法律法规民法典篇1

论文摘要中国国际私法的立法模式之争历来已久，是用专章专门立法，还是走法典化的道路，学者们各执一词。随着《涉外民事关系法律适用法》的颁布，争议本应尘埃落定，由于该法的颁布并未能解决国际私法法律适用的所有问题，从而引起更多争议。根据各大法系的国际私法立法实践和该法颁布后所引发的法律适用的困境以及中国目前的国情，中国国际私法的立法模式应当是采取国际私法法典化的立法模式。

论文关键词 中国国际私法立法模式 涉外民事关系法律适用法 法典化

自《涉外民事关系法律适用法》颁布之后，对于中国国际私法的立法模式的选择的争论又有上升的趋势。一部分学者对这部法律赞不绝口，还有一部分对于学者对于这部法律的颁布则表现出担忧，这部法律的颁布意味着中国国际私法法典化在短时期内是不可能的了，而这部法律由于残缺不全导致适用时会产生诸多问题。鉴于此，自90年代初始学者们就开始不断倡议推进中国国际私法法典化的进程，20多年过去了，学者们的努力换来的是一部让人感情复杂的《涉外民事关系法律适用法》，由于这部法律颁布时间仓促，内容有限，法律体系不够全面系统，导致在司法实践中必然遭遇诸多尴尬。尽管已经有专门的国际私法立法，但又不能解决所有涉及国际私法的相关法律问题，甚至很多学者也认为，这部法律就是中国的国际私法法典，无需另外再进行编纂中国的国际私法法典，包括立法机构也基本持该种观点。在这种情形下，论证中国国际私法法典化就很有必要，一方面纠正一部分学者错误的认识，以正视听，另一方面就法典化的紧迫性、必要性、可行性进行论述，给我国的立法机关提出可行的立法建议，对于中国推进国际私法法典化起到一个推动作用。

因此，本论文重点不在于如何完善《涉外民事关系法律适用法》，而在于着手推进中国国际私法法典化，尽管这个选题自上个世纪90年代就已经有人研究，但20多年的时间没有任何实质的推进，在《涉外民事关系法律适用法》颁布的新形势下，再次研究该选题就具有相当重要的实践性意义。

一、《涉外民事关系法律适用法》颁布前中国的国际私法立法现状与不足

自《涉外民事关系法律适用法》颁布后，对于各种立法模式之争渐趋于平静，中国的国际私法立法进程也暂告一段落。但这也只是表面的平静，这部法律的出台意味着中国在很长一段时间内将不会制定国际私法法典，许多赞同中国国际私法立法应走国际私法法典化的道路的观点的学者在失望之余，依然对中国的国际私法法典化抱有一线希望。而这希望正是来自于这部法律的颁布。虽然《涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》)在立法模式上向前迈进了一步，但它并不代表我国国际私法已实现法典化，因为真正意义上的国际私法法典化应是将我国现行有效的分散在各种法律、法规和司法解释中的冲突规则进行统一编纂，最终形成一部国际私法法典。这一法典编纂过程意味着清理和废止旧的、不合时宜的冲突规则，同时使新的更为合理、全面和完善的冲突规则变成制定法规则，因而也是冲突规则的现代化过程。①很显然，目前的这部《法律适用法》并没有真正实现我国的国际私法法典化的目标。

在《法律适用法》出台之前，为与我国的全方位、多层次的立法体系相适应，我国国际私法采取专章、专篇系统规定国际私法为主，以有关单行法中列入相应国际私法为辅的分散式立法模式。即有关国际私法的立法如以专章、专编的形式的《民法通则》第8章、《民事诉讼法》第4编中的规定，以及涉及不动产、合同、侵权行为、结婚与离婚、扶养、遗产继承等领域的法律，同时也包括诉讼法与仲裁法，而这些立法的形式均是以单条规范的形式分散在《合同法》、《继承法》、《收养法》、《票据法》、《民用航空法》、《海商法》《海事特别程序法》等单行法中的国际私法的规定。这一立法模式导致中国的国际私法立法体系不完整、不系统，且存在明显的缺陷与不足，即如同黄进教授指出的有关涉外民事关系法律适用的法律规定不系统，不全面，不具体，不明确，不科学。

不系统，是指有关涉外民事关系法律适用的法律规定散布在不同的民事法律法规之中，不仅分散而且不便于统筹兼顾，，难于作出统一的规定。不全面。是指由于有关涉外民事关系法律适用的法律规定散布在不同的民事法律法规之中，所以，它们不可能突破该法律法规的适用范围去规定其他的涉外民事关系的法律适用问题，只可能在该法律法规适用的范围作出有限的规定。同时，由于在一些民事领域，中国即使有比较系统的专门立法，对相关涉外民事关系的法律适用也未作规定，如侵权法、物权法。不具体。是指尽管有关涉外民事关系法律适用的法律规定已涉及到民事关系的大的方面，但对许多具体问题没有加以规定。比如说，在现行的规定中，有不动产所有权法律适用的规定，但没有动产所有权法律适用的规定;有中国人和外国人结婚法律适用的规定，但没有中国人之间在国外结婚以及外国人之间在中国结婚的法律适用的规定。不明确。是指部分规定不精准、不周延、不严密，容易引起歧义不科学。是指其中有一些规定不科学。比如说，《民法通则》关于公共秩序保留的规定，不仅将外国法律，而且也将国际惯例作为可依公共秩序保留原则排除的对象。

由此可见，在《法律适用法》出台以前，多层次的立法体系、分散式的立法模式导致我国在涉外民事关系立法上存在诸多缺陷与不足。而这种不足与缺陷是无法与我国日益增多的涉外民商事交往相适应的，尤其是我国在加入世贸组织后，问题就更多的凸显出来。因而，制定一部统一的涉外民事关系法律适用法就显得尤为迫切。

二、《涉外民事关系法律适用法》的主要内容及颁布后的中国国际私法面临的困境

2010年10月28日，第十一届全国人大常委会审议通过《涉外民事关系法律适用法》，自2011年4月1日起施行。该法是我国关于涉外民事关系法律适用的首部单行立法，是解决涉外民商事法律冲突和法律适用问题的基本法，在立法结构上，法律适用法采用了民商分立的模式，结构相对来说比较完整。该法设总则、分则、附则，共有8章52条。其中第1章总则部分是一般规定，包括立法宗旨、调整范围、意思自治原则、强制规定的适用、公共秩序保留、最密切联系地、诉讼时效、涉外民事关系的识别、外国法律的范围及外国法律的查明等方面的内容;第2-7章是分则部分，分别对涉外民事关系的法律适用作出规定，比如涉外婚姻家庭关系、涉外继承关系、涉外物权关系、涉外债权关系以及涉外知识产权关系等，第2章为民事主体的规定，主要规定了民事权利能力、民事行为能力、宣告失踪、宣告死亡、人格权、法人、、信托、仲裁、自然人的国籍、经常居所地法律等法律适用的规则;第3章是婚姻家庭关系的法律适用规则，分别有结婚的条件、结婚的手续、夫妻人身关系、夫妻财产关系、父母子女关系、协议离婚、诉讼离婚、收养、监护等方面的法律适用规则;第4章规定的继承的法律适用规则，有法定继承、遗嘱效力、遗嘱方式、遗嘱管理、无人继承遗产的归属等方面的法律适用规则;第5章为物权的法律适用规则，有不动产物权、动产物权、运输中动产物权、有价证券、权利质权等方面的规定;第6章为债权的法律适用规则，规定了合同、消费者合同、劳动合同、侵权责任、产品责任、网络侵权、不当得利和无因管理等方面的法律适用规则;第7章规定的知识产权的法律适用规则，主要有知识产权的归属和内容、知识产权转让和许可使用、知识产权的侵权责任等方面的内容;第8章也是最后一章是附则部分，规定与过去法律的关系和施行时间的规定。

由此可见，该法对涉外民事关系的法律适用做出了相对来说比较完备的规定，分别涉及到外婚姻家庭关系、涉外继承关系、涉外物权关系、涉外债权关系以及涉外知识产权关系等方面的相关规定，同时还整合了其他法律的相关规定，将有关国际私法的立法如以专章、专编的形式的《民法通则》第8章的规定，以及散落在《合同法》、《继承法》、《收养法》等单行法中散见的单条规范的形式的国际私法的规定整合在《涉外民事关系法律适用法》中。这些立法涉及结婚与离婚、扶养、遗产继承等方面的婚姻家庭关系以及不动产、合同、侵权行为等物权、债权及侵权关系领域。但是对于《民事诉讼法》第4编中对于涉外民事诉讼的规定及《仲裁法》中的涉外仲裁的规定并没有整合在该部法律中;同时也没有将《票据法》《民用航空法》、《海商法》中的有关国际私法的规定统一收纳进《涉外民事关系法律适用法》。因此让大家感到很遗憾的是，该法并没有规定在涉外民商交往中非常重要的涉外商事关系的法律适用问题，如涉外票据关系、涉外保险关系、涉外海事海商关系以及涉外民用航空关系等方面的法律适用问题依然还是缺失，这样在适用过程中依然还是存在诸多问题。从该法颁布后，可以发现，黄进教授提出的我国国际私法立法不系统、不明确、不全面、不科学、不具体的缺陷依然没有完全消除。如没有把海商法、民用航空法、票据法等三部商事法律有关法律适用的规定纳入到该法中来;未将同属国际私法规范的管辖权、外国判决、仲裁裁决的承认与执行等程序性规范纳入其中等。黄进教授也指出，在结构体系和逻辑顺序方面有不当之处，如知识产权一章不应放在债权之后，而应放在物权一章之后，债权一章之前。又如，将仲裁协议的法律适用放在民事主体一章内规定也是不恰当的。而且，章内条文顺序安排、逻辑结构也有问题，有调整的空间。

本来寄希望于这部法律的学者们也发现，这部法律也没有解决它出台前中国国际私法的立法的问题，反而是让对中国国际私法立法应走法典化的道路的学者们更加失望，一方面是对这部法律的失望，因为它没有从根本上解决立法问题和适用问题，另一方面是对中国国际私法立法走法典化的道路的梦想彻底破灭。因为这部法律是一部专门立法，且在中国国际私法的立法史上前所未有，即使就是这部法律出台，都已经是费尽周折，才最终出台，如果想要在这部法律之外，另行再编纂中国国际私法法典，不说不可能，但在短期内是一个不可能完成的任务和实现的目标。更何况还有学者及国家立法机关认为这部法律就已经是可以作为中国的国际私法法典了。

三、国际私法立法模式、中国国际私法立法模式应走法典化的道路及相应的体例设计

国际私法立法的第一阶段是分散式立法。这是国际私法立法技术发展的第一阶段。采用这种模式的立法以法国1804年制订的《法国民法典》为代表。《法国民法典》的分散式立法虽然有着适用简单的优点，但是也有着天然的缺点，如系统性欠缺、缺乏国际私法立法的总则的原则性规定和分则的具体性规定，而且这种规范调整的范围受限，规范数量也不多，无法完全满足不断增长的涉外民商事交往的需求。

国际私法立法技术发展的第二阶段是专章式立法。《德国民法施行法》是这种立法模式的代表。其他国家的代表包括《俄罗斯联邦家庭法典》(1998年)及《白俄罗斯共和国民法典》(1999年)中的法律适用规范所采用的立法模式同样都是专章式的立法模式。但是它依然有着调整范围受限、规范数量不多、规定不明确、不具体、不系统等缺点，依然无法满足日益发展的涉外民事关系的需要和充分发挥国际私法的法律适用法规范的作用。

国际私法立法技术发展的第三阶段是法典式立法。1978年的《奥地利国际私法》、1987年《瑞士联邦国际私法》和1996年《列支敦士登关于国际私法的立法》是法典式立法模式最具代表性的立法。法典式立法分为总则部分和分则部分。总则部分除了规定有国际私法的基本原则、反致、转致、识别、外国法的查明、住所、国籍、公共秩序保留等内容之外，还规定有国际私法所调整的法律关系的性质和范围。法典化具有确定性、稳定性、内在逻辑性和和谐性等优点。

徐伟功教授认为，中国国际私法立法的理想模式是采取法典形式，这样才能将我国国际私法的立法内容与立法形式有机结合起来，更好地调整国际民商事关系，促进中国对外经济交往。从各国国际私法的发展历史来看，法典化是国际私法立法的必然趋势;从有利于我国对外经济交往来看，法典化是中国国际私法立法的必然要求;从我国国际私法理论与实践来看，法典化是中国国际私法理论与实践的必然结果。

根据国际私法立法的发展趋势，走法典化的道路是大势所趋，中国国际私法从分散式立法到专门立法从一部分学者的观点来看已经是一大进步，如果这部法律能解决涉外民商事法律适用的所有问题，学者们也不会对此提出疑义，但是正是由于这部法律问题多多，不能完全解决问题反而带来更多的问题。《法律适用法》将《民法通则》的第八章及一系列单行法规和司法解释中的法律适用规范统一归纳在一部法律中，其他未纳入《法律适用法》的包含法律适用规范的单行法的废止与否是要取决于立法机关的决定。一方面这些法律适用规定的继续存在会产生大量问题：为维护法律的适用的权威性与完整性，立法机关要如何处理这些法律适用规范与《法律适用法》之间的关系问题，法律实践中，司法机关又将如何处理这两套规范之间的关系问题;另一方面立法机关如要废止这些法律适用规范，又涉及到立法程序的启动的合法性的问题，即在法律依据上也存在一定的问题。随着《法律适用法》已生效，这些问题已经凸显。可以这么说，在《法律适用法》对《合同法》、《继承法》、《收养法》中的法律适用条款没有直接做出否定的规定，在我国立法机关未启动废止其他法律、法规中相关法律适用条款的法律程序的情形下，这部《法律适用法》采取的立法模式本质上来说还是分散式的，相比以前的立法模式并未有多大改观。所以从表面看，似乎是已经比以前的分散式立法更进了一步，实际上可说是还在原地踏步。

当然如果现阶段采用法典化的模式，立法部门也存有疑虑，主要是将有关管辖权、判决、裁决承认与执行等程序性规范纳入国际私法典后，要如何处理《民事诉讼法》第四编(涉外民事诉讼程序的特别规定)、《仲裁法》第七章(涉外仲裁的特别规定)就会让立法机关陷入困境。这些编章如果继续存在，那么中国国际私法立法体系中就会产生两套规范共同作用的现象：国际私法典和《民事诉讼法》、《仲裁法》将会共同适用于我国的涉外民商事法律关系;但反过来，去除这些编章，缺乏涉外民事诉讼程序的特别规定的《民事诉讼法》、缺乏涉外仲裁的特别规定的《仲裁法》就会产生不完整、不完备及不系统的问题。另外，如果将《海商法》、《海事特别程序法》及《民用航空法》中的法律适用规定抽取出来纳入国际私法典，也会产生同样的问题，即上述法律也将会不完整，更为重要的是，立法机关还需另行启动法律修改程序，处理好这些单行法与国际私法典之间的关系，这同样也是费时费力的事情，如不经过严格论证、考虑，确实不敢轻易妄论出台中国的国际私法典。由于立法部门提出的这些疑虑，导致最终没能实现中国国际私法最终走法典化的道路。

很显然，法典化是一项系统工程，涉及一系列相关法律的重新整合，不是能一蹴而就的，法典的编纂是需要时间的沉淀的，当然会有难题不断出现，但不能因为有这些问题的出现就完全放弃这条符合国际趋势的法典化的道路，在短暂的时间内出台一部不成熟又不能解决所有法律适用问题的涉外民事关系法律适用法也只是权宜之计，不能从根本上解决问题。当然，从国际私法立法阶段来看，中国国际私法立法采用分散式立法是顺应立法模式发展阶段的应有之义，在国际私法的立法体系不完善，不系统的情况下，对于填补国际私法立法上的空白还是有一定的积极作用的。然而，在充分肯定其历史作用的同时，应当清楚地看到其历史局限性，这一立法模式导致了现行我国国际私法立法体系支离破碎，致使一些领域国际私法的规定顾此失彼，前后矛盾。而《法律适用法》的出台尽管从形式上看是属于专章式立法，但从内容上看依然起到的只是分散式立法的功能，并没有在立法阶段及立法技术上更进一步。在这种情形下，国际私法应确实发挥调整国际民商事交往的积极的作用，以满足我国日益增多的涉外民商事交往的需要和实现其自身的价值。但我国目前国际私法的立法的情况是既不能适应国际民商事交往的发展，也不能实现国际私法本身的价值，更不符合当今世界各国国际私法立法的总的趋势，因而我国的的国际私法的立法模式可以说是相当落后，因此制定一部完善的国际私法法典是当务之急。中国国际私法法典化依然是解决中国国际私法立法的根本出路。

之所以提出中国国际私法法典化，是因为法典作为法的形式的最高阶段，和其它法的形式相比，具有较多的优越性：比如它比习惯法判例法更明确、直观、更便于人们了解、理解和运用。在编纂过程中可以较好体现主权者的意志、立法者和法学家的智慧，具有主动性;法典是实现立法上的民族化和国际化相结合的一种有效的或比较好的选择方式;法典具有系统性和全面性。当然也有局限性，如滞后性等。

据此，我国未来国际私法典的结构可以设计为：序言(主要规定国际私法的立法目的和宗旨等内容);第1编，法律适用，第1章，法律适用的一般规定，第2章，民事关系的法律适用，第1节，民事主体，第2节，物权，第3节，知识产权，第4节，债权，第1分节，合同，第2分节，侵权，第3分节，不当得利和无因管理，第5节，婚姻家庭，第6节，继承，第3章，商事关系的法律适用，第1节，国际，第2节，国际保理，第3节，国际破产，第4节，国际信托，第5节，国际服务贸易，第6节，国际运输，第7节，国际投资，第8节，国际票据，第9节，国际金融，第4章，海事关系的法律适用;第2编，国际民商事程序;第1章，一般规定，第2章，管辖权，第3章，司法协助，第4章，国际仲裁;附则。限于文章篇幅，对于具体的每节的规定就不在此赘述。

四、结语

法律法规民法典篇2

内容提要: 历史传统和现实国情决定民法法典化是我国民事立法的必然趋势，但《德国民法典》代表的“总则——分则” 编纂模式、以民法典总则编统帅财产法和身份法的潘德克吞体系，并非最好的选择。相反，由于财产法和身份法立法原则的不同——物权法和债法是按照法律效果类似原则构建的，亲属法是依据生活事实类似原则构建的，民法典总则编基本不适用亲属法。由于财产关系本质上是作为的、便宜的、目的的结合，是因偶然的动机而结合，而身份关系是自然的、必然的、本质的结合，是一种不得不结合的社会关系。财产关系和身份关系的主体、客体、内容以及引起财产关系和身份关系的主要法律事实——财产行为和身份行为，都存在着显著的差异，由此导致在财产法和身份法之间难以建立“共同的规定（总则）”。既然民法典总则实际上是一个财产法总则，基本不能适用于身份法，而身份法又是近现代民法的重要组成部分。因此，不设立总则、改设序编，在分则中设立财产法总则，或许是摆脱潘德克吞体系固有矛盾的有效途径。

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目录：

一、导论 我国民法典的存废问题

二、《德国民法典》总则编——民法的总则抑或财产法的总则？

三、《德国民法典》总则编与亲属编——普遍适用还是基本不适用？

四、亲属法的基本属性——财产法还是身份法？

五、财产法与身份法——共性大于个性还是个性大于共性？

六、亲属法纳入民法典——历史的误会抑或科学的选择？

一、 导论 我国民法典的存废问题

自清末至今，百年以来，制定一部先进的民法典，一直是中国历届政府和众多的法律人士热烈追求的理想。新中国建立以后，立法机关就开始了制定民法典的努力。但由于政治大环境的影响以及经济体制的原因几起几落，终被搁置。但是，经过20余年的改革开放，尤其是社会主义市场经济的初步建立，社会经济发展的现实迫切要求作为市场经济基本法的民法体系早日健全。民法典的制定再次成为政府和学界关注的热点。结合我国的基本国情，适当吸收和引进外国民法立法的先进经验和最新成果，尽快制定一部民法典的呼声日益高涨。

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然而，面对民法学界众多学者对制定民法典的极大兴趣和关注，我们不得不思考这样一个问题：民法典作为一种立法形式，代表某一法律领域的完整规范，究竟是不是最好的选择？事实上，由于立法技术上的困难，民法典值不值得当成一个目标去追求，在二十世纪中期之后，已经在盛产法典的欧洲引起越来越多的怀疑：德国研究近代私法史的大师Franz Wieacker，很早就看出民法典在资本主义后期法典将由盛而衰的危机。意大利学者Irti在1979年发表的书中则提出“去法典化”的主张。[1]这些持反法典化的学者认为，威权时代孕育的法典必然不适合民主开放、不断进行利益调和的多元社会。民法典意味的“和谐”价值秩序，不仅和多元社会的性质不合，其环环相扣和整套规范体系，也妨碍了规范的与时俱进，而与多变的现代社会格格不如。另外，新世纪资讯革命也让法典的光环褪色不少。因为民法典的一个重要好处就是便于查询，但随着时代演进而大量出现的单行法逐渐侵蚀着法典，使它的这一有点不再突出，反而因为当今互联网技术和其他信息技术的勃兴，人们可以利用这些手段来查找所需的法律规范文件。因而，至少对于法律适用者而言法典已经像古董一样中看不中用了。[2]

鉴于民法法典化在现代社会上述难以克服的缺点，有学者建议在我国未来的民商事法律完善工作中，放弃试图制定一部大而全或者完整的民法典或民商法典的设想，转而立足于我国现有的民商事法律规范样态，一方面制定一部在功能上总揽民商事活动基本原则和民商事通则的“中国民商法律总纲”；另一方面完善现有的民商事单行法律，使之相互协调，形成民商单行法的系列。从而建立起一个在“中国民商法律总纲”统率下的以各单行民商事法律为支撑的民商事法律网络体系。[3]

本文认为，尽管民法法典化在现代社会有了上述不利的因素，导致民法典的统一私法、汇集资讯的功能基本丧失。但是，断言民法典已经成为历史，显然为时过早。据学者统计，在二战以后，就出现至少五十部民法典。尤其是上世纪九十年代开始了第三次民法典编纂的热潮，[4]先后产生了荷兰民法典，俄罗斯联邦民法典、蒙古民法典、越南民法典、哈萨克斯坦民法典以及魁北克民法典等。值得注意的是，1989年的欧洲议会已提出制定一部欧洲民法典的要求。以至于有学者认为，这是一个法典理念复兴的时代。[5]

就我国而言，历史发展的进程和现实的国情决定了民法法典化是我们必然的选择。从历史的角度看，自战果时期李悝制定中国第一部系统的成文法典《法经》开始，历代统治者都十分重视法典的编纂。尽管这些法典主要是刑法规范，对涉及的民事法律关系如户、婚、钱债、赔偿等亦采取刑罚的手段予以调整，而一般的民事关系主要依靠习惯法调整。但不可否认，法典编纂在我国具有悠久的历史，是中华法系的一个重要特征。正是由于这一原因，清末法制变革，面对大陆法系的法典法和英美法系的判例法，诸位修律大臣深感英美判例法繁芜众多，难以继受，而大陆法系的法典法，适合我国人情政俗。更重要的是，近邻日本学习欧陆法律成典编纂，明治维新的成功，为国人所推崇。[6]1910年完成的《大清民律草案》，虽未正是颁行，但通过这一民法典草案，大陆法系的法典化思想以及相关的概念体系被引入中国，决定了中国近现代民法的基本走向。我国现在进行的民法典立法，实际上是百年以来法制改革，试图制定中国民法典的延续。

从我国立法和司法的实践这一国情的角度，民法法典化亦是唯一的选择。在我国现阶段，各种民事单行法律、法规繁多庞杂，难以协调。不仅如此，限于我国目前的立法技术水平，这些法律法规以及相关的司法解释，自相矛盾和叠床架屋之处不在少数。为了克服上述弊端以实现法律适用的统一，民法法典化是唯一的选择。制定 “中国民商法律总纲”的思路不赞成逻辑性和体系性，实际上是江平教授等人“松散式、联邦式”起草思路的一个变体。这一反法典化的思路无法克服民事单行法各行其是的弊端。而且，试图区分民事主体和商事主体、民事法律行为和商行为是难以做到的，也将使我国目前已经实施的、实行民商合一的合同法难以找到归宿。发表护理论文

因此，民法法典化是我们必然的选择，也是我们崇高的理想。但这决不意味着，由于前人在100年前已经为我们选择了继受德国法的方向，引进诸多德国法的概念、原则和体系，就只能奉德国民法为圭臬、在德国法的框架中编纂我们今天的民法典。当前民法典编纂的一个重大争议问题是民法的体系，即民法的编纂体例问题。学者的焦点主要集中在人格权是否独立成编、是否取消债权总则以及侵权行为法是否独立成编的问题。对于民法典总则，多数学者主张按照德国民法典的编制体例，设立总则编，具体规定民法基本原则、民事主体、客体、民事法律行为、、诉讼时效及期间、期日制度等。[7]

然而，民法典总则作为德国潘德克吞体系的产物，一个不争的事实是，世界范围内仅仅日本、葡萄牙、韩国、俄罗斯以及我国台湾地区等少数国家或地区的民法典规定总则编。除此之外，其他国家或地区的民法典都未设立总则编，而是以序编冠于民法典之首。换言之，民法典总则编的设立，在大陆法系国家或地区，远未达到普遍适用性。即使是在德国国内，学者对抽象出来的“总则”也持怀疑态度，[8]认为对总则编的内容难以作出积极的评价，[9] 或者认为民法典的总则即使不是有害的，至少也是多余的。[10]我国作为继受法国家，借鉴主要国家民法典的精华以吸取更多的营养无疑是一个重要的经验。但时，努力避免别国民法典的缺点也是民法典编纂过程中不可或缺的。

