚持严格的标准，过错方并非当然地赔偿受害人的全部损失，而是赔偿与过错行为“相当”的损失。笔者认为，“相当因果说”体现了过错与责任相一致的民法原则，具有明显的合理性。
将民法上的“相当因果关系说”引入知情同意理论中予以观察，笔者认为也是完全适用的。由于医疗行为的固有特性，医生违反说明义务与患者的损害后果之间的因果关系远较其他民法中的因果关系复杂，患者的损害结果往往不是一种原因引起的，而是由医方违反说明义务、医疗行为本身、患者的个体差异、医学知识和技术的局限性以及患者本身疾病的发展等多种因素共同导致。因此，在确定医方的损害赔偿范围时，不能无限扩大，而应以医方违反说明义务行为对损害结果的参与度为准。
我国司法实践中基本上采纳相当因果关系说，实值肯定。但不无遗憾的是，在医方违反说明义务行为对损害结果的参与度的判断方面，没有规则可循，法官要么借助于医疗事故鉴定委员会的鉴定结论，要么根据自己的内心判断给出一个大致的结论，但无论是哪一种情形，主观随意性均过大。为此，一些地方法院在相关规范性司法文件中试图予以规范。如安徽省高级人民法院《关于审理医疗赔偿纠纷民事案件的若干意见（试行）》第22条规定：“患者原发性疾病是造成损害结果发生主要原因的，其本人应承担不低于60%的责任，但不得高于80%；为次要原因或非主要原因的，其承担的责任比例不低于30%，但不得高于50%。”应当说，这种探索值得充分肯定，但这种不给判断方法，而是针对所有案件作出统一硬性规定数额的处理方式并不能满足个案公正的需要，而且，该“意见”未就最需要解决的原因力比例或参与度的判断规则给出答案，留下了遗憾。因此，亟需完善相关判断规则，给司法活动提供理论上的参考。在这方面，无疑“结果差说”值得借鉴。
(二)违反说明义务的法的效果宜采“新全赔说”
无庸置疑，日本学者的上述分析具有很强的启发性，但基于上述关于“损害”概念的界定及“因果关系”的判断，笔者认为，无论从法理还是基于国情考察，我们均不应全盘照搬，而应在借鉴的基础上加以合理的改造。
1、“承诺无效说”的“损害论”不足取。该说不区分违反说明义务的行为与患者损害后果有无因果关系，一概认定由医方承担医疗行为带来的一切损害的见解，显然对医方过于苛刻，既失公平性，又缺乏法的慎重性，是对知情同意原理即“Informedconsent”原理的误读。其实，“Informedconsent”原理主张的说明义务的原点，是为了改善医患关系，而不是仅为了一味强调患者的自己决定权。如果在损害的判断上专为维护患者的自己决定权，而忘却了说明义务的原点，那么，难免发生防御性医疗的弊害，使说明义务的原则误入歧途。7
2、义务说的“损害论”中的三种观点亦均有失偏颇
（1）“慰藉费说”对患者的保护最为无力。该说认为即便违反说明义务与损害后果之间具有因果关系亦不可获得身体损害和精神损害赔偿，不符合民法的基本原理，对患者显失公平，但其提出的即便违反说明义务与损害后果不具有因果关系亦应赔偿慰藉费的主张有其合理性。慰藉费不同于精神损害赔偿费，只要侵害了患者的自我决定权即应支付慰藉费，但侵害患者自我决定权可能并未造成精神痛苦，在未造成精神痛苦的情形下，自不产生精神损害赔偿。
（2）“全赔说”过度保护了患者的利益。该说固然对患者的保护最为有力，但其不考虑违反说明义务的过错在全部致害原因中所占的比重或违反说明义务行为在全部致害行为中的参与度，将基于其他原因所致的损害后果亦强加于医方承担，亦违反了责任承担须与过错相适应的民法原理，不恰当地加重了医方的责任。也容易诱发防御性医疗的出现，最终损害患者的利益。
（3）“结果差说”注意到了违反说明义务在整个致害行为中的参与度，体现了过错与责任相适应的民法原理，既达到了保护患者权益的目的，又避免了医方责任的不当扩大，在三种观点中最具理智性。但该说亦有明显的缺陷，即仅将视角定位于患者的身体损害与精神损害，忽略了患者自我决定权受侵害本身亦属于“损害”的事实，未将慰藉费考虑在内，对患者的保护亦有所欠缺。
3、以“结果差说”为基础，借鉴“慰藉费说”和“全赔说”关于赔偿慰藉费提议的“新全赔说”应予确立
