一、我国证券市场的发展
从1981年国务院财政部批准首次发行国库券，以国家信用形式向社会筹集资金，标志着在我国中断了30年的证券市场开始复苏，到1990年与1991年泸深两个证券交易所的成立，以及1999年7月1日《证券法》的实施，我国的证券市场经历了一个从无到有，从小到大的发展历程。综合我国证券市场16年来的发展情况，大致可以分为两个阶段。
第一，初步形成阶段（1981年—1991年）这一阶段是我国证券市场的初创及初步形成阶段，1981年中央政府恢复发行政府债券，到1988年，共发行国库券455亿元。1988年4月，经国务院批准，在哈尔滨、沈阳、上海、广州、武汉、深圳、重庆等地进行了国库券转让市场的试点。与此同时，股票市场开始孕育：1984年，上海飞乐音响股份有限公司向社会首次公开发行股票，1986年，其股票与上海延中实业股份有限公司的股票一起在中国工商银行上海信托投资公司静安分公司挂牌买卖，新中国首次出现了股票柜台交易，开辟了企业以股票方式筹集资金的新渠道。到1990年12月，上海证券交易所成立，其时，上海、深圳共有12家股份公司的股票进行柜台交易，我国股票市场诞生，并在上海、深圳两地有初步发展。1991年7月，深圳证券交易所成立，标志着我国的证券市场初步形成。
第二，规范发展阶段（1991年至今）。以上海和深圳证券交易所的成立为标志，我国的证券交易尤其是股票交易由场外的分散交易进入了高度组织化的交易所内集中进行，证券市场进入了快速发展阶段。1992年春，邓小平发表南巡讲话后，大批企业公开向社会发行股票并上市交易。这段时间里，无论是证券发行市场还是流通市场都得到了长足的发展。到1998年底为止，我国境内上市公司已达843家；开办证券公司90家；兼营证券业务的信托公司237家，下属证券营业部2400多家，有43家境内企业在海外上市，累计筹集资金100多亿美元；有105家公司成功地发行了B种股票，筹集资金40亿美元；证券从业人员10万余人，股票登记者已达170万人以上。
我国证券市场规模快速发展的同时，国家对证券市场的规范也在随之不断加强和逐步走向完善。1992年10月，国务院证券委员会（简称证券委）和中国证券监督委员（简称证监会）成立。证券委和证监委的成立，标志着全国统一的证券市场管理体制开始形成。1993年国务院颁布了新中国第一部全国性股票法规《股票发行与交易管理暂行条件》以及债券法规《企业债券管理条例》，同年7月，国务院证券委《证券交易所管理办法》，8月又了《禁止证券欺诈行为暂行办法》，1994年8月，国务院了《关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定》，1995年12月又了《关于股份有限公司境内上市外资股的规定》，同年7月，在巴黎召开的第20届证监会国际组织年会上，中国证券委被接纳为正式成员。1998年12月29日，九届全国人大常委会通过了《中华人民共和国证券法》并于1999年7月1日起施行，这是新中国第一部《证券法》。
综上所述，我国证券市场已经具备了一定的规模，已初步形成了一套市场运作及其管理和规范的框架。从80年代自发的国债与股票的柜台交易，到90年代初上海、深圳两大证券交易所的成立；从以深圳“510”事件，上海“327”事件为典型代表的高度投机阶段到“法律。监管。自律。规范”八字方针指引下的调整与整顿，《证券法》的颁布与实施，以及B股、H股、欧美市场存托凭证的发行交易等等，我国证券市场的发展无不遵循着“发展与规范”的辩证统一规律。
二、我国证券市场的现状
由于我国经济体制改革还处于“摸着石头过河”的阶段，尤其是处在两种体制的转轨阶段，虽然在过去的时间里取得了重大的成效，许多领域内部仍然存在着或将继续出现各种各样的问题，证券市场也毫不例外。我国市场化取向确立的时间不长，经济生活中的各个领域还残存着计划经济的烙印，在这种背景下成长起来的证券市场不可避免地带有传统计划经济的痕迹。
就发行市场而言，首先是上市公司的股权结构不合理。“国有上市公司的股权结构被分割成国家股、法人股和社会公众股（个人股）。国家股与法人股占总股本的2／3，而个人股只占1／3左右。个人股可以上市流通，国家股与法人股不能或不易上市流通，但国家股、法人股与个人股具有相同的投票权。”国家股与法人股可以较小的价值持有控股权，从而控制股东大会及董事会-国有股成为政府控制国有公司上市的主要手段。在这种情况下，通过外部接管签订以股票价格为基础的管理合同，以及以股东的直接干预方式来转变上市公司经营机制的功能无法实现，融资功能就成了股票发行的主要功能，证券市场扭曲发展。其次，我国股票市场还存在着A、B股分割市场、独立运行的问题。一个企业同时发行A股和B股的情况下，B种股票与A种股票在国内的同一市场上市。虽然B股是对境外投资者发行，以美元（上海证券交易所）或港元（深圳证券交易所）计价，但它们的价格却不一致（不考虑外汇兑换比率的因素）。除了投资者和币种的区别以外，二者之间还存在着收益分配的差别。另外，发行B股的目的是吸引外资，境内居民无论拥有多少外币，也不能进入B股市场，这种现象严重不合理。第三，证券发行的程序不够规范。在证券发行程序中，证监会根据国务院要求及证券市场发展的实际情况，向有关部门下达发行额度（家数指标）后，首先面临的是地方政府或者国务院有关产业部门的推荐问题。在这个推荐过程中，由于我国证券发行监管模式还有待完善，因而有不少不符合法定条件的企业为了达到融资目的，采用形式合法的虚假包装，大搞“公关”活动，使自己成为推荐对象，形成“包装上市”。而在推荐以后的预选审核、发行审批等程序中，有关部门人员又往往都是高高在上，只是对包装后的材料进行形式上的审查。许多不合格企业因此得以上市，一些真正具备上市条件的企业却被拒之门外，造成严重的不合理。另一方面，就我国证券流通市场而言，存在的问题更多，内幕交易、操纵市场、欺诈客户等等，不胜枚举。
不言而喻，16年来，我国证券市场在规模扩张的同时，对证券市场监管措施，自律规范、交易制度等方面的法律建设也取得了很大成就。特别是《证券法》的颁布，标志着我国证券市场的发展将进入一个规范发展的阶段。对证券市场上出现的许多不法、违法现象的规范和管理都有了法律依据。但是鉴于我国证券市场发展的历史短暂性，其存在的问题在现阶段还暴露得不够充分，加之证券市场的发展方向以及证券市场在发展过程中将会出现何种情况、产生何种问题，立法者不可能在现阶段就进行预言并制定出各种完善、健全的法律规范和规则。更何况有些问题是属于我国特定历史时期的特定产物，是历史遗留问题，仅凭法律手段也是解决不了的。我国证券市场目前还是一个非自由市场，除了要受市场本身特有规律的影响外，还受体制，传统观念，偶发事件、随机因素，尤其是政治因素的严重影响。所以，我们在肯定《证券法》作用的前提下，还应看到《证券法》的不足之处。
三、我国证券法的不足以及应对措施
首先，关于我国证券市场的监管问题，《证券法》第10章第167条至第174条对证券监督管理机构的规定，包括对统一监管机构、8项职权、执法措施，执行程序、保密义务、工作人员的守则等等都作了详细的规定，这些原则性的规定既符合世界证券市场和证券立法的发展趋势，也表明我国证券市场的集中统一监管机构和体制已基本确立。然而，长期以来，我国对证券市场的管理存在着多头共管的现象。就一级市场而言，市场的监管职能分属不同部门：发行规模之计划主要由国家计划委员会负责，发行公司的确定一般由地方政府和国务院主管机关确定，仅在形式上报中国证监会核准。就二级市场而言，管理职能由中国人民银行，财政部和地方政府所分享；财政部从财务管理，国债交易角度更换场内交易方式和交易系统，而地方政府对设在当地的交易场所、交易中心、报价系统以及证券登记结算公司，仍享有较大的管理权限，所以，在将监管权力收归证监会时，有必要征求政府有关部门的意见，上述各项权力也不必全部都收归证监会，但必须以法律明确各部门的责任和分工，并用法律协调各部门权力的分工和合作，以保证证监会的监管效率。另一方面，证监会集中监管体制的确定，以及随着它的不断发展和加强，证监会的权力将会不断扩大，对证监会的权力膨胀和可能因此而造成的证券市场效率的降低，以及对产生腐败的担心也会随之而来。然而《证券法》对此问题却没有进行充分的考虑。