对于民法典总则的设立的意义，既然德国学者都在进行反思，我们更没有理由不考虑这一体系的合理性了。我们不揣浅陋，试图从民法典总则与亲属法之间关系的角度，探讨民法典总则存在抑或废除的意义和合理性。希望引起学界对民法典总则的存废更加深入的思考，以使未来民法典的体系更臻完善。

二、《德国民法典》总则编——民法的总则抑或财产法的总则？

按照民法规范的法律关系的性质，民法可以分为财产法和身份法。前者规范商品秩序，后者规范人伦秩序。依据民法理论，债法、物权法、继承法属于财产法，亲属法属于身份法。[11]传统民法理论认为，与债权、物权、继承权和身份权这些外在的、获得的权利相比，人格权是内在于人格的权利，附随于人而与人格不可分离，故近代法、德、瑞等国民法典人格权都不予单独成编，要么由于历史原因不予规定，要么置于民事主体制度之中予以规定。[12]因此财产法和身份法这一划分，能够涵盖民法的所有规范。本文的财产法和身份法，正是在这个意义上使用的。

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民法典总则的设置，由1863年《萨克森民法典》首创。《萨克森民法典》采用了在开头设立总则的“潘德克吞体例”，以至于有学者夸张的评价它“完全是用模型浇铸出来的潘德克吞法学教科书”。这部民法典对1900年的《德国民法典》的编纂产生论文重大影响。[13]德国民法典总则编的设立，被认为是德国民法的一大特色以及最引人注意的部分之一，其后如日本民法典、旧中国民法典、泰国民法典的总则编莫不以德国民法典总则编为蓝本而设立，甚至民法典总则成为德国法系的一个标志之一。因而，研究民法典总则编，有必要探讨德国民法典总则编的理论起源和制定背景。实际上，德国民法典总则的设计是潘德克吞体系的产物，是18世纪自然法学的方法论和德国潘德克吞学派长期不懈努力共同作用的结果。[14]

文艺复兴伊始，以启蒙运动和理性法所确立的信念为基础的近代自然法法典编纂运动在资本主义世界蓬勃兴起。值得一提的是，自然科学的进化特别是数学和几何学向法学的入侵，对当时欧洲占统治的自然法学产生了重要的影响。依据理性主义的方法论，自然法学认为按照逻辑推理的方式，可以从最一般的规则得到最具体的法律规范。因而，法律规范可以根据从一般到具体、从种到属这一形式逻辑推演为一个严密的逻辑体系。[15]作为德国自然法学的先驱，普芬道夫仿效数学的逻辑推理方式，第一次勾勒出一个关于法的一般理论的学说体系，直接在方法论上为后来的《德国民法典》总则奠定了历史基础。普芬道夫的继承者沃尔夫进一步发展了他的自然法体系，将自然法体系扩展道法律规范的最细节的层次，并在其体系中大量借助实在法的规范，从而展示了对实体法规范进行体系化处理的可能。沃尔夫对德国实体法的方法论产生了重大的影响，他的学说开始催发德国民法体系化的过程。[16]这样，在自然法学所引入的方法论的影响之下，对《学说汇纂》进行体系化的处理就被提到历史课题上来。

最早揭示这一体系的是海赛。1807年，海赛出版了《为了潘德克吞之讲授目的的普通民法体系的基础》一书，它被认为是德国潘德克吞体系形成过程中的关键著作。就结构而言，海赛的体系分为6个部分。第一部分是总则，其余部分为分则，依次是物权、债权、家庭、继承和关于如何解除和撤销无效法律关系。在总则中，海赛严格贯彻体系化的思想，将总则的功能从哲理上的要求变为体系化的工具。海赛的理论为同时代的萨维尼所采用，只是萨维尼删除了第6部分。海赛的体系由于萨维尼的巨大权威而得到强化。[17]萨维尼和他的弟子在这一体系结构之下，对《学说汇纂》进行了长时间系统的整理和深入的研究。就总则而言，它是将蕴含于民法体系各具体制度中的共通性规律进行层层提炼和抽象出共同规则的结果，即所谓的“提取公因式”，形成适用各分则的共同性规定，从而构建了一个理论统一、逻辑严密的民法整体。

1900年《德国民法典》接受了潘德克吞体系。民法典的编制以法律关系为骨架，统率总则与分则各编。民法典分为五编，分别是总则、债法、物法、亲属法和继承法。总则规定法律关系之一般，以人、物、法律行为为中心，形成法律关系的基本形态。分则规定法律关系之特殊，主要是不同权利义务的特殊形态。因此总则的内容应当包括那些适用于其它诸编的规则，亦即总则包含的是某种程度上被提取和抽象的内容。总则的这一汇总功能决定了它的内容具有一般性的特征。[18]具体说来，《德国民法典》规定了权利主体（第1总则编条至89条）、权利客体（第90条至103条）、法律行为（第104条至185条）和其它规定（第186条至240条）。涉及到自然人、法人、物和权利、行为能力、意思能力、条件和期限、、期间和期日、消灭时效、权利的行使、自卫、自助和担保的提供诸多方面。

德国潘德克吞学派的学者们为了“一般理论”亦即“放在括号前”的规则所做的努力，以及基于这种努力而制定的民法典总则产生了巨大的魅力。日本、旧中国、希腊、泰国、葡萄牙等国家制定民法典，都仿效《德国民法典》总—分体例，在分则之前设置总则编。通常认为总则编的优点在于增强法典的体系性，即将私法上的共同事项加以归纳，取得唯理化效应，避免重复或大量采准用性的规定。[19]德国学者海克（Heck）恰如其分的将总则编的这一功能比喻为“列车符时刻表符号说明”：前面已经说明过的东西，后面就没有必要再做重复了。反之，如果不设立总则，而立法者要达到既全面又不重复的目的，就必须运用参引的技术。不过，这样一来，参引规定必然过多，从而使总则篇幅过大，有失简明扼要。[20]

既然《德国民法典》的总则是抽象出来的共同规则，因而从理论上说，总则编不仅适用于财产法，也适用于以身份共同生活关系为实质的身份法。从《民法典》总则编和亲属编的条文表述上看，总则编所使用的各种法律用语及概念，亲属编与之并无不同。举例言之，总则编第一章、第三章、第四章及第五章分别是关于人、法律行为、期间和期日以及消灭时效的规定，设有无行为能力、限制行为能力、法定人、意定人、意思表示、允许、追认、同意、撤销等法律概念，以及、处分、无效、、胁迫、欺诈、条件、期限、时效、住所等术语。[21]相应的，在亲属编，对应自然人和身份行为，亦有未成年人、法定人、意定人、意思表示、胁迫、欺诈、允许、同意、撤销、处分、条件以及期间、时效、住所等概念。[22]另外，在对亲属编的解释上，通常认为总则编上的概念与范畴，可用于解释亲属编。例如，法律行为依据产生私法关系的不同，可以划分为财产行为和身份行为，前者以发生财产关系的变动为内容，如契约行为、物权行为；后者以发生身份关系的变动为内容，如结婚、离婚、非婚生子女的认领、否认、收养等。[23]自然人从事有效的法律行为，要求具有完全行为能力。既然结婚、收养被视为法律行为，相应的，自然人的结婚能力，被收养能力也被视为特别的行为能力。[24]

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但是，对于《德国民法典》总则编是否真正适用于整个民法，尤其是身份法，越来越多的学者表示了极大的怀疑。德国学者认为，“总则编既不完全是总的，也不包括全部的一般规则。人们对总则部分直至今天还非常不满人们批评该总则是反生机的形式主义，它与负有社会的、社会伦理义务的自然主义，与法的现实基准、一个符合目的公平的社会塑造的诸意愿相对立。”[25]不仅如此，总则编的有些地方(如第226条至240条关于权利的行使、自卫、自助以及权利的担保)汇集了一些在其它地方难以安排的规定，不过是“其他”项下的大杂烩而已。因此，“对于总则编的规定，不可能作出积极的评价。”[26]

同样，在继受德国法而在其民法典中采用总则编的日本民法典和旧中国民法典以及我国台湾地区“民法典”，学者也对民法总则编是否为民法的总则提出了质疑。有学者认为，设立总则编，意在收录适用私法所有关系的一般性规定。然而，从总则所规定的权利主体（自然人和法人）、权利客体（物）及权利发生变化的行为（法律行为）三者在近代法中的作用来看，主要是着眼于财产交易而设立的，因而总则原则上不适用于身份法领域。[27]民国时期的学者认为:“所贵乎总则者，以其能统贯民法之各编，故特表而出之也。今总则之规定，法律行为十之八九仅能适用于债权契约，而无与于其他之行为。其它规定与各编之规定，也往往前后乖舛，则失其所以为总则矣。”[28]我国台湾地区也有学者认为，民法总则编大都以财产交易为目标，因此，不应将其作为亲属编之总则。[29]

本文认为，由于《德国民法典》总则编与债编、物权编是按照相同的逻辑原则构建的，概念之间的相对性或兼容性使其形成上下阶位的关系。[30]因此，总则能够适用于财产法，殆无疑义，除非债法和物权法领域有特殊的规定。但是，总则编对于与财产法的编排基础并不相同的亲属编究竟能否适用，殊值研究。对此疑难问题，不能仅从法律规范的形式进行判断，更重要的是从总则编与亲属编的具体制度进行深入的考察。

三、《德国民法典》总则编与亲属编——普遍适用还是基本不适用？

为了使一项规则具有普遍适用性，该条规则必须以抽象的方式来表达。例如法律行为作为《德国民法典》上的抽象概念，就包含了买卖、赠与、使用租赁、所有权移转、婚姻、遗嘱等各种性质迥异的行为。要使语言表述适用于所有此类性质迥异的法律行为的法律规则，不可避免的会面临一种两难的局面：要么制定一些非常一般的规则，这样，一般规则的数量势必就很少，总则编为以下诸编减轻负担的效果难以发挥出来；要么承认在一般规则之外，还存在个别的例外。例如，有关意思表示错误的规则，不适用于婚姻或遗嘱。[31]《德国民法典》采纳的上述第二种方案。在总则编的许多规定中，法律承认分则编的许多规范还有一些个别的偏离。因而，总则编包含着一些范围受到限制的一般规则。[32]据此原则，亲属法规范对于民法总则的部分否定，按照特别与一般、例外与原则的关系，民法总则仍不失为亲属法的总则。

但是，如果这个部分否定的程度超过了肯定的程度，甚至总则编的大部分内容在适用亲属编时都受到限制时，民法典总则是否是亲属法的总则就值得商榷。就性质而言，亲属法是关于自然人之间身份生活的法律。人类所经营的社会生活关系，可以划分为“目的的社会结合关系”和“本质的社会结合关系”。前者是作为的、便宜的、目的的结合。该结合关系的构成成员皆怀有特殊的目的，因偶然的动机而结合，因此仅是意欲的结合关系而已。如合伙成员的结合，公司股东的结合等；反之，后者是指自然的、必然的、本质的结合，是一种不得不结合的社会结合关系。例如父母子女间的结合关系，是自然发生的，无法推却的全面的结合。[33] 对于目的的社会结合关系，以财产关系为其支配领域；对于本质的社会结合关系，以亲属的身份关系为其代表。在人类社会早期，氏族由具有血缘关系社会成员所组成，财产氏族首长支配，因而一切关系都是本质的社会结合关系。但随着文明的进步，个人权利逐渐觉醒，经济生活单元日益个别化， 家族的依附关系逐渐减弱。“身份到契约”[34] 的运动，使本质的社会结合关系的范围日益缩小，代之而起的本质的社会结合关系的增长。换言之，身份法主宰的范围收缩，原来为身份法所吸收的财产法渐渐独立，而与身份法分庭抗礼。随着近代商品经济的发展，市民社会在内容和外延上都随之扩展。以主体平等、契约自由为原则的财产法成为市民社会法律秩序的基础，也导致传统封建社会的以家长制身份法秩序的崩溃，继而形成近代的亲属法制度。不仅如此，在亲属法内部，财产法也对亲属的身份共同生活关系的法律秩序进行了全面的渗透。具体表现为在亲属的身份共同生活关系内法人成员之间，也发生了形式各异的财产关系。[35]例如亲属上的婚姻关系和亲子关系分别有婚姻财产法和亲子财产法与之相对应。质言之，在亲属的身份结合关系上，也发生了许多目的的社会结合关系。这样，亲属法实际上包含了两个性质不同的规范：纯粹基于人伦的身份共同生活关系和以身份共同生活关系为前提的财产关系。前者即纯粹的身份法或亲属身份法，后者即亲属财产法或身份财产法。[36]

在财产法秩序上，人与人之间是自由平等的关系，财产法关系是纯粹的法律关系，以主体平等、私法自治、所有权绝对为基本原则。近现代民法上的亲属财产法的本质而言，是市民社会财产法秩序对身份共同生活进行渗透的结果。[37]虽然身份财产关系依附于一定的身份关系而存在，但夫妻之间、亲子之间既同为自由平等且独立的法律主体，他们之间形成的夫妻财产、亲子财产关系仍然应受财产法秩序的规律，其与一般的财产关系没有本质的区别。举例言之，《德国民法典》 “亲属编”1408条规定，夫妻财产契约适用契约自由。第1411条规定一方配偶为限制行为能力人和无行为能力人订立的夫妻财产合同，可适用于行为能力制度。由此可知，德国民法将夫妻财产契约视为财产契约。因为夫妻财产契约的当事人虽然限于夫妻或即将成为夫妻的人，具有特殊的身份性，但其内容却是夫妻之间的财产关系，因此本质上仍是财产契约，不会因订约人的特殊身份而影响契约的性质。[38]第 1626条至1711条关于亲权的条款，其本身虽然是纯粹亲属身份关系的规范，但其中关于财产管理权或法定权等规定，与其说是身份法的规范，不如说是财产法规范。因而在此部分，有关财产内容的规定，民法总则编和财产法编的理论，自然能够适用。从1793条规定的监护人的职责来看，监护人主要承担照顾被监护人财产的权利和义务。因此可以认为，监护人不过是以亲属身份为媒介的财产法上的一个资格。甚至在制定监护人或选定监护人，可以由亲属之外的人担任（德民第1778条、第1791条）。从以上亲属法的具体内容看，亲属财产法本身就是财产法，只是以亲属的身份关系为媒介而已。[39]因此，民法总则编对于亲属财产法规范，自然能够适用。

但是，在身份法秩序上，亲属的身份关系秩序，在本质上以人伦秩序基础，在法律对其规范以前既已存在，具有事实先在的性质，与财产法秩序判然有别。例如夫妻互负同居义务（德民1353条）、夫妻之间扶养家庭的义务（德民第1360条）、知悉血亲负有互相给予扶养费的规定（德民1601条）等。因此，为父为子、为夫为妻或者为家属的共同生活关系，均以人伦秩序上的事实为其基础。近现代国家为了亲属的身份共同生活的维持和经营，依照统治阶级的意志，将一部分亲属身份关系纳入纳入法律予以保障，对上述人伦秩序予以法律上之力，剩下部分仍由道德予以调整。从而使人伦秩序变为法律秩序，亲属的身份关系因而变为亲属的身份法关系。但是，对于身份关系而言，其人伦秩序的本质并不因被法律秩序化而改变。因此，亲属的身份法规范，仅有事后确认的性质，法律并无创设形成之的效力。[40]这与财产法关系可由行为人依法创设显然不同。

在亲属的身份共同生活中，引起身份关系变动的法律事实主要是亲属的身份行为和自然的事实。前者如结婚、收养等。后者如出生、死亡等。但是，由于亲属身份关系是本质的社会结合关系，身份的内容由人伦秩序确定，因此，在亲属身份法上，处于亲属的身份共同生活关系中的自然人，并不能完全享有民法总则编所规定的私法自治、契约自由，而是受到极大的限制。相对于总则编的具体制度而言，亲属身份法有大量不同的规定。以下对《德国民法典》总则编分章节予以分析：

1、第一章规定人。《德国民法典》总则编规定的“人”是一个抽象的概念，本质特征在于其具有权利能力。“人”包括自然人和法人。第一节关于自然人、消费者和经营者的规定，除自然人外，消费者和经营者的规定（第13条至14条）都不适用亲属身份法。第二节法人的规定（第21条至89条）当然不能适用于亲属身份法。

2、第二章规定物。民法典第90条至103条规定的物，主要是作为物权的客体以及作为债权的标的物，与权利主体建立联系。因而物适用于财产法，包括亲属财产法当无疑义，但是不能适用于亲属身份法。

3、第三章规定法律行为。法律行为的规定始于《德国民法典》，用以表示以意思表示为核心，旨在发生一定私法上效果的行为，是实现民法的基本原则—— 私法自治的工具。法律行为制度被认为《德国民法典》的精华，“这一制度至今仍被认为在明确儿精炼的法典化语言方面是无可超越的。”[41]通常认为，总则编的形成主要原因就是因为潘德克吞学派通过解释罗马法而形成法律行为的概念，从而使得物权法中得物权行为、合同法中得合同行为、婚姻中得婚姻行为、遗嘱中的遗嘱行为等都是通过法律行为获得了一个共同的规则。如果总则中缺少法律行为制度，则制度也不能在总则中作出规定，而因为缺乏行为的抽象，对客体的抽象也变得没有必要，这就是使总则只剩下主体制度，从而在民法中就没有必要设立总则。[42]因而法律行为是总则编的核心内容，法律行为在总则编中具有举足轻重的地位。

（1）第一节规定的行为能力。行为能力设立的主要目的在于保护无行为能力人和限制行为能力人的利益及交易的安全，因而适用于财产法的规定。在亲属法上，有相应德身份行为能力。但是，由于亲属的身份的取得或丧失是以亲属的身份共同生活关系这一人伦秩序上的事实能否发生为依据。因此，只要自然人具有识别能力，即具备建立亲属的身份共同生活的效果意思，就能够成立特定的亲属的身份共同生活关，且与人伦秩序事实相一致，就具有有身份行为能力（当然有年龄的限制） 。这与民法总则上的行为能力，本质上是独立的对外交易的计算能力显然有区别。[43]因而总则编中的行为能力制度（德民第104条至115条），在亲属身份法上须变通适用。

（2）第二节和第三节规定意思表示和合同。意思表示是法律行为的内核，但在亲属身份法上，由于亲属的身份共同生活关系的内容和种类，在人伦秩序上均有安排。亲属的身份人只能对该有所安排的亲属身份权利义务，表示受领而已，即身份人仅具有效果意思。因此，身份人所为的身份行为，除有成立亲属的身份法关系的意思之外，并无意思表示存在的。而且身份人之间的效果意思对建立亲属身份关系并无决定性的作用。不仅如此，总则编规定的意思表示的无效和可撤销也不能径行适用亲属身份法。身份行为也有心中保留、通谋虚伪表示、错误或误传的情形出现，此类行为也构成可撤销或无效。但是，可撤销或无效的原因如总则编为保护意思表示的相对人和维护交易安全的目的使然，而是因为身份行为在本质上若无真实意思则不能成立身份关系。[44]总则编关于欺诈、胁迫的意思表示，亲属法第1314条和1315条有特别的规定，因此不适用总则编。此外，总则编的意思表示的撤销和无效一般具有溯及力，且撤销不得对抗善意第三人。[45] 但身份行为的无效和可撤销，均可对抗善意第三人，而仅在不限于特定当事人之间发生身份关系变更的法律效果。由此看来，《德国民法典》总则编意思表示的规定（第116至157条）要么不能适用亲属身份法，要么亲属身份法有特别的规定。

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（3）第四节规定条件和期限。亲属身份行为，不得附任何条件或期限，否则违反公序良俗。如《德国民法典》第1311条规定：“结婚……不得附条件或者期限而做出该意思表示。”但婚约可以附期限，原因在于婚约并不直接产生身份关系。

（4）第五节规定和意定权。亲属的身份法关系的成立和消灭，须基于身份人本人的自由意思，因此不得。如《德国民法典》1311条规定： “结婚当事人双方必须亲自和在同时在场得情况下，作出1310条第1项所规定的结婚意思表示。”亲属法上规定的夫妻之间的以及父母对子女财产的，虽然属于，但其行为并非亲属身份行为。因此，有关的规定（164条至181条）不能适用于亲属身份法。

（5）第六节规定允许和追认。允许（事先的同意）和追认（事后的同意）在法律意义上是指对他人的法律行为表示认可。主要体现在无权和无权处分的情形，其目的是为了保护权利人的利益以及维护交易的安全。在亲属身份法上，也有允许的情形，如《德国民法典》第1305条规定未成年子女结婚须得法定人及保护亲权人的同意。但这一同意并不能当然产生身份关系的法律效果，[46]而且随着战后对未成年人的保护的加强，该条已被废除。因此《德国民法典》关于允许和追认的规定（第182条至185条）不能适用于亲属身份法。

从以上《德国民法典》总则编与亲属身份法的比较和实证分析，可以发现，作为总则编的核心的法律行为制度基本上不能适用身份行为，法律行为制度仅仅适用于财产行为，只是对财产行为的抽象而已。既然法律行为主要是以财产行为对象制定的，因此总则关于法律行为的规定一般不适用于身份行为。[47]

4、第四章和第五章规定期间、期日和消灭时效。关于期间和期日（第186条至193条）当然可以适用于亲属身份法。消灭时效的客体是债权请求权，《德国民法典》第194条第2款明确规定：“由亲属法上的关系产生的请求权，以他们旨在向将来设立与该关系相适应的状态为限，不受消灭时效的制约。” 因此消灭时效的规定（第193条至218条）对亲属身份权不能适用。

5、第六章规定权利的行使、自卫、自助。第226条关于权利滥用的禁止可以适用亲属身份权，但自卫和自助的规定（第227条至231条）显然不能适用。

6、第七章规定担保的提供。担保的提供的前提是债权，因此该制度（第232条至240条）当然不能适用亲属身份法。

综合以上对《德国民法典》总则编的规定是否适用亲属身份法的考察，可以看出，总则编的内容，除自然人、意思表示的效果意思以及期间和期日的规定外，总则编的其它内容要么不能适用于亲属身份法，要么亲属身份法做了变通的规定。因此，《德国民法典》的总则只是财产法的总则，它并非整个民法的总则。德国许多学者也持相同的观点，有学者认为，“民法典总则几乎全部是从买卖契约发展而来，而买卖契约的重点是物的交付”。[48]“事实上，民法编纂者在起草《德国民法典》第116条以下条款时只注意到了通常债法上的契约，因而仅仅适用于这类法律行为。但民法典还是列举了关于契约因错误、欺诈或胁迫而无效及有关、法律条件方面的规定，并且还确信不易的加以强调，它们适用于任何类型的法律行为。”[49]台湾地区学者对 “民法典” 总则的评价也反映了这一点，“第一编民法总则，乃规定全部民法（包括广义民法以内之种种民事法规）所共通适用之原则，但事实上仍多以财产法上之原则为主，就亲属编所定身份关系，常被排斥适用。”[50]

四、亲属法的基本属性——财产法还是身份法？

民法典总则是财产法的总则，即总则编不仅适用于债法和物权法，还适用于继承法。只不过债法和物权法是规范人生前的财产关系，继承法规范的是人死后如何对其财产进行处理的问题而已。[51]在亲属法内，如前所述，由于近代商品经济的发展，以主体平等、契约自由为原则的财产法不仅成为市民社会法律秩序的基础，也对亲属的身份共同生活关系的法律秩序进行了全面的渗透。从而使亲属有亲属财产法和亲属身份法之别。亲属财产法虽以身份关系为前提，但其本身仍然是财产法。因此，民法总则编对亲属财产法也可适用。这样看来，民法总则编的适用范围，就整个民法体系而言，可以贯通整个财产法规范，仅仅在亲属身份法中不能适用。

不唯如此，由于社会经济的发展，亲属财产法的范围愈来愈广。在古代社会，以家庭为本位的亲属体系具有鲜明的等级特权和支配服从的身份伦理属性。维护这种身份等级关系不仅是人伦道德之要旨，也是法律规范之重心，所以亲属法的价值本位在于身份，亲属财产关系只能为这种身份服务，居于从属依附地位，因此亲属身份法是亲属法的立法重心。近代以来经济的进步和文明的提高，促使亲属财产法在亲属法上的地位日益重要。相比而言，亲属身份法主宰的范围日益减少，就条文而言已不及亲属财产法，[52]亲属法的立法内容的重心已经由亲属身法法转向亲属财产法。加之民法的调整方法是权利—义务模式的财产手段：婚姻基本上是按契约来处理；夫妻财产、扶养、监护也与经济关系密切联系；对夫妻之间的相互忠实义务的违反，要么通过离婚产生新的财产关系，要么受害人向第三者请求赔偿，此时产生的也是财产关系。于是，有学者据此认为，民法典调整的亲属关系主要是被财产化的关系，亲属法遵循着财产法的逻辑，性质上已经不是身份法。[53]如果亲属财产法在亲属法中起主导地位，亲属法的性质是财产法而非身份法，那么民法总则仍然不失位亲属编的总则，民法总则编就不仅在形式上，而且在实质上都是整个民法的总则。只不过处于亲属编次要地位的亲属身份法有特殊和例外的规定而已。因此，亲属法的基本属性究竟是财产法还是身份法，必须加以探讨。