笔者认为，关于违反说明义务的法的效果的主张，必须坚守“Informedconsent”原理的原点，既应体现出对患者知情同意权的充分保护，又应避免不当侵害医方利益的结果出现，从而切实促进医患关系的改善。因为“损害”概念内涵的扩大，对侵害患者自我决定权这一人格权所生的损害应予赔偿，此即日本学者所称的“慰藉费”；又鉴于相当因果关系说的分析，对身体损害和精神损害赔偿的范围应有所限制，此即日本学者所称的“结果差”。因此，笔者建议吸收义务说的“损害论”各说的合理之处，以“结果差说”为基础，借鉴“慰藉费说”和“全赔说”关于赔偿慰藉费的提议。亦即医方违反说明义务的，如违反说明义务行为与患者身体损害、精神损害之间具有相当因果关系，则医方既应根据违反说明义务行为在致害行为中的参与度或违反说明义务对于损害结果发生的原因力的大小来赔偿患者身体损害与精神损害的“结果差”，又应赔偿慰藉费。如违反说明义务行为与患者身体损害、精神损害之间不具有因果关系，则医方不必赔偿身体损害与精神损害，但应赔偿慰藉费。笔者将其称为“新全赔说”。之所以仍冠以“全赔说”三字，乃基于实质意义上的考察，即患者因医方违反说明义务而致的损害得到了全部赔偿。之所以冠以“新”字，是为了与日本学者主张的“全赔说”以示区别，因为笔者主张的“全赔”并不等同于日本“全赔说”所主张的不区分致害原因力的全部赔偿。
需要指出的是，慰藉费作为独立于身体损害赔偿与精神损害赔偿之外的一类赔偿事由，深具个性。身体损害赔偿与精神损害赔偿额的大小要视个案而定，不可能统一确定赔偿数额。但慰藉费不同。因为所有患者的人格都是平等的，则个案中因侵害患者自我决定权而造成的身体损害和精神损害后果可能完全不同，但在侵害患者自我决定权这一人格权方面，并无丝毫不同。因而，慰藉费的数额完全可以统一确定。在确定慰藉费的数额时，既要考虑到中国的现实国情，不宜定得太高，但亦不宜过低，以防起不到震慑医方的效果。
参考文献
〔1〕参见夏芸：《医师的说明义务评说》，载于《南京中医药大学学报（社会科学版）》2001年12月第2卷第4期第202-203页。
〔2〕依笔者理解，此处的“财产损害”应等同于我国法中的“人身损害”。
〔3〕参见南京市中级人民法院（2005）宁民一终字第716号民事判决书、无锡市中级人民法院（2006）锡民终字第589号民事判决书。
〔4〕参见王家福主编：《民法债权》，法律出版社1991年版，第476-477页。
〔5〕参见唐德华主编：《＜医疗事故处理条例＞的理解与适用》，中国社科出版社2002年版，第63页。
医患关系不仅涉及到法学还涉及医学学科，其专业性和技术性使得医患法律关系呈现出明显的复杂性、特殊性，以至于目前对于如何界定医患关系的法律属性仍莫衷一是。
1.1医患关系是行政法律关系
医患关系是行政法关系之观点认为，国家主体医疗卫生事业的本质是向全民提供基本医疗保障，医疗单位的主体是公立医院，是享受国家政策补贴的非营利性机构。这在一定程度上也说明医院承担了国家相应的职能，医患关系符合行政法律关系的特征。笔者认为，即使在公共卫生领域，医患关系与行政法律关系有着惊人的相似之处，也并不具备行政法律关系的最根本属性：一方当事人必须是依法行使行政权力的主体。医方既未依赖行政权力，也没实施行政管理，作为医方的意志和行为并不具有单一性；所谓承担了国家相应的职能”只是类似于国家通过政策补贴的形式购买服务，以此而把医患之间的关系认定为行政法律关系，可以说是非常牵强的。
1.2医患关系属于社会法律关系
近年来我国医患关系紧张，涉医暴力事件频频发生，医患关系俨然已成为社会问题，有学者指出医患关系是一种典型的社会法关系。医方遵循生命至上宗旨、坚持救死扶伤职责与以赢利为目的的经济人区分开来，以保护社会利益为目标的社会法才符合医患关系的本质属性。还有学者从医患关系所具有的社会性特征来分析医患关系社会法属性的主客观维度，认定其为典型的社会法律关系。仅以医患关系具有社会性特征就认定医患关系属于社会法律关系显然不妥，因为很多法律关系都具有社会性质，如消费关系，其社会性特征也是非常明显。
1.3医患关系属于消费关系
有学者认为寻医问诊属于生活消费，是一种必不可少的生存消费，医患关系就是消费关系，医疗纠纷应受《消费者权益保护法》调整。中国消协就始终坚持患者看病就是一种消费，而且是生活消费的观点”。最高人民法院的《关于李新荣的复函》以及浙江、广东等省的地方人大相关立法都明确规定医疗纠纷适用消法调整。笔者认同患者看病的确是一种消费行为，但我国消法调整的只是市场经济中的消费行为，并不涵盖所有。从主体上看，医疗机构多为公益性质的事业单位，不同于作为消费关系中的经营组织，主体不符合消法；从内容看，医方提供的医疗服务是过程义务，而消法所指的义务是结果义务。所以，主张医患关系是消费关系是无法站住脚的。
1.4医患关系属于独立的医事（卫生）法律关系
我国最早提出将医事（卫生）法独立于于民法与行政法之外的是东南大学张赞宁教授，他指出医疗活动具有高风险性、高科技性、职务性以及社会福利性特征，认为医患关系应属于独立的医事法律关系。