其次，关于证券跨国发行与交易中的法律适用问题。目前，我国证券市场国际化进程发展很快，证券发行与交易行为跨越国界。一旦发生纠纷，适用哪个国家或地区法律是当事人首要考虑的问题。总的来讲，证券跨国发行与交易中的法律冲突主要体现在以下三个方面：（1）外国证券在我国发行交易，由于该外国发行交易人所属国有关法律与发行交易地所属国（我国）法律可能不同而引发的法律冲突；（2）我国证券在外国发行交易而引起的我国法律与外国法律之间的冲突；（3）外国证券在外国发行交易，可能引发的交易人所属国、发行交易地所属国法律之间的冲突。国外证券立法中，对跨国证券交易及发行中法律冲突的规范，一般采用的原则有以下几个：（1）适用证券所在地法原则；（2）适用发行人属人法原则；（3）适用行为地法原则；（4）适用证券交易所所在地原则；（5）适用当事人合意而选择的法律原则。综观我国现行《证券法》以及一系列证券法规，对证券法域外适用的规定几乎是一片空白，这就使得我国面临涉外证券法律适用的冲突问题，显得束手无策。
论文摘要：证券市场作为我国资本市场中的重要组成部分，自建立以来，在近20年间获得了飞速发展，取得了举世瞩目的成绩，在实现我国市场经济持续、健康、快速发展方面发挥着重要作用。但由于证券市场监督管理法律制度的滞后等原因，导致证券市场监管不力，在证券市场上出现了诸多混乱现象，使证券市场的健康发展备受困扰。因此，完善我国证券市场的监督管理法律制度、加强对证券市场的监督管理，是证券市场走向规范和健康发展的根本所在。
我国证券市场自建立以来，在近20年间获得了飞速发展，取得了举世瞩目的成绩：据中国证监会2009年8月25日的统计数据显示，截至2009年7月底，我国股票投资者开户数近1．33亿户，基金投资账户超过1．78亿户，而上市公司共有1628家，沪深股市总市值达23．57万亿元，流通市值11．67万亿元，市值位列全球第三位。证券市场作为我国资本市场中的重要组成部分，在实现我国市场经济持续、健康、快速发展方面发挥着重要作用。但同时，由于监管、上市公司、中介机构等方面的原因，中国证券市场。这些问题的出现使证券市场的健康发展备受困扰，证券市场监管陷人困境之中。因此，完善我国证券市场监管法律制度，加强对证券市场的监管、维护投资者合法权益已经成为当务之急。
一、我国证券市场监管制度存在的问题
(一)监管者存在的问题
1．证监会的作用问题
我国《证券法》第178条规定：“国务院证券监督管理机构依法对证券市场实行监督管理，维护证券市场秩序，保障其合法运行。”从现行体制看，证监会名义上是证券监督管理机关，证监会的监管范围看似很大：无所不及、无所不能。从上市公司的审批、上市规模的大小、上市公司的家数、上市公司的价格、公司独立董事培训及认可标准，到证券中介机构准入、信息披露的方式及地方、信息披露之内容，以及证券交易所管理人员的任免等等，凡是与证券市场有关的事情无不是在其管制范围内。而实际上，证监会只是国务院组成部门中的附属机构，其监督管理的权力和效力无法充分发挥。
2．证券业协会自律性监管的独立性问题
我国《证券法》第174条规定：“证券业协会是证券业的自律组织，是社会团体法人。证券公司应加入证券业协会。证券业协会的权力机构为全体会员组成的会员大会”。同时规定了证券业协会的职责，如拟定自律性管理制度、组织会员业务培训和业务交流、处分违法违规会员及调解业内各种纠纷等等。这样简简单单的四个条文，并未明确规定证券业协会的独立的监管权力，致使这些规定不仅形同虚设，并且实施起来效果也不好。无论中国证券业协会还是地方证券业协会大都属于官办机构，带有一定的行政色彩，机构负责人多是由政府机构负责人兼任，证券业协会的自律规章如一些管理规则、上市规则、处罚规则等等都是由证监会制定的，缺乏应有的独立性，没有实质的监督管理的权力，不是真正意义上的自律组织，通常被看作准政府机构。这与我国《证券法》的证券业的自律组织是通过其会员的自我约束、相互监督来补充证监会对证券市场的监督管理的初衷是相冲突的，从而表明我国《证券法》还没有放手让证券业协会进行自律监管，也不相信证券业协会能够进行自律监管。在我国现行监管体制中，证券业协会的自律监管作用依然没得到重视，证券市场自律管理缺乏应有的法律地位。
3．监管主体的自我监督约束问题
强调证券监管机构的独立性，主要是考虑到证券市场的高风险、突发性、波及范围广等特点，而过于分散的监管权限往往会导致责任的相互推诿和监管效率的低下，最终使抵御风险的能力降低。而从辨证的角度分析，权力又必须受到约束，绝对的权力则意味着腐败。从经济学的角度分析，监管者也是经济人，他们与被监管同样需要自律性。监管机构希望加大自己的权力而减少自己的责任，监管机构的人员受到薪金、工作条件、声誉权力以及行政工作之便利的影响，不管是制定规章还是执行监管，他们都有以公谋私的可能，甚至成为某些特殊利益集团的工具，而偏离自身的职责和牺牲公众的利益。从法学理论的角度分析，公共权力不是与生俱来的，它是从人民权利中分离出来，交由公共管理机构享有行使权，用来为人服务；同时由于它是由人民赋予的，因此要接受人民的监督；但权力则意味着潜在的腐败，它的行使有可能偏离人民服务的目标，被掌权者当作谋取私利的工具。因此，在证券市场的监管活动中，由于监管权的存在，监管者有可能，做出损害投资者合法权益的行为，所以必须加强对监管主体的监督约束。
(二)被监管者存在的问题
1．上市公司股权结构和治理机制的问题
由于我国上市公司上市前多由国有企业改制而来，股权过分集中于国有股股东，存在“一股独大”现象，这种国有股股权比例过高的情况导致政府不敢过于放手让市场自主调节，而用行政权力过多地干预证券市场的运行，形成所谓的“政策市”。由此出现了“证券的发行制度演变为国有企业的融资制度，同时证券市场的每一次大的波动均与政府政策有关，我国证券市场的功能被强烈扭曲”的现象。证监会的监管活动也往往为各级政府部门所左右。总之，由于股权结构的不合理，使政府或出于政治大局考虑，而不敢放手，最终造成证监会对证券市场的监管出现问题。
2．证券市场中介机构的治理问题
同上市公司一样，我国的证券市场中介机构的股权结构、治理机制等也有在着上述的问题。证券公司、投资公司、基金公司等证券市场的中介机构随着证券市场的发展虽然也成长起来，但在我国证券市场发展尚不成熟、法制尚待健全、相关发展经验不足的境况下，这些机构的日常管理、规章制度、行为规范等也都存在很多缺陷。有些机构为了牟取私利，违背职业道德，为企业做假账，提供虚假证明；有的甚至迎合上市公司的违法或无理要求，为其虚假包装上市大开方便之门。目前很多上市公司与中介机构在上市、配股、资产重组、关联交易等多个环节联手勾结，出具虚假审计报告，或以能力有限为由对财务数据的真实性做出有倾向性错误的审计结论，误导了投资者，扰乱证券市场的交易规则和秩序，对我国证券市场监督管理造成冲击。
3．投资者的问题
我国证券市场的投资者特别是中小投资者离理性、成熟的要求还有极大的距离。这表现在他们缺乏有关投资的知识和经验，缺乏正确判断企业管理的好坏、企业盈利能力的高低、政府政策的效果的能力，在各种市场传闻面前不知所措甚至盲信盲从，缺乏独立思考和决策的能力。他们没有树立正确的风险观念，在市场价格上涨时盲目乐观，在市场价格下跌时又盲目悲观，不断的追涨杀跌，既加剧了市场的风险，又助长了大户或证券公司操纵市场的行为，从而加大了我国证券市场的监督管理的难度。
(三)监管手段存在的问题
1．证券监管的法律手段存在的问题
我国证券法制建设从20世纪80年展至今，证券法律体系日渐完善已初步形成了以《证券法》、《公司法》为主，包括行政法规、部门规章、自律规则四个层次的法律体系，尤其是《证券法》的颁布实施，使得我国证券法律制度的框架最终形成。但是从总体上看，我国证券法律制度仍存在一些漏洞和不足：首先，证券市场是由上市公司证券经营机构、投资者及其它市场参与者组成，通过证券交易所的有效组织，围绕上市、发行、交易等环节运行。在这一系列环节中，与之相配套的法律法规应当是应有俱有，但我国目前除《证券法》之外，与之相配套的相关法律如《证券交易法》、《证券信托法》、《证券信誉平价法》等几乎空白。其次，一方面，由于我国不具备统一完整的证券法律体系，导致我国在面临一些证券市场违法违规行为时无计可施；另一方面，我国现有的证券市场法律法规过于抽象，缺乏具体的操作措施，导致在监管中无法做到“有章可循”。再者，我国现行的证券法律制度中三大法律责任的配制严重失衡，过分强调行政责任和刑事责任，而忽视了民事责任，导致投资者的损失在事实上得不到补偿。以2005年新修订的《证券法》为例，该法规涉及法律责任的条款有48条，其中有42条直接规定了行政责任，而涉及民事责任的条款只有4条。
2．证券监管的行政手段存在的问题
在我国经济发展的历程中，计划经济体制的发展模式曾长久的站在我国经济发展的舞台上，这种政府干预为主的思想在经济发展中已根深蒂固，监管者法律意识淡薄，最终导致政府不敢也不想过多放手于证券市场。因此在我国证券市场的监管中，市场的自我调节作用被弱化。
3．证券监管的经济手段存在的问题