本文认为，尽管亲属法在立法内容上的重心已经由亲属身份法转向财产法，但并没有改变亲属法是身份法的实质。理由如下：

首先，在近现代社会，虽然亲属财产关系的地位日益重要，已经成为亲属的身份共同生活关系秩序的物质和经济基础。但是亲属财产关系不能脱离亲属身份关系而独立存在，它只是亲属身份关系发生或消灭的法律后果。因此亲属身份关系是前提和法律上的基础，亲属财产关系是依附于亲属身份关系的，具有从属性。具体而言，亲属身份关系只能随着相应的身份关系而发生，终止而终止，其内容也是身份关系的反映。例如，夫妻在财产方面的权利和义务，如夫妻财产共有权、夫妻扶养义务等都是基于男女双方因结婚具有配偶的身份而产生，因死亡或离婚消灭配偶身份而终止。亲属财产法虽然与一般财产法相比没有实质的区别，但是既然以身份关系为媒介，则难免受其影响。父母对于为成年子女财产的管理,应该以子女的最佳利益为限（《德国民法典》第1666条）。因此，亲属法中占主导地位的仍然是亲属身份法，而不是亲属财产法。

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其次，亲属财产法作为亲属法立法内容的重心并不表明亲属法的立法政策和指导原则已经偏向财产法。就性质而言，亲属身份关系属于人类“自然、必然、本质的社会结合”，以一定社会所处的人伦秩序为根源，因经济、文化、历史、风俗、习惯的不同，各国的亲属身份关系各有特色。亲属法所具有的伦理性特征导致亲属法与财产法相比，明显具有保守性。在19世纪的欧洲，以私法自治、契约自由为原则的商品交易法在所有的民法典中都是显而易见的。但是，在家庭法中却有意识的抛弃了自治的生活塑造，营造了一个由丈夫具有支配权的团体。直到20 世纪中叶，在欧洲各国才开始承认妻、夫和子女的个体性和与此相连的自治和合同的架构的家庭本位，而且此种承认是在犹豫中摸索前进，并一再倒退，以及总是伴随着强烈的抗议。[54]因而，尽管《德国民法典》详尽的规定了夫妻财产制，但是亲属法的指导原则却充满了那个时代资产阶级保守性和宗法观念的全部印记。婚姻财产制的基础，仍然以丈夫为中心，由丈夫对夫妻共有财产进行管理。[55]二战之后，德国对亲属法进行了彻底的修改，在亲属财产法上废除了男女不平等的规定，建立了以契约自由为原则的夫妻财产制。 但德国亲属法修正案的立法政策和基本目标是：（1）实质上男女平等；（2）离婚破裂主义；（3）离婚后之生活保障。[56]《德国民法典》亲属编修改前后亲属法和亲属财产法的关系表明，虽然亲属财产法的在亲属法中的地位日益重要，但整个亲属法的指导原则仍然取决于亲属身份关系的发展和变化，亲属身份法的价值取向仍然决定着亲属法的宗旨和目标。

再次，亲属的身份共同生活关系是人伦秩序，具有事实先在性，法律只能对这一身份关系加以确认而已，当事人也不得自行变更或通过约定加以改变，否则有损公序良俗，因而亲属法具有强行法的性质。当然，亲属财产法并不是强行法，而是任意法。如夫妻财产制可以由夫妻双方约定，与合同法上的任意性规范并无不同。但是亲属财产法的任意性特征并不能改变亲属法的强行法性质。由此表明，亲属身份法而不是亲属财产法的特征决定着亲属法的基本性质。

最后，虽然随着“身份到契约”的运动导致财产关系的范围逐渐扩大，身份关系的范围日趋减少。财产法上的平等主义和意思自由对身份法也产生例如产生深刻的影响，如在婚姻关系上也采取意思自治的原则。但是身份法关系不可能被财产化，其核心的事实，如夫妻相倚、父母养育子女等事实，永不失为本质的社会结合关系。[57]此外，身份法上的权利不仅与经济利益没有直接的联系，反而包含有义务的成分，因而不能以一般的权利—义务模式分析身份权利义务。违反亲属身份义务所产生的财产性责任，并不表明身份法是财产法，两者之间没有逻辑联系。准确的说，对身份义务的违反直接产生的是身份关系终止的结果。有关财产上的后果，如分割共有财产、损害赔偿等，都是身份关系终止所附带产生的法律后果。因此，以违反身份法律关系产生的是财产性的法律后果来认定身份法律关系属于财产法的范畴，显然有失偏颇。

总之，亲属法中占主导地位的是亲属身份法，亲属财产法只是处于从属的地位，亲属法的基本属性是身份法而不是财产法。

注释:

[1] 苏永钦：《民法典的时代意义》（上），载“中国民商法律网”，网址：http://www、civillaw、、cn/weizhang/default、asp?id=14427。

[2] 陈起行：《法典化研究》，载《法形成与法典化――法与资讯研究》，五南图书出版1999年版，第114页。

[3] 余能斌、余立力：《制定“民商法律总纲”完善民商法律体系》，载《武汉大学学报》（社会科学版），2002年第5期。

[4] 梁慧星：《当前关于民法典编纂的三条思路》，载《中外法学》2001年第1期。

[5] [德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论德国<民法典>的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，第62－63页。

[6] 张生：《中国近代民法法典化研究》，中国政法大学出版社2004年版，第53－54页。

[7] 梁慧星：《中国对外国民法的继受》，载《民商法论丛》；王利明：《民法典总则设立的必要性及基本结构》，载《湖南社会科学》2003年第5期。

[8] [德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第40页。

[9] [德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第28页。

[10] [德]弗郎茨·维亚克尔：《近代私法史——以德意志的发展为重点》（下），陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店2006年版，第467页。

[11] 继承法究竟属财产法还是身份法，理论上甚有争论。本文认为，现代继承法中，继承权虽仍为附属于一定亲属或家庭地位的权利，然而已非亲属关系的当然效力。尤其在遗嘱继承中，依遗嘱的财产处分，已不以由此关系为前提。故现代继承法本质上应为财产法。当然，由于这种财产关系主要是基于婚姻、血缘和收养方面的人身关系而产生的，而婚姻家庭关系领域的财产关系不是商品，不具有等价有偿的性质，这就决定了继承法虽为财产法，但有其特殊性。马俊驹、余延满：《民法原论》（第2版），中国政法大学出版社2005年版，第901页。

[12] [德]霍尔斯特•埃曼:《德国民法中的一般人格权制度——论从非道德行为到侵权行为的转变》,邵建东等译,载梁慧星主编:《民商法论丛》（第23卷）,金桥文化出版(香港)有限公司2002年版,第413页。

[13] [日]大木雅夫：《比较法》，范愉译，法律出版社1999年版，第198页。

[14] [德] K·茨威格特H·克茨：《比较法总论》,王晓晔、潘汉典等译 法律出版社2003年版，第221页。

[15] [日]大木雅夫：《比较法》，范愉译，法律出版社1999年版，第191—192页。

[16] 薛军：《略论德国民法潘德克吞体系的形成》，载《中外法学》2003年第1期，第8页。

[17] 徐国栋：《民法典草案的基本结构》，载《法学研究》2000年第1期，第40页

[18] [德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第24—25页。

[19] 王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第26页。王利明：《民法典总则设立的必要性及基本结构》，载《湖南社会科学》2003年第5期。

[20] [德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第30—31页。

[21] 参见《德国民法典》第8条，第106条，第107条和113条，第119条，第123条，第166条、第183条，第184条， 第137条，第141条，第186条，第187条，第184条。发表护理论文

[22] 参见《德国民法典》第1302条、第1303条，第1313条，第1314条，第1427条，第1428条，第1430条，第1594条，第1596条、第1600a、第1600b、1626b、第1760条。

[23] 史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第319页。

[24] 郑玉波：《民法总则》，中国政法大学出版社2003年，第315—316页。

[25] [德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论德国<民法典>的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，第33页。

[26] [德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第28—29页。

[27] [日]四宫和夫：《日本民法总则》，唐晖等译，五南图书出版公司1995年版，第 页。

[28] 吴经熊：《关于编订民法之商榷》，载《法学季刊》，1929年第4卷第1期。

[29] 戴东雄、戴炎辉：《中国亲属法》，五南图书出版公司2002年版，第6页。

[30] [德]卡尔·拉伦兹：《德国民法通论》（上），王晓桦等译，法律出版社2003年版，第38—40页。

[31] [德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第31页。

[32] [德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第33页。

[33] 陈棋炎：《民法亲属》，三民书局1975年版，第2页。这一观点为日本身份法之父中川善之助教授所提倡，影响颇大。

[34] [英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1984年版，第 96—97页。

[35] 陈棋炎：《亲属、继承法基本问题研究》，三民书局1980年版，第99—100页。

[36] 史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年版，第1页。

[37] 陈棋炎：《亲属、继承法基本问题研究》，三民书局1980年版，第106—107页。由于亲属法的这一特点，在亲属法的编排体例上，有罗马式编制法和德国式编制法的对立。前者将亲属身份法规定于人法中，将亲属财产法规定于财产的取得方法之中。如法国民法典、奥地利民法典等；后者将亲属身份法和亲属财产法统一规定于亲属法编，准用于总则的规定。如德国民法典、日本民法典。值得注意的是，1942年的《意大利民法典》在遵循罗马式编制的同时，将亲属财产法也规定于第一编“人与家庭”。

[38] 林秀雄：《夫妻财产制之研究》，中国政法大学出版社2001年版，第190页。

[39] 陈棋炎：《论亲属的身份行为与行为人效果意思》，载《固有法制与现代法学——戴炎辉先生六秩华诞文集》，台湾成文出版社1998年版，第421页。

[40] 陈棋炎、黄宗乐、郭振荣：《民法亲属新论》，三民书局1998年版，第11页。

[41] 董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社2002年版，第24页。

[42] 王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版，第524页。

[43] 陈棋炎：《民法亲属》，三民书局1975年版，第22—23页。

[44] 戴东雄、戴炎辉：《中国亲属法》，五南图书出版公司2002年版，第8页。

[45] 《德国民法典》第142条“撤销的效力”规定：（1）可撤销的法律行为被撤销的，必须视为自始无效。（2）撤销已经进行的，知道或者应当知道可撤销性的人，作为已经知道或者应当知道法律行为的无效性来对待。

[46] 史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年版，第657条。

[47] 我妻荣、有泉亨：《日本民法与亲属法》，法律出版社1996年版，第188页。

[48] [德]罗伯特·霍恩 海因汉·科茨 汉斯·G·莱塞：《德国民商法导论》，中国大百科全书出版社1996年版，第33页。

[49] [德]K·茨威格特 H·克茨：《比较法总论》，法律出版社1996年版，第222页。《德国民法典》116条以下是关于意思表示的规定。

[50] 李模：《民法总则之理论与实务》，蓓菱企业有限公司1998年版，第5页。

[51] 陈棋炎、黄宗乐、郭振荣：《民法继承新论》，三民书局2001年版，第1页。

[52] 《德国民法典》亲属编关于婚姻的规定，婚姻关系有165条（第1297条至1362条），而夫妻财产制的规定有201条（第1363—1563条），由此可见亲属财产法条文在亲属法中的比例。

[53] 谢鸿飞：《论人法与物法的两种编排体例》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（21），金桥文化出版有限公司2001年版，第94—96页。

[54] [德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论德国<民法典>的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，第103页。

[55] [德]罗伯特·霍恩 海因汉·科茨 汉斯·G·莱塞：《德国民商法导论》，中国大百科全书出版社1996年版，第208页。

[56] 刘得宽：《民法诸问题与新展望》，中国政法大学出版社2002年版，第148页。

法律法规民法典篇3

内容提要: 民法法典化就意味着必须面对是否制定民法典和制定何种类型民法典的争议，祖国大陆在这方面的争论十分激烈。法典化只是手段，我们必须明确法典作为法律的意义、法典的应有功能和价值要求，而这也是选择法典化模式的指导思想。在选择法典化模式时应斟酌民法的继受性、国内研究水平、立法者与法官的素质等因素。具体而言，民法的法典化模式共有四种可供选择的立法方案，每种都各有其优缺点。目前制定民法典的时机并不成熟。就现状所表露出来的立法方向而言，立法者采纳了体系化单行立法模式，并以制定松散式完整民法典为目标。这种趋向值得肯定。

民法是规范人民一般社会生活的法律，是一个社会的最基本规范之一。为使人民能够明了民法立法者的规范内容并加以遵守，就有必要以简单的文字叙述这些规范内容，而最直接的做法就是将规范的内容以法典的形式呈现出来，即将民法法典化。一般情形，民法典一词都是指称包括大部分民法规范内容的完整民法典，因而民法法典化在狭义上仅指制定完整民法典。然而依文义，民法法典化一词并不等于制定一部完整的民法典，将民法成文法化，也在民法法典化的文义范围内。因此，制定各种单行法也是法典化的一种选择，这也可以称为广义的民法法典化。本文题目的“民法法典化”一词即采后者。必须强调的是，民法的有无与有无民法典无关，因为法典只是法律的一种形式，没有民法典并不表示就无民法的存在;民法典的有无也与一国民法学的研究水平无直接关联。

祖国大陆在经历几十年的民法典起草波折和准备后，在2002年12月提交第九届全国人大常委会第31次会议审议的《中华人民共和国民法(草案)》(以下简称“官方草案”)，是祖国大陆在1949年后的第四次民法起草，而且是1979年改革开放后许多民事单行法②的施行经验、法院的判决、学者的见解的结晶。WWw、、COM民商法作为市场经济体制建立和法制建设的基础，重要性可想而知。此次民法典起草，可以说是中国有史以来法律论辩最为热烈的议题。最能代表祖国大陆此次民法典起草的立法方向的草案有三，即“官方草案”、由中国社会科学院法学研究所梁慧星研究员领衔起草的草案和由中国人民大学法学院王利明教授领衔起草的草案。③“官方草案”似乎是整合现行民事单行法、两份学者主持起草的草案和民法起草工作小组的九位成员意见做成的，呈现出对各种民法法典化意见的取舍。如果依民法起草工作小组议定的计划，在2010年前完成中国民法典编纂，则此次祖国大陆民法法典化的选择会在2010年前作出。在祖国大陆立法机关作出选择前，探讨民法法典化的选择就显得非常有意义，这也是笔者撰写本文的动机之所在。

一、民法是否法典化的争议

此次民法典起草，是中华人民共和国成立后的第四次民法典起草。从前三次民法典起草都半途而废，就知道对是否制定民法典并非没有争议，即使要制定民法典，对制定何种类型民法典，也有不同意见。笔者将在下文分别简要叙述是否制定民法典和制定何种类型民法典的各种意见，并加以评析。

(一)是否制定民法典

1、正反意见叙述

以前的三次民法典起草都半途而废，主要原因是有人反对制定民法典。本次民法典起草，也一直有人持反对态度。这也可以用来解释为何全国人大常委会迟迟不通过民法典，也没有将民法典的起草工作纳入近期的立法规划，而是优先起草物权法和侵权责任法的做法了。④反对现在制定民法典的学者认为，制定民法典有两个基础：一个是学者关于民法文化和理论的积累，另一个是审判实务的积累，而民法学界尚无足够的学术积累以制定反映中国现实的民法典。⑤在全国人大常委会将民法典的制定纳入立法规划后，这些学者即主张如要制定民法典，就应制定开放型、松散式的民法典，⑥使其他法律渊源可以用来补充民法典。主张制定民法典的学者则认为，改革开放后制定了二十几部重要的民事法律，在实践上已经初步确立了中国民法典制定的基础，而为了进一步健全民法，制定民法典势在必行。⑦

2、评析

民法典的功能有三，即行为规范、权利告示书、裁判规范，⑧而前者是后两者的前提。因此，制定一部民法典供人民遵守而人民又都遵守这部民法典将符合国家的最大利益，也是制定民法典的最终功能。但这必须基于两个前提：一是人民懂这部民法，二是这部民法确实是部好法。就前者而言，则这部民法必须是中国的民法，而非外国的民法，只有人民的知识经验所能理解的法典，人民才会懂，懂了才知如何遵守。就后者而言，这部民法必须能够全面调整人民间的权利义务，使人民愿意遵守，遵守的结果会真的对国家有利，这就必须仰赖立法者的智慧，还必须具有前瞻性，否则立法时虽对国家整体有利，但若因环境变迁而变成恶法的话，则不立也罢。由上述可见，祖国大陆此时是否应该制定完整民法典就不是必然的肯定命题了。然而人民只有知法才能守法并进而保障个人的权利，代表民意的立法机关就会制定相关的成文法典，使人民易于了解并加以遵守。因此，完全的判例(不成文)法在现代国家大概是不可能的。⑨现代国家都在进行不同方式的法典化。因此，本文第四部分所介绍的各种民法法典化的选择都应纳入考虑的范围，而松散式、开放式民法典当然也是民法法典化的一种选择。传统的比较法研究通常将世界主要法系区分为大陆法系和英美法系，前述的争辩都与此相关。然而，此种区别其实意义不大。[10]所谓的英美法系并非没有成文法典，如美国加利福尼亚州1872年就已经制定了民法典，[11]只是法院通常仍以判例为裁判依据。不过，英美法系的法典通常是不完整的，而由各种单行法编纂而成。所以说，开放型、松散式的民法典确实和英美诸国的民法法典化的类型相似。笔者认为讨论民法法典化时应超越此种藩篱，根据自己的需要，决定是否制定民法典并作出中国在比较法上的贡献。[12]

(二)制定何种类型民法典

1、不同意见叙述

我国台湾地区目前的“民法”是中国历史上第一部民法典，祖国大陆的许多学者也以此作为学习民法的重要基础，加上台湾地区一些学者的鼓吹，认为中国既然在20世纪初继受了德国法，目前也就已经没有了重新选择的机会。因此，台湾地区“民法”所仿效的德国民法，也就成为许多学者所认为应该仿效的对象。[13]

反对仿效德国民法的学者认为，中国制定民法典必须突破德国的模式，要制定一部自己的民法典，为世界的法制进步和法律文明的发展作出贡献，而非复制德国民法。复制德国民法是学者对整个民法无所作为的表现，而且也不能适应中国社会经济发展的需要。[14]

无论是否仿效德国法，都可能是制定体系化的完整民法典，使法律解释适用的空间受到相当限制。因此，就有学者主张制定开放型、松散式的民法，[15]使其他法律渊源可以用来补充民法典。

2、评析

就是否仿效德国法而言，显然目前的共识是不仿效德国法，而是多元仿效各国立法。尤其值得注意的是，1992年的《荷兰民法典》和1991年新颁布的《魁北克民法典》就是融合德国法、法国法和英美法的结晶。笔者认为此方向十分正确，模仿他国立法只是手段，目的是满足国家社会所需。姑且不论德国国情与祖国大陆不同，制定于一个世纪前的德国民法是否合于现代社会所需(当然德国民法也在修正)也值得怀疑。更何况模仿的对象也应选择最好的，目前主掌世界政治经济的国家是美国。美国法制虽然未必都符合祖国大陆的需求，但成就一个超极强国的法制，就比较法而言，并无忽视的道理。祖国大陆目前受美国影响最大，但是祖国大陆整个民法学界对美国法制的了解却十分有限，许多学者常常忽视其存在。如果祖国大陆法学界的法学研究方法已成熟，倒也不需仰赖比较法，但是目前却是移植外国法居多。而既然要移植就应移植最好的。因此，在不确定美国法制没有比较不好的情况下，就应该花时间去研究，然后再决定如何移植也不迟。治本之道则是重视法学研究方法，重视本土研究，使我们制定的民法真正成为中国的民法，则许多争议都将消弭于无形。

二、法典化的中心思想

在叙述民法是否法典化的争议后，有必要探讨法典化的中心思想。作为法典化的指导方针，不能为法典化而法典化，法典化是有目的的。决定是否法典化和如何法典化，都不能偏离法典化的中心思想，否则将未蒙其利而先受其害。

(一)法典只是法律的一种形式

无论是否法典化，我们都必须有一个基本概念，即法典只是法律的一种形式，在解释适用民事法律时不能被民法典所束缚，除了参考特别法外，也可以参酌法理而跳脱法典的文义进行解释。也就是说，要解放思想，不受法典文字所限，才不会造成法律僵化;法典化容易使法律僵化，这也正是法典化的缺点。具备此一基本概念，即可避免法典化带来的法典僵化的缺点。例如，我国台湾地区“民法”第757条规定：“物权，除本法或其他法律有规定外，不得创设。”而1997年“台再字”第97号判决认为：“按物权之新种类或新内容，倘未违反物权之直接支配与保护绝对性，并能以公示方法确保交易安全者，即可认为与物权法定主义存在之宗旨无违。”依此号判决意旨，如能确保交易安全即可以创设物权的新种类或新内容，事实上即等于放弃物权法定原则而采取了物权自由原则。此一解释显然与文义不合。但解释适用民事法律，本来就可以类推适用或目的性限缩，而不受文义拘束;可以针对个案依法理修正或补充法典的规定，而不必完全受到法典文义的束缚，

(二)功能决定法典化的概念

法律是社会生活规范，法律有规范、诱导人们行为的功能。诱导人们的行为利己利人利国家就成为法律解释适用的主要任务，而法典所呈现的法律概念也必须达到规范的功能。这才符合实事求是的精神。创设法律概念不能偏离规范目的，不能创设无规范功能的法律概念; [16]或任凭法学者的喜好，任意移植他国法律概念，而偏离本国人民的法律感情; [17]也不能为了法典看起来美观，而勉强创造中看不中用的法典形式[18]与法律概念。法律文字配合逻辑推演，比探求法律整体规范功能或规范意旨显得较为容易，这造成有些学者在起草法典文字或解释适用法律时，只是展现外语能力，玩弄文字游戏，而忽略了法律概念所蕴含的功能对解释适用法律的指导意义。因此，如果要法典化，就必须以规范功能来决定法典化的法律概念。

(三)建立简约又能符合个案正义的法律

法典的文字依一定顺序编排法律原理原则，比冗长的判决书文字较为精简又适于查阅，较容易使人学习、了解，而学习、了解法律的全貌后才知道如何遵循;法官以法典为依据作为裁判的规范，也比归纳无数判决先例的见解较为省事，更方便审判工作，减少习法用法的成本。因此，使庞杂的民法变得较为简约有条理，减少习法用法的成本，就是法典化的最大功能。然而，必须强调的是，国家社会的公平正义建立在每个个案的公平正义之上。如果无法使个案符合公平正义，也就没有公平正义的国家社会可言了。而民事案件千变万化，为求每个个案的公平正义，法典文字又必须就各种不同类型的事实分别规范，这又将使法典文字变得十分冗长而无法简约。而且，为了避免法典落伍僵化，能够与时俱进，就必须随着时空背景的不同而调整对法典的诠释(法律的解释适用)，才能够符合个案的正义。为了使法典能够与时俱进，法典文字又应尽量保持弹性，避免使用绝对化的字眼，也需尽量提高适用其他事实的可能性，这又将使法典文字变得概括抽象而不容易学习了解，习法用法也因此变得相对地困难了。法典使法律简约有条理，但太过简约的法律又必须面临解释适用的困难。因此，法典化就必须在简约和符合个案正义两者间取得平衡。[19]

三、法典化选择应斟酌的因素

现代国家的法律或多或少都有法典化的特点，并采不同的法典化方式。在不同时期同一国家可能也会有不同法典化模式的选择。一般情形都是从个别事项单行法开始，然后体系化单行法，将前两者汇编就会形成松散式民法典，全盘考虑制定单一法典就形成了体系化完整民法典。因此，选择法典化模式时应斟酌的因素，就值得分析探讨。

(一)本土法律或继受法律

法律是社会生活规范，社会生活规范应是源自一国人民的生活感情而形成的。因此，法律如果能够由本土自然形成，通常较能符合人民的一般法律感情。然而，由于现代国家竞争激烈，由社会慢慢形成生活规范有时候缓不济急，尤其在国家必须改变现有法律制度、追求全民福祉时，就必须变更现有法律。新的法律既然在本国无实行的经验，自然就要借鉴较为先进的国家，继受其法律。继受他国法律，由于可以学习他国成功的经验和复制他国现有的法律，所以是最迅速也较容易变更现有法律的方式。但继受他国法律，即使不是单纯抄袭法典条文，并且也将该国法典解释适用的真貌一并引入，仍然必须面对时空不同、国情不同的挑战，尤其法律整体构成规范的整体，在个别继受法典时往往忽略了所继受法典在被继受国整个法体系中所扮演的角色，而难免有设计不周延之处。在解决该问题时就有在法律实际解释适用于具体个案时再进一步确认规范妥当性的必要。就此而言，继受法律应保持法律的弹性，以免影响适合本土社会的法律形成。法典化的法律虽然也可借由妥善的解释适用而保持弹性，但仍会影响法律人的思维。因此，继受的法律应保留修正的空间，即使法典化也应采容易修正的方式。就此而言，如果要法典化，采单行法的方式是比较妥当的。等法律规范内容已深入人心，已生根于本土社会后，再制定完整民法典也不迟。

(二)国内法律研究水平

法典化既然是移植他国的法律，是外来的东西，就应该不牵涉任何感情成分，选择最好的法律移植到本国。因此，立法者有无辨别法律优劣的能力就显得十分重要。如果继受的不是最好的法律制度，将来一定要再变更法律，以避免现有法律制度不善带来的成本浪费。而修法又要耗费巨大成本，并且修法有时还必须面对既得利益者的反对，将耗费更多时日和成本。国内法律研究水平如已有足够辨别法律优劣的能力，制定完整法典的缺点就会较少，因为选择后而制定的法典原则上是经过消化吸收的。然而国内法律研究人员如大多数尚未具备独立研究判断能力或因接触知识的信息有限，只能凭既有知识或主观好恶任意移植他国法律，则不适合将法律规范定型，而应该保留让法律随时发展变更的机会。尤其如果所移植的法律只在少数特定国家的法制中打转，未能比较可能比所熟悉的特定国家法制更好的他国法制，则此时继受法律，方向就不能确保正确，当然也不适宜制定僵化的民法典以免束缚民法的发展空间。