2医患关系法律性质的界定
2.1医患关系的基本法律属性是民事法律关系
目前，我国法律关系的类型只有三大类：刑事法律关系、行政法律关系和民事法律关系，医患关系的法律属性归于前两者显然是不合适的。尽管在医患关系中存在诸如医生的业务自、强制诊疗义务以及行政、刑事责任等很多公法色彩的规定，使得医患关系既具有公法关系又有私法关系的特点，但从整体来看，医患关系同社会保障法律关系、教育法律关系相似，应属于大民事法律关系范畴，我们不能随意地创造出法律关系的类型。
2.1.1医患双方法律地位平等
医方和患方都有独立的意志，不存在隶属关系，不论是在立法的静态保护、还是在发生纠纷后司法的动态保护中，双方的法律地位都是平等的。在医疗过程中，协作型”医患关系模式逐步形成，患方可以对医方的医疗技术、医疗方案进行平等协商，然后才接受医疗服务并要支付相应费用，医患双方之间的权利和义务是对等的。当然，基于医疗过程的复杂性和专业性，使得医患双方在医疗过程中的权利和义务事实上并不完全对应，但不应因此否定医患关系法律上的平等性，因为所谓法律关系双方主体地位的平等，是指人格和所处法律地位的平等。
2.1.2医患双方意思表示自治
就患方而言，可以根据自身情况自由选择医疗机构、医生、医疗方案；就医方而言，在提供医疗服务的过程中，可以自由地表达自己的意愿，如在患者的要求不合理或者不积极配合医院治疗等情形下可以解除与其的医疗关系等，当然不能随意拒绝或者推诿就医的患者，但这并不否认其的意思自治，我国民法也要求对民事活动当事人的意志自由进行必要的干预，救死扶伤是医方的根本职责和基本伦理，很多国家的法律都明确规定了医方的强行性诊疗的义务”。
2.1.3医患关系符合等价有偿原则
民法的等价有偿原则，是指主体权利与义务的对等性及其价值的相当性，主要应指前者。医方提供了医疗服务就可以取得报酬，是有偿的；患者因被诊治获得了健康甚至保住生命，要付出一定金钱，也是有偿的。的确，公立医院收取的费用只是政府严格管控的成本价甚至低于成本价，但其享受了国家财政的政策补助，而财政主要来自于患者等交付的税收。从这种意义上说，公立医院所得到的政策补助正是来自于患者自身，换句话说，医方已获得了部分预缴款项。所以，医患交往的价值应该是相当的，等价有偿原则本也指价值相当，而不是对等，从全社会来看，医方包括医方主体的公立医院与患者之间的利益是平衡的，医患关系并不违反等价有偿原则。目前，我国的民法还是大民法，调整范围极其广泛，医患关系具有很多自身特点，但其并未突破民法的根本原则。
2.2医患关系是特殊的民事法律关系
医患关系具有民事法律关系的基本属性，但与一般民事法律关系相比，又具有明显的区别于普通民事法律关系的固有特征。医疗服务行为是医患关系的核心和主要内容，医疗行为的特殊性也就决定了医患关系的特殊性。
2.2.1医方的权利和义务主要来自于法律的规定
一般民事法律关系主体的权利和义务主要来自于法律的规定和双方的约定，但医方的很多权利与义务往往来自于医事法律的规定，期中还不乏强制性规定，带有一定的公法色彩。例如，《执业医师法》第24条规定：对急危患者，医师应当立即抢救进行诊治，不得拒绝急救处置。”《侵权责任法》第56条规定：因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。”再比如，一般情况下，患者到医方求医，医方不得对患者随意拒绝或推诿。
2.2.2发生医患纠纷时，承担责任的往往只是医方单方。
医患之间也可能就患方未付或未及时、足额支付医疗费而追究患方的责任，但这属于一般民事纠纷，不属于严格意义上的医患纠纷范畴。在进行医事诉讼时，法律只追究医方的责任，并不追究患方的责任。
2.2.3判定医方是否承担责任的依据主要是其过程义务。
医患之间有就是否存在过度诊断、过度医疗、乱收费而发生纠纷，但只是少数。发生医患纠纷的主要起因往往是医方提供的医疗服务的最终结果，但最终判定医方是否承担责任的依据主要是其为患者提供的医疗服务。医方只要依法、按照医疗规范、职业伦理以及当事人的约定及时提供了服务，即使未能达到患者的期望，甚至出现了死亡，也视作为已经履行了相应义务，无须承担责任。
2.3在医患纠纷阶段，医患关系是民事侵权关系
关键词：伦理道德；医患关系；医生；患者
一、医患关系和伦理道德的内涵
医患关系是在一定情景下因治病而形成的人际关系，不仅包括医疗过程中医生和患者之间的特定关系，也包括医生及其医务人员与患者及其家属的医疗人际关系。