对于证券监管的经济手段，无论是我国的法律规定还是在实际的操作过程中均有体现，只不过这种经济的监管手段过于偏重于惩罚措施的监督管理作用而忽视了经济奖励的监督管理作用。我国证券监管主要表现为惩罚经济制裁，而对于三年保持较好的稳定发展成绩的上市公司，却忽视了用经济奖励手段鼓励其守法守规行为。
二、完善我国证券市场监管法律制度
(一)监管者的法律完善
I．证监会地位的法律完善
我国《证券法》首先应重塑中国证监会的权威形象，用法律规定增强其独立性，明确界定中国证监会独立的监督管理权。政府应将维护证券市场发展的任务从证监会的工作目标中剥离出去，将证监会独立出来，作为一个独立的行政执法委员会。同时我国《证券法》应明确界定证监会在现行法律框架内实施监管权力的独立范围，并对地方政府对证监会的不合理的干预行为在法律上做出相应规制。这样，一方面利于树立中国证监会的法律权威，增强其监管的独立性，另一方面也利于监管主体之间合理分工和协调，提高监管效率。
2．证券业自律组织监管权的法律完善
《证券法》对证券业自律组织的简简单单的几条规定并未确立其在证券市场监管中的辅助地位，我国应学习英美等发达国家的监管体制，对证券业自律组织重视起来。应制定一部与《证券法》相配套的《证券业自律组织法》，其中明确界定证券业自律组织在证券市场中的监管权范围，确定其辅助监管的地位以及独立的监管权力；在法律上规定政府和证监会对证券业自律组织的有限干预，并严格规定干预的程序；在法律上完善证券业自律组织的各项人事任免、自律规则等，使其摆脱政府对其监管权的干预，提高证券业自律组织的管理水平，真正走上规范化发展的道路，以利于我国证券业市场自我调节作用的发挥以及与国际证券市场的接轨。
3．监管者自我监管的法律完善
对证券市场中的监管者必须加强监督约束：我国相关法律要严格规定监管的程序，使其法制化，要求监管者依法行政；通过法律法规，我们可以从正面角度利用监管者经济人的一面，一方面改变我国证监会及其分支机构从事证券监管的管理者的终身雇佣制，建立监管机构同管理者的劳动用工解聘制度，采取惩罚和激励机制，另一方面落实量化定额的激励相容的考核制度；在法律上明确建立公开听证制度的相关内容，使相关利益主体参与其中，对监管者形成约束，增加监管的透明度；还可以通过法律开辟非政府的证券监管机构对监管者业绩的评价机制，来作为监管机构人事考核的重要依据。
(二)被监管者的法律完善
1．上市公司治理的法律完善
面对我国上市公司的股权结构、治理机制出现的问题，我们应当以完善上市公司的权力制衡为中心的法人治理结构为目标。一方面在产权明晰的基础上减少国有股的股份数额，改变国有股“一股独大”的不合理的股权结构；另一方面制定和完善能够使独立董事发挥作用的法律环境，并在其内部建立一种控制权、指挥权与监督权的合理制衡的机制，把充分发挥董事会在公司治理结构中的积极作用作为改革和完善我国公司治理结构的突破口和主攻方向。
2．中介机构治理的法律完善
我国证券市场中的中介机构同上市公司一样，在面对我国的经济发展的历史和国情时也有股权结构、治理机制的问题。除此之外，在其日常管理、规章制度、行为规范、经济信用等方面也存在很多缺陷。我们应当以优化中介机构的股权结构、完善中介机构的法人治理结构为根本目标，一方面在法津上提高违法者成本，加大对违法违规的中介机构及相关人员的处罚力度：不仅要追究法人责任，还要追究直接责任人、相关责任人的经济乃至刑事的责任。另一方面在法律上加大对中介机构的信用的管理规定，使中介机构建立起严格的信用担保制度。
3．有关投资者投资的法律完善
我国相关法律应确立培育理性投资者的制度：首先在法律上确立问责机制，将培育理性投资的工作纳入日常管理中，投资者投资出问题，谁应对此负责，法律应有明确答案。其次，实施长期的风险教育战略，向投资者进行“股市有风险，投资需谨慎”的思想灌输。另外，还要建立股价波动与经济波动的分析体系，引导投资者理性预期。投资者对未来经济的预期是决定股价波动的重要因素，投资者应以过去的经济信念为条件对未来经济作出预期，从而确定自己的投资策略。
(三)监管手段的法律完善
1．证券监管法律法规体系的完善
我国证券监管的法律法规体系虽然已经日渐完善，形成了以《证券法》和《公司法》为中心的包括法律、行政法规、部门规章、自律规则四个层次的法律法规体系，但我国证券监管法律法规体系无论从总体上还是细节部分都存在诸多漏洞和不足。面对21世纪的法治世界，证券监管法律法规在对证券监管中的作用不言而语，我们仍需加强对证券监管法律法规体系的重视与完善。要加快出台《证券法》的实施细则，以便细化法律条款，增强法律的可操作性，并填补一些《证券法》无法监管的空白；制定与《证券法》相配套的监管证券的上市、发行、交易等环节的相关法律法规，如《证券交易法》、《证券信托法》、《证券信誉评价法》等等；进一步完善法律责任制度，使其在我国证券市场中发挥基础作用，弥补投资者所遭受的损害，保护投资者利益。
2．证券监管行政手段的法律完善
政府对证券市场的过度干预，与市场经济发展的基本原理是相违背的，不利于证券市场的健康、快速发展。因此要完善我国证券市场的监管手段，正确处理好证券监管同市场机制的关系，深化市场经济的观念，减少政府对市场的干涉。尽量以市场化的监管方式和经济、法律手段代替过去的政府指令和政策干预，在法律上明确界定行政干预的范围和程序等内容，使政府严格依法监管，并从法律上体现证券监管从“官本位”向“市场本位”转化的思想。
3．证券监管其他手段的法律完善
证券监管除了法律手段和行政手段外，还有经济手段、舆论手段等等。对于经济手段前面也有所提及，证券监管中的每个主体都是经济人，我们利用其正面的作用，可以发挥经济手段不可替代的潜能，如对于监管机构的管理者建立违法违规的惩罚机制和监管效率的考核奖励机制等，促进监管者依法监管，提高监管效率。在法律上对新闻媒体进行授权，除了原则性规定外，更应注重一些实施细则，从而便于舆论监督的操作和法律保护，使舆论监督制度化、规法化、程序化，保障其充分发挥作用。
论文摘要:本文主要论述了银行三法的修改以及证券法的修订对于金融业行业经营体制的影响、重点分析了合业经营与分业经营在我国的现状与前景;法律的制定叮于金融业发展的超前性和前瞻性;我国金融监管体制的建设。从而，使我国今后法律的制定和修改要服务于符合中国国情的特色社会王义建设，也要适应WTO规则的要求与国际接轨。
今年四月.全国人大常委会即将审议修订后的《证券法》，这不仅关系到我国金融体制改革的发展方向问题.也是我国作为的成员国为证券业接受的挑战所做出的新的“游戏规则”12月中国成为世贸组织成员的当天中国证券便庄严的向承诺:中国证券业在逐步自由化原则、国民待遇原则和市场平等准人原则的前提下，(1)确保在华外国证券服务提供者在取得证券服务方面享有最惠国待遇:(2)允许外国证券服务提供者在华设立机构并享有开业权;(3)确保外国证券服务提供者在我国境内提供我国暂缺的任何形式的新型金融服务。以上承诺经过五年过渡期后全面兑现。而我国证券业在我国金融领域发展相对幼稚，势力相对弱小，服务项日缺乏竞争力，这就要求我们对《证券法》的修订要具有思维上的超前性和体制上的前瞻性。
一、两种金融业体制及我国金融业体制的现状
《三国演义》开篇之语写道“天下之势，合久必分.分久必合。”这正是对我国金融体制发展的写照。所谓两种金融体制是指合业制(合业经营)与分业制(分业经营)这两种金融业的经营方式。
(一)合业制
所谓合业制就是允许金融机构提供包括银行业务、证券、信托和保险业务在内的全方位金融服务、金融体系主要由全能金融机构所组成。其中德国、法国、瑞士、奥地利等大陆法系国家一直拥护并实施这一金融体系。以合业制经营为典型的德国银行为例:德国银行业不仅可以从事各种法定的银行业务，还可以为自己或代表他人从事证券交易;作为承销商参与证券发行;作为投资者持有上市公司的大量股票并从事股票经纪业务。德国银行通常在许多公司里拥有较大份额股票并为其客户提供综合，因而，德国银行业和证券业成为金融市场上密切合作、共同进退的好兄弟。
(二)分业制