(三)立法者与法官素质的比较

终审法院可以统一法律见解，导正下级法院的见解，借由终审法院的判决先例、解释函示的导正，也可以建立完整民法规范。因此，如果终审法院的法官素质很高，由终审法院塑造法律规范，也可以取代法典的功能，又没有法典僵化的弊端，则借由归纳法院判决的原理原则，也可以形成有体系的法律规范。[20]立法者的素质也会影响立法的好坏。如果立法者对民法并无充分的探讨研究，也就无法期待有符合国内需求的民法典出现。在终审法院法官素质高于民法立法者时，民法法典化的必要性就会人为地减低。

(四)主导立法的人制定好法典的几率

一个国家的立法过程会影响立法的质量。在立法过程中是广纳各方意见还是由少数人主导，是否公开客观讨论，都是影响制定出好法典的因素。民法典必须经过立法机关审查通过，所以，即使广纳各方意见，有权主导立法的人的能力和心态仍将影响法典的好坏。如果主导立法的人见识狭窄，只接触到片面知识，因而坐井观天的话，是难以制定好法典的。如果主导立法的人虽然见识渊博，但因为利益考虑或有偏见，也不可能制定出完善的法典。在立法过程中，何人能主导立法，将影响立法的走向和法典的好坏，因而显得十分重要。因此，主导立法的人是否有能力判断规范的妥当性并持客观中立的立场，也是使民法典成为良法的要件之一。一般说来，在崇拜权威的社会，立法都是由少数人主导而未经充分讨论的，而如果又将完整民法典视为圣经而必须遵守的话，等于限制其他法学者智慧的发挥。因此，在一个公共事务可以开放讨论的国家，民法典制定前和制定后都有讨论批判的机会，比较容易形成较完善的立法。即使通过的法典不完善，也可以借由学者的诠释而弥补立法的缺点，因而比较适宜制定体系完整的民法典。

四、民法法典化的四种模式

现代国家虽然都进行了不同方式的法典化，但法典化并不等于制定一部完整的民法典。笔者将在此分别介绍法典化的几种选择，以与许多学者的主张相对照，并期能作为祖国大陆民法典起草的立法参考。

(一)个别事项单行法模式及其评析

民法法典化的第一步是针对个案立法或命令。例如，英国制定《用益法典》，[21]以避免国王的税收因信托制度盛行而流失;又如，美国加利福尼亚州制定《狗咬人条例》(dogbite statute)，[22]就是针对个别事项制定的单行法。美国各州目前的民事立法，基本上是采取单行法，然后再汇编成法典。[23]

就台湾地区和祖国大陆的民事立法而言，都采取了此种方式。例如，台湾地区的“动产担保交易法”、“公寓大厦管理条例”和《中华人民共和国农村土地承包法》、《中华人民共和国拍卖法》。就个别事项制定单行法的优点在于规范特定事实;由于事实简单，因而条文精简，立法简单，修法也简单。此种单行法明确指定具体适用案件，因此法官适用法律也简单。就具体案件的法律效果而言，人民易于学习了解，法官也容易据之审判，如果立法判断又符合公平正义的话，通常就能达到立法的目的。

然而，就个别事项制定单行法，在大多数法律都法典化后，将使法典数量多如牛毛，使寻找相关的法典的难度增加，而法官也未必知悉每一个单行法的存在。这样会产生如下弊端：首先，这会使法典无法完全发挥使法律简约、减少习法用法成本的功能。就这点而言，采个别事项单行法立法方式的国家，通常会将各种法典加以整编，使众多分别通过的法律，形成较有体系的法典，如美国联邦和各州的法典。其次，就个别事项制定单行法缺乏整体的考虑，极可能发生规范内容矛盾或法律价值衡量不协调的情形。再次，因为规范太具体明确，使许多事实无法适用，如《狗咬人条例》就无法适用于鸡啄人或牛撞人的事件。就许多未规定的事项而言，仍然要适用不成文法。规范太具体明确也使法律适用失去弹性，尤其是时空背景的改变，从而都可能使法典的直接适用无法达到符合个案正义的功能。

(二)体系化单行法模式及其评析

个别事项单行法的规范范围太窄，除了法典数量太多外，因为负责制定审查的立法者不同、通过的时间也不同，难免会有不周延和不协调之处。为了避免相关法典的不周延和不协调，就有将具有相同性质领域的法典整合为一部适用范围较广法典的必要。英国制定的《财产法》(propertyact1925)，[24]美国得克萨斯州制定的《财产法典》(propertycode)，[25]或祖国大陆对先前分散的合同立法整合而成统一的合同法，都是以民法内的部分领域为立法范围，而未走针对民法整体加以立法的路线。这也是民法法典化的一种选择。将特定性质的事项以单行法的方式立法，可协调同一性质法律的规范内容，避免相关法典就同一事实作不同规定时在适用上出现的法理不周延和不协调，也可精简相关条文，使法典简约，具有个别事项单行法所没有的优点。体系化的单行法又可以较体系化完整民法典更为灵活地制定、修正，有利于节省立法时间，早日通过立法;修法也较简便，这又可减少修法的成本，而无体系化完整民法典修法困难的缺点。借由汇编现行民事单行法的方式，如果各部分单行法完整，也可以形成松散式民法典。然而，就早日通过立法并灵活修正这一点，体系化单行法不如个别事项单行法的法典化方式;而在避免相关法典就同一事实作不同规定时在适用上出现的不周延和不协调并精简相关条文的优点上，体系化单行法又不如体系化完整民法典。因此，体系化单行法是介于个别事项单行法和体系化完整民法典之间的折中类型。

(三)松散式完整民法典模式及其评析

其实，个别事项单行法和体系化单行法仅在于规范内容范围的宽窄不同，规范范围较大时就有必要调整相关事项的规范，使相互间可以协调、周延。因此，体系化单行法也可以是将个别事项单行法整编而成的。只是如果没有经过全盘考虑而为立法、修法，仅将现行个别事项单行法编辑为一个单行法的话，并无法使经编辑的单行法有比较严谨的体系并前后协调。同样地，如果将每个体系化的单行法编辑成为一部有关民事规范的完整法典，也是可以形成一部松散式完整民法典的。甚至将全部的个别事项单行法依一定体系章节编排，也可形成松散式完整民法典。祖国大陆关于民法典的“官方草案”就是松散式完整民法典的典型：每一编作为一个完整体系，都从第一条开始，其实每一编都是一个体系化单行法，如果分别通过各编，就如同分别通过体系化单行法。而目前全国人大常委会就是规划各编分别通过，进而整合成民法典。从过程来说，这就是体系化单行法的分别通过，但整合成民法典，就成为了松散式完整民法典。松散式完整民法典的优点和体系化单行法的优点是相同的，即可使同类事实规范法理协调、周延，也比体系化完整民法典容易通过并方便将来修法。另外，制定松散式完整民法典，如果能注意到各编的协调、周延，则松散式完整民法典也可以尽量做到前后协调，从而具备体系化单行法所没有的优点。松散式完整民法典的缺点是不具备体系化民法典的精简，在各编中会有相当多类似的条文重复;如完全不重复，则规范上又会有不适当或不完整之处。

(四)体系化完整民法典模式及其评析

如果将民法的全部规范事项，依一定体系逻辑编排成前后密切关联、少有重复字眼的完整法典，就是体系化完整民法典。体系化完整民法典强调依照一定逻辑体系编排民法典的体系，从而形成条理井然的结构体，达致一目了然、便于法律的解释适用并可减少条文数量和文字重复的标准。将民法的全部规范事项，依一定体系逻辑，编排成前后密切关联、少有重复字眼的完整法典，确实有使法典简约的效果。而一定的体系逻辑如果又都能符合规范目的地演绎，也会有助于法律的解释适用，使习法用法者可以依法条文字和体例就能正确地解释、适用民法。民法所规范的各领域间，何者具有相同的法理?这必须依照法律规范的功能加以检验，而非依照概念和逻辑。理由如下：首先，过度强调体系化完整民法典的好处，往往忽略民法所规范的各领域间适用法理的差异。因为强调相同才能建立精简的体系而形成精简的条文，但精简的体系所推演出来的相同法律效果，是否可以达成每个个案的公平正义则有疑问。其次，体系化完整民法典既然强调体系概念，通常就会忽略规范的功能。而规范的功能正是体系建立的基础，是法律规范的真正目的，解释适用法律当然必须重视规范目的的达成，而非手段、工具性质的体系概念。然而，强调体系概念的结果就是，通常就不再探究规范功能的达成。事实上，为求每个个案的公平正义，法律的解释适用应指向当事人间的最大利益，但在概念逻辑推演下，当事人间的最大利益考虑大都被牺牲掉了。最后，体系化完整民法典强调共同原则、文字简约的结果就是造成法条文字概括抽象，使法条文字不再具体明确，增添解释适用的困难。因此，简约的文字固然可以减少成本，但是抽象的文字却又产生习法、用法的成本。就此而言，抽象化的文字其实未必优于具体化文字。

五、结论

民法法典化选择在不同国家、不同时期，都可能有不同的选择。笔者试图通过归纳以上法典化选择应斟酌的因素及具体的法典化模式，提出自己关于民法法典化选择的见解。

祖国大陆目前的民法学所探讨的内容基本上是继受的法律，不管是继受欧美还是日本，都并非本土形成的民法。为了使继受的民法能适应于本土社会，必须使法律保留弹性。就此而言，容易限制民法发展空间的体系化完整民法典，就不如松散式完整民法典和体系化单行法适合。

祖国大陆目前的民法学仍以继受外来法制为主，较少有法学者独立研究所得，尤其受到我国台湾地区民法学研究的影响。台湾地区施行的“民法”则是1930年左右抄袭德国和日本民法典的产物，即使祖国大陆已有许多学者介绍其他国家民法，但大多仍只在有民法典的国家的民法典上打转，尚未能深入了解该国民法的真正实务运作，更未能比较美国的民法法制。则此时继受的法律，并非经过独立比较选择的结果，方向便不能确保正确，[28]即还不适宜制定僵化的体系化完整民法典，以免束缚民法的发展空间。

祖国大陆目前各级法院法官众多，法学素养未必很整齐。相形之下，主导立法的人高于法官整体素质，而有立法必要。为了使法官判决有所遵循，避免有太大差异，法典化就有其必要，但也应顾虑法官素质不整齐所造成的民法僵化。因此，有必要使法典容易修正。就此而言，松散式完整民法典和体系化单行法比体系化完整民法典适合。最高人民法院法官和主导立法的人法学素养相比，如果前者高于后者，借由判决和解释函示即可以取代民法典的功能又无民法典僵化的缺点，则民法法典化的必要性就人为减低;但如果是后者素质大于前者，则借由立法更能迅速提升民法适用的水平。借由民法典的制定，可以统一民法的许多见解。如果统一的见解是经过充分讨论的结果并是反映法学研究的结晶，将是制定民法典的贡献。但是如果许多议题未经讨论就定调，则将限制其他法学者智慧的发挥。在祖国大陆民法学界目前许多见解并未经过充分讨论或并未有共识的情况下，应该留给学者继续研究探讨的空间，法官可以选择他所赞同的学者见解为判决，并无急着制定完整民法典的必要。综上所述，笔者认为祖国大陆目前制定完整民法典的时机未到。所以说，祖国大陆目前只有民事单行法，而尚无完整民法典，也是正常的事。目前祖国大陆制定民法典的规划是先通过物权法，再规划通过侵权责任法，之后可能规划通过人格权法。由此工作计划可知，立法机关短期内并不准备通过民法典，而是分别通过民事单行法，各单行法也将成为民法典的各编。就此立法方向而言，是采体系化单行法立法，而以松散式完整民法典为目标。由此可见，祖国大陆的民法典确已脱离《德国民法典》的影子，不重视形式五编制的体系，而重视是否合用，即重视规范功能的达成。规范功能的达成可以增进国家、社会利益。而概念和逻辑建构的华丽却只能是让法学者心灵的满足，对国家、社会并无实质意义。祖国大陆民法典立法能够摆脱民国时期民法典的束缚，表明了法学思想的解放;能够舍形式而重实质，则表明了立法者实事求是的精神，又能不受上一世纪体系化完整民法典模式的影响，而充分配合目前中国的需求;强调民法典必须保留开放发展的空间，表明了我们与时俱进的思维。因此，改革开放的思维不仅指引着祖国大陆经济建设向前迈进，在民法是否法典化的思维上也有着指导的功能。如果这项思维在民法学界成为主流，可以预见，在不久的将来，其民法学的发展也会和经济建设一样，获得举世钦羡的成绩。

注释:

①前三次民法起草的时间分别是1954 —1957 年、1962 —1964 年、1979 —1992 年。此三次民法典起草，都已有草案提出，但都因为种种因素而告中断。参见梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿》，法律出版社2003 年5 月版，第1 - 2 页;梁慧星：《关于中国民法典编纂》，载北京大学研究生会、中外法学编辑部编：《中国民法百年：回顾与前瞻》，法律出版社2002 年版，第1 - 2 页。

②祖国大陆现行民事单行法，包括《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国婚姻法》、《中华人民共和国收养法》、《中华人民共和国继承法》等。

③其实，祖国大陆还存在由其他部门人士(如最高人民法院原副院长唐德华先生) 和学者(如厦门大学徐国栋教授、武汉大学孟勤国教授) 提出的民法草案。由于受篇幅的限制，本文只能提及上述三部最受注目的草案(“官方草案”是汇整众人意见而成，梁慧星和王利明则是民法起草工作小组的成员，也是祖国大陆知名的民法学者) ，但这并不意味其他草案没有理论价值，或这三部草案一定优于其他草案。

④全国人大常委会民法起草工作小组议定的计划是在2010 年前完成中国民法典编纂，参见梁慧星：《关于中国民法典编纂》，载北京大学研究生会、中外法学编辑部编：《中国民法百年：回顾与前瞻》，法律出版社2002 年版，第3 页。

⑤参见江平等：《大陆民法典的立法思路和立法体例》， 《月旦民商法》2003 年特刊。

⑥参见江平：《再谈制定一部开放型的民法》， 《法学家》2003 年第4 期。

⑦参见王家福：《21 世纪与中国民法的发展》， 《法学家》2003 年第4 期;王胜明等：《中国民法典制定中的重大问题》，http ：/ / www、 civillaw、 、 cn/ weizhang/ default、asp ? id = 10865、

⑧参见王胜明等：《中国民法典制定中的重大问题》，http ：/ / www、 civillaw、 、 cn/ weizhang/ default 、 asp ? id = 10865、

⑨必须加以说明的是，即使一般所称的英美法系国家，如英国、美国、澳大利亚、新西兰等国的成文法典，并不比一般所称的大陆法系国家的少。

⑩参见谢哲胜：《财产法专题研究(三) 》，台湾元照出版有限公司2002 年版，第1 页以下。

[11]see west’s california codes ， civil code ，1995 pact edition ，west publishing co、 ，st 、 paul ，minn、

[12]参见谢哲胜：《财产法专题研究(四) 》，台湾翰芦图书出版有限公司2004 年版，第34 页。

[13]参见梁慧星：《民法典制定的三条思路》，载王利明主编：《民商法前沿论坛》第1 辑，人民法院出版社2004 年版，第138 - 139 页。

[14]参见江平等：《大陆民法典的立法思路和立法体例》， 《月旦民商法》2003 年特刊;徐国栋：《认真地对待民法典》，中国人民大学出版社2004 年版，第45 页。

[15]例如，在民商合一的法制下，民法和经济法就难以截然划分。然而，就有学者强调两者不同，欲从民法中划出经济法，乌克兰在民法典立法中就有此种争辩。see alexander biryukov ， the doct rine of dualism of private law in t he context of recent codifications of civillaw ：ukrainian perspectives ，8 ann、 surv、 ， int’&p 、 l、 53 (spring 2002) 、

[16]例如，海峡两岸的人民都无物权行为的概念，但受德国民法影响的学者就一再强调物权行为的重要性。关于物权行为的批评，参见

[17]谢哲胜：《财产法专题研究》，台湾三民书局1995 年版，第80 - 109 页;王利明：《民商法研究》第3 辑，法律出版社1999 年版，第217 - 222 页。

[18]我国台湾地区“民法”第二编债编通则规定的许多事项其实并非通则，而各种之债其实是契约之债，就是重形式不重实质的结果。

[19]个案正义的追求也就是个案公平和效率的追求，即公平正义和财富极大的追求，而法典简约与否与法律精确性的要求有关。参见谢哲胜：《财产法专题研究(三) 》，台湾元照出版有限公司2002 年版，第47 —53 页。

[20]例如，美国法律学会(american law institute) 所出版的法律整编(restatement of t he law) 、契约(cont ract) 、财产( property) 、侵权行为( tort s) 、回复原状(restitution) ，就有替代民法典的功能。在美国替代法典功能又不具法典拘束力的条文，还有统一法(uniform code) 、模范法(model code) 等无法典之名而有法典功能的学者所归纳的法律原理、原则。

[21]see 27hen、 viii、 c、 10、 the statute became effective in 1536、

[22]see california civil code §3342 ， §3342、 5 ，west’s california codes ，1995 pact edition ，west publishing co、 ，st 、 paul ， minn、

[23]加利福尼亚州有民法典，所以各单行法就汇编进入民法典，民法典则为州法典的一部分;有些州没有民法典，各单行法就依照一定编排方式，成为州法典的一部分。

[24]see bet h walston ， dunham ， int roduction to law 55 (2nd edition ，west ，1994) 、

[25]加利福尼亚州民法典也有就其他动物所有人责任规范的概括条款，但因为有《狗咬人条例》，所以汇编后的民法典就有专门规范狗咬人的条文。see california civil code §334 1、

[26]该法1925 年制定，将英国普通法的财产法法典化(相当于物权法法典化) ，就相当于祖国大陆目前的物权法立法。

[27]see texas statitutes and codes annotated by lexisnexis (r) property code、

法律法规民法典篇4

一、中国法学界对民法的本质与功能的理解

（一）市场经济的发展总要求有为人们所共同遵守的行为规则

中国大陆民法学界一直都坚持，“反映不同时期的社会需要的民法（如罗马私法、法国民法、德国民法等）尽管在体系和内容上存在着明显的差别，却都以调整商品关系的三大制度为其基本内容。因而就其本质特征和主导方面来说，都是不同特定历史时期的商品经济关系的反映。[2]”世界历史上各个时期的民法典中有一种规律性的现象：尽管它们反映的是不同时期的社会经济需要，因而在体系和内容上存在着这样那样的差别，但基于实现商品交换的客观要求，却都必然体现为了民法上的民事主体、所有权、债和合同这三位一体的制度。

马克思在描述商品交换的过程时即曾指出：商品不能自己到市场去，不能自己去交换，因此，我们必须寻找它的监护人，商品所有者。为了使这些物作为商品彼此发生关系，每一方只有通过双方共同一致的意志行为，才能让渡自己的商品，占有他人的商品。可见，他们必须彼此承认对方是私有者。这就表明商品关系的形成必须具备三个条件：一是必须要有独立的商品“监护人”（所有者）；二是必须要商品交换者对商品享有所有权；三是必须要商品交换者意思表示一致。可见，与这些在交换过程中形成的商品关系的内在要求相适应，形成了以调整财产所有和财产交换为目的，由民事主体、物权、债和合同等制度组成的具有内在联系的民法体系。[3]无疑，民法中所谓的“人”其实就是指商品交换的主体，就是商品的所有人；而所谓的 “物”，简单地说，就是指商品；至于所谓的“债”，主要就是指合同。

所以通说认为：既然民法所规范的无非就是市民社会的商品经济生活关系，即市民社会的本体———各种私人利益关系（权利义务关系），因而其即成为了市民社会的基本法。民法之所以是市场经济法制体系的支柱，首先在于市场经济通常被理解为了依据市场规则实现社会资源合理配置的经济运行机制。市场经济不过是商品交换，即各种社会资源作为商品在价值规律的作用下实现的合理配置，最大限度地发挥其作用的总体系。这也就是市民社会的经济本质。故恩格斯才说：“民法准则只是以法的形式表现了社会的经济生活条件。”[4]所以人们才认为， “民法本质上是商品经济的法律形式。民法伴随商品经济的产生而产生，伴随商品经济的发展而发展。[5]”

而中国的经济体制改革无非就是要实行市场经济，就是要使包括国有企业在内的各种经济力量，从国家过多过细的干预中解放出来，以独立的人格、平等的地位和自由的意志追求自身的利益。换个角度看，这也就是要建立中国的市民社会。所以中国市场经济体系的建立和完善，同样必须要有完备的法制来规范和保障，故民法同样是此法制体系的支柱。既然市场经济不过是市民社会意义上的经济活动，自然地主要就应由市民法亦即民法来调整，由民法为整个市场活动提供一般性的规则。[6]

正因如此，民法在本质上无非就是反映商品生产和商品交换的客观需要，以法律规范为其表现形式所抽象出来的，人们进行商品交易活动的最一般的行为规则。

而从这个角度来考察，作为民法的理论框架渊源的罗马市民法即被称之为了“古代最完善的私法，”[7]被认为是“商品生产者社会的第一个世界性法律，”即调整简单商品经济的最一般的行为规则。而“《法国民法典》则被看作是资本主义社会的第一部民法典，充分反映了发展资本主义商品经济的需要，”[8]被认为是调整自由资本主义时期的商品经济的基本准则。至于一个世纪后的《德国民法典》又被认为是垄断资本主义时期的商品交换的最一般的行为规则。而且，既然“根据社会发展的客观规律，凡是有财产流转和商品交换的地方，必然有民事法律制度，只是这种法律的存在形式和发展程度不同而已，”[9]那么，《苏俄民法典》即被认为是以“在共产主义建设中因利用商品货币形式而产生的财产关系”为主要调整对象的最一般的行为规则。[10]

顺理成章，我国正在编纂的《中华人民共和国的民法典》，从本质上看，无非就是规范新中国市场经济和商品经济的最一般的行为规则。

（二）马克思主义的经典作家对中国民事立法的巨大影响

要理解新中国的民法典之所以难产，就不能不提到列宁同志有过的那一段著名的论断。正是由于列宁在苏联制定民法时曾说：“……我们不承认任何‘私人的’东西，在我们看来，经济领域中的一切都属于公法范围，而不是什么私人的东西。我们容许的只是国家资本主义，而国家，如上所述，就是我们。……[11]”因而曾使得新中国民法学界在很长的一段时间内不敢承认民法是私法。

不过笔者发现，只要我们将列宁的这一观点与大陆法系国家在20世纪初所发生的“私法否认说”引起的“学术地震”[12]联系在一起考察，任何人都很容易看出，列宁的理论与大陆法系法学思维有着多么难以割舍的联系。

据考，作为法律史上非常有名的事件，20世纪初奥地利法学家凯尔森提出了对私法与公法划分的否定说。鉴于1919年德国新宪法于“共同生活”一章中规定了婚姻亲子关系，被认为是于毫无争议的公法之中，规定了国家组织及主权之外的私人关系。而当时的通说又认为，规定国家本身的组织及主权作用的法律即公法；纯粹规定私人间相互关系的法律即私法，[13]于是凯尔森提出：“私法与公法之间的区分，根据人们所希望同私法划分开来的是刑法还是行政法，在意义上就有不同。作为法律的一般体系化的一个共同基础来说，这种区分是没有用的。”[14]显然，列宁当时这一著名论断是受到了此种“私法公法化”理论的直接影响。足见当时大陆法系的有关学说，对习惯于德国民法的“潘德克顿”法律思维模式的马克思和列宁等有着多么直接的影响。

不难看出，对新中国民法的编纂曾经产生过巨大影响的另一个重要的因素就是，几乎所有最重要的马克思主义的经典作家都是学过法律专业的。众所周知，列宁是在属于德国法系的俄国喀山大学法律系毕业，马克思是学德国法律出身；中国共产党的很多领导人如李大钊、董必武、邓小平、宋庆龄、彭真等人也都是学法律的。马列主义的经典作家很多都是受大陆法系的法学理论影响而形成了他们的法学思维这一点，在以马克思主义为其指导思想的理论基础的新中国，不可能不对当时的民事立法产生无与伦比的影响。

所以，要理解民法制定与颁行在新中国的艰难历程，就不能不了解在其意识形态中始终占主导地位的马克思主义在这一问题上的立场与观点，特别是他们曾左右中国民事立法理论的状况。而且特别应予注意的更深层次的问题则是，新中国受苏联影响而占主导地位的民法理论实际上基本就是一个德国的“潘德克顿”体系的东西。

（三）民法在行为规则和裁判规则外还起着权利宣言的作用

马克思主义的经典作家认为：法律是经济基础的上层建筑。“人们在自己生活的社会生产中发生一定的、必然的、不以他们的意志为转移的关系，即同他们的物质生产力的一定阶段相适合的生产关系。这些生产关系的总和构成社会的经济结构，即有法律的和政治的上层建筑竖立其上并有一定的社会意识与之相适应的现实基础。物质生活的生产方式制约着整个社会生活、政治生活和精神生活的过程。不是人们的意识决定人们的存在，相反，是人们的社会存在决定人们的意识。”[15]“无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。”[16]恩格斯还指出：“……直接的物质的生活资料的生产，因而一个民族或一个时代的一定的经济发展阶段，便构成为基础，人们的国家制度、法的观点、艺术以至宗教观念，就是从这个基础上发展起来的，因而，也必须由这个基础来解释，而不是像过去那样做得相反。”[17]