伦理道德不仅是一种规范，而且是一种“软”约束。“伦理”一词的概念包含着西方的文化理性、公共意志等色彩；“道德”这一词则更多的包含着东方文化、个人的修养以及人文色彩等。
二、当前中国医患关系现状
我国目前医院年接诊次数高达20多亿次/年，纵然只有1%的医患关系发生冲突，也高达2000万次/年。全国目前拥有200多万的医师总人数，平均每位医师每年至少遇到10次的医患冲突。国家第四次卫生服务调查显示：“患者表示‘很信任’医生的仅达到8.6%，88.3%的医务人员认为有必要防范患者的追究和质疑……仅有32.9%的人会采用有效但有风险的新技术”①。
不难看出，患者虽受相关医学专业知识等的限制，但总的来说，患者仍对医务人员的服务态度持关注态度。因此，医务人员在强调相关专业技术的同时，还应学会如何在医患关系中运用伦理道德。
三、伦理道德视角下认识医患关系
（一）伦理道德思想观念比较落后
现如今，随着社会经济的发展以及信息化程度的不断提高，医务工作不再局限于某个地区，而成为在全国或全世界范围内为患者提供医疗服务。因此患者和医生变得彼此不再熟悉，无法对双方的人格进行充分的了解和判断，所以较为落后的伦理思想是发生医患冲突在思想观念方面的原因或因素。
（二）政府正义性的制度严重缺乏
当下医患冲突频发的主要原因是我国政府服务意识淡薄、职能缺失和职责不明。政府如果再无法从思想意识上正确认识到保障、服务人民群众健康权、生命权的重要性，防止人民群众的健康继续受损，如果再不及时颁布充满正义性的制度、政策，那么我国的医患关系只能会进一步的加剧。
（三）医疗的道德规范严重缺失
医务人员的伦理道德水平以及他们的思想、行为，与医务人员是否能够全面认识医学伦理道德息息相关。我国市场经济正处于转型期，这就会在医患关系中促发多种伦理道德问题，如果我们此时不能全面认识医疗伦理道德以及灵活的运用它们，势必会造成医患矛盾和冲突。
（四）部分患者道德修养低下
目前我国有些患者把看病就医视为一种简单的商品服务，对医疗活动的价值与意义全靠个人想象。一些患者及其家属不理解医生的工作，不明了医院的工作流程，对医者恶语相加、甚至大打出手，以上这些行为均严重阻碍和谐医患者关系的建立。
（五）医患双方的权利和义务不明确
医患关系的紧张和伦理失范一方面在于医生没有尽到自己的职责和医疗技术的欠缺，导致了患者没有得到很好的治疗或者患者病情恶化，甚至死亡。患者也没有好好地配合医生的治疗导致了病情的恶化。另一方面是医生尽到了自己的职责，但由于医院的一些规定和国家政策的一些规定没有落实到位，如没有把医生的职责、医院的职责、权利、义务与患者的权利、义务给予明确的规定导致的。
我国对于医生或医务人员的权利义务虽然有法律的规定，但这个法律规定在很多方面看来是不够完善的。而对于患者的权利义务还没有明确的法律规定，这就使得患者有时无法可依。在医患关系紧张或医患双方发生冲突的时候，医生不知道该依靠什么来进行判定，患者不知道依靠什么法律来进行申诉和维护自己的权利。
四、和谐医患关系在伦理道德视角下的构建途径
（一）敬畏生命伦理道德思想的构建
敬畏生命作为评判人性善恶的重要伦理标准。它起着引领人们实践与生命相关的道德活动的作用。现代医学以及生命科学技术的飞速发展，凭借医学技术维持“活着的”生命体征状态早已成为现实。医者仁心、救死扶伤，建立和谐医患关系需要我们在现实生活构建敬畏生命的伦理道德。
（二）确立正义制度的伦理道德原则
和谐医患关系是公民健康的重要保证，而和谐医患关系的维护，以政府以人为本、敬畏生命的理念为先决条件。因此，政府需要在医疗诊断活动中积极引导医疗卫生机构适应患者的需求变化，使对现今医疗伦理制度以及规范的反思成为常态化，这种情形下制定的规范和制度才能起引领作用，也是维护和谐医患关系以及双方合法权利的重要保障。
（三）提高公民的道德修养
当代人们的社会道德意识随着不同社会政治、经济交流的融会贯通而逐渐由“简单”转为“复杂”，并且不同思想道德、思想观念的矛盾与冲突也逐渐凸显；非道德的思潮也泛滥开来，传统道德观念也逐渐丧失对人们的引导力。人们应对多种价值观念的碰撞常常感到无从选择，只有具有深厚道德情感以及崇高道德情操的人才能做出正确的选择。因此为构建和谐医患关系，我们必须在提高公民道德修养上努力。
（四）明确医患双方的权利和义务
医患双方的权利与义务的归责不清晰是构成当前医患关系伦理道德失范的因素之一。而建立良好的医患关系，就需要明确地规定医患双方的权利义务关系，使得医生和患者都在自己的权利义务范围内行事，医患关系的伦理道德失范就可以得到一定的解决。（作者单位：1.大学经济与管理学院；2.大学政法学院）
注释：
①第四次全国卫生服务调查.