所谓分业制是指法律规定或习惯形成的金融机构不能同时从事银行业和证券业.只能择一而为之的金融体制、其中以美国、日本和英国等国家为分业经营模式的代表.但从根本上讲这些国家已不是纯粹的分业制国家。以美国的分业制模式为例:它经过了合业一分业一再合业的更替过程。美国1864年制定的《国家银行法》及其修正案逐步确立了银行可以通过控制股权直接担任证券承销商的行为;同时银行成立附属于自己的证券公司从事证券综合性业务。银行业与证券业是合二为一的市场经济主体。当时，美国作家马丁·迈耶在他的《银行家》一书中写到:银行“除了结婚、举行宗教仪式及举行礼拜仪式之外，能做一切事情。‑+〕可见，当时合业制经营的繁荣景象。1933年美国国会通过国会议员卡特·格拉斯的《银行法》(又称为(格拉斯一斯蒂格尔法案》)及1934年《证券交易法》,1935年的银行条例、1956年的《银行持股公司法》等法规，这些法律、法规着重强调了银行业与证券业分业经营的管理模式。从此，银行业与证券业分业经营体制被确立下来。1999年11月4日美国参议院以90:8票和众议院以362:57票的绝对多数通过了《金融服务现代化法案》其主要目的就是彻底废除1933年的(格拉斯一斯蒂格尔法案》，取消商业银行、投资银行和保险公司三者的经营界线，在最大限度内开放三者之间的业务领域。美国前财政部长萨默斯对其评价为:“在20世纪即将结束时.我们终于可以用一项为21世纪的金融莫定基础的法律来取代一系列过时的法律”。从而，美国以立法的形式再次回到合业制经营的模式下来。
(三)我国金融业分业经营体制的现状
我国对于金融业的经营模式也逐步走过了一个由合业经营到分业经营的模式。并且正在在社会主义市场经济法律规范的指引下走向一个由分业经营逐步再转变向合业经营的模式.从而实现和世界金融主流体制接轨。1979年2月开始.政府恢复四大国有银行经营，1980年国务院下达《关于推动经济联合的暂行规定》.中国人民银行下达了《关于积极开办信托业务的通知》。在以国有银行的投资为基础上，1990年上海证券交易所成立，1991年深圳证券交易所成立，从而使我国在合业制模式下创立自己的金融体系。在1993年，由于合业制经营风险控制机制的失调.最终导致沪深两市暴跌。
1993年11月14日中共十四届二中全会通过《中共中央关于建立社会主义经济体制若干问题的决定》明确提出了银行业与证券业分业经营的管理思想。1995年《商业银行法》第2条、第3条及第43条规定了商业银行的性质、业务范围及禁止领域即“三个不准”:(1)商业银行“不得从事信托投资业务和股票业务”;(2)商业银行“不得投资于非自用不动产”:(3)商业银行“不得向非银行金融机构和企业投资”。1998《证券法》第六条也明文规定了“证券业和银行业、信托业、保险业分业经营、分业管理。证券公司与银行、信托、保险业务机构分别设立。”从而严格实施了银行业与证券业分业经营、分业管理的思想。2003年十届全国人大常委会第六次会议表决通过了(银行业监督管理法》、《关于修改<中国人民银行法>的决定》和《关于修改<商业银行法>的决定))(以下称之为银行三法)。这三部金融法规的修定从一定意义上讲是我国市场经济改革深化的必然要求;也是防范金融风险，提高金融企业自身活力与动力的客观选择;更是中国加人WTO之后严格覆行人世承诺的诚信表现。在银行三法中虽然没有明确提出合业制经营的指导思想，但在法律上却预留了一定的空间，如在《商业银行法》的43条加上了“但书”。这为以后条件成熟时，国务院可以依据法律直接批准银行业与证券业在一些领域内进行合业经营埋下了伏笔。
总而言之，合业制与分业制是各个国家根据自己的国情所做出的金融体系管理上有各自特色的选择.这个选择必然会在经济发展的某一层次、某些领域上适合并促进该国经济的健康、繁荣的发展.其制度本身并没有先进性与落后性的本质区别。我国在进行金融体制改革的过程中也必然会遇到对这两种模式的取舍问题，只要我们能坚持“三个代表”的要求，以“三个有利于”的标准来衡量我国金融体制改革的功过问题，就一定能够坚持改革的正确方向和思路，从而把我国的金融业改革进一步的深化下去和发展下去。
二、我国金融领域合业经营的前景
在我国的银行业和证券业本身的内部控制、资本规模和管理观念没有健全和壮大起来时;在外部金融监管法律制度和监管水平没有足够的完善和提升起来时，我国在金融领域实行分业经营与分业监管是科学的、必要的，也是符合我国当前银行业和证券业发展现状的。但是，从长远的发展战略上来看，合业经营必将是我国金融业成长的必然趋势和人世后的最终选择。
(一)WTO规则推进合业制在中国的进程
80年代后期世界上主要分业制国家美、日、英等国逐渐放松了自己对于银行与证券分业经营、分业管理的法律限制，使得在世界大环境下，实施合业制的国家越来越多。随着中国证券业人世承诺期限的临近，我国银行业和证券业必然要配合以相应的制度改革以防止过度期满后国内金融服务业竞争力低下，金融市场受到巨大冲击的不良影响。2001年我国修订《外资金融机构管理条理》可以明显的证明WTO规则必将推进合业制在中国的发展。
(二)市场经济调节力推动合业制在中国的前进
从1996年5月至1999年6月我国政府连续七次降低存贷款利率使银行利差大大减少，效益空间不断下降，再加之不良贷款率的增加，使银行进人微利时代。而由于我国人民的投资方式相对单一化，并多数投资集中在银行存款上，使得银行在收不回贷款的同时又要支付大量利息，从而迫使银行寻求新的经济利润增长点。
而与银行手中集中大量资金相反的是券商资金严重不足。限于中国法律规定，券商不能向银行贷款，也不能自己发行债券进行融资，从而禁锢了证券业的发展空间和规模。由此，银行具有大量无法生利的资金和券商大量资金的缺口必然会在市场经济的调节力的作用下流向边际效益最大的行业，从而推动了合业制经营在中国的步伐。
(三)改革实践必将推证合业制经营在中国的前景
从法律上看，1999年政府允许中信、光大、广发等七家券商进入银行同业拆借市场进行短期信用拆借、债券回购和现券交易。2000年2月中国人民银行颁布《证券投资基金管理暂行办法》，放宽了对于证券投资基金分业经营的管理。2003年12月全国人大常委会修改《商业银行法》，这些都从法律、法规上为合业制经营打开了政策上的缺口。
从实践上看，1996年10月5日，中国人民银行同意由广东发展银行收购濒临破产的中银信托投资公司是一个合业经营的开端;中国光大集团拥有光大银行、光大证券、光大信托三大金融机构并实现良好的资金运作是一个合业经营的实例;1999年以后中国人民银行原则上同意四大商业银行设立资产管理公司的做法可以看作是一个合业经营信号。
综上所述，合业经营和监管是中国金融业发展的最终方向。正如美国联邦存款保险公司负责人所言“几乎没有任何证据表明银行的破产是由其附属证券机构承销低质量的证券造成的损失而引起的。”银行业与证券业的有序、健康、合法的合作必然会克服两者原先分业的不足，促进双方的稳步发展从而达到“双赢”的目标。
三、金融业合业经营的法律建设
(一)关于银行三法的立法取向和建设意见
银行三法在立法取向上应当严格遵守银行业稳健经营的原则，加快促进银行业与证券业的市场化运作。如德国建立的综合银行制和美国建立的完善的防火墙机制，都是良好的合业经营的管理机制和方法。我国银行业也应当按照国际标准建立自己的存款准备金和风险机制，尽快实现商业化、市场化的运作模式。
从法制建设上看，银行三法的修订达到了预期的目标，为合业制经营的发展预留了法律上的空间，因此，我们建议国务院应当尽快对《商业银行法》第四十二条作出实施细则，如批准商业银行从事中间业务、新品种的、股票期货、衍生产品的经营和开发等。中国人民银行也应尽快对《商业银行法》第六条做出行政规章以扩大商业银行的业务范围，为合业经营创造良好的法制条件。
(二)《证券法》修改的立法取向和建设意见
正在修改的《证券法》在立法取向上应当按照十六届三中全会通过的《决定》的要求使三个市场有机结合、协调发展。《证券法》的修改的核心也是合业经营的问题，修改的目的是银行资金可以按照法律规定(有明确要求和比例)进人市场，同时借鉴《商业银行法》为合业经营预留空间的经验，更好的发展我国的资本市场和期货市场。
从法制建没上看，《证券法》的第六条必将删除或淡化第七条应当明确监管机构的法定名称、法律性质及地位和法定职责:同时，进一步加强信息公开制度的建设;权衡证券违法处罚中行政责任、民事责任和刑事责任的处罚力度;提升证监会的监督、管理水平;协调银监会、证监会与保监会之间的权利、义务关系，合理分配各自管理职能及领域.彻底贯彻《关于推进资本市场改革开放和稳步发展的若干意见》。
(三)相关监管法律、法规的立法建设
一、证券法中民事责任概述
所谓证券法中的民事责任，是指上市公司、证券公司、中介机构等证券市场主体，因从事虚假陈述、内幕交易、操纵市场等违反证券法律、法规及规章规定的禁止，给投资者造成损失，依法应当承担的损害赔偿等民事责任。
笔者认为，证券法中的民事责任必须是违反了证券法规定的义务而产生的侵权损害赔偿责任，此种责任主要包括：发行人擅自发行证券的民事责任；虚假陈述的民事责任；内幕交易的民事责任；操纵市场行为的民事责任；欺诈客户的民事责任。
（一）发行人擅自发行证券的民事责任