有意思的是，伟大的法典化总是与伟大的政治变革或社会巨变的时代相偶合。因为只有在革命时期，追求稳定和追求变革的两种相互冲突的压力的完满妥协才能创造将法典编纂为一个综合性的立法文件的条件。[18]而且尤为重要的是，民法典往往成为了民主情绪高涨和权利意识觉醒的产物。[19]

以近代的几部最著名的民法典而言，《法国民法典》的颁行是为了重建法国大革命后推翻旧政权后的法律秩序，贯彻自由、平等、博爱的思想。恩格斯就说过：“法国法学家所依据的是大革命，这一革命在彻底消灭了封建主义和专制的警察专横之后，把刚刚诞生的现代社会的经济生活条件，在拿破仑颁布的它的经济法典中译成了司法法规的语言。[20]”以至于人们常说，1793年的法国资产阶级大革命产生了1804年的《法国民法典》。

而《奥地利民法典》的制定则是为了推行女皇玛丽安。特蕊莎的政治及行政改革；至于《德国民法典》的颁行即旨在实践所谓“一个民族、一个国家、一部法律”的目标；故可以说，正是19世纪末的德意志的民族统一运动，才产生了1900年的《德国民法典》。

而《日本民法典》的颁行作为明治维新的举措，其目的即在于推进维新变法以及废除领事裁判权。故中国清末制定民法典的背景无疑与当时日本民法典的制定极其相似，都在于变法图强。[21]

就社会主义的民法典而言，同样，1917年的俄国十月社会主义革命，诞生了1922年由列宁亲自主持制定的《苏俄民法典》。第二次世界大战的胜利，诞生了一系列社会主义阵营的民法典。虽然1949年新中国的建立并未制定出一部新中国的民法典，但是，上个世纪末邓小平同志亲自领导的被誉为“第二次革命”的中国的经济体制改革，不但产生了1986年的《中华人民共和国民法通则》，并且还将在21世纪中直接促成《中华人民共和国民法典》的制定和颁行。

萨维尼就认为，在对民法产生影响的因素之中，政治因素远远超过了技术的因素。[22]所以虽然民法主要调整财产关系的这一事实是不以人的意志为转移的，民法在许多情况下，却常常有意识地传递着某种“意识形态”的东西。[23]特别是在近代，民法典常常是作为政治工具而制定的，民法典总是在重大的社会革命以后方得以诞生。以至于民法在某种意义上甚至可以说是一种社会经济制度革命在法律上的权利宣言。其不但是宪法中经济制度的法律基础，也是宪法中有关内容的具体表述。而且民法博大精深，在某种意义上又成为了其他部门法的法理基础。

无疑，传统的民法理论与民法规范不但曾对资本主义经济规制有着直接的调整作用，而且还对资本主义的政治制度也有着巨大的影响。不过虽然在制定的时候，民法典可能是与某种政治理念联系在一起的，但随着民法典所负载的政治任务的完成，在民法典具体适用的过程中，民法典就基本上是一种处理人与人的现实关系的手段了。[24]

由于法律与宗教、道德、礼仪等准则一样，首先是维持社会全体成员的生存所必需的社会生活规范，是人类社会生活关系中的行为准则。但法律又是以维持国家权力即社会生活秩序为目的之强行规范，这也正是法律与其他社会生活规范的不同之处。[25]郑玉波先生就说：“民法乃吾人日常生活上，行为之准则，以不特定一般人为其规律对象。易言之，民法属于 ‘行为规范’。惟对于此种规范，如不遵守，而个人相互间惹起纷争时，当然得向法院诉请裁判，此时法院即应以民法为其裁判之准绳，于是民法亦为法官之‘裁判规范’。故民法实兼具行为规范与裁判规范之双重性格。”[26]仅仅是由于18世纪以来，大陆法系国家均尊奉国家主义的民法渊源理论，坚持行为规范与裁判规范相统一的民法功能观，崇尚以演绎逻辑为基础的体系化方法论，这些因素才共同决定了民事立法要采取法典形式。[27]

所以中国大陆的民法学者终于明白了，作为学说建构的产物，民法当然是一种蕴含政治哲学与社会哲学的价值体系，但说到底，民法本质上无非还是行为规范与裁判规范。

二、中国的民事立法有其本身的历史发展过程

（一）中国的民事立法业已历史地囿于大陆法系的巢臼之中

在中国历史上，原本没有专门的民法典是不争的事实。一般都认为“民法典”和系统的民法学在中国应是进口的“舶来品”。不过毫无疑义，民法本身的发展有其自己的历史过程，不论是中国固有民法的演化，还是中国民法典的编纂，同样均无例外。

中国民法史上第一部按照欧陆民法原则和理念起草的民法典《大清民律草案》，即史称的“民律一草”，是光绪二十八年（1902年）清廷着手编纂的。此部民律草案的初稿于宣统二年（1910年）十二月终于草成。在反复详为核阅，逐条添附按说，说明立法理由，历时八个月完成后，于宣统三年（1911年），也就是清朝最后一年的九月初五日，才编成了此五编一千五百六十九条的民律草案。

历史已经说明，当时中国清末的“借法自强”，只能是传统农业社会于列强入侵面前的被动选择；清末改制中的删律与法案起草，也只能是一种旧体制内所进行的民商立法的奠基工作；至于清末《大清律例》修订后的民事部分即所谓 “大清现行律民事有效部分”，实际上则只能是固有民法在旧律框架内所形成的实质意义上的民事基本法。正因如此，《大清民律草案》的诞生才被认为是中国固有民法在旧律体系外的重构，在中国固有民法向现代民法的转型中具有了极为重要的作用与意义。以至于有学者说，[28]民法法典化的这一“变法”在中国民法发展上，甚至可以说是一个最伟大的历史转折。

而清末改制时“奉夷为师”，取法日本的历程，还有晚清所进行的民商事习惯调查以及当时所确定的民法起草原则等等，特别是转帐誉录于德日民法典而从此引入中国的各种法律概念与制度，无疑都给今天的中国民法留下了极深的“潘德克顿法学”的理论印记，并且至此而奠定了民国初期民法近代化的规范基础。

特别是到了民国初年，北洋政府执政后，虽宣称援用清末的民商事法规，却没有讲清适用的究竟是大清现行刑律中的民法部分，还是《大清民律草案》，因此在适用法律时引起了混乱。以至于后来北洋政府不得不通过判例明确：“前清现行律关于民事各系，除与国体及嗣后颁行成文法相抵触质部分外，仍应认为继续有效”。[29]此种迫于欠缺民法典而对多种民事法律渊源的综合运用，可以说其实就是一种民法典颁行前在应对民事法律规范缺乏的临时措施的定型化。

至于在此基础上“竞清末改制未竟之业”而于20世纪30年代完成的《中华民国民法典》，作为中国资产阶级革命胜利后的权利宣言，不但体现了理念的转变与民法功能的演化，而且在其编纂过程中所确定的立法原则，更被认为是“清末改制”以来民法学方面大规模的新探索。[30]

特别是《民国民法典》分编起草，分别通过的“潘德克顿”的五编体制，其适应现代社会需要的法律原则和法律规则，不但为法律本身的发展留下了自我开拓的空间，而且反映了当时对民法基础理论的深入研究水平。同时，《民国民法典》还顺应现代立法的趋势采用了“民商合一”的模式来编纂法典，从此奠定了中国“民商合一”的立法基础；尤其是《民法物权编》作为私有财产神圣不可侵犯的宣言，防患于未然以“定分止争”，以及其“准诸本国习惯”来“移植西方法律”，在“移植的法”与“长成的法”之间寻求恰当的连接与交融，都为我们今天的民事立法留下了许多宝贵的经验。当然，《民国民法典亲属与继承编》中新思想与旧传统的妥协，也可以使我们从中汲取很多宝贵的教训。

故梁慧星先生认为：“中国之属于德国法系已是无可回避的既成事实，从德国民法继承过来的这套概念、原则、制度和理论的体系，已经在中国这块土地上发芽、生根、开花、结果，已经融入中国社会之中，成为中国立法、司法、教学和理论研究的基础，成为中国的法律传统和法律文化的基础。今天，我们只能并且必须在这个基础上实现民法的现代化、法典化！”[31]

虽然笔者对梁老师的“中国之属于德国法系已是无可回避的既成事实”的结论完全赞同，但对其是否构成“中国的法律传统和中国法律文化的基础”的提法却有疑义。我以为，其只能构成中国“近代的”法律传统和法律文化的基础，在论及整个中国法律文化和传统的时候，我们在任何时候都绝对不能忽视中国固有法律传统和固有法律文化的深刻影响。

（二）“法外有法”的具有开放体系的中国固有民法的启示

事实上学者间对中华法系法律调整的基本特点，一般均无很大的争议。只是在论及中国古代有无民法时，学者们才众说纷纭。既然商品交换本来就是一项复杂的社会系统工程，若依系统论的观点，人们自然即可认为：中国古代的立法其实是采用一种综合法律调整的系统方法，在自觉或不自觉地综合运用各种法律手段而进行的一种综合法律调整。[32]

中国古代“法外有法”，正律与其他各种法律形式并行。[33]从秦开始，法律的主要形式统称为“律”。但除此以外，还有其他多种法律形式。如汉、魏六朝，律令之外，还有“科”与“比”。唐代律、令、格、式并行。其中，以律为纲，以令补律的不足，以格、式辅助律、令的施行。此外还有各种独特的形式，如宋代有“编敕”；特别是明、清有“例”，它是和“比”相类似的成例，但不一定有具体事例；明还有“大浩”。[34]

总之，古代法外之法的现象不但存在，而且不断增多，这使得中国固有民法并不局限于律典这一种表达形式。正因如此，我们也就可以明白何以在我国漫长的古代社会中，尽管没有统一的民法典来调整财产关系和人身关系，中国历代法典也均无明确系统的民事法律制度的规定，却可以通过各种单行的法令条例等对有关物权、债权、婚姻家庭方面的各种民事法律关系进行着有效的调整。[35]

笔者认为，如此而构成的民事法律规范体系，不但形成了中国古代的各种民事法律制度，而且即使以近代民法的标准来予以考察，似乎也相去并不太甚远。这对我们理解中国固有民法来说，无疑有着更最重要的意义。中国固有民法的最大特点恰恰就是正律以外各种广义的法律，相互配合，才构成了一项项调整民事生活的具体的法律制度。因此，传统民法的多重价值取向决定了中国古代固有民法的应有之意即，它是调整封建社会市场交换的最一般的行为规则。

（三）了解古代民法的多种渊源是理解中国固有民法的关键

法律法规民法典篇5

一、民法典总则的意义厘定

“总则”是一个与“分则”相对应的概念，“总则”的概念本身就意味着其在价值上 和逻辑上相对于“分则”的优位和超越。遍观世界各国的民法典，我们可以发现，无论 是“学说汇纂”式编纂体例还是“法学阶梯”式编纂体例，一般都有一个特殊的编章。 这个所谓特殊的编章在各国的民法典中有着不统一的称谓，如瑞士民法典称“引言”， 法国民法典和意大利民法典称“序编”，阿尔及利亚民法典称“一般规定”，而德国民 法典称“总则”。从宽泛意义上来说，我们将这种独立于各“分则”在形式上位于民法 典首编的特殊编章统一称为民法典的“总则”。这种宽泛意义上的总则同时具备两个特 征：第一，在位置上位于民法典各分则之前；第二，它不是有关民事权利的具体规则， 而是关于民法一般性规则的法律条文。在这个意义上，无论是《学说汇纂》式还是《法 学阶梯》式，世界上绝大多数民法典的首编皆符合这两个特征，而得成为宽泛意义上的 民法典“总则”。

而中国学者一般在论及民法典“总则”的时候，常常是在另一层意义上来使用“总则 ”这个概念。这里的“总则”不同于宽泛意义上的“总则”，而是对“学说汇纂”式民 法编纂体例前置编章的特指。在这个意义上，“总则”这个概念仅仅用来指代以《德国 民法典》编纂体例为蓝本的民法典的前置编章。它不但满足宽泛意义上的民法典“总则 ”的要件，而且，在实质上，它代表着与以《法国民法典》为编纂范本的《法学阶梯》 式编纂体例相对的另外一种不同的法典编纂理念。

以《法国民法典》的代表的《法学阶梯》式民法编纂体例，虽然一般来说有独立于其 后各分则的“序编”，且其序编所规制的内容也是反映民法一般规范的条文，但是，这 些条文一般都是关于民法典法的适用及其效力的规则，与其说是民法典的一般规则，不 如说是关于法治的一般规则，其内容与后面的各分则的内容之间没有体系上的有机性； 而以《德国民法典》为代表的《学说汇纂》式法典编纂体例的“总则”，通过将法典各 分则中所包含的反映民事法律关系普遍特征的共同性规范抽象出来，独立而成一章予以 前置，使“总则”的共同性规范与各分则调整具体民事权利义务关系的具体性规范在逻 辑上成为相互印证，相互配合，相互呼应的一个协调的规则体系，从而使民法典成为逻 辑严密的一个整体。它反映的是一种对民法典完美的形式理性的追求理念和一种在形式 逻辑上相对于《法国民法典》更为高超的法典编纂技术。从法典编纂技术的角度上来说 ，《法国民法典》式的总则实际上并不能称之为“总则”，它只是置于整部法典之前的 一些简单的一般性条文，在体系上并不具有促进法典逻辑化和体系化的意义；而《德国 民法典》式的总则，因其对于整合整部法典规则使之在体系上成为一个整体有着实质性 的价值，因此是实际意义上的民法典“总则”。

《德国民法典》关于总则的设计是德国理性法学的产物，它认为，社会也如同自然科 学一样，有着精确的规律。受理性法学思潮的影响，法学家们开始用自然科学上的方法 去研究法学，以“科学的方法探讨自然法”，这种理性法学的发展产生了潘德克吞法学 、在民法典的体系结构问题上，潘德克吞学者提出了设立总则的设想。[1]（P267～270） 潘德克吞学者认为，在构成民法典主要结构的人法和物法两大部分里，存在着共同的问 题，从而应当有共同的规则，例如主体、客体、权利的发生、消灭与变更，权利的行使 等，[2]否则，民法就成了人法与物法的机械合并。民法总则就是从人法与物法两部分 里抽象出来的能贯穿民法典始终，同时适用于调整人身关系与财产关系的共同规则。这 样的能够适用于所有私法关系的共同规则，实际上是一切私法关系的本质规则，反映的 是一切私法现象的本质属性。潘德克吞学者从私法关系中抽象出“主体”、“客体”与 “法律行为”三个基本要素，在总则编中分别予以规制，以此将平等主体之间的一切人 身关系与财产关系提炼而成法学理论上纯粹的法律关系架构，从而确立了足以支撑所有 私法关系的理论基础。以这个理论为基础，潘德克吞学者构建了民法典的总则编，并进 一步构建了一个理论统一，逻辑严密的民法典整体。

因此，我们认为，民法典总则并不仅仅是形式意义上的，更是实质意义上的，这意味 着，民法典总则的意义不仅仅体现于它在法典位置上的前置地位，更体现于民法典总则 与各分则更为深刻的逻辑联系上。它不仅应包括关于民法法典的一般性规定，更应包括 关于民法各分则的共同性规定，从而凸显总则相对于“分则”在逻辑上和价值上的优位 ，体现民法总则对于民法典的体系化和逻辑化的巨大意义。基于此点，本文所论述的民 法典总则，仅指德国式的民法典总则。

二、民法典总则的功能分析

自《德国民法典》颁布以来，它所确立的“总则编”编纂体例便倍受世界民法学者的 瞩目，民法典总则编对促进民法的体系化体现出巨大的魅力，使德国式的法典编篡体例 为后世各国民法典广为效仿。从民法典的发展过程来看，民法典总则的功能主要体现在 以下四个方面：

1、民法典总则通过一系列抽象性的规范尽皆涵纳民商事关系，从面构建一个统一的私 法体系。

公法与私法的分野从古罗马开始便为法学家所接受为关于法律的基本划分，私法相对 于公法，调整平等主体之间的人身关系和财产关系。公法建构的是国家政治社会，而私 法则是市民社会的基石。民法是规范市民社会的基本的法律，对反映私法关系的民商事 法律关系，理应最大限度的予以包容，以体现民法作为私法基本大法的基石地位。在现 代社会，民法发生了很大的变化，这种变迁主要不是在民法典内部进行的，而是通过特 别民法完成的。[3]社会关系日趋复杂，导致在传统民法体系之外，大量的特别民法规 范涌现，现在的民事权利也远远超越了传统民法典所规制的民事权利体系。在这种情况 下如果我们把如此多的民事特别法尽皆纳入到民法典当中，将会使民法典变得异常繁杂 庞大，使整个民法典的价值体系冲突增大。社会关系变迁的日异迅速使立法者在制订民 法典时不得不考虑保持法典的开放性，让各种民事特别法在民法典之外能跟随社会的进 步而扩展其存在空间。这样，我们就必须考虑在保持民法典稳定性与基础性地位的同时 赋予在民法典之外民事特别法发展机会和空间。民法典总则是二者最好的平衡基点。一 方面，民法典分则继续规范在长期的民法实践过程中已经稳定的具体民事权利义务关系 ，另一方面，民法典总则通过将私法关系的共同性特征与规范抽象整合，使民法典在避 免民事特别权利成为一个封闭体系的同时保持民法典在抽象规则的层面上对所有私法规 则和民事权利的龙头和统领地位，构建一个统一的私法体系。

2、民法典总则以其规范的抽象性构建关于私法关系的一般规则，从而使民法典随着社 会的进步保持与时俱进的品质。

大陆法系最大的特点在于其成文法传统，法律的成文化一方面使法律规则公开与明确 ，限制法官自由放任的权力，最大限度的保持审判结果的公正性、一致性；而在另一方 面，由于人的意识有其局限性，无法把将来所有的社会情势尽皆考虑周到，在进行立法 时，不可能制订一部万世一体的法律，在这种情况下，排除法官的自由裁量权实际上使 法典陷入

了僵化与封闭的泥淖。如何保持法典的稳定性而又避免法典的僵化性与封闭性 ？这是陈横在大陆法系国家面前的一个巨大的困境。民法典总则为解决这一困境展示了 其巨大的魅力。法国比较法学家达维德认为：“总则牵涉到的问题，真正说起来，不单 是法的结构，而更多的是总则所表现出来的系统化精神与抽象的倾向。”[4]（P84）总则 是对私法关系的共同性规范的抽象，在价值上高于具体规范，在潘德克吞学派的法律金 字塔体系中，它位于基底，支撑着整个法律大厦，是具体规范赖以成立的理论基础和“ 元规范”。借助于总则的体系化，抽象化规定，民法典总则可以包容具体规则体系无法 包容的社会关系，从而为法典的开放性打开一道缺口。第一，民法典总则以“人”、“ 物”、“行为”为中心，形成了“人—物—行为”这样一个三位一体的结构，这实际上 是潘德吞学者“法律关系”理论对私法关系的抽象与提炼。这一结构不仅仅适用于分则 所确立的具体规则，而且适用于一切已知或未知的私法上的社会关系。法官通过掌握这 一民事法律关系的基本结构，可以从原理的高度对私法关系有一个通盘的掌握，从而避 免陷入只见具体规则不见原理原则的沼泽。第二，民法典总则通过对民法基本原则的规 定，把民法的价值与理念确立为立法、司法与守法的一般规则，使法官在司法审判的过 程中在找不到明确的具体规则的情况下，可以依民法的一般理念与抽象性原则进行审判 、例如，1994年颁布的《蒙古国民法典》第6条规定了民事法律规范的类推适用，规定 在无明确的具体规则的情况下，可“根据民法的内容和原则解决争议”。[5]（P7）第三 ，民法典总则通过规定法律解释的一般原则，赋予法官在特定情势下依一定原则解释法 典的权利，通过法律解释的司法技术，缓解民法典具体规则的滞后性与不周延性。如《 澳门民法典》第8条第1款明确规定“法律解释不应仅限于法律立字面含义，尚应考虑有 关法制之整体性，制定法律时之情况及适用法律时的特定状况，从有关文本得出立法思 想”，通过司法解释促使民法典保持一种开放性的特征，以更好的与社会现实保持一致 、

3、民法典总则通过共同性规范，减少具体规则的重复规定，使法典更为简洁。

大陆法系法典化的历史进程，是一个法典编纂技术不断发展的过程。立法技术的低下 使得早期法典的内容往往极其庞杂，规则之间的冲突频繁，在使用的过程中颇为困难。 随着立法技术的不断提高，法典的编纂也日益体现由一种对体系化、系统化的要求。《 德国民法典》所确立的民法总则编纂模式是民法典编纂技术的一个重大突破，它通过将 各具体规范的共同性规则抽象出来，使总则与分则在“抽象”与“具体”两个层面上相 互弥补，一方面可以不必花费大量的文字进行具体规则的描述，省略的规则部分可以由 民法典总则的抽象性规范予以弥补，另一方面，对于一些共同性规则可以直接援引总则 条文，不必在各分则中分别规定。比如关于能力的规定，就避免了在合同、婚姻、遗嘱 等各个法律行为中进行逐一规定，从而大量的避免了分则中具体规则的重复规定，大大 缩减了民法典的篇幅。这无论对于公众了解法律，还是对于法官在司法过程中寻找法律 条文，都具有很大的便利作用。

4、民法典总则基于其在逻辑体系上的“龙头”地位，通过确立统一的共同性规则和价 值理念，使庞大的民事法律规则系统内部协调统一，避免规则之间的冲突。

民法作为一种复杂的社会现象，拥有一群庞大的规则体系，如果缺少共同性规则的规 制，而采用简单的汇编的方式，则规则之间的冲突必难以避免。民法典总则通过规定统 一的共同性规则和价值理念，在民法典内部最大限度的实现民法的体系化，协调化，集 约化；在民法典外部，发挥对民事特别法的“龙头”作用，协调民法典以及民法典外部 各民事特别法之间冲突。这对于当前我国更具有现实意义。现行的中国民事法律体系中 单行法林林总总，一部简陋的《民法通则》无法发挥统领的作用。尤为重要的是由于我 国政府各个部门都拥有一定的规章制订权，这使得单行法往往成为争夺部门利益的工具 和砝码，各民事单行法之间矛盾重出，混乱颇多。在未来的中国民法典中设立总则，对 各民事法规作一个统一的规制，对于协调庞杂的民事规则体系将会具有很重要的现实意 义。

三、中华人民共和国民法（草案）总则体系设计之商榷

中华人民共和国民法（草案）于2002年12月23日提交全国人大常委会审议，在学界引发 了热烈讨论。草案由人大法工委起草，分为九编，共1219条（注：中华人民共和国民法 草案总则编共分九章：第一章一般规定，第二章自然人，第三章法人，第四章民事法律 行为，第五章，第六章民事权利，第七章民事责任，第八章时效，第九章期间。） ，基本上延续了德国式民法典总则编的体系设计，并在某些问题上有所发展。中国民法 典的颁布对中国的法制进程具有重大意义，作为一部21世纪的民法典，理应顺应社会的 发展，在延续德国式民法典的基础上有所创新，使之成为世界民法典编纂的又一典范。 然而，总的说来，草案的体系设计尚还未尽如人意。在草案总则编的体系设计上，许多 问题似还有可商榷及改进之处。

（一）民法典总则编应保留民事权利客体制度

相对于传统的德国式总则体系，草案有一个非常大的变化——在草案的总则中，删去 了有关“民事权利客体”的规定。总则中删去客体制度的立法方式，在世界民法典编纂 史上已有所尝试，最近的如《蒙古国民法典》。但笔者认为，在总则中保留“权利客体 ”制度，在理论上更有说服力，在现实上更具有实际意义。

1、客体是民事法律关系的构成要素之一，抛弃总则中有关“权利客体”的规定，会造 成整部法典理论体系上的缺漏。法典编纂不等同于法律汇编，法典编纂是把庞大的部门 法规则以一定的逻辑编纂成逻辑严密的规则体系，这实际上是以一定的理论基础对繁多 的法律条文在体系上的整合。潘德克吞学派的学者认为，一切私法关系归根结底无非是 民事主体之间基于某种客体而建立起来的权利义务关系，主体、客体以及主体之间的具 体权利义务是一切私法关系的必要构成要素，以这三个要素构成的稳定的法律关系架构 ，足以涵纳一切私法关系。潘德克吞学派的学者以这三个要素构建“民事法律关系”理 论，从而抽象出了埋藏在众多民事法律规则之下的私法关系的本质结构。整部《德国民 法典》实际上就是基于民事法律关系理论构建起来的庞大而逻辑严密的规则系统。《德 国民法典》所表现出来的系统化与抽象性的倾向，历经百年而依然能在现代社会中适用 自如，不能不说在很大程度上缘自于它这种非常科学、非常接近于本质的理论基础。中 华人民共和国民法（草案）在体例上基本延续了德国民法典潘德克吞式的编纂体例，然而 ，在接受这种体例的同时，在总则中抛弃了“民事法律关系”构成要素中必不可少的要 素——民事权利客体的法律规定，这对于潘德克吞式民法典所赖以建构的理论基础无疑 是一个破坏。