参考文献：
[1]周中之：《伦理学》[M]，人民出版社2004年版。
[2]邱仁宗：《社会转型期医患关系中的问题与伦理对策》，《医学与哲学》[J]，2006年第6期。
[3]许志伟：《医患关系的本质：医生的专业视角及其伦理意蕴》，《医学与哲学》[J]，2005年第2期。
[关键词]医疗机构；安全保障义务；举证责任
[中图分类号]D922.16D923[文献标识码]A[文章编号]1671-6639（2013）04-0026-06
安全保障义务源自于德国判例上所谓的“安全交易保障义务”，在《德国民法典》上并没有明文规定，而是通过德帝国最高法院1902年“枯树案”、1903年“道路撒盐案”、1921年“兽医案”等一系列判例形成的。德帝国最高法院指出：“如果某人的物品可能造成他人损害，而该人应该对他人的利益尽到合理的注意以防止这种损害的发生时，那么他就要为这种损害的发生承担责任。”[1]后来，随着社会的不断发展，这一义务逐渐扩及到其它社会交往中。但时至今日，学界对于医疗机构是否负有安全保障义务、其具体的表现形式及举证责任分配等问题仍有争议和讨论，为此，笔者撰写此文对以上问题加以讨论。
一、医疗机构是否为安全保障义务主体
（一）安全保障义务的主体
我国学者张新宝首次提出安全保障义务理论时，仅仅将主体限定为服务场所的“经营者”。服务场所主要包括旅店、车站、商店、餐馆、茶馆、公共浴室（包括桑拿浴）、歌舞厅、邮电、通讯部门的经营场所、公园向公众开放的部分、银行、证券公司、营运中的交通工具之内部空间等等。经营者指服务场所的所有者、管理者、承包经营者等对该场所负有法定安全保障义务或者具有事实上控制力的公民、法人或其他社会组织[2]。但随着社会的不断发展，出现了许多在非经营性的其他社会活动场所遭受损害而无法获得法律上救济的情形，给审判实践带来难题。在此背景下，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）第6条将安全保障义务的主体明确为“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织”。至此，安全保障义务的主体从“经营者”扩大到“其他活动的自然人、法人、其他组织”。而《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）将安全保障义务的主体继续扩大，该法第37条规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”
纵观我国理论、司法解释及法律关于安全保障义务主体规定的变化可以看出，我国安全保障义务主体的类型可以概括为三大类：其一，服务场所的经营者；其二，公共场所的管理者；其三，群众性活动的组织者。但对于医疗机构是否为安全保障义务的主体则没有明确规定。从安全保障义务主体类型化的比较法上看，有的国家直接规定了医疗机构是安全保障义务的主体，如《意大利民法典》第1786条规定：“对于旅店经营者责任的规定（安全保障义务），亦准用于私人诊所、公共演出场所、浴场、膳宿公寓、餐馆、客车卧铺车厢和类似的场所的企业主。”《埃塞俄比亚民法典》第2671条规定：“（安全保障义务）适用于医疗机构、疗养院、公共娱乐场所、洗浴企业、供膳寄宿处、餐馆、卧铺车、公共马厩及其它类似性质的企业的经营。”[3]我国《人身损害赔偿解释》及《侵权责任法》均采取了不完全列举的模式，但均没有明确提到医疗机构是否为安全保障义务的主体。那么，能否将医疗机构当然地纳入《人身损害赔偿解释》第6条中的“等经营活动场所”及《侵权责任法》第37条的“等公共场所的管理人”就需要进一步探讨。
（二）医疗机构作为安全保障义务主体的分析
确定医疗机构为安全保障义务的主体就需要考察医疗机构属于安全保障义务主体中的哪种类型。
首先，医疗机构是否为服务场所的经营者？所谓经营者是指以营利为目的从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。在我国，医疗机构按照营业的性质可以分为公立医院和私立医院。原则上讲，公立医院的性质为事业单位，不以营利为目的，但可以“营利”，因此公立非营利性医院不是经营者。但在我国的医疗体制改革后，医疗将不再仅仅是一项福利事业，越来越多的医院尤其是私立医院其实是以营利为目的提供医疗服务。因此，从现实情况看，医院虽然不同于一般的经营者，但至少可以定义为“准经营者”。
其次，医院是否为公共场所？所谓公共场所是指公众进行工作、学习、经济、文化、社交、娱乐、体育、参观、医疗、卫生、休息、旅游和满足部分生活需求所使用的一切公用建筑物、场所及其设施的总称。根据国务院1987年的《公共场所卫生管理条例》，能依法进行卫生监督的公共场所共7类28种：①住宿与交际场所（8种）：宾馆、饭馆、旅馆、招待所、车马店、咖啡馆、酒吧、茶座。②洗浴与美容场所（3种）：公共浴室、理发馆、美容院。③文化娱乐场所（5种）：影剧院、录像厅（室）、游艺厅（室）、舞厅、音乐厅。④体育与游乐场所（3种）：体育场（馆）、游泳场（馆）、公园。⑤文化交流场所（4种）：展览馆、博物馆、美术馆、图书馆。⑥购物场所（2种）：商场（店）、书店。⑦就诊与交通场所（3种）：候诊室、候车（机、船）室、公共交通工具（汽车、火车、飞机和轮船）。有人认为，该条例中的公共场所并没有包括医疗机构[4]。笔者不以为然，其实第七类中的就诊场所就是指医疗机构。因此，医疗机构是公共场所。