证券法第一百七十五条规定，未经法定的机关批准或审批，擅自发行证券的，或者制作虚假的发行文件发行证券的，责令停止发行，退还所募资金和加算银行同期存款利息。并处以非法所募资金金额1％以上5％以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以3万元以上30万元以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。该条中提到，退还所募资金和加算银行同期存款利息，但此种责任在性质上仍然是行政责任而不是民事责任。因为此处所说的退款，并非是指由证券持有人依据不当得利请求返还，也不是指由证券持有人直接向发行人提出请求或提出诉讼，而是由行政机关责令发行人向证券持有人退还所募资金和加算银行同期存款利息。可见，该条并没有对民事责任作出规定。由于擅自发行证券的行为完全可能导致实际买卖证券行为的发生，而由于擅自发行证券的行为被宣告无效，必然会出现善意的证券买受人所持有的股票既被宣告作废，其已经支出的费用也不能得到补偿的局面，因此，需要通过民事责任的办法补偿违法发行的证券的善意买受人所遭受的损害。
（二）虚假陈述的民事责任
根据证券法第六十三条之规定，发行人、承销的证券公司公告招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告，存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、承销的证券公司应当承担赔偿责任，发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任。这是目前证券法规定得比较完整的关于民事责任的条款。信息披露的目的就在于使证券的真实价值能够为投资者了解，维护证券交易的安全。就信息披露而言，披露人主要不是对合同当事人负有披露义务，而是对广大公众负有披露义务，发行人与股票的最终买受人之间，通常并没有合同关系，尤其是由于信息披露义务是一项法定义务，保证披露文件真实性的披露担保也是法定担保义务而并不是合同义务，所以不能完全以合同义务来确定责任，而应当对虚假陈述的行为规定侵权责任。但该条规定也存在明显的缺陷，如责任的主体不完全、对请求权的主体没有作出规定等。
（三）内幕交易的民事责任
证券法第一百八十三条规定，证券交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者泄露该信息或者建议他人买卖该证券的，责令依法处理非法获得的证券，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下或者非法买卖的证券等值以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。但该条中并没有规定民事责任，这显然是我国证券法的一大疏漏。
（四）操纵市场行为的民事责任
证券法第七十一条中规定，禁止通过单独或者合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格；但是在证券法中，对操纵市场行为并没有规定相应的民事责任。在行为人操纵市场的情况下，无论是否恶意串通，如果这种行为是按照既定的交易规则进行交易，则按照证券法第一百一十五条不能简单的宣告无效，因为对操纵市场的行为宣告无效，将会影响众多投资者的利益，在宣告无效时，也难以适用返还财产的责任。在操纵市场的情况下，通常双方当事人之间没有合同关系，因此主要通过侵权责任来为当事人提供救济。
从实践来看操纵市场的问题主要表现在庄家操纵市场，许多庄家的恶性炒作、幕后交易、操纵股价获取暴利的行为不仅严重危害了证券市场的秩序，而且造成了许多中小投资者的损失。对于违法违规的庄家，单纯靠行政责任不足以遏制其行为，笔者认为，对那些误导股民、操纵市场、妨害证券交易秩序的行为应当允许广大受害的中小股民提起民事诉讼，要求损害赔偿。
（五）欺诈客户的民事责任
证券法第七十三条规定，在证券交易中禁止证券公司及其从业人员从事下列损害客户利益的欺诈行为：违背客户的委托为其买卖证券；不在规定时间内向客户提供交易的书面确认文件；挪用客户所委托买卖的证券或者客户账户上的资金；私自买卖客户账户上的证券，或者假借客户的名义买卖证券；为牟取佣金收入，诱使客户进行不必要的证券买卖；以及其他违背客户真实意思表示，损害客户利益的行为。我国证券法在法律责任中，也详细规定了欺诈客户的责任。但这些责任主要是刑事的和行政的责任，也并未规定民事责任。一般来说，欺诈客户主要是合同责任，应当由合同法调整，但在例外情况下可能会涉及到侵权责任。例如，为牟取佣金收入，诱使客户进行不必要的证券交易，尽管证券公司及其从业人员也违反了基于委托合同所应当承担的诚信义务，但是它毕竟诱使客户与他人从事证券交易而并不是与自己从事证券交易，受害的客户基于合同很难向证券公司及其从业人员提出请求，在此情况下，又使他人遭受财产损害，实际上是侵害他人的财产权，所以受害人可以基于侵权行为诉请赔偿。可见，对此种行为也可以在例外情况下规定侵权责任。
二、证券法中民事责任的实现机制
解决当事人纠纷的方法，不外乎采取诉讼解决机制和非讼解决机制。由于两种解决纠纷的机制都有其利弊，因此在解决纠纷过程中发挥了不可替代的作用。就诉讼机制而言，证券民事诉讼具有其自身的特点，由于上市公司股民人数众多，一旦发生证券市场违法行为，往往会造成大量中小投资者的利益受到损害，因此证券市场中的案件的最显著特点就是案件当事人众多，所涉金额巨大，上百万、千万甚至数亿元标的的证券案件根本不稀奇。为了一并解决众多当事人与另一方当事人之间的利益冲突，简化诉讼程序、提高诉讼效率，可以采用群体诉讼的方式。所谓群体诉讼是为解决多数人的纠纷而人为地设计出的一种当事人诉讼制度。针对人数众多的特征，我国民事诉讼法第五十四条规定：゛当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。〞依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第五十九条的规定所谓人数众多一般指10人以上。这就是我国民事诉讼法确立的代表人诉讼制度，代表人诉讼制度正是为了解决人数众多的群体性纠纷而产生的一种当事人制度。此种方式的最大优点就是由受害的股民推选自己的代表人进行诉讼，从而可以避免大批的股民涌进法院而产生的矛盾。如果这些代表人可以与股民之间有效的沟通，也可以在发生纠纷以后通过调解方式来解决纠纷。
然而群体诉讼也有其固有的缺点，表现在，一方面股民如何才能选择出合格的诉讼代表人，通过何种程序选择出合格的代表人是十分困难的。一般来说，合格的代表人必须具备以下条件：属于其所代表的一方当事人中的成员；与其他成员具有共同的利害关系；由法定程序登记的权利人推选或由人民法院与参加登记的权利人商定；具有相应的诉讼行为能力；能够正确履行代表义务，善意维护被代表的全体成员的合法权益。但在发生纠纷以后，要股民选择符合上述条件的代表是困难的，如果无法选出合格的代表可能会引发新的纠纷与矛盾。另一方面，在代表人诉讼中如何进行权利登记是一个值得研究的问题。目前我国代表人诉讼中的权利登记制度尽管克服了人数不确定的弊端，但也有其负面作用，因为代表人诉讼最重要的功能是在゛小额多数〞情况下，给予受害者群体以救济。如果有关权利人为避免麻烦不来登记，并且在诉讼时效内也不主张权利，违法者受判决确定的赔偿额大大低于其违法所得利益，不但不能起到最大限度地救济受害者的作用，反而放纵了违法行为人。
笔者认为在考虑选择代表人诉讼时，也可以采取诉讼担当制度。换言之，我国证券市场民事诉讼机制在采用代表人诉讼外，还应当设立团体诉讼，赋予某些团体诉权，可以直接提讼以保护中小投资者的合法权益。所谓诉讼担当，是指本不是权利主体或民事法律关系主体的第三人，对他人的权利或法律关系享有管理权，以当事人的地位，就该法律关系所产生的纠纷而行使诉讼实施权，判决的效力及于原民事法律关系的主体。诉讼担当制度有两种类型，一是法定的诉讼担当，是指基于实体法或诉讼法上的规定，由法律关系以外的第三人，对于他人的权利或法律关系的管理权；二是任意的诉讼担当，所谓任意的诉讼担当是指权利主体通过自己的意思表示赋予他人以诉讼实施权。
在证券民事责任的实现机制中，可以采取这两种诉讼担当方式，一方面如果投资者愿意某人或某机构为其行使诉讼实施权，则应当按照私法自治的原则，尊重其选择。如果其不能或无法选择诉讼担当人，则可以由法律或法规规定的某个机构作为其诉讼担当人。