2、总则作为法典具体权利义务规则的共同性抽象，理应对权利义务所指向的客体作共 同性规定。民法是关于“权利”的法，虽然学者对权利的本质认识不一，但毫无疑问， 权利总是指向一定的利益，无论这种利益外化表现为物，还是行为、智力成果或是其他 非物质性利益，不存在没有“利益”的权利。“法律客体”实际上就是由法律保障法律 主体得以享有的这样一种“利益”[6]（P126）。在物权法上这种客体是物，在债法上这 种客体是行为，在人身权法上，这种客体是“人身利益”。一言以敝之，任何具体的权 利规则都必须以“客

体”的存在为其基础，对一定“客体”的指向是一切民事权利的共 同性特征。总则是从具体民事权利义务关系中抽象出来的共同性规则，对民事权利的这 一共同性特征理所当然应当以共同性规则的形式在总则里予以反映。

3、在总则中设立客体制度，是民法典顺应社会发展，包容新型权利客体的需要。客体 本身是一个发展的概念，随着科技的发展以及社会生活的变化，民事权利客体必然会突 破传统权利客体类型。典型的如无形财产权利。随着无形财产权利的迅速扩张，近来有 学者认为，像养老金、就业机会、营业执照、补贴、特许权利等都属于财产权范畴，[7 ]（P340）而这些都是传统民法典无法涵纳的。民法典中客体制度的设计应当坚持包容性 的理念，使客体制度足以包容各种随着社会发展出现的新型权利。总则通过设立关于权 利客体的抽象性规则，规定权利客体的一般性特征，使客体概念突破具体类型的桎梏， 以此保证民法典“权利客体”制度的开放性，使其能够包容随着社会发展而带来的新型 权利客体。

4、在民法典总则中保留客体制度的前提下，应当顺应社会发展对传统的客体制度予以 改进。传统的德国式民法典总则编对客体的规定仅仅以“有体物”为限，排除了物权法 以外其他权利客体，这在逻辑上是一个重大失误，长期以来备受学者所诟弊。这种立法 方式所带来的种种问题也成为一部分学者主张总则编中应当删去客体制度的一个重要理 由。但是，我们应当认识到，真正带来问题的，并非是客体制度本身，而是传统民法典 总则中客体制度规定不当。因此，一方面我们应当坚持在总则中保留客体制度，另一方 面我们应当借鉴俄罗斯民法典的立法经验，对传统民法典客体制度加以改进，在总则中 建立一个除有体物以外包括其他无形财产权利及非物质性利益，足以涵纳人法、物权法 、债法、知识产权法等各分则的法律客体的民事权利客体制度。

（二）草案总则第一章“一般规定”的充实

草案总则的第一章是关于法典的“一般规定”，规定了民法典制定的目的，调整对象 ，民事活动的基本原则以及民法典的适用原则，笔者认为，草案总则的这一章节应当加 以充实：

1、应当规定民法典的法律渊源，赋予习惯及法理一定条件下的法律效力。

草案总则第9条规定“中华人民共和国领域内的民事活动，适用本法；其他法律对民事 法律行为，诉讼时效等另有规定的，依照其规定”，明确排除了习惯和法理对民法典的 补充使用效力。大陆法系国家一般都有很强的成文法传统，坚持法律的一元性。否认道 德、惯例及法理对法典的补充作用。然而，人的认识总有其局限性，当由于立法者的疏 漏导致法典对某些社会现象未能进行包容，法官在没有明确法律条文可以依循的情况下 如对其进行处理？成文法的局限性逐渐被明确认识，承认法律渊源的多元性渐渐成为 潮流之必然。1907年的《瑞士民法典》开篇第1条规定“无法从本法得出相应规定时， 法官应依据习惯法裁判；如无习惯法时，依据自己作为立法者应提出的规则裁判”，从 而在成文法以外引入习惯及法理作为补充裁判规则。这一立法方式为后世学者所瞩目， 并为各国民法典所广为接受。中国的民法典应当顺应这一趋势，在总则的“一般规定” 中明确规定习惯及法理的补充法律渊源地位。

2、“一般规定”中应规定关于法律解释的一般规则。由于立法者认识的局限性及文字 本身具有的模糊性特征，法典在施行的过程中会遇到种种现实性的困境，这时，必然要 对法典的条文进行解释。总则的“一般规定”中应当规定法律解释的一般规则，包括法 律解释权的分配、法律解释的原则等，为立法机关及司法机关的法律解释活动提供法律 依据。

（三）总则中应确认非法人团体及国家的民事主体资格

草案总则编第二章和第三章分别是对自然人和法人的规定，对自然人及法人之外的非 法人团体和国家参与民事法律关系时的民事主体地位则未见规定。笔者认为，总则中的 主体制度应当规定非法人团体及国家的民事主体资格。

非法人团体是指虽不具有法人资格，但可以自己的名义从事民事活动的组织体。虽然 不具有法人的资格，但它们在事实上参加者民事法律关系，行使民事权利，承担民事义务，最典型的比如合伙。在当今世界各国的立法与司法实践中，非法人团体逐渐被普遍承认为第三类民事主体。我国于1991年在《著作权法》、1994年在《国家赔偿法》、 1999年在《合同法》中规定了其他组织的主体地位，1997年制定了《合伙企业法》，承 认了合伙的民事主体资格。然而，在草案总则中却没有任何关于非法人团体的条文，甚 至连早已被我国立法承认的合伙企业都未提及，这不能不说是一个立法的失误。事实上 ，在我国的社会生活中，非法人团体广泛存在，如合伙企业、非法人外商投资企业、非 法人公益团体、以及其他的一些特殊组织，如筹建中的法人组织、债权人会议和清算组 织。这些非法人团体同其他组织或个人发生着大量的民事关系，这就要求以调整民事关 系为己任的民法典确认它们的主体资格。

国家作为民事主体，在传统的民法理论中并不为广泛接受。国家既是政权的承担者， 又是国有财产的所有者，国家根据其所有权，作为民事主体可以广泛地参与民事活动， 以充分发挥国有资产的效用，实现国有资产的最佳配置。[8]（P227）而国家要参与民事 流转，就必须以民事主体的身份，遵从民法规则。国家参加民事关系，在现实中是存在 的，在立法上必须予以规制。承认国家的民事主体地位，一方面能够使国家利用民事手 段，参与市场关系，更好地实现国家的调控职能；另一方面，是国家在市场经济中以平 等主体的身份进行活动，防止其在民事关系中利用特殊地位给其它民事主体造成不公平 待遇。

（四）草案第六章“民事权利”的缺陷弥补

草案第六章规定“民事权利”，列举并定义了物权、债权、知识产权、人身权利等基 本权利，在此之外，还规定了无因管理和不当得利。在笔者看来，本章至少有两点不尽 合理之处：

1、列举式的立法方式有其内在的不周延性，易于造成权利体系的封闭。

在大陆法学的传统理论中，权利由法律赋予，未经法律承认，不构成权利，不受法律 保护。这就造成了一种困境：由于立法者能力之局限，未能照顾周全，导致某些公民利 益未为法律所承认；或随着社会发展，许多新型的权利相继出现，却无法被纳入滞后的 权利体系。最典型的莫过于《德国民法典》对人身权利的规定。1900年当《德国民法典 》颁布时，由于理论上未能区分人格与人格权，《德国民法典》仅对自然人的人格作出 了规定，对与自然人休戚相关的人格权，除姓名权之外皆未提及。随着社会的发展，困 境日益凸现，德国立法者只能在民法典之外通过判例和单行法来解决这个尴尬的问题。 近年来，在我国司法实践当中也遇到类似的问题，由于法律规定的欠缺，许多权益被侵 犯的当事人无法通过法律渠道寻求救济。这一大陆法系成文法传统的弊病应当为立法者 所重视。中华人民共和国民法（草案）总则编的民事权利章列举了种种民事基本权利，这 种列举式的立法方法虽然明白，却无法将已知的和未知的所有权利列举殆尽。这种体系 上的不周延势必会使民法典在施行中对那些法典未涉及的现象无能为力，造成法律空白 、因此，应当在列举式的立法方式之外，再加以概括式的法律条文，以抽象的方式概括 复杂的民事权利体系，设立关于民事权利体系的兜底规则，以构建一个有充分弹性的， 开放的民事权利体系。

2、民事权利体系中不应规定无因管理及不当得利制度。

草案在第二编“物权法”之后设立第三编“合同法”，未使用“债法”的概念，关于 债法的

总则基本上由合同法总则予以替代，这是考虑到债法的总则较大程度上与合同法 总则重复。这样一来，在传统民法典中放在债总中的无因管理与不当得利就无法被安排 一个恰当的位置。草案制定者将其放在民事权利一章中，可谓煞费苦心。然而，将无因 管理和不当得利制度放在民事权利中，在体系上极不恰当。从性质上说，无因管理与不 当得利是债发生的原因，虽然会因之产生债上请求权，但在本质上它们是一种法律关系 ，其本身不是权利。草案第86条规定：“因合同，侵权行为，无因管理，不当得利，即 法律的其他规定，在当事人之间产生的特定权利义务关系，为债权债务关系”，但在紧 接着的第87，88条又将无因管理和不当得利当作民事权利来规定，在体系上构成矛盾。 遍观各国民法典，未有将二者做民事权利规定者，草案的这种立法方式违背基本理论， 断不可取。

（五）草案第八章“时效”规定的完善

1、“诉讼时效”概念应以“消灭时效”予以取代。依我国学者的通行观点，诉讼时效 是指权利人在法定期间内不行使权利即丧失请求法院依诉讼程序强制义务人履行义务的 权利。请求权基于时效之消灭，在实质上无非是法院在诉讼程序中取消了对此种请求权 的保护，因而将这种时效称为“诉讼时效”。但是在实际上，请求权因时效而消灭之效 果，不仅涉及诉讼程序，还涉及仲裁程序。仲裁有别于诉讼，是当今社会日益重要的一 种纠纷解决机制，而“诉讼时效”概念明显的将这种机制排除在外，无论在理论上还是 在实践上皆难以自圆其说。使用“消灭时效”的概念以取代“诉讼时效”，则很好地解 决了这个问题。

2、总则中的时效制度应当仅规定消灭时效。消灭时效与取得实效虽统称时效，且都是 基于同一原因产生权利义务之变动，但在立法上，将二者合一规定于总则，在体系上非 常不协调。消灭时效关于权力之消灭，基本上适用于整部民法典；而取得实效仅仅是物 权变动原因之一，涉及的仅仅是民法典的物权法部分，在法典的其他部分并不适用，不 是关于权利变动的一般规则，不应当放到民法典总则当中。在草案第二编物权法的第二 章，第四章及第十一章中，规定了物权取得的各种原因关系，然而，作为物权取得的重 要原因之一的时效取得，却不见只字片语，只能返回到前面的总则编去寻找。这种把取 得实效与消灭时效合并放入总则的立法方式，在体系上没有任何实际意义，反倒造成法 典使用上的极大不便。且以世界各国民法典编纂的通行惯例，鲜有把取得实效从物权之 取得的原因中割裂出来并入总则者。我国应依德国法传统，把取得实效放到物权法，在 总则中只保留消灭实效。

（六）总则编中应设立关于权利行使与救济的一般规则

考察各国民法典，有设权利行使与救济章节的，也有不设的。然所谓民法典者，乃规 定私法关系之基本大法，对于民事权利的行使与救济，理应在总则中有所规制。依民法 社会本位的理论，个人的私权应以社会公益及他人利益为其边界，权利的行使不可无度 ，权利行使若无节制，则往往有危及社会及他人利益的倾向。因此，民事权利的行使， 应遵循诚实信用的原则，超过权利的正当界限行使权利，构成权利的滥用。另外，当民 事权利处于被侵犯的境地时，应当由法律提供救济。救济分为公力救济和私力救济，公 力救济由国家以诉讼法予以保障，民法总则所规定者是私力救济。总则应当明确规定自 助行为、正当防卫行为和紧急避险行为，提供权利之私力救济的一般规则。

五、中国民法典总则编的体系构想

基于中国近百年的法律实践所形成的德国法传统，现今中国民法学界的多数观点是在 民法典中设立总则编。然而，赞成设立总则编的学者在总则编的体系上却也存在分歧。 一种观点主要以德国民法典为模式，主张在总则编中规定一般规定、权利客体、自然人 、法人、、期间、期日、权利行使[9]（P17，56）；另一种观点则参照瑞士民法典并 在对德国民法典进行改造的基础上主张将民事主体从总则编中独立出来与人格权合并为 一编，称人格权编，总则编的内容大致包容民法的任务，调整对象，基本原则、法律行 为、民事权利、民事责任的一般规定、、物、诉讼时效、法律适用和法律解释等[1 0]、笔者认为，这些观点均有一定的合理性，但都存在不周全的缺陷。关于民法典总则 编的体系设计，笔者认为：

第一，应当坚持德国式的民法典总则的体系。

《德国民法典》的法典编纂体例是追求法典形式合理性的成功典范，它的总则集中并 系统编排了适用各单一制度的基本原则，在分则中再对上述制度展开进一步的具体论述 、这一繁简结合的编排体系因其严密的内在逻辑和规则的缜密，在缩减法典篇幅方面的 贡献而倍受大陆法系民法学者所推崇。[11]我国长期的法律实践已经形成了德国法传统 ，德国法所创制的一整套概念系统在我国的法律实践中已经根深蒂固，广为法律学者及 司法工作者熟悉并接受，因此，中国民法典坚持德国式的总则设计体例，有其充分的历 史合理性和现实性。而如果抛弃这一套德国式的法律传统，一味求新标异采用《法国民 法典》的理论，必然会在法律移植与本土传统之间产生巨大的矛盾，使中国民法典的适 用陷入尴尬的境地。

第二，中国民法典总则应采用“主体——客体——行为——责任”四位一体的结构模 式。

传统的德国式民法典总则基本上都采用了“主体——客体——行为”三位一体的结构 模式，这种模式逻辑以“法律关系”理念为基础，将法律关系的内容——权利义务规定 于各分则之中，而在总则之中规定法律关系的主体、客体以及权利义务变动的基础原因 ——法律行为。这种编纂结构有其逻辑上的不周延性，这种逻辑缺陷的症结源自于对“ 民事责任”与“民事义务”两组概念的混淆。传统民法理论认为民事义务产生民事责任 ，同时又认为民事责任产生民事义务，如此循环，导致民事责任与民事义务二者之间区 别的幽微不明[12]、传统的民法典总则“主体——客体——法律行为”结构所内含的理 论认为，总则规定关于民事权利义务的具体规则。对义务的违反产生责任，而责任与义 务在本质上是类同的，因此可以将“责任”作为“义务”在分则中予以规定。而实际上 ，民事责任是不履行民事义务的结果，也是对不履行义务行为一种制裁。民事责任与民 事义务是紧密联系但又绝不混淆的两个概念。从权利、义务、责任三者的关系看，民事 责任的本质是促使义务人履行民事义务的辅助条件，义务人应为而不为，即不履行民事 义务，其结果是权利人的权利不能得到实现。因此，义务人应当承担后果，即承担民事 责任。明确区分民事责任与民事义务，明确区分责任与债，在立法体系上顺理成章，在 实践中也便于理解和适用。在分则中区分了民事义务和民事责任，在总则中确立关于民 事责任一般规则的规范就成为逻辑的必然。总则通过将各分则中违反具体义务所导致的 具体责任的共同性规范予以抽象出来，在总则中，设立民事责任的一般规范，从而使总 则与分则一起构建有总有分，有简有繁的民事责任体系。这样，总则中关于民事责任的 一般规范与规制主体、客体的规则及法律行为的规则一起，构成“主体——客体——民 事行为——责任”四位一体的基本架构，在逻辑上也是顺理成章的了。

第三，中国民法总则中的主体制度不应包括人格权，人格权应当单独成编。

民法是调整平等主体之间人身关系与财产关系的法，人格权作为民事主体一项与财产 权相对的基本民事权利，理应在民法典中获得独立的地位。把人格权法置于总则中主体 法规则之中，会导致将作为民事主体基本权利的人格权淹没于民事主体法中，易产生“ 重

物轻人”的立法倾向。另外，随着现代社会的发展，越来越多的新型人格权相继涌现 ，把人格权制度独立成篇有利于保证人格权法的相对开放性，以充分涵纳各种新型的人 格权。此外，我国的《民法通则》在民事权利一章中单设了人身权利一节，把对人格权 的保护提升到一个注目的地位，是一个重大的体系突破，为我国未来民法典整个分则体 系的建构奠定了基础[13]、因此，无论从理论上，还是立法实践基础上，未来的民法典 总则之中应只规定主体制度，使人格权法单独成篇都有充分的立法理由。

综上，我国民法典总则编应当在坚持德国式民法总则的基础上，顺应社会的发展对其 有所突破。笔者认为，既然“总则编所规定者，系民法其他各编的共同原则”[14]（P19 ），系将其后各编均可适用的规则纳入一起而前置的分法技术的结果[15]（P17），那么， 中国民法典总则编的结构体系应当如下：（1）一般规定。规定民法典的立法宗旨，调整 范围、效力和适用，以及民法的法律渊源。（2）民法基本原则。规定私权自治原则，平 等原则，诚实信用原则，公平原则，公序良俗原则，禁止权利滥用原则。（3）民事权利 体系。明确规定民事主体所享有的基本民事权利，包括人格权、亲属权、继承权、物权 、债权、知识产权。在规定基本民事权利体系之外，为弥补列举式的不周延缺陷，建议 从行为自由的高度规定关于民事主体所享有的基本民事权利的兜底规则，以保持民事权 利体系的开放性。（4）民事权利的客体。统一规定民事权利的客体，包括物、行为、智 力成果。在此之外，为避免列举式的客体概括方式不周延的缺陷，建议从客体“利益” 的角度规定关于民事权利客体的兜底规则，以保持民事权利客体体系的开放性。（5）自 然人。规定自然人的权利能力，行为能力，宣告失踪，宣告死亡，住所。（6）法人。规 定法人的权利能力，行为能力，法人的设立，法人的机关，法人的解散与清算等一般规 则。（7）其他组织。规定其他组织的类型，其他组织的权利能力和行为能力，其他组织 的成立及其责任承担。（8）民事法律行为。规定民事法律行为的概念、要件，可撤销的 法律行为，效力特定的法律行为，意思表示，附条件及附期限的法律行为，法律行为的 无效与撤销。（9）。规定权的类型，权发生的要件，表见，狭义无权 ，间接。（10）民事责任的一般规则。规定民事责任的一般条款，民事责任的形 式，归责原则，免责条件等。（11）消灭时效。规定消灭时效的效力、期间，消灭对效的 中止与中断。（12）期日、期间。规定期日、期间的效力和计算。（13）民事权利的行使和 救济。规定民事权利行使的基本原则，民事权利救济的类型、构成要件及其效力。

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法律法规民法典篇6

内容提要: 在社会主义法律体系形成后，我国加快民法典的制定工作。民法典既是实现法典化的最佳途径，也是法官依法公正裁判的保障。应以法律关系为中心构建民法典的体系，尽快制定《民法总则》、《人格权法》、《债法总则》，并修改和完善其他相关法律。在此基础上，制定一部内容详备、体系完整的民法典。

党的十五大提出到2010年形成中国特色社会主义法律体系的战略任务，这一目标已经基本实现。目前我国已经构建起以宪法为核心、以法律为主干，包括行政法规、地方性法规等规范性文件在内的，由七个法律部门、三个层次法律规范构成的中国特色社会主义法律体系，为市场经济构建了基本的法律框架，保障了社会经济生活的正常秩序。这一体系适应了我国社会基本经济制度和社会生活的需要，涵盖了社会政治生活、经济生活、文化生活、社会生活和人与自然的关系等各个领域。就民法而言，《民法通则》、《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》等一系列基本民事法律的诞生标志着我国民事立法进入了完善化、系统化阶段，为我国社会主义民法典的制定奠定了基础、开辟了道路。

一、中国民法体系化必须走法典化道路

法律体系形成的标志是我国的法律制度已完整，突出表现为起着支架性作用的法律已经制定，但这并不意味着我们的法治建设就功德圆满、万事大吉，因为法律体系是动态的，需要不断发展完善、与时俱进;而且，在民事立法领域，尽管我国已经制定了《民法通则》、《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》等基本民事法律，各项法律之间基本上也保持了一致，但在形式上却因为没有民法典而体系化程度不高，这既与民法作为市场经济基本法的地位不符，也与刑法、诉讼法等其他基本法律的法典化形态不匹配。wWW、133229、coM由此可知，在我国法律体系形成后，立法层面上，一项首要的任务就是制定一部民法典。

我国民法的体系化需要制定民法典，这不仅出于立法形式上的考虑，更重要的是，法典化是实现私法系统化的一个完美方法。[1]大陆法系国家的民事立法经验已经充分说明了这一点，对此无需赘言。值得注意的是，虽然近些年来大陆法系国家出现了所谓的“去法典化”现象[2]，但并不表明法典重要性的减弱，而只是反映了单行法对民法典中心地位的冲击现象。然而，由于我国没有民法典，所以此种情形在我国根本就未曾发生过，因此，我们不能以“去法典化”现象来否定法典化在中国立法实践和国家秩序中的重要功能，也不能简单地据此来否定我国对民法法典化道路的选择。结合我国的实际情况来看，通过制定民法典来实现民法体系化，既有确保民法规范逻辑自洽、科学合理的系统化效用，还能充分满足法官依法公正裁判民事纠纷案件的实际需要，故而，中国民法体系化必须走法典化道路。

(一)法典化是实现中国民法体系化的最佳途径

法典化的灵魂在于体系性，从形式体系而言，法典化融合了形式的一致性、内容的完备性以及逻辑自足性，由此使法典在特定价值引导下有统一法律术语、法律制度和法律规则，并在法典内部以及法典与单行法之间形成一般与特别、指引与落实等顺畅的关系。可以说，只有通过法典化，才会形成科学合理的法律制度安排，否则往往会浪费立法资源，而且事倍功半，我国在此方面已有不少的经验教训。体系性的民法典还统一了市场法则，能保障法制统一，避免民法规范与行政法规、地方性法规等的矛盾冲突，可有效地防止政出多门，进而给交易主体带来确定的预期，保障市场经济的正常运行。法典的体系性还要求其内容的全面性，即包含了各种有效的控制主体的法律规则的完整性、逻辑性、科学性，[3]这对民法典尤为重要。作为市民社会的一般私法以及百科全书，民法典必须通过合理的架构为民事活动提供各种基本准则，为交易活动确立基本的规则依据，为法官裁判各种民事案件提供基本的裁判规则。不过，强调全面性，并不是说民法典必须面面俱到，它作为民事基本法律，只宜规定民事领域最重要的法律制度，为民事活动提供基本的方向性指引，这决定了它要有节制地规制社会生活，应当体现出波塔利斯所言的“立法者的谦卑和节制”。[4]要做到这一点，民法典势必要借助抽象术语进行表述，必须要对社会生活中反复出现的、具有一定普遍性的规则进行抽象，能在较长时间里保持一定的稳定性，不因社会变迁乃至国家政策调整而随意改变。

体系化的另一个层面就是价值层面。这就是说，价值体系是指在制定法律时立法者所秉持的价值取向，是体现在法律背后立法者所追求的宗旨和目的。具体到我国的民法典制定，仍要秉持体系性的核心特性，应在坚持和弘扬传统私法中的平等、自由和安全价值基础上，体现市场经济所要求的效率价值以及现代民法所要求的“人的全面发展价值”，并围绕这些价值进行全面有序的制度安排。价值体系保持一致，才能够保证法律相互之间的和谐一致，保证形式体系的形成。在我们的民事立法中，确实存在某些规则背后所体现的价值不一致甚至冲突的现象。比如说《合同法》第51条关于无权处分的规则，是把它作为效力待定的行为来规定。该条所体现的价值，实际上强化的是对原权利人的保护。但是《物权法》第106条规定，在符合善意取得的情况下，受让人可以取得所有权，它所体现的是对交易安全的保护。所以同样是无权处分行为，根据《合同法》第51条可能因权利人未追认而无效，但根据《物权法》第106条，权利人即便不追认，也可能是有效的。这两个条款之所以发生了冲突，主要原因在于价值体系上就是冲突的。而保持价值的统一和一致性就必须要制定民法典。

(二)民法典是法官依法公正裁判案件的保障

作为整合私法制度的统一体，民法典还将统一民事审判的司法规则，能最大限度的限制法官的恣意裁判，[5]换言之，民法典为法官提供了处理民事案件的基本裁判规则，这对于保障司法公正极为重要。民法典作为体系化的产物，对法官正确适用法律将提供重要的保障。这主要表现在:

第一，在体系性的框定下，民法典具有毋庸置疑的权威性。这不仅在于法典源自国家最高立法机关之手，在权力来源上有至高的权威性，同时其属于在民事法律体系中处于中心地位的基本法律，[6]位阶仅次于宪法，其他行政法规、部门规章、政策命令、司法解释等均不得超越民法典;更重要的是，它有统一的价值指引，并涵括了民事活动的基本规范，可以说，民法典是成文法的最高形式，法官寻找处理民事案件纠纷的依据，必须首先从民法典的规则中去寻找。[7]我国《侵权责任法》第2条规定，侵害民事权益应当依据本法承担民事责任。这就表明了未来民法典组成部分的侵权责任法是处理各种侵权纠纷的裁判依据。一旦在我国制定民法典后，大量单行法仍继续存在，除非是在民法典没有规定的情况下，民法典就应当优先于其他法源而得以适用。这就是说，法官在裁判任何一个民事案件时，首先应当适用民法典，只有民法典没有规定时，才能适用其他法律。比如，“汽水瓶爆炸伤人案”是一个因产品缺陷致人损害的普通案件，但现实中有许多法官经常遇到找法的困惑，即究竟应当适用《产品质量法》、《消费者权益保护法》，还是《侵权责任法》或《合同法》?各个法院的判决所适用的法条很不一致。如果将《侵权责任法》和《合同法》作为我国将来民法典的有机部分，则它们应优先适用。显然，与其他规范相比，经由体系化而产生的民法典具有更高的权威性，能方便地为法官找法提供正确的路径。