最后，医疗机构是否为群众性活动组织者？国务院2009年颁发的《大型群众性活动安全管理条例》第2条规定：“大型群众性活动，是指法人或者其他组织面向社会公众举办的每场次预计参加人数达到1000人以上的下列活动：（一）体育比赛活动；（二）演唱会、音乐会等文艺演出活动；（三）展览、展销等活动；（四）游园、灯会、庙会、花会、焰火晚会等活动；（五）人才招聘会、现场开奖的销售等活动。”此处的“大型群众性活动”的组织主体也仅是法人或者其他组织，而不包括个人。而《侵权责任法》第37条规定的仅仅是“群众性活动”，因此没有人数限制，自然人也可以成为组织者，负有安全保障义务。医疗机构如果举办现场招聘、知识讲座、药品推销、业务推介会等等，当然可以定位为群众性活动组织者，也负有安全保障义务，但此时与医疗机构本身的性质和服务环境无关。在此情况下，其与一般的群众性活动组织者并无差别。
综上，笔者认为，医疗机构可以被定位为准经营者、公共场所和群众性活动组织者，从而负有安全保障义务，是安全保障义务的主体。
二、医疗机构的安全保障义务
如前所述，医疗机构是安全保障义务的主体，那么当然可以适用安全保障义务的相关规定，似乎无单独讨论的必要。但是，相比其他的安全保障义务主体，医疗机构的安全保障义务还略有不同。笔者认为，医疗机构的安全保障义务可以分为一般安全保障义务和特殊的安全保障义务。
（一）医疗机构的一般安全保障义务
医疗机构的一般安全保障义务是指医疗机构与其他安全保障义务主体一样，达到法律、法规或者操作规定等所要求达到的注意程度，尽到诚信善良的安全保障义务。医疗机构的一般安全保障义务大致可以分为三种类型：
1.公共设施、设备的安全保障义务
医疗机构的建筑、公共设施、设备应当安全可靠，应当符合国家的强制标准，应当保证各种设备处于良好的运行状态，以保障患者和其他进入医疗机构人员的人身、财产安全。医疗机构在硬件上没有达到安全保障标准，存在缺陷或瑕疵，造成了他人损害，医疗机构应当承担责任。
我国实务中曾经出现过一个典型案例：2006年8月，高女士因病入住某医院接受治疗。10月16日，该院在高女士护理记录单上注明：该病员有自杀倾向，告之家属，已知晓，需24小时家人陪护。19日上午，高女士从所在病房内的厕所窗口坠楼身亡，当时现场无任何目击证人，无法证明病人究竟是意外坠楼还是跳楼自杀。病人家属医院，要求其承担责任。法院审理后认为，双方提供的证据均不能充分证明死因，但该医院病房厕所窗台离地面的高度低于《住宅设计规范》规定的90厘米，加之该医院尚不能证明其已采取相应的防护设施，故认定该医院在为高女士提供医疗服务时未尽合理限度内的安全保障义务，应承担50%的责任[5]。
2.服务管理的安全保障义务
服务管理方面的安全保障义务包括三个方面的内容：一是加强管理，提供安全的消费、活动环境；二是按照服务标准，防止出现损害；三是必要的提示、说明、劝告、协助义务[6]。对于医疗机构而言，应当提供给患者或其他人员以安全的就医环境。比如，严格按照国务院《公共场所卫生管理条例》及《公共场所卫生管理条例实施细则》做好卫生管理工作。医疗机构相比于其他公共场所应该有更高的行业卫生标准，因违反卫生标准造成患者或其他人员的损害，医疗机构应当承担相应的责任。另外，对于医疗机构内的不安全因素及可能出现的伤害或意外情况应当进行充分的告知、警示。值得注意的是，医疗机构仅进行了告知、警示并不代表医疗机构没有违反安全保障义务，在告知的同时，必须充分采取措施以防止危险和意外的发生。我国实务上有过这样一个案例：2011年3月16日，崔某到某医院探视病人，不料在电梯口旁因踩到污物而滑倒摔伤，经鉴定为九级伤残。其于6月6日诉诸法院，要求该医院赔偿医疗费、残疾赔偿金、精神抚慰金等共计9万余元。法院认为，医院作为从事对外医疗活动的机构，对进入医院的人员均负有安全保障义务，如果未尽安全保障义务导致损害发生，医院就应承担赔偿责任。该医院虽然张贴了“小心滑倒”的提示，但作为公共场所，也应当保障其设施、设备不会给公众带来危害。此案中，该医院应及时将地面污物打扫干净，不能因张贴了提示而不尽安全保障义务。而崔某作为完全民事行为能力人，对自己的滑倒也应承担一定责任。因此判定该医院承担70%的责任[7]。
3.制止防范侵权行为的安全保障义务
医疗机构作为公共场所，应当防止其他侵权行为对患者、进入医疗机构的人及其内部医事人员造成损害。现今生活中，“医闹”现象频繁。当“医闹”发生时，医疗机构作为公共场所的管理者，首先应当确保患者、进入医疗机构的人及其内部医事人员的人身、财产安全，并尽到合理的安全保障义务。另外，当第三人在医疗机构中，直接对其他进入医疗机构的人实施侵权，医疗机构没有尽到合理的安全保障义务时，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充责任[8]。在判断医疗机构能够防止或者制止损害的范围时，需要结合预防和控制风险或损害的成本因素进行考量。根据成本与收益相一致的原则，医疗机构安全保障义务的实现成本与收益应当处于均衡状态[9]。
（二）医疗机构的特殊安全保障义务
所谓医疗机构的特殊安全保障义务，是指相比其他公共场所管理者、组织者而言，医疗机构仅对于患者的特殊安全保障义务。医疗机构的特殊安全保障义务通常指医疗机构在诊疗活动外，对于患者的人身、财产安全保障义务。这种义务区别于诊疗活动中的义务。诊疗活动中的义务违反构成医疗损害责任，而诊疗活动外的安全保障义务违反构成一般的侵权责任。二者的请求权基础实际上是不同的，应该以“诊疗活动”为标准，对二者作出严格的区分。