那么应当由何种机构作为股民的诉讼担当人？一种观点认为，应由监管机关或交易所规定，在任何公司上市发行证券时都必须无偿赠送给该机构其发行的一份最小面值的证券，这样一来该机构顺理成章的成为该上市公司的股东或债权人，其自然可以享有诉讼实施权。笔者认为这种做法其实并没有解决根本问题，因为即便该机构是施行违法行为的上市公司的股东或债权人，但并不意味着其一定就是每一桩具体证券违法行为的受害者，如果他不是受害者怎么能享有诉讼实施权单独并进而代表其他受害人提讼呢？另一种观点认为，可以由证监会代表股民。固然，由证监会代表股民提讼具有很多优点，例如证监会代表股民比单个股民到法院，更容易做到既解决纠纷又不造成社会秩序的混乱，而且作为专门的管理监督证券交易的结果的机构，证监会依法也负有保护广大投资者利益的职责，由证监会代表股民，更能体现我国政府对广大投资者权益的保护与关注。尽管在诉讼中，证监会作为原告，与被告均处于诉讼主体地位，但丝毫不影响证监会的权威性，相反，会进一步提高证监会在广大股民心目中的威信。然而，由于目前证监会各种监管任务、指导工作极为繁重，其所能动员的人力物力资源也非常有限，如果过多的介入各种诉讼，不仅会妨碍其正常监管职责的履行，也无法有效的维护其所代表的受害投资者的合法权益。因此，从当前我国实际情况来看，由证监会代表股民提讼仍不现实。
笔者认为，比较切实可行的办法是仿照中国消费者权益保护协会，专门成立一个゛投资者权益保护协会〞机构。该机构属于民间性的非营利机构，其主要职责就是为权益受到损害的投资者尤其是中小投资者提供法律咨询、法律援助，以及接受受害投资者赋予的诉讼实施权，代表投资者提讼。成立这样一个机构，可以帮助解决当前投资者、证券公司、上市公司、交易所以及监管机关之间所产生的各种纠纷与矛盾，使上市公司、证券公司与投资者之间发生的民事争议不必都因成为妨害社会稳定的因素，而被集中到各级政府手中；成立这样一个机构，还可以及时反馈证券市场各种信息，帮助政府监管部门监控二级市场中的各种违法、违规行为，保障证券市场健康有序的发展。有关该协会的资金来源问题，我们认为，一方面可以从政府监管部门对证券市场违法行为人的罚款、没收中抽取一定比例，另一方面可以通过
从证券交易费用中提取适当的一部分而设立专项基金。
论文摘要：随着时代的发展，证券业已成为国家经济发展的核心部分，国家证券业的好坏直接影响到国家整体经济的发展。世界上的绝大多数国家对证券业十分的重视，对其发展过程中的种种问题都用一系列的改革措施进行完善，英国，日本等都有过大爆炸式的改革。我国证券业也经过近十几年的快速发展，已发生了质的飞跃。但由于我国证券公司特殊的生成机制以及我国金融体制，改革的滞后，国内证券公司在治理结构建设上并没有取得同步发展，存在诸多问题。所以证券监管问题被推到了风口浪尖上。
论文关键词：证券业证券业违规监管改革
1我国证券监管存在的问题
1．1证券监管机构行政监管承载过重
通过以上存在的违规现象不难看出我国证券市场的混乱程度，其监管的重要性就不言而喻了，由于行政监管承载过重，不堪重负，证券监管机构对证券市场实行集中统一的领导。在缺乏必要权力制约机制(如议会审查和司法审查)的状况下，证监会监管的内容和范围不断扩张，包括行业准入、业务审批、发行审查、上市监管、违法查究、风险处置、投资者教育和保护等。证监会还享有相当独立的立法权和规则制定权，并监督和指导交易所业务规则的制定。除此之外，证监会还承担着市场发展、平抑股市、“救市托市”等特殊职责。正因为行政权力对证券市场的全面干预，不仅使上市公司成为中国最为稀缺的资源，也造就了现有的股市文化及种种负面的股市行为。行政监管承载过重体现在：
(1)监管机构对市场的干预无限扩张，超出行政力量应该调控的范围、层次和力度，不仅没有弥补市场机制缺陷，反而妨碍了市场机制作用的正常发挥；
(2)由于制定法规政策的失误和实行措施不力等原因，出现监管无效的情形；
1．2自律监管缺乏层次，监管独立性刚性和主动性不足
国外自律监管分为行业协会、交易所、市场参与者等多个层次，我国的自律监管职责几乎全部集中于交易所，缺乏必要的层次。由于交易所在履行自律监管职责之外，还需承担组织交易、维持交易系统正常运作等其他职责，仅仅依靠交易所一己之力，难以及时有效地发现全部的违法违规问题。由于历史原因和特殊的国情，我国证券交易所和证券业协会都带有一定的行政色彩，相应地证券交易所、证券业协会实行的自律管理，也经常被理解成政府监管的延伸，缺乏应有的独立性。自律监管通常是一种事后和应对式的监管，监管主动性有待提高。此外，由于监管力量和监管手段的制约，自律监管通常以比较柔性的道义劝说、质询、谴责等方式进行，监管的刚性和震慑力不足。
2证券监管改革“三法”方面的建议
由于证券市场的违法违规行为受诸多因素的影响，对其加以防范和惩治，也必须多管齐下，综合治理，需要从立法、执法、司法以及投资者教育等方面多方着手，才能建立真正良好的证券投资环境，从新拾起我国投资者对中国证券市场的信心。
2．1立法方面
(1)继续夯实证券期货市场的基础性法律制度，尽快出台《上市公司监督管理条例》和《上市公司独立董事条例》等行政法规。这些法规是《证券法》、《公司法》的重要配套规范。是打击证券市场各类主体违法违规行为的基础性法制保障。
(2)积极探索非上市公众公司监管制度，制定《非上市公众公司监管办法>及其配套文件，建立统一的非上市公众公司监管体制和分级负责的持续监管制度，完善多层次资本市场体系法律制度。这一部分法规制度的出台，有助于打击和遏制甚嚣尘上的非法证券发行、上市和经营活动。
（一）房地产证券化的含义和性质
以住房抵押贷款证券化为代表的房地产证券化最早出现于上个世纪70年代的美国。房地产证券化（RealEstateSecuritization），是指把流动性较低的、非证券形态的房地产的投资转化为资本市场上的证券资产的金融交易过程，从而使投资人与房地产投资标的物之间的物权关系转化为有价证券形式的股权和债权。主要包括房地产抵押贷款债权的证券化和房地产投资权益的证券化两种形式。房地产投资权益证券化即商业性房地产投资证券化。[4]
因为证券化本身就是一个非常宽泛的概念，而且目前也没有关于资产证券化的权威法律定义，所以理论界对房地产证券化的理解也存在着很大的分歧：
有的学者认为房地产证券化是指通过发行股票或公司债券进行融资的活动，包括直接或间接成为房地产上市公司，从而使一般房地产企业与证券相融合，也包括一般上市公司通过收购、兼并、控股投资房地产企业等形式进入房地产业，从而使上市公司与房地产业结合，发行股票或债券。这种观点意味着房地产证券化，既可以解决开发企业流动资金不足的问题，又可分散房地产开发投资的风险。有的学者认为房地产证券化是指房地产开发项目融资的证券化，即以某具体的房地产开发项目为投资对象，由投资方或开发企业委托金融机构发行有价证券筹集资金的活动。
实际上，房地产证券化产生的背景及实践表明，房地产证券化是指房地产投资由原来的物权转变为有价证券的股权或债券，是指房地产投资权益的证券化和房地产抵押贷款的证券化，而并非房地产开发企业发行股票或债券的筹资活动，也不是房地产开发项目融资证券化。
房地产证券化实质上是不同投资者获得房地产投资收益的一种权利分配，其具体形式可以是股票、债券，也可以是信托基金与收益凭证等。因为房地产本身的特殊性，其原有的融资方式单一，房地产证券化是投资者将对物权的占有和收益权转化为债权或股权。其实质上是物权的债权性扩张。房地产证券化体现的是资产收入导向型融资方式。传统融资方式是凭借资金需求者本身的资信能力来融资的。资产证券化则是凭借原始权益人的一部分资产的未来收入能力来融资，资产本身偿付能力与原始权益人的资信水平被彻底割裂开来。
与其他资产证券化相比，房地产证券化的范围更广，远远超出了贷款债权的证券化范围。贷款证券化的对象为贷款本身，投资人获得的只是贷款净利息，然而，房地产投资的参与形式多种多样，如股权式、抵押式等等，其证券化的方式也因此丰富多彩，只有以抵押贷款形式参与的房地产投资证券化的做法才与贷款证券化相似，其他形式的证券化对象均不是贷款本身，而是具体的房地产项目。所以房地产证券化包括房地产抵押贷款债权的证券化和房地产投资权益的证券化两种形式。
房地产抵押贷款债权的证券化是指以一级市场即发行市场上抵押贷款组合为基础发行抵押贷款证券的结构性融资行为。
房地产投资权益的证券化又称商业性房地产投资证券化，是指以房地产投资信托为基础，将房地产直接投资转化为有价证券，使投资者与投资标的物之间的物权关系转变为拥有有价证券的债权关系。
房地产证券化的两种形式一方面是从银行的角度出发，金融机构将其拥有的房地产债权分割成小单位面值的有价证券出售给社会公众，即出售给广大投资者，从而在资本市场上筹集资金，用以再发放房地产贷款；另一方面是从非金融机构出发，房地产投资经营机构将房地产价值由固定资本形态转化为具有流动的证券商品，通过发售这种证券商品在资本市场上筹集资金。