第二，民法典作为体系化的产物，集中规定了法官裁判案件的基本规则。这便于法官找法，即优先适用民法典中明确规定的裁判规则，其他法律处于候补适用的地位[8]。所以法典化的一个重要优势在于“资讯集中”。同时，与数量众多、价值不一致的单行法相比，民法典的体系性确保其内容和谐一体，且相对抽象简化，无论查询成本、学习成本还是适用成本均比较低。[9]可以说，法官只要有一部民法典在手，并通过领略其规则和精神，就可以找到民事裁判的主要依据。概括而言，民法典的权威性和简化性，有助于“降低法律适用者搜寻成本，同时减少裁判恣意”。[10]

第三，民法典作为体系化的产物，不仅便于法律适用，还有助于法律适用的一致性。法典化势必综合既有的法律经验和法学理论，概念、规则和观念都更精确，[11]能为法官提供更有操作性的方案，可确保同一规范适用统一，这也是法律可预期性延伸出来的法律适用的可预期性。同时，民法典是完整统一的信息系统，为那些需要应用法律和解释法律的人提供了一个基本的参照体系，[12]这不仅实现了类似案件的类似处理，也使得当事人可以预见法院的判决结果。正因为法律适用具有一致性，法官的自由裁量权将在规范的约束下进行，保障法官平等地、统一地对不同案件作出判决，实现判决结果的可预测性，符合“类似情况类似处理”的要求，从而实现法的安定性。[13]

第四，民法典作为体系化的产物，可以消除各项规则和制度之间的冲突和矛盾，保障法官可以正确适用法律。从我国民事立法来看，由于没有制定民法典，存在某些缺陷，这突出地表现在每个新的法律制定之后，都需对以前的立法进行修改，但是没有在新的立法中具体指出来，在哪些条款中进行了修改，从而给法官适用法律带来了很大困难。如果制定了民法典，就可以在民法典中进行明确的规定，保证法官正确的适用法律。例如，《物权法》于2007年通过，但迄今为止，在一些地方法院，针对有关担保物权的纠纷，仍然援引《担保法司法解释》等这些规定。其中一个重要原因就是因为《物权法》在制定时，没有说哪些地方对《担保法》做出了修改，所以法官对此并不清楚。那么，如何解决这一大问题?笔者认为，最重要的就是提升民事立法的体系化程度。或者说进一步强化民事立法的体系性。

第五，民法典作为体系化的产物，可以培养法官体系化的思维方式。民法典既然是法官找法的首要对象，法官就必须理解民法典的价值、规范以及协调这两者的逻辑，只有这样，法官才能正确地适用民法典。一方面，法官在处理任何一个民事案件时，并不能简单局限于对某一个规范的考察，而应当将其置于体系化的规则中进行考察，寻找与案件最密切联系的规则，这样才能找到最为妥当的案件处理依据。所谓请求权基础的分析方法，其实就是一种对请求权的体系进行全面考察而寻找最准确的基础的方法。另一方面，民法典是民法基本规范的有机整体，其基本架构为总分结构，法官即应按此逻辑和系统进行适用，法典是按照总分结构来安排的，它使得法官容易理解法典的逻辑和系统，了解各个规则在适用时的效力层次，了解民法典内部各个制度之间的关系，如分则中的制度优先于总则中的制度来适用。法官应当按照特别法优先于一般法的规则来适用法律。例如，出现了保险合同纠纷以后，法官首先要查找保险法中关于保险合同的规定，因为保险法属于特别法，如果保险法没有规定，则可以适用合同法总则的规定。如果合同法总则没有规定，可以适用债法总则的规定。如果债法总则没有规定，则应当适用民法总则的规定。

民法法典化以后，法官应当尽可能按照法典来进行裁判，并且要对其援引法典某个条文的理由，法典的价值取向，规则的确切含义进行说明，从而强化判决的说服力。在法典无明确的具体规定时，法官必须依据法典中的基本原则和精神进行裁判，但必须说明裁判的理由。这也是法典对裁判过程约束的一个重要方面。[14]

二、我国民法典的体系构建

在构建我国民法典体系时，必须要确定其中的核心制度，即所谓“中心轴”。围绕着这条“中心轴”，民法典中的各项制度和规范将形成逻辑统一体。该“中心轴”究竟是什么，理论上存在不同的看法:一是意思表示说。此种观点认为，民法典应当以意思表示为自己的中心轴。例如，德国学者温德沙伊德认为，意思表示和意思自治贯穿于民法的各个领域和环节，整个民法典应当以意思表示和意思自治为核心加以构建。[15]二是民事权利说。此种观点认为，民法就是权利法，因此民法典体系的构建应当以民事权利为中心而展开。此种学说来源于自然法学派的思想，我国也有学者认为，民法是以人为本位、以权利为中心、以责任为手段对社会关系进行调整的，这种关系的逻辑结构就是人———权利———责任的结构，而不是单纯的人———物对应的结构或总———分对应的结构，因此，民法典的结构应按照人———权利———责任这一结构来设计。[16]三是法律关系说。此种观点认为，应当依法律关系为基础来构建民法典的体系，在这种编排方法中，法律关系被作为整理法律和展示法律的技术工具，而且成为体系构建的基本方法。[17]萨维尼以法律关系为中心，从理论上构建了一个民法典的体系，该体系反映出的编排方法被后世学者称为“萨维尼编排法”。[18]潘德克顿学派将整个法律关系的理论运用到法典里面去，构建了一个完整的潘德克顿体系结构(pandektensystem)。采纳德国法系的国家大都接受了这一体系[19]。

笔者认为，我国民法典应当以法律关系为中心来构建，主要理由在于:一方面，法律关系是对社会生活现象的高度抽象和全面概括。“法书万卷，法典千条，头绪纷繁，莫可究诘，然一言以蔽之，其所研究和所规定者，不外法律关系而已。”[20法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系，[21]是对社会生活关系的一种法律归纳和抽象，反映了社会关系的一些共同特征。另一方面，法律关系是对民法规范逻辑化和体系化的基础。法律关系编排方式被大多数学者认为是科学的编排方式，民法的诸制度都是围绕民事法律关系而展开的，法律关系包含主体、客体、内容三项要素，三项要素可以完整覆盖民法典的各项内容。还要看到，法律关系编排方法适应了民法发展的需要。民事关系纷繁复杂，但是把握住了民事法律关系的脉络，就把握住了民事关系的核心。具体来说，以法律关系为中心来构建民法典，民法典应当首先设立总则，总则之中应当包括法律关系的基本要素，即主体、客体、法律行为、责任。民法典的分则以法律关系的内容(即民事权利)为中心展开，分则部分包括人格权法、亲属法、继承法、物权法、债权总则和合同法、侵权责任法。

按照此种体系来整合我国现行法律，笔者建议民法典的制定应当从如下几个方面着手:

第一，通过修改补充《民法通则》，将其改造为民法典的总则。《民法通则》虽然不是以法典形式颁布，但其调整的都是基本的民事制度和民事权利;尤其是《民法通则》基本涵盖了所有民法典总则的内容，只不过基于现实需要在其中增加了部分民法分则的内容(如所有权、债权)。在某种意义上，它的确发挥了民法典的部分功能，并且其大部分内容仍然可以适用于我国的现实情况。因此，应该对其进行进一步的修改和整理，将其纳入到民法典的相应部分。[22]换言之，在制定民法典时，不宜彻底抛弃《民法通则》，而应剥离其中的民法共性规范，作为民法典总则的蓝本。

第二，通过整合完善《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》、《婚姻法》、《继承法》等民事法律，将它们统一纳入民法典并分别作为分则的各编。需要注意的是，这些法律在制定时，重视各自的体系性与完整性，并未按照民法典的体系进行系统的设计，例如，《物权法》关于保护物权规定中，既包括了物权请求权，也包括了侵权的请求权等，忽视了与《侵权责任法》的协调，故而，在制定民法典时，应当对各部法律进行适当的修改，而不能简单地、原封不动地纳入。

第三，应当在分则中设立独立的人格权编。传统大陆法系民法典不存在独立的人格权编，本身是有缺陷的，因为民法本质上是权利法，民法分则体系完全是按照民事权利体系构建起来的，民事权利主要包括人身权与财产权两大部分，后者分为物权与债权，它们均独立成编，人身权主要是以人格权为主，却未单独成编，其规则或规定在主体制度中，或散见于侵权责任制度之中，这就造成了一种体系失调的缺陷。可以说，传统民法过分注重财产权，反映其“重物轻人”的不合理性。要消除这一缺陷，人格权即应在民法典中独立成编，这也符合人格权保护在现代民法中的发展趋势:一方面，除了姓名权、肖像权、名誉权、生命健康权等，各种新型的人格利益被上升为人格权并受到法律严格的保护，如自然人的隐私权等等;另一方面，一般人格权观念得到了立法与司法的承认与保护。而且，现代化进程中以及高科技发展过程中所提出的人格权保护问题，也需要通过我国民法典人格权编的完善来应对。例如，对个人生活情报的收集和泄漏、对个人身体隐私的窥探、对于生命信息和遗传基因的保护、对环境权的保护等，都是我们所必须面临的新的课题。同时，市场经济的发展所引发的有关信用、商誉、姓名的许可使用以及名称的转让、形象设计权的产生等都是我们在人格权制度中必须加以解决的问题。此外，还要看到，在我们这个有着几千年不尊重个人人格的封建传统的国家，对人的关注与保护愈发重要。如果在民法中设立独立的人格权编，进一步对人格权予以全面的确认与保护，并确认民事主体对其人格利益享有一种排斥他人非法干涉和侵害的力量，同时也使个人能够据此同一切“轻视人、蔑视人，使人不成其为人”的违法行为作斗争，这必将对我国民主与法制建设产生极其重要的影响，还能体现民法是人法，以对人的终极关怀为使命的普遍价值。

第四，应当在分则中规定独立的侵权责任法编。大陆法系一直将侵权责任法作为债法的一部分而体现在民法典中，但是现代社会发展及民主法制建设的客观需要，已使侵权责任法所保障的权益范围不断拓展，其在传统债法体系中所负载的功能显然已不足以适应时代的需求。因此，侵权责任法应当从债法体系中分离出来而成为民法体系中独立的一支。侵权责任法的独立成编是完善我国民法体系的重要步骤，也是侵权责任法得以不断完善发展的重要条件。中国立法机关已经于2009年12月26日通过《侵权责任法》，实际上是采纳了侵权责任法的独立成编的观点。侵权责任法将来要作为民法典的一编。侵权责任法通过构建科学合理的多元归责原则体系，既对私权利形成了更加周密的保护，又为侵权责任法未来的发展留下了足够的空间。

第五，应当设立债法总则编。法国学者达维德指出，“债法可以视为民法的中心部分”。[23]一方面，债权总则有利于整合债法自身的体系，它不仅适用于合同之债，还可以适用于非合同之债，能使不当得利、无因管理、缔约过失等债的形式在债法中找到其应有的位置，确立相应的法律规则。另一方面，债是市场经济中最活跃的因素，一旦新类型的债超出了现有规范，债权总则即起到拾遗补缺的作用，在此意义上，债权总则有利于完善民事权利的体系。在大陆法系体系中，民法典中债法的典型模式是将侵权行为、合同、不当得利、无因管理等都纳入债的范畴，以至于《德国民法典》等法典中的债权总则内容十分复杂庞大，从立法的科学性上说，其中许多内容并不都真正属于债权总则的内容[24]。故而，我国民法典体系不一定要借鉴此种模式的经验，债权总则并不需要追求形式上的完整性，关键是有真正的总则意义，尤其是需要确定债的概念和债的效力、分类以及消灭事由，从而使其真正能够直接适用于各种具体的债的关系。

第六，涉外民事关系法律适用法应独立成编。从国际上看，关于涉外民事关系的法律适用的立法模式有单独立法与纳入法典两种;在我国，1986年《民法通则》第八章较为系统地专门规定了对涉外民事关系的法律适用问题，2002年民法典草案第一稿将涉外民事关系的法律适用单独作为民法典的最后一编(第9编)加以规定。2010年10月28日立法机关通过了《涉外民事关系法律适用法》，在该法中确立了当事人可以依照法律规定来选择涉外法律适用的规则，如果法律没有特别规定，适用与该涉外民事法律关系最密切联系国家的法律。我国民法典可以该法为基础将其作为独立一编。

第七，知识产权法的主要内容可以在民法典之外规定。知识产权法无疑是民法的重要组成部分，但这并不意味着它应成为民法典的独立一编，因其内容非常庞杂、非常复杂，且随着科技的进步需要频繁进行修改，应当将其在民法典之外作为特别法单独规定。不过，我国民法典有必要对知识产权的类型和内容予以概括性、原则性的确认和界定，确认知识产权的共同规则，或仅在民事权利的客体中确认知识产权客体。这样有两个作用:一是宣示知识产权为民事权利，尽管知识产权兼具人身性和财产性，但其本质上仍属于民事权利的范畴，是私法上财产权利和人身权利的结合。民法典作为调整人身关系和财产关系的私法，应当对这一重要的权利类型予以确认和界定。在发生知识产权纠纷后，如果知识产权法未作出特别规定，可以适用民法典的规定。例如，侵害知识产权的责任，在知识产权法中缺乏规定时，可适用侵权责任法的规定。二是共性的规则在特别法中不宜分散规定，可以放在民法典中规定。

三、民法典制定中的若干重大问题

早在清末变法时，修订法律大臣俞廉三对制定《大清民律草案》的宗旨概括为四项，即“注重世界最普遍之法则”、“原本后出最精确之法理”、“求最适于中国民情之法则”和“期于改进上最有利益之法则”，[25]这对当今我国民法典的制定仍有启发，即我国民法典的制定应当立足于中国国情，面向未来，借鉴两大法系的先进经验。本着这一宗旨，笔者认为，以下重大问题在我国民法典制定中应值得重视。

(一)民法总则制定中的若干重大问题

尽管我国具有支架性的民事法律已经制定出来，但因缺乏具有普适性的总则，导致我国民法体系性程度不是太高，极大影响了民事立法的科学化和适用上的合理性。故而，加快民法典的制定步伐，首先应当尽快制定民法总则，并重点解决以下问题:

第一，完善民事权利体系。在《民法通则》中民事权利是单设的一章(第五章)，这种经验在今天来看仍然是值得肯定的，在未来的民法典中也应当保留这种立法技术。但是，民事权利本身是个发展的体系，《民法通则》中关于民事权利体系的列举性规定仍有完善的必要，例如，其中未规定物权概念，也未构建物权体系，现在看来显然不合时宜。尤其应当看到，随着社会经济的发展，出现了一些新型的民事权利，如环境权、公开权、成员权等权利，它们是否应规定在民法总则中，需要认真探讨。早在上世纪九十年代，谢怀栻教授就提出社员权应该独立，不仅因为公司法中的股权(股东权)已非财产权所能包容，还因为民法从个人法向团体法发展的形势要求这样做。同时，他认为，有一些不具独立性质的权利(如选择权、解除权)、有一些期待权(如继承开始前的继承权)，虽然从实质上看，与一些独立的、实定的权利不同，仍应将之归入整个民事权利体系之中。[26]笔者认为，这些观点至今仍然具有非常重要的指导意义，在民事法律体系形成之后的民事立法活动中，也应当得到继续的贯彻和实现。此外，还有一些新型的利益，例如，胎儿的权益、网络虚拟财产权、商业秘密、死者人格利益、特许权等等也需要在法律中作出规定。

第二，完善法人制度。《民法通则》对法人的分类以所有制为出发点，如将企业法人分为全民所有制企业、集体所有制企业等，并受制于现实而采用了企业、机关、事业单位和社会团体的法人分类。这显然不符合社会发展的需要，我国民法典在此方面应当借鉴大陆法系成熟的经验，采用社团法人和财团法人的分类方法，以便于解决和落实基金会法人、仲裁委员会、宗教团体、寺庙等主体地位。此外，还要规定法人的概念、性质、条件、类别、能力、设立、法定代表人、机关、终止、责任等制度。

第三，完善合伙制度。《民法通则》虽然规定了个人合伙和法人合伙，但并没有从总体上承认合伙企业作为公民和法人之外的第三类主体，也没有规定主体的一般规则和条件。笔者认为，民法典应当承认合伙企业的独立主体地位，将其和一般的合同式的合伙区分开来，这样，尽管合伙企业对外承担无限责任，但它能设立账户、订立合同，并有独立财产，可以独立承担责任。尤其是有限合伙的发展，使其已经具有了一些公司的特点，独立主体的资格性很强，因此应当承认其主体地位。

第四，完善法律行为制度。应当看到，《民法通则》关于法律行为的规定仍然存在缺陷，例如，在法律行为的概念上，民法通则借鉴了前苏联学者的观点，将法律行为视为合法行为，且把意思表示从中舍去。这一概念显然不够严谨，因为法律行为也包括了非法行为，如意思表示包含了欺诈的意思表示。因为法律行为是指能够产生当事人预期法律效果的意思表示。法律行为不同于意思表示在于其能够产生法律效果，法律行为没有合法与违法之分，违法行为也可能产生法律效果。例如，欺诈行为只要不侵害国家利益，受欺诈者愿意接受欺诈后果的，也可以产生当事人预期的法律效果。在法律行为制度中，不仅要规定有关法律行为的概念、生效条件以及无效法律行为的类型、未生效的法律行为等，也需要规定意思表示的概念、效力的发出、到达、解释以及意思表示不真实等各种情形[27]。

第五，完善制度。《民法通则》关于制度，只规定了直接，未规定间接。但是，《合同法》适应市场交易的需要，在第402～403条中规定了间接，并在其总则第49条规定了表见，不过，不限于合同领域，可以适用于整个法律行为，故间接、表见均应纳入民法典总则之中，但一旦它们纳入总则，就需要重新构建制度，因为现有的制度是基于直接而形成的，如何理顺它们与间接制度的关系，就需要深入的探讨。笔者认为，未来民法典中的制度应当规定直接，间接应当作为直接的特别形式加以规定。

第六，完善民事责任制度。我国《民法通则》对民事责任做出了统一的规定，这种方式具有明显的中国特色，也为《侵权责任法》所继承和发展。因此，有关责任制度独立规定的结构应当坚持，但是《民法通则》有关违约责任和侵权责任的具体规则已经被《合同法》、《侵权责任法》所涵括，不宜再规定于民法典总则部分，该部分只宜规范可共同适用的民事责任规范。第七，完善时效制度。《民法通则》中的普通时效期间为2年，学理和实务上普遍认为时间太短，不利于保护债权人，且特殊时效的列举过少，更多地分散在各个单行法中，不利于法官裁判，查找极其不便，有必要集中起来在民法典总则中加以系统规定。

(二)人格权法制定中的若干重大问题

尽管人格权法是否应在民法典中独立成编存在争议，但基于强化对公民的人权保护、完善民法的固有体系、弘扬民法的人文关怀精神、保持与侵权法等法律的衔接等原因，笔者认为人格权法有必要独立成编。

在人格权法中，要完善一般人格权制度。尽管《民法通则》对于宣示和确立我国人格权制度具有重大意义，但由于立法时理论研究不够、审判经验不足等影响和人格权不断发展这一特点的制约，《民法通则》关于人格权的规定仍然存在一些缺陷和不足，例如，《民法通则》没有规定一般人格权，一些具体规则也不尽合理。最高人民法院于2001年3月10日的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，全面总结了保护人格权的经验，丰富和发展了《民法通则》所确立的人格权制度。例如，该解释第1条第2款规定:“违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”这实际上确立了一般人格权法律制度。我认为这一经验是值得肯定的，因为人格权是一个不断发展的体系，在实践中存在大量的人格利益受到损害，急需加以救济的情况，这就需要我们对人格利益设置兜底条款，使得任何类型的人格利益在受到损害时，都能够找到救济的依据。但一般人格权主要还是对新的人格利益的开放式的规定，应当适用利益保护的规则。对一般人格权的具体内容可以表示为:人格尊严、人身自由和人格平等。比如，强迫某人住进精神病医院接受所谓精神治疗，就严重侵犯了受害人的个人自由和人格尊严。

在人格权法中，要完善具体人格权制度。在此方面，除了进一步规定并完善《民法通则》所确认的生命健康权、名誉权、肖像权、姓名和名称权、婚姻自主权等人格权之外，还应当重点规定以下三种权利:

第一，隐私权。隐私权是公民享有的私生活安宁与私人信息依法受到保护，不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开等的人格权[28]。简单地说，隐私权就是指个人对其私生活安宁、私生活秘密等享有的权利。隐私权在现代社会中日益凸显其重要性，尤其是随着高科技的发展，使得对公民隐私的保护显得极为迫切。例如针孔摄像机、远程摄像机、微型录音设备、微型窃听器、高倍望远镜、卫星定位技术的出现，过去科幻小说中所言的在苍蝇上捆绑录音、录像设备的技术在今天已成为现实，个人隐私无处遁身，个人隐私正受到前所未有的威胁。为了公共安全和公共利益的需要，需要在公共道路、公共空间等地设置监视、监控设备，由此也带来了如何区分个人隐私与公权力之间界限的难题。为此，两大法系都已经将隐私权作为基本的民事权利加以规定，甚至上升为一种宪法上的权利加以保护。我国《民法通则》虽然在法律上第一次建立了人身权制度，但并没有规定隐私权。这是立法的一大缺陷。虽然我国有关的单行法律(如《妇女权益保障法》)，都规定了隐私，但因为民事基本法没有确认此种权利，所以，极大地影响了此种权利的保护。笔者认为，未来我国人格权法中要重点确认如下几项隐私的内容:一是私人生活安宁权。自然人的生活安定和宁静也叫生活安宁权，就是个人对他们的生活安宁享有一种权利，并且有权排斥他人对他正常生活的骚扰，对这样一种权利的侵害也是对隐私的侵害。二是个人生活秘密权。个人生活秘密是个人的重要隐私，它包括个人的经历、恋爱史、疾病史等，这些隐私非经本人的同意，不得非法披露。私密信息涵盖的范围很宽泛，包括了个人的生理信息、身体隐私、健康隐私、财产隐私、家庭隐私、谈话隐私、基因隐私、个人电话号码等。每个人无论地位高低，哪怕是生活在底层的普通人，都应该有自己的私密信息，无论这些秘密是否具有商业价值，其私人生活秘密都应当受到保护。三是家庭生活隐私权。家庭生活隐私是以家族关系、血缘关系、婚姻关系为基础形成的隐私，具体包括家庭成员的情况、婚姻状况(如离婚史等)、是否为过继、父母子女关系及夫妻关系是否和睦、个人情感生活、订婚的消息等，这些都属于家庭隐私的范畴。四是通讯秘密权。自然人的通讯秘密不受侵害，通讯秘密包括信件、电子邮件、电话、电报等各种通讯中的秘密。禁止采取窃听、搜查等方式侵害他人的通讯秘密。五是私人空间隐私权。私人空间是指凡是私人支配的空间场所，无论是有形的，还是虚拟的，都属于个人隐私的范畴。在私人空间中，住宅空间具有尤为重要的意义。“住宅是个人的城堡”(a man’s houseis his castle)，这句英国法学家提出的法谚表现了空间隐私的重要性。六是私人活动的自主决定权。自主决定，就是指个人选择自己的生活方式、决定自己的私人事务等方面的自由[29]。隐私不仅是指消极地保护自己的权利不受侵害的权利，它还包括了权利人自主决定自己的隐私，对影响进行积极利用的权能。

第二，个人信息资料人格权。个人信息资料(personal data)是指与特定个人相关联的反映个体特征的具有可识别性的符号系统，它包括个人出生、身份、工作、家庭、财产、健康等各方面信息的资料。国外在用词上欧美之间有些分歧，例如美国人用侵犯隐私形容在网络中泄露他人信息的行为，而欧洲人则倾向于适用信息保护[30]。个人信息资料权有独立的权利内涵，可以成为一项人格权。一方面，通常个人资料与某个特定主体相关联，可以直接或间接地识别本人，其与民事主体的人格密切相关。[31]另一方面，个人资料具有一定程度上的私密性。很多个人信息资料都是人们不愿对外公布的私人信息，是个人不愿他人介入的私人空间，不论其是否具有经济价值，都体现了一种人格利益。[32]当然，作为一种人格权，个人信息资料的保护方式与传统人格权也有所区别。其保护的重心，在于限制对个人信息资料的搜集与利用。