关于诊疗活动的内涵，学界主要有以下几种观点：龚赛红认为，诊疗活动指医行为，若欠缺医师的医学判断及其技术，则对人体会有危害的行为[10]。朱松柏认为，医行为（诊疗活动），应当从广义的概念加以认识，包括疾病、伤害的诊断、治疗，治疗后情况之判定，以及疗养指导等具有综合性的行为内涵的法律事实[11]。就目前医院或诊所的惯性，诊疗活动包括属于诊断方面的问诊、听诊以及检查；属于治疗方面的注射、给药、敷涂外伤药物、手术、复健；属于治疗情况判定之追踪、检证等等[12]。王利明认为，诊疗活动指医疗机构及其医务人员借助其医学知识、专业技术、仪器设备及药物等手段，为患者提供的紧急救治、检查、诊断、治疗、护理、保健、医疗美容以及为此服务的后勤和管理等维护患者生命健康所必须的活动的总和[13]。
从以上观点可以看出，龚赛红采取的是狭义的诊疗活动的概念，诸如医学美容手术、变性手术等也属于诊疗活动[14]。朱松柏实际上也采取了狭义的诊疗活动概念，但其认为美容手术、医疗管理等行为都不是医疗行为，但这些行为结果上也可能伤及人的生命、健康，在此点上其与医疗行为极其相似，所以可以适用医疗损害责任[15]。而王利明与以上两位学者最大的不同在于，其将诊疗活动的内涵扩大到“为此服务的后勤和管理等维护患者生命健康所必须的活动”。其实，杨立新的观点也与王利明的观点相同，其认为医疗损害责任的体系中还包含医疗机构的管理责任[16]，而医疗管理责任其实就包含了为诊疗服务的后勤和管理等维护患者生命健康所必须的活动。在这背后彰显的其实是通过对诊疗活动内涵的扩大，来扩大医疗损害责任的适用。但有可能导致这样的后果，即发生在医疗机构内的与维护患者生命健康活动有关的一切侵权责任，均属于医疗损害责任。
笔者认为龚赛红的观点最为可取。医疗损害责任仅是因为医行为导致的侵权责任，主体仅仅限于具有专业性的医事人员，不可因为地点和行为活动的性质而扩大医疗损害责任的适用。这是因为医疗损害责任本身就是极其特殊的侵权责任，其主体、构成要件、举证责任、责任承担等都具有特殊性，因而不宜将其扩大适用。这不仅仅是从避免医疗机构形成“防御治疗”策略的角度，更是从“医患双赢”的角度考虑。为此，笔者认为，诸如医疗后勤管理、组织管理等义务的违反并不构成医疗损害责任中的义务违反，而是一般侵权责任中的义务违反，而关系到患者人身、财产权益的医疗后勤管理、组织管理等义务其实属于医疗机构的特殊安全保障义务。此种特殊的安全保障义务可以具体表述为，医疗机构人员（不限于医事人员）在诊疗活动外从事组织管理、后勤等辅助行为时，应当保障患者的人身、财产安全。
笔者所谓的辅助行为，是指不具有“专业性”的辅助诊疗活动的行为{1}，这种行为可能不直接针对患者，但却与患者的生命健康有关，如保证药品的正确储存不被感染、保证手术时设备的正常、保证运输患者时的正确方式等等。另外，拒绝诊疗、转诊其实也是医疗机构特殊安全保障义务的违反。
杨立新在论述医疗管理责任时举过这样一个例子：某医院正在进行手术，因突然停电，手术被迫中断。欲接通备用电源继续手术，但值班电工擅离职守不知去向，致使手术耽搁，致使患者因衰竭而死亡。杨立新认为，这其实是典型的医疗管理损害责任，是医疗机构的工作人员违反管理职责、擅离职守而造成患者死亡的后果。其符合《侵权责任法》第54条的规定，责任主体是医疗机构而不是工作人员，应当依照医疗管理损害责任追究医疗机构的赔偿责任。还有学者认为，患者死亡的原因既非医生的误诊，亦非医生不负责任，而是电工，作为后勤人员的电工因其行为直接导致了病人死亡的后果，电工就是这起医疗损害的直接责任主体[17]。笔者认为，两种观点均有失偏颇。电工渎职的行为不具有“医疗专业性、技术性”，不属于诊疗活动，当然不能构成医疗损害责任。在此事件中，医疗机构是因为违反了特殊的安全保障义务而构成一般侵权责任，责任主体仍为医疗机构而非电工本身，应该适用《侵权责任法》第37条的规定，医疗机构直接承担责任，而非替代责任。
国外也有许多关于医疗机构违反特殊安全保障义务的案例，如德国著名的“病人自淋浴用椅摔倒案”{2}，另外诸如病人在检查台上摔倒、运送病人方式不正确、没有根据具体情况安排病人床位等等造成病人损害也是违反特殊安全保障义务的典型。国外在讨论的时候仍然将其作为医疗损害责任进行讨论，认为这些是医事法律、医疗规范要求的义务，违反这些法定义务构成医疗损害责任{3}。但笔者认为，这些法定义务的根本来源还是医疗机构的特殊安全保障义务。
三、医疗机构违反安全保障义务的举证责任分配
医疗机构违反安全保障义务的举证责任分配与其归责原则密切相关。一般认为，违反安全保障义务适用的是一般过错责任原则[18]，因此，应当遵循“谁主张，谁举证”的一般举证责任分配原则，患方应当对安全保障义务人的过错、行为（作为和不作为）、损害、行为与损害之间的因果关系负担举证责任。但杨立新认为应当适用过错推定责任原则，理由有三点：其一，推定行为人已经违反了安全保障义务，那么他在主观上应当具有过错，推定其有过错是合理的。其二，违反安全保障义务是特殊侵权行为，而非一般侵权行为，故其应适用与一般侵权行为不同的归责原则。其三，适用过错推定原则有利于保护受害人的合法权益，使其在已经证明义务人违反安全保障义务之后不再承担更重的举证责任[19]。