总之，房地产证券化是一种资产收入导向型融资，以房地产抵押贷款债券为核心的多元化融资体系，泛指通过股票、投资基金和债券等证券化金融工具融通房地产市场资金的投融资过程，包括房地产抵押债权证券化和房地产投资权益证券化。其宗旨是将巨额价值的房地产动产化、细分化，利用证券市场的功能，实现房地产资本大众化、经营专业化及投资风险分散化，为房地产市场提供充足的资金，推动房地产业与金融业快速发展。它既是一种金融创新，更是全球性经济民主化运动的重要组成部分。
（二）房地产证券化的特征
1、基础资产的法律形式是合同权利。无论是房地产抵押贷款债权的证券化还是房地产投资权益证券化，在证券化过程中，基础资产都被法律化为一种合同权利。
2、参与者众多，法律关系复杂。在整个证券化过程中，从基础资产的选定到证券的偿付，有众多的法律主体以不同的身份参与进来，相互之间产生纵横交错的法律关系网，其涉及面之广是其他资产证券化所不能及的。借款人和贷款人之间的借贷法律关系，委托人和受托人之间的信托关系，SPV（特设机构）和原始权益人的资产转让关系，SPV和证券承销商的承销关系，还有众多的中介机构提供的服务而产生服务合同关系等等，一个证券化过程中，有着多种多样的法律关系，牵涉国家方方面面的法律规定。任何一个法律规定的忽视都将影响证券化的实施效果。
3、独特的融资模式。这主要体现在两个方面，一方面体现在融资结构的设计上。房地产证券化的核心是设计出一种严谨有效的交易结构，通过这个交易结构来实现融资目的。另一方面体现在负债结构上。利用证券化技术进行融资不会增加发起人的负债，是一种不显示在资产负债表上的融资方法。通过证券化，将资产负债表中的资产剥离改组后，构造成市场化的投资工具，这样可以提高发起人的资本充足率，降低发起人的负债率。
4、安全系数高。在由其他机构专业化经营的同时，投资者的风险由于证券化风险隔离的设计，只取决于基础资产现金流的收入自身，非以发起人的整体信用为担保，并且和发起人的破产风险隔离，和SPV（特设机构）的破产风险隔离，SPV或者是为证券化特设一个项目一个SPV，或者对证券化的基础资产实行专项管理，SPV的经营范围不能有害于证券化，对基础资产的现金流收入委托专门的金融机构专款专户。这种独特的设计降低了原有的风险，提高安全系数。另外，证券化的信用级别也不受发起人影响，除了取决于自身的资产状况以外，还可以通过各种信用增级手段提高证券化基础资产的信用级别，降低风险，提高安全性。而且，房地产证券具有流通性，可以通过各种方式流通，提早收回投资，避免风险的发生。
5、证券品种多样化，适合于投资。房地产证券本身就根据不同投资者的不同投资喜好设计了品种多样：性质各异的证券，有过手证券，有转付证券，有债券，有收益凭证，等等。
6、政策性强。房地产证券化之所以起源于美国，是和美国政府的推动作用分不开的。众所周知，美国是崇尚市场机制的国家，但与其它经济金融部门相比，房地产市场是美国政府干预较深的一个领域。一方面通过为抵押贷款提供保险和发起设立三大政府机构-联邦国民抵押贷款协会、联邦住房抵押贷款公司以及政府抵押贷款协会参与到证券化业务中来，直接开展住宅抵押贷款证券化交易，并通过它们的市场活动来影响抵押贷款市场的发展。另一方面它则通过制定详尽的法律法规来规范和引导市场的发展：美国政府调整了法律、税务、会计上的规定和准则，包括通过《税收改革法案》；以FAS125规则替代FAS77规则，重新确定了“真实销售”的会计标准；通过了FASIT立法提案等等。所以，房地产证券化市场受政府政策导向影响大。
2、海外房地产证券化的立法体例
海外房地产证券化的法律规定，从体例上看，可以分为分散立法型和统一立法型，这两种体例跟各自的国情是紧密联系的。
（一）分散立法型国家的法律规定。
1、美国关于房地产证券化的法律规定。
美国是最早进行房地产证券化的国家，在法律制度方面积累了非常丰富的经验，其主要立法有：1933年的《证券法》、1934年的《证券交易法》。1940年《投资公司法》。在房地产投资信托方面，应当说，《投资公司法》与1935年《公用事业控股公司法》、1939年《信托契约法》、1940年《投资顾问法》，都成为日后投资公司经营房地产投资信托业务管理规则的基本框架。《第125号财务会计准则》（FAS125）、《转让、提供金融资产服务及债务清除之会计处理》。两法采用金融合成分析法，改变过去对“真实销售”只“重形式轻实质”的缺陷，该法还对房地产证券化中的会计报表及其报表合并等问题作了详细规定，有利于保护投资者的合法权益。在地产投资信托方面，正式开创了REIT.[5]
2、英国关于房地产证券化的法律规定。
英国自1987年开始发行按揭支撑证券，在抵押贷款市场，通过证券化的资产建立出借机构。例如国家房屋贷款有限公司、私人抵押有限公司。英国的抵押支撑证券通过建筑保险、人寿保险和抵押赔偿单进行组合。银行、机构投资者和海外投资者是英国证券化市场的主要投资者。在法律方面，英国1986年《建筑团体法》中“适宜抵押公司”指导建筑团体发行抵押支撑证券；1991年《流动资产咨询注解》鼓励建筑团体在抵押支撑证券市场的投资；1989年2月《贷款转让与证券化准则》由英格兰银行颁布，起到了宏观调控与监督的作用；此外《关于统一国际资本衡量和资本标准的协议》、《1986年财政支付法》、《1974年消费者信用法》、《1989年公司法》、《披露草案42》和《披露草案49》，在众法之间既有鼓励房地产证券化也有约束的作用。
3.采用分散型立法的国家和地区还有法国、德国、澳大利亚、加拿大和我国香港地区。
（二）统一立法型国家的法律规定。
1、日本关于房地产证券化的法律规定。
日本的房地产证券化起步于80年代中后期，当时在法律上还存在着诸多限制，致使该产品无法在市场上广泛开展，直到1997年金融风暴后，日本金融市场受到重击，在残酷的现实环境催迫下，1998年通过《特殊目的公司法》，并于2000年修正为《资产流动化法》，至此，才为日本证券化市场的全面开展扫清了法律上的障碍。此外，在日本推动金融资产证券化的同时，我们仍然不能忽视以下法律在证券化中的作用：《抵押证券法》、《抵押证券业规制法》、《信托法》、《信托业法》、《特定债权事业规制法》。这些法相较《资产流动化法》来说，虽然更分散，但仍然具有补充适用的价值。
2、韩国关于房地产证券化的法律规定。
韩国的资产证券化实践主要出现在1997年金融危机之后，这之前基本未开展资产证券化业务，也没有制定相关的法规，而仅允许离岸资产的跨国界证券化。金融危机爆发后，韩国的金融业暴露出许多问题，在严格的金融监管下，韩国的金融机构都在尽力通过提高资本充足率来改善它们的安全性，金融机构进行有效的资产负债管理的重要性变得更加突出。随着金融改革和调整的深化，韩国政府希望通过证券化的方式来清除不良贷款，以最大限度地降低对整个社会的冲击。于是在1998年7月就颁布了《资产证券化法案》，该法从立法预告到法案生效，历时仅2个多月。
3、采取统一立法型的国家和地区还有印尼、马来西亚、泰国和我国的台湾地区。
3、我国推行房地产证券化的必要性和可行性
（一）我国房地产证券化的发展现状
房地产证券化是当代经济、金融证券化的典型代表，是一国经济发展到较高阶段的必然趋势。20世纪70年代以来，西方国家金融业发生了重大变化，一直占据金融业主导地位的银行业面临着挑战，而证券化却在竞争中得到了迅速发展，成为国际金融创新的三大主要趋势之一。在金融证券化浪潮中，房地产证券化成了金融银行业实践结构变化和新的国际金融工具创新的主要内容之一。我国目前对于房地产证券化还处于研讨和摸索阶段。[6]
1、房地产抵押债权证券化的发展现状
房地产证券化从银行金融机构的角度看，表现为金融机构出于单纯的融资目的，将其拥有的房地产抵押权即债权分割成小单位的有价证券面向公众出售以筹集资金的方式。由此形成的资金流通市场，称之为房地产二级抵押市场。从我国目前的实际情况来看，抵押债权证券化的发展尚为一片空白。主要表现为：（1）抵押贷款的规模很小。拿中国建设银行来讲，该行房地产信贷部所经办的抵押贷款业务仅占到房贷部贷款总额的10.7％，占总行贷款总额的比例还不到1％。由于没有相当规模的抵押贷款积累，抵押债权的证券化便难以推行；（2）我国住房抵押贷款市场只有一级市场还不存在二级市场。我国的住房抵押贷款市场结构单一，仍处在放贷一还款的简单循环阶段，由此决定了抵押贷款资金的流动性差，抵押贷款市场尚需进一步发展。
2、房地产投资权益证券化的发展现状
我国改革开放以来，伴随着资本证券市场的不断形成和发育，房地产投资权益证券化也得到了一定程度的发展，并成为我国当前房地产证券化发展的主体格局。主要表现在以下两个方面：（1）房地产股票市场的发展。我国目前股票市场的上市公司中，几乎80％左右的企业，其从股票市场上发行股票筹集来的资金均有一部分流入房地产业。有条件的房地产企业，除了可以在深交所和上交所办理一定的手续上市外，还可以在NET和STAQ两个场外交易所系统上市。这都为房地产融资业务的进一步扩展创造了极为有利的条件；（2）房地产债券市场的发展。我国目前的债券市场上，为房地产开发而发行的债券已有两种：第一种是房地产投资券。第二种是受益债券。如农业银行宁波市信托投资公司于1991年1月20日向社会公开发行的“信托投资收益证券”，总额达1000万人民币，期限为10年。主要投资于房地产和工商业等项目。
（二）我国推行房地产证券化的可行性和必要性
1、房地产证券化的必要性
（1）有利于提高银行资产的流动性，释放金融风险。由于个人住房抵押贷款期限比较长，而商业银行资金来源以短期为主，因而产生了由于“短存长贷”引发的流动性问题。虽然目前我国商业银行个人住房抵押贷款占全部贷款的比例不到4%，资金也比较宽松，流动性没问题。但是，由于业务发展的不平衡，个人住房抵押贷款发展最快的建行，其余额占全部贷款金额的比重已超过9%，参照发达的市场经济国家，我国的住房抵押贷款业务还有很大的增长空间，银行资产的流动性风险逐渐显现出来。房地产证券化有利于释放由此产生的金融风险。
（2）有利于拓展房地产业资金来源，构建良好的房地产运行机制。目前，我国商品房空置量已超过7000万平方米，积压其上的国有商业银行贷款已超过2000亿，再加上新建的商品房，要想全面启动房市，约需要3500亿元的巨额资金。这样巨大的资金缺口仅靠我国现有的住宅金融支持是远远不够的，而推行房地产证券化，直接向社会融资并且融资的规模可以不受银行等中介机构的制约，有助于迅速筹集资金、建立良好的资金投入机制。
（3）有利于健全我国的资本市场，扩大投资渠道。房地产证券化作为重要的金融创新工具，给资本市场带来的重大变化是融资方式的创新，将大大丰富我国金融投资工具，有利于增加我国资本市场融资工具的可选择性，房地产证券化可使筹资者通过资本市场直接筹资而无须向银行贷款或透支，同时其较低的融资成本有利于提高我国资本市场的运作效率。
2、房地产证券化的可行性
（1）我国已经具备了进行房地产证券化的良好经济环境。从整个国家的宏观经济基础而言，我国经济运行状况良好，金融体制改革不断深化，为房地产的证券化创造了一个稳定的大环境。
（2）我国已经初步具备住房抵押贷款一级市场的雏形。众所周知，住房抵押贷款是最容易进行证券化的优质资产之一，其原始债务人信用较高，资金流动性稳定，安全性高，各国的资产证券化无不起源于住房抵押贷款证券化。而我国随着住房货币供给体制逐步取代住房福利供给体制以来，住房抵押贷款不断上升，已经初步形成规模。据统计，1998年底，商业银行自营性个人住房贷款余额只有514亿元，到2000年，这一数字已迅速增长到3306亿元，两年中增长了5倍多。
（3）我国房地产市场体系和证券市场体系初具规模。首先，国家金融政策的适当调整和完善，使我国房地产市场已发展成为包括房地产开发、住房金融、保险等多方位、功能齐全的市场体系；其次，我国证券市场经过几年的发展逐步走向成熟和规范，证券市场监管力度正在加大，法规体系逐步形成，证券管理、证券交易条件日趋完善，也积累了一些的发展证券市场的经验，为实行房地产证券化提供了较好的金融市场基础。
4。我国房地产证券化的立法体例探讨
众所周知，金本位体制崩溃以后的金融体系，完全建立在法律的基础之上，因而完全可以这样断言，没有法律，也就没有整个金融体系。从这个意义上说，法律对于金融创新的积极作用是主要的，也是重要关键的。[7]
我国关于房地产证券化的实践十分少见，新华信托推出的住房贷款项目的资金信托，颇有点房地产贷款证券化（MBS）与房地产投资信托（REIT）相结合的特点。2003年国内第一支住宅产业基金，“精瑞”房地产信托基金的启动无疑又是一大开拓。从目前的趋势以及必要性考虑，房地产证券化在不久的将来必然会成为我国资本市场的一种重要融资方式，因此这方面的立法应当先行。在立法体例方面，是将房地产证券化的各个环节集中起来统一立法还是将各个环节提出来分散立法？目前学界还存在着争议。笔者认为，我国应当仔细考察国际上两种立法体例后面的深层因素。
采用分散型立法体例的国家和地区中，美国最早从事房地产证券化，其目的是为了解决银行住房贷款资金不足的问题，由于它是一个全新的课题，只能通过“摸石头过河”的方式，出现一个问题就出台或修改一个规则，最终通过不同的法律形成了对房地产证券化的规制，因此不存在统一立法。而且美国是一个崇尚金融创新的国家，统一立法可能会给房地产证券化产品的创新设置太多条条框框，分散立法以及美国的衡平法传统更注重的是事后评价，因此可以给金融创新创造条件。英国则是典型的英美法系国家，成文法在其法律体系中处于次要地位，所以它们更多地是判例法或者至多是单个成文法对房地产证券化进行规范。澳大利亚和我国香港的立法传统受英国的影响很深，分散立法就是一个表现。至于德国、法国等传统的大陆法系国家，由于证券市场并不十分发达，特别是德国，银行属于“全能银行”，银行流动性问题并不是很严重，因此没有进行房地产贷款证券化（MBS）的动力；至于房地产投资信托（REIT），由于大陆法系没有信托的传统，对信托缺乏具体规定，因此这方面的规定基本空白。可以说，房地产证券化在这两个国家只是一个配角地位，统一立法的成本要大于效益。
采用统一立法体例的国家和地区中，我们可以发现一个共同的特点，即这些国家和地区都处于亚洲，立法的时间都发生在1997年亚洲金融危机之后，尽管在这之前，一些国家也曾从事过房地产证券化的实践，但真正促使这些国家下定决定统一立法的，还是由于金融危机暴露了金融机构的流动性风险，为了巩固国家的金融安全，大力发展资产证券化势在必然，而制定统一的资产证券化法案，对于房地产证券化的操作和规范运行是必要的。[8]
由此可以得出我国房地产证券化的立法体例：统一立法型。理由在于：
1.我国有大力发展资产证券化的客观要求。我国金融机构的处境并不乐观，一是银行不良贷款的比例很高，二是银行的资本充足率太低，不符合《巴塞尔协议》8%的要求，应当说，我国没有出现类似于亚洲其他国家的金融危机，很大程度上是由于政府信用的存在，但随着市场化运作的日益深入，如果银行的处境再没改观的话，爆发金融危机的可能性非常大。因此发展资产证券化是大势所趋，而进行统一立法我们就不会碰到法、德存在的立法尴尬。
2.统一立法有利于参与者更好地操作。房地产证券化是一个新生的事物，参与者的水平参差不齐，采取统一立法，可以使房地产证券化的过程一目了然，便利于实践中的操作。
3.分散立法实际上成本更高。房地产证券化的环节非常繁杂，涉及到的法律部门很多，如果对原有法律部门进行一一修订，那花费的立法成本肯定很高。衡量之下，不如把这些环节集中在一起统一立法。
4.统一立法，我国有后发优势。前面提到了很多统一立法型的国家和地区，它们的立法能够给我国借鉴，当前我们关键的是如何把这些规定同我国的具体实践结合起来，实现法律的本土化。须指出，统一立法并不否定其他一些法律对房地产证券化的规制，毕竟统一的法律不可能也没有必要涵盖房地产证券化的所有过程，所以我们可以看到，无论是日本还是我国台湾地区，在其资产证券化法案的一些条文中，都明确指出可以适用某某法，这种规定可以避免重复立法，保持立法的简洁性，值得我国借鉴。
参阅资料及网站：
1.《证券法律评论》，法律出版社2002年12月第一版。
2.《金融创新与法律变革》梁慧星主编，陆泽峰著，法律出版社2000年1月版。
3.何小锋刘永强《资产证券化：中国的一个早期案例》，载于《资本市场杂志》1999年第3期。
4.华伟孙蔡明《关于证券化启动我国房地产有效需求的若干思考》，载于《哈尔滨金融高等专科学校学报》1999年第2期。
5.中国资产证券化网：。
6.焦点房地产网：。
7.中国律师同盟网：。
8.中国房地产律师网：。
[注释]
[1]“121”好文件只中国人民银行发出通知要求加强房地产信贷业务管理，参见：《关于进一步加强房地产信贷业务管理的通知》载于焦点房地产网。
[2]参见：《亚洲的资产证券化发展与原因剖析》秦启岭资料来源：中国资产证券化网：。
[3]参见：《我国资产证券化的运作方案与政策设计》载于《证券法律评论》P487，法律出版社2002年12月第一版。
[4]参见：<房地产证券化概述及法律特征>，上海市清华律师事务所载于中国资产证券化网：。
[5]参见<海外房地产证券化法律规定面面观>载于中国律师同盟网，。
[6]参见<我国进行房地产证券化的必要性可行性论证>载于中国资产证券化网。