笔者认为，对于医疗机构的安全保障义务应当限定在合理范围内，毕竟安全保障义务具有“附随性”和“法定性”，而实务中认定医疗机构安全保障义务的合理限度范围时，法院会综合考虑危险或损害行为的来源、预防和控制风险或损害的成本、社会一般民众的情感等等[20]，而这些因素的考虑实质上是对医疗机构的“过错”认定。另外，从平衡医疗机构利益的角度看，医疗机构违反安全保障义务的归责原则，应当适用一般的过错责任原则，但是，对于医疗机构的特殊安全保障义务而言，如果一味地遵循举证责任分配的一般原则，又会造成对于患者的不公平，因为医疗机构的特殊安全保障义务往往是由辅助行为造成的，这些辅助行为往往不会记录在病历中，只能依靠患者的陈述，而患者在治疗中可能又处于无意识状态。因此，当医疗机构特殊的安全保障义务中的“危险来源”完全由医疗机构控制时，应当利用“过错推定”或“举证责任倒置”的方法减轻患者的举证责任。
所谓“危险来源完全由医疗机构控制”，是指损害发生的组织领域是医疗机构完全能够掌握的，且医疗机构应当采取必要的安全保障措施以避免损害发生。因为不能完全期待患者对医院组织内错误发生的确切原因负举证责任，所以，应当由医疗机构负担举证责任。德国著名的“病人自淋浴用椅摔倒案”就是利用此理由而判定由医疗机构负担举证责任。我国台湾地区也曾经出现过极其相似的案件，也是直接推定了医疗机构的过错{1}。在案件中，原告主张护理人员疏忽未将床栏拉起，使得急诊病患跌落，致使颅内出血。法院认为，患者在就医期间自急诊病床跌落地面的不良事件属于急诊业务中的意外事件，医疗的管理部门应当对于从事医疗业务的场所及其设备，提供安全的环境，并拟定相关因应计划。患者卧于急诊推床时，所卧推床应当具有防护栏，医疗人员在离开病患时应当拉起防护栏，以免跌落意外的发生。虽然护理人员的离开是因为点滴难打而请求帮助，但不能因此而忽略对病患的安全维护，并将此委任于患者家属。为此，法院直接推定医疗机构具有过失。而被告虽然没有证明自己对此无过错，但证明了患者死亡是因为其他原因（右侧输尿管下段狭窄致水肾、败血症死亡），所以原告还是以败诉告终。笔者认为，法院的判决理由其实就是医疗机构特殊安全保障义务的叙述，对于举证责任分配方面，过错推定的适用相当值得肯定，因为此危险来源完全由医院控制并有义务采取措施避免。对于判决结果，因为其仍然是放在医疗损害责任构成框架下进行讨论，因此原告败诉。笔者认为，如果患者以医院违反特殊安全保障义务为请求权基础，那么致使患者跌落、颅内出血的损害，医疗机构是应当承担赔偿责任的。
我国实务认为安全保障义务违反的责任适用过错责任原则，因此统一由患方负担举证责任。笔者认为，对于医疗机构违反特殊安全保障义务构成的侵权责任应当适用“过错推定”，要求医疗机构对自己不存在过错负担举证责任，而当双方均没有直接证据，使案件事实陷入真伪不明的状态时，法官应当根据公平原则和诚实信用原则减轻患者的举证责任。
四、结语
医疗机构作为安全保障义务的主体，应当与其他安全保障义务主体一样，除了对患者及进入医疗机构的人承担一般的安全保障义务外，还应当承担对患者的特殊安全保障义务。医疗机构的特殊安全保障义务相比于一般的安全保障义务而言，有两点本质的区别：其一，适用对象；其二，安全保障义务的标准。而医疗机构的特殊安全保障义务违反构成一般的侵权责任，而非医疗损害责任，二者的请求权基础不同。对于医疗机构违反安全保障义务的举证责任分配，原则上适用一般过错责任原则，由患者负担举证责任。但在医疗机构特殊安全保障义务违反中，如果“危险”完全由医疗机构负责控制和避免，那么应当适用过错推定原则或法官根据公平原则和诚实信用原则减轻患者的举证责任。
[参考文献]
[1][德]马克西米利安・福克斯.侵权行为法[M].齐晓琨，译.北京：法律出版社，2006.p100～101.
[2]张新宝，唐青林.经营者对服务场所的安全保障义务[J].法学研究，2003（3）：p80.
[3]杨立新.论违反安全保障义务侵权行为及其责任[J].河南省政法管理干部学院学报，2006（1）：p26.
[4]何铁强.医院是否为公共场所需重新审视[N].中国医学论坛报，2008-1-24（1）.
[5]张学勇.医院有义务保障进入医院的公众安全[N].中国消费者报，2007-10-26（A2）.
[6][19]杨立新.侵权责任法[M].北京：法律出版社，2010.p280～281，p275.
[7]谢延平，徐青松.浅议医院的安全保障义务[J].中国医学伦理学，2012，25（2）：p75～76.
[8]王利明，周友军，高圣平.中国侵权法教程[M].北京：人民法院出版社，2010.p37.
[9][20]石磊.医院安全保障义务的合理限度范围[N].人民法院报，2010-3-24（3）.
[10][14]龚赛红.医疗损害赔偿立法研究[M].北京：法律出版社，2001.p7.
[11][15]朱松柏，张新宝，五，陈聪富，詹森林.医疗过失举证责任之比较[M].台湾：元照出版社，2008.p15，p16～17.
[12]高圣平.中华人民共和国侵权责任法立法争点、立法例及经典案例[M].北京：北京大学出版社，2010.p602.
[13]王利明.中国民法典学者建议稿及立法理由・侵权行为编[M].北京：法律出版社，2005.p265.
[16]杨立新.医疗管理损害责任与法律适用[J].法学家，2012（3）：p30.