第三，网络环境下的人格权。互联网的发展，使我们进入了一个全新的信息时代。博客、微博的发展，使信息传播进入了全新的时代。据统计，目前我国已有近五亿网民、四千多万博客。如此众多的网民，在促进社会发展、传递信息方面，起到了重要的作用。但同时，利用网络披露他人隐私、毁损他人名誉等行为也是大量存在。应当看到，网络环境下的人格权并非新类型的人格权，因为与既有的人格权类型相比较，其不具有独立的权利客体。但是，网络环境下的人格权又有必要在人格权法之中单独加以规定，这主要是考虑到:第一，人格利益保护的特殊性。一些人格利益在一般的社会环境中并不显得特别重要;而在网络环境下就显得特别重要。例如，在网络上，个人家庭住址的保护就特别重要。又如，在网络上披露某女明星的年龄，就导致该明星的演艺生涯受到影响[33]。这主要是因为信息在网络上传播的快速性、广泛性以及受众的无限性导致的。第二，网络环境下，公众人物人格权的限制有特殊的规则。在网络环境下，公众人物人格权限制规则会有所变化，即便是公众人物，其在网络上的人格权也应当受到保护，如其家庭住址等个人信息不得随意被公开。第三，网络环境中更应当注重人格权保护与信息传播自由之间的平衡。在网络环境下，信息传播自由以及满足公民知情权变得非常重要。公民有在网络言论的自由，实现信息的自由传播，但是，一旦了侮辱、诽谤等言论，就会造成侵犯他人权利的严重后果，甚至并非出自故意而只是出于轻微疏忽的不实言论，也可能会导致严重的后果。例如，对某个自然人和企业的评价有所不实，一旦在网络上传播，就可能对其生活或者经营产生严重的影响。在实践中，确实多次出现利用网络诽谤和侵害其他企业信用的情形，例如造谣说某公司的产品掺入有毒有害物质，而这种言论一旦在网上传播开来，甚至可能引发人们的恐慌、攻击等不理智行为，给受害企业造成的损失难以估量。第四，责任主体的特殊性。一方面，网络侵权主体具有广泛性;另一方面，网络服务提供者等特殊主体也要对受害人承担责任。当然，不同的网络服务提供者所应承担的责任应当有所区别。尤其是，法律上应当特别规定网络服务提供者的自律义务，要求其采取措施避免损害的发生和扩大。在人格权法中也可以规定网络服务提供者的自律，将其设定为一种义务，网络服务提供者在法定情形下有采取积极行为的义务，这是以人格权为基础而产生的法律义务。第五，责任方式的特殊性。在网络环境下，信息的传播具有快速性和广泛性，一旦损害发生，就难以恢复原状，故预防损害的发生和扩散变得尤为重要。因此，应当更多地适用停止侵害等责任方式。总之，我们认为，面对网络这种新型的媒体，立法应当对其加以规范。通过在法律上设置相应的规则，可以更充分地实现人格权的保护，救济受害人。正是因为上述特点，有必要在人格权法中对网络环境下的人格权作出特别的保护性规定。

第四，在人格权法中，需要完善人格权行使的规则。需要解决权利行使冲突的规则，尤其是要明确人身权益的优先地位。还有必要规定一些与人格的内容和行使相关的问题，例如，保护生命健康权涉及医院是否应当对病人负有及时救治的义务，对生命权的保护涉及克隆、安乐死的政策问题，对生命健康权和隐私权的保护也涉及对于基因的采集和转基因应用的政策问题，这些都有必要在法律上作出回应。尤其需要指出的是，人格权法应当重点规范舆论监督、新闻自由与人格权保护的关系，对于公众人物的人格权是否应当作必要的限制、如何进行限制等都作出规定。

(三)债法总则制定中的若干重大问题

如前所述，为了增强法典的体系性，完善法典的内容，在合同法和侵权责任法制定之后，还是应当制定债法总则。物权与债权的区分是大陆法系对民事权利的最经典分类方式之一，对于正确认识、理解和行使财产权影响甚大。如果债权总则不复存在，则民法典总则之中“债权”的概念就难以与民法典分则中的相应编章对应，从而也会影响到整个民法典体系的和谐和体系化程度。笔者认为，在债法总则中，应重点完善以下问题:

第一，各种债的共性规则。如前所述，尽管合同法和侵权责任法都已独立成编，但是我们应当看到，合同之债与侵权之债还是存在着一些共同性的规则，如连带之债、按份之债、不真正连带债务等。这些规则都需要通过债法总则加以完善，以免合同法和侵权法需要分别作出类似的重复性规定。通过债权总则的设立，可以实现民法典条文的简约化，因为债权总则可以规定债法的共通性规则，这就可以减少规定“准用”、“适用”之类的条文，从而减少条文的数量。甚至债法总则可以为各种债提供一套备用的规范[34]。

第二，完善具体的债的类型。传统上将债列为四种类型，即合同之债、侵权之债、无因管理之债、不当得利之债。我认为，一方面，对这四种类型需要进一步完善。例如，无因管理在实践中运用的很少，此种制度设立的目的是鼓励人们互帮互助。但是这一制度的功能也常常可以借助受益人的补偿义务、公平责任等制度来实现。因此在司法实践中，适用无因管理的案件较少。有鉴于此，将来在债法总则中，只需要对无因管理做简略的规定即可。另一方面需要规定一些特殊类型的债。我认为可以考虑结合中国的实际情况，对于一些特殊形式的债进行规定，主要包括如下几种:一是缔约过失责任。我国《合同法》第42条、43条规定了缔约过失责任。但严格地讲，缔约过失责任并不是合同之债。其不仅可以产生于合同订立阶段，也可以产生于合同终止后的情形。所以其与合同关系并不具有必然的联系，不应当纳入合同之中，而应当单独规定。二是单方行为。单方行为也可以产生债。例如，悬赏广告就是因单方行为而产生的债，有必要在债法中作出规定。三是税收之债。此种债务本来是一种公法上的债，但公法上只是确立了行政权的行使和公民的纳税义务，突出了其强制性特点。在实践中，也存在着欠税以后不完全通过行政处罚、行政强制的方式，也有通过民事方法来征收税款的做法。另外，税务机关请求纳税人缴税，也应当以税收债权的存在为前提。更何况，税收债权在破产法上作为优先受偿的债权而受偿。在债法中，明确税收之债的相关内容，有助于税务机关以民事方法来实现税款的征收。

第三，债法总则与传统上属于商法内容的特别法的衔接。债权制度的确立，沟通了票据法、破产法、保险法等民事特别法对民法典的依存关系，并为这些民事特别法确立了适用的一般准则。许多商事制度实际上都是债法制度的具体化和发展。例如，票据权利的设定、移转、担保证明以及付款和承兑等都是债权制度的具体化。破产制度坚持债权平等主义，保护正常的债权债务关系，通过对资不抵债的债务人宣告破产，使债权人的利益在公平分配的基础上得以实现。保险合同是具体的债的单元，保险中的投保与承保、保险的理赔与追索、海损的理算与补偿等，都要适用民法债的规定。而从债的发生基础来看，商事活动领域出现越来越多的债的类型，例如，票据行为所发生的债的关系，无法归结到合同关系，票据的背书转让不能等同于合同的移转。为了寻找到一般的规定，有必要通过债的一般规定满足商事活动的需要，提供必要的法律规定基础。[35]为此需要在债法中就商法规则如何与其进行衔接设立必要的规则。

(四)婚姻家庭法、继承法的修改

《婚姻法》方面，有许多制度应当详细规定，例如，《婚姻法》中对子女的探望权问题虽然有所规定，但非常简略，实践中就探望权的问题经常发生争议。再如，关于未婚同居涉及的财产等问题，同居者的相互权利义务的规范，因为同居期间双方可能生育子女，由此引起对子女的抚养、监护等职责如何确立。我国实行计划生育，独生子女较多，这也引发了新的问题，父母对子女究竟享有何种权利，现行法的规定比较笼统、比较模糊。尤其是在夫妻离婚之后，对子女的权利究竟如何确定和行使?例如探望权的主体、行使方式、探望权被侵害时的救济，颇值得研究。有学者建议，未来民法典应当赋予父母对未成年子女的居所指定权、教育权、抚养权、财产管理权等，并明确父母依法应承担的义务[36]。此种观点也不无道理。此外，对离婚后子女的监护问题也有待进一步完善。在继承法方面，我们对遗产的范围规定得过于狭窄，对于遗嘱自由的保护应当进一步加强，法定继承人的范围也应当适当扩大(如增加第三顺位的法定继承人)。此外，对于被继承人的债权人的保护不够，实践中一些继承人通过隐匿财产、混同财产等方式逃避债务，从而在一定程度上损害了债权人的合法权益。

四、结语

制定一部面向21世纪的科学的民法典，不仅能够有效实现中国大陆民事法律的体系化并构建中国特色社会主义法律体系，这也将代表着大陆民事立法水平达到一个新的高度，也将充分表明我国法律文化达到的更高的层次。通过民法法典化的方式实现民法的体系化，不仅符合我国的成文法典化法律传统，是中国大陆实行依法治国、完善社会主义市场经济法律体系的重要标志，也将表明我国法律文化的高度发达水平，更是中国法治现代化的具体表现。[37]我们的祖先曾在历史上创造了包括中华法系在内的灿烂的中华文明，其内容是何等博大精深!其在人类法律文明史上始终闪烁着耀眼的光芒，并与西方的两大法系分庭抗礼，互相辉映。今天，中国大陆民事立法和司法实践已为民法典的制定积累了丰富的实践经验，广大民法学者也做了大量的理论准备。制订和颁布一部先进的、体系完整的、符合中国国情的民法典，不仅能够真正从制度上保证市场经济的发展和完善，为市场经济健康有序的发展奠定坚实的基础，而且将为我国在二十一世纪的经济的腾飞、文化的昌明、国家的长治久安提供坚强有力的保障!如果说19世纪初的《法国民法典》和20世纪初的《德国民法典》的问世，成为世界民法发展史上的重要成果，则21世纪初中国大陆民法典的出台，必将在民法发展史上留下光辉的篇章!

注释:

[1]karsten schmidt，die zukunft der kodificationsidee:rechtsrechung，wissenschaft und gestzgebung vor den ge-setzswerken des geltenden rechts，1985，s、39、

[2]张礼洪:《民法典的分解现象和中国民法典的制定》，上海:《法学》，2006年第5期。

[3]lobinger，codification，in 2 encyclopedia of the socialsciences 606，at 609－10(1930，reissued 1937)、

[4]valérie lasserre－kiesow，《l’esprit scien-tifique du code civil》，in droits，n°45，2005，puf，pp、58－59、

[5][14]［德］阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编，郑永流译:《当代法哲学和法律理论导论》，北京:法律出版社，2002年，第271、279页。

[6]张春生主编:《中华人民共和国立法法释义》，北京:法律出版社，2000年，第24页。

[7]李开国:《法典化:我国民法发展的必由之路》，重庆:《重庆大学学报》，1997年第4期。

[8]reinhard zimmermann，codification:history and pres-ent significance of an idea，3 eur、rev、private l、95，98(1995)、at 103、

[9]谢哲胜:《民法法典化的几种选择》，载张礼洪等主编:《民法法典化、解法典化和反法典化》，北京:中国政法大学出版社，2008年，第369页。

[10]苏永钦:《民事立法与公私法的接轨》，北京:北京大学出版社，2005年，第51页。

[11]石佳友:《民法法典化的方法论问题研究》，北京:法律出版社，2007年，第67页。

[12]christian wolff，institutiones juris naturae et gentium，p、62、

[13]梁慧星:《中国民法典编纂的几个问题》，北京:《人民法院报》，2003年4月30日。

[15]金可可:《论温德沙伊德的请求权概念》，北京:《比较法研究》，2005年第3期。

[16]麻昌华、覃有土:《论我国民法典的体系结构》，上海:《法学》，2004年第2期。

[17][18]［葡］平托著，法律翻译办公室、澳门大学法学院译:《民法总则》，1999年，第5、5页。

[19]［葡］孟狄士著，黄显辉译:《法律研究概述》，澳门:澳门基金会、澳门大学法学院，1998年，第78页。

[20]郑玉波:《民法总则》，台北:台北三民书局，2003年，第63页。

[21]张文显主编:《法理学》(第二版)，北京:高等教育出版社，2003年，第131页。

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[25]侯宜杰:《二十世纪初中国政治改革风潮》，北京:人民出版社，1993年，第409～410页。

[26]谢怀栻:《论民事权利体系》，北京:《法学研究》，1996年第2期。

[28]张新宝:《隐私权的法律保护》，北京:群众出版社，1998年，第21页。

[29]rehm认为，自主决定的利益其实和隐私权没有什么关系，不过仍然可以把这两种利益都放在隐私权下面来保护。gebhard rehm，just judicial actibism?pri-vacy and informational self－determination in u、s、andgerman constitutional law，32u、west、l、a、l、rev、pp、275，278(2001)、

[30]james b、rule and graham greenleaf ed、，global pri-vacy protection，edward elgar publishing，2008、

[31]齐爱民:《个人资料保护法原理及其跨国流通法律问题研究》，武汉:武汉大学出版社，2004年，第5页。

[32]张新宝:《信息技术的发展与隐私权保护》，长春:《法制与社会发展》，1996年第5期。

[33]《泄漏女星年龄网站被告索赔》，北京:《参考消息》，2011年10月19日，第9版。

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[35]魏振瀛:《中国的民事立法与法典化》，北京:《中外法学》，1995年第3期。

法律法规民法典篇7

「关键词澳门民事管辖权法律特点法律框架评价

一、引言

世纪之交，在澳门即将回归的历史转折关头，澳门法律制度的发展正面临着前所未有的机遇和挑战。自1993年3月31日《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》（以下简称《基本法》）通过后，澳门进入了后过渡期，澳门的法律本地化工作随之进入了高潮。这一时期法律本地化的工作主要围绕着对构成澳门现行法律制度基础的葡萄牙五大法典的修订而进行。1996年1月和1997年4月，澳门《刑法典》、《刑事诉讼法典》相继生效。1999年3月澳门《民法典》、《民事诉讼法典》和《商法典》的草稿和中译工作同时完成，并提交中葡联合联络小组中方咨询。1999年8月，澳葡当局正式公布了澳门《民法典》和澳门《商法典》。1999年10月8日，澳门总督颁布了第55/99/M号法令，核准并公布澳门《民事诉讼法典》。该三大法典已自1999年11月1日开始生效。这标志着旷日持久的澳门法律本地化工作进入了尾声。

新的澳门《民事诉讼法典》（以下简称新《法典》）以专章的方式系统地规定了澳门（涉外）民事案件的司法管辖权制度，该法典与葡萄牙机关为澳门制定的《澳门组织章程》、《澳门司法组织纲要法》以及《澳门司法组织新规则》等法令、法令相配套，构成了澳门现行（涉外）民事案件司法管辖权制度的完整体系。本文结合新近生效的澳门新《法典》及相关的法律、法令的有关规定，对澳门现行（涉外）民事案件的司法管辖权制度作一简要论述。

二、澳门现行（涉外）民事案件司法管辖权制度的法律特点

澳门自十六世纪中叶开埠，就成为西方在远东的第一商埠、东西方交通贸易的枢纽、中西文化汇通的桥梁，其渊源流长的对外开放历史为包括管辖权制度在内的澳门国际私法的发展奠定了坚实的基础。经历了几个世纪嬗变的澳门现行（涉外）民事案件的司法管辖权制度呈现出以下显著的法律特点：

第一，以葡萄牙《民事诉讼法典》为基本渊源，依循日尔曼式的系统化。

现行澳门民事案件的司法管辖权制度完全是从葡萄牙移植过来的，以1961年颁布并通过1962年7月30日第19305号训令延伸适用于澳门的葡萄牙《民事诉讼法典》为基本渊源。该法典自1967年以来几经修改，修改后的一些内容也延伸适用于澳门。在推动澳门法律本地化的进程中，澳葡当局已完成对《民事诉讼法典》的修订，但这一修订亦以葡萄牙《民事诉讼法典》为蓝本，故新近生效的澳门新《法典》虽然通过本地化程序已转化为澳门本地法律，但立法内容上仍然带有明显的葡萄牙痕迹，立法经验、立法技术也均源自葡萄牙。葡式的《民事诉讼法典》主要以意大利《民事诉讼法典》为立法模式，承袭了大陆法系的传统，强调法律的系统化、成文化，对（涉外）民事案件的司法管辖权制度作了较为系统、全面的规定。

第二，回归后的澳门已具备完全独立的司法管辖权体系。

在葡萄牙管制澳门的漫长年月，澳门司法机关属于葡萄牙司法机关的组成部分，只是葡萄牙司法体系中的一个小法区，在澳门只设第一审法院，全部上诉案件都由葡国的上级法院审理。虽然在过渡时期葡国国会相继修改了《葡萄牙共和国宪法》、《澳门组织章程》，公布了《澳门司法组织纲要法》，澳门总督也在1992年颁布了《澳门司法制度法》和《审计法院规章法》，设立了能审理上诉案件的高等法院和审计法院。1996年葡萄牙再次对《澳门组织章程》作出修改，删除了一些不合时宜的规定，确定澳门应拥有“享有自治权的适应澳门地区特点的自身司法组织”。1998年3月，葡萄牙总统还颁令从1998年6月1日起将一部分终审权下放给澳门高等法院。但是，澳门在回归的前夜仍不具备完全独立的司法体系，澳门司法机关仍然属葡国司法制度在海外的延伸，一部分案件的终审权继续保留在葡萄牙最高法院、最高行政法院、审计法院和。直到1999年12月20日澳门政权交接的零瞬间这种状况才宣告结束，澳门在历史上首次获得了完全独立的司法权。

鉴于澳葡当局主持修订《民事诉讼法典》时，已考虑到《基本法》为未来澳门特别行政区设计的司法架构模式，其有关司法管辖权的一些规定能注意与《基本法》接轨，使得新组建的司法机构在政权交接后即时运转。

第三，以专章的方式在《民事诉讼法典》中集中规定民事案件的司法管辖权制度。

在国际私法的立法模式上，澳门没有秉承大陆法系多数国家将国际私法规范分别规定在《民法典》和《民事诉讼法典》不同编章之中的模式，也未追随当代欧洲大陆国际私法法典化的潮流，而是在《民法典》和《民事诉讼法典》中辟出专章，分别规定冲突法制度和（涉外）民事案件的司法管辖权制度。

第四，规范司法管辖权的法律规范具有多样化的特点。

长期以来，澳门（涉外）民事案件的司法管辖权制度除以《民事诉讼法典》为基本渊源外，葡萄牙机关为澳门制定的《澳门组织章程》、《澳门司法组织纲要法》等重要法律、法令也对澳门司法管辖权制度作出规定。除此以外，葡萄牙加入并延伸适用于澳门的有关国际民事诉讼管辖权的国际公约也构成了规范澳门（涉外）民事案件司法管辖权制度的法律渊源。澳门回归后，上述葡萄牙法律已被废止，代之以澳门特别行政区立法机关制定的法律，延伸适用于澳门的有关国际公约也继续有效，这些法律规范构成了澳门现行司法管辖权制度完整的法律体系。

第五，澳门新《法典》对涉外民事案件的司法管辖权未作专门规定。

前述延伸适用于澳门的1961年葡萄牙《民事诉讼法典》对涉外民事案件的司法管辖权作出了明确规定，但在修订《民事诉讼法典》时，却将原法典中有关涉外民事案件司法管辖权的规定删除了。按照葡国法律专家的解释，原法典为葡萄牙延伸适用于澳门的法典，葡萄牙作为一个国家，在其《民事诉讼法典》中当然应对涉外民事案件的司法管辖权作出规定，而澳门作为一个不具独立的地区，在本地区适用的《民事诉讼法典》中不应对涉外民事案件的司法管辖权作出规定。葡方的这一立法观念罔顾了澳门作为一个闻名遐迩的国际性开放城市，涉外民事法律关系形式多样、数量繁多的事实，导致新《法典》在形式上留下对涉外民事案件司法管辖权不作规定的空白点。这样的立法处理意味着澳门现行法律中有关民事诉讼司法管辖权的制度既适用于一般民事案件的审理，又适用于涉外民事案件的审理。有鉴于此，笔者行文时在“民事案件的司法管辖权”一词之前冠于加上括弧的“涉外”二字。

三、澳门（涉外）民事案件司法管辖权制度的基本框架

澳门民事诉讼法律制度目前正处于新旧交替的特殊阶段，1999年10月8日颁布的第55/99/M号法令在核准新的澳门《民事诉讼法典》的同时，废止了经1962年7月30日第19305号训令延伸适用于澳门的1961年葡萄牙《民事诉讼法典》及所有更改该法典的法律规范。新《法典》及澳门其他有关法律规范勾勒了澳门民事案件司法管辖权制度的基本框架。

（一）、澳门民事案件司法管辖权的种类

澳门民事案件的司法管辖权大体上可分为以下三大类：

1、级别管辖

澳门新《法典》本身并未就级别管辖问题作出专门规定，有关法院的审级问题原由葡萄牙为澳门制定的《澳门司法组织纲要法》作出规定。根据该纲要法第6条的规定，澳门的法院组织由第一审和第二审两个审级的法院构成。第一审法院又分为具有一般审判权的法院和具有行政、税务及海关审判权的专门管辖法院和特定管辖法院。就民事诉讼而言，一般审判权由普通管辖法院行使，该普通管辖法院下设三个法庭，配备四名法官，每年轮流由一名法官担任院长。该法院拥有民事案件第一审的全部审判权。而澳门高等法院则以第二审法院及审查法院的形式运作。该高等法院是回归前澳门等级最高的法院，由一名院长和四名法官组成，以全会或分庭的方式进行审判活动。在实行三审终审制的葡萄牙司法体系中，澳门高等法院虽然仅是第二审法院，但对澳门其他法院作出的裁判，当事人都可以直接上诉到高等法院。依照纲要法的规定，葡萄牙最高法院和最高行政法院对澳门地区的上诉管辖只限于纲要法未作规定的事宜，但这类事宜并不多见，故澳门高等法院对澳门地区绝大多数的案件实际上具有终审权。回归后的澳门特别行政区则设立三级法院，这三级法院的组建工作在回归前夕已完成。有鉴于此，新《法典》的相关条文中首次出现了“初级法院”、“中级法院”和“终审法院”的名称，以保证该《法典》在回归后与《基本法》中关于司法组织及民事诉讼的指导原则协调一致。

2、地域管辖

所谓地域管辖是指同级法院之间按地域划分审理第一审民事案件的权限。鉴于澳门地域狭小，每一审级均只有一个法院，故澳门法院的地域管辖在很大程度上就是澳门法院与其他法域或其他国家的法院之间划分审理第一审民事案件的权限，这种地域管辖实际上就是“涉外”地域管辖。新《法典》对地域管辖作了以下规定：

（1）、普通地域管辖

普通地域管辖是指按照当事人的所在地与其所在地法院的隶属关系确定的管辖。新《法典》第15条（澳门法院具管辖权之一般情况）可视为普通地域管辖的一般原则，该条规定：当出现下列任一情况时，澳门法院具管辖权：a）作为诉因的事实或任何组成诉因之事实发生在澳门；b）被告非为澳门居民而原告为澳门居民，前提是该被告在其居住地法院提出相同诉讼时，该原告得在当地被；c）如不在澳门提讼，有关权利将无法实现，且拟提起之诉讼在人或物方面与澳门存在任何应予考虑的连接点。这一条文中所指的“被告非为澳门居民”、“原告为澳门居民”的当事人之间的民事案件无疑属于涉外或涉及外法域的民事案件。

（2）、特殊地域管辖

特殊地域管辖是指根据诉讼标的特殊性与特定法院管辖的必要性所确定的管辖。新《法典》第16条（对于某些诉讼具管辖权之情况）规定，澳门法院对涉及履行债务、享益债权、抵押、船舶取得、共同海损理算、船舶碰撞、船舶救助、共有物分割、离婚、遗产继承、宣告破产等十二种案件具有管辖权。本文限于篇幅，恕不赘述这十二种诉讼管辖权的具体规定。

此外，新《法典》第17条（对于其他诉讼具管辖权之情况）规定，遇有下列情况，澳门法院具管辖权审理第16条或特定规定中未规定之诉讼，并且不影响澳门法院根据第15条行使管辖权，这些情况是：a）被告在澳门有住所或居所；b）被告无常居地，被告不能确定或下落不明，而原告在澳门有住所或居所；c）被告为法人，而其住所或主要行政机关，或分支机构、代办处、子机构、处或代表处位于澳门。这一条似乎可视为普通地域管辖一般原则的例外，又像是普通地域管辖一般原则和特殊地域管辖的补充。

3、专属管辖

根据新《法典》第20条（澳门法院之专属管辖）规定，澳门法院具管辖权审理下列诉讼：a）与位于澳门的不动产物权有关之诉讼；b）旨在宣告住所在澳门的法人破产或无偿还能力的诉讼。

除了上述三类管辖外，新《法典》还系统规定了“执行事宜上之管辖权”等问题。

（二）、澳门民事案件司法管辖权的延伸及变更

新《法典》第一卷第二编第二章对管辖权的延伸和变更问题作了专门规定，主要涉及以下几方面问题：

1、关于附随问题的管辖权

新《法典》第26条第1项规定：“对有关诉讼具管辖权之法院，亦具管辖权审理该诉讼中出现之附随事项以及被告作为防御方法所提出之问题。”

2、关于审理前的先决问题的管辖权

新《法典》第27条第1项规定：“如对诉讼标的之审理取决于对某一行政或刑事问题之裁判，而此裁判由澳门另一法院管辖，法官得在该管辖法院作出裁判前，中止诉讼程序，不作出裁判。”

3、关于反诉的管辖权

新《法典》第28条第1项规定：审理诉讼之法院得审理透过反诉所提出之问题，只要其对该等问题具管辖权。

4、关于排除及赋予审判权的协议

新《法典》第29条第1项规定：如出现争议之实体关系与一个以上之法律秩序有联系，当事人得约定何地之法院具管辖权解决某一争议或某一法律关系可能产生之争议。该条第2项规定：透过协议，得指定仅某地之法院具管辖权，或指定其他法院与澳门法院具竞合管辖权；如有疑问，则推定属竞合指定。

（三）、澳门民事司法管辖权的保障

新《法典》第一卷第二编第三章对管辖权的保障作了规定，主要涉及以下几方面的问题：

1、无管辖权问题

新《法典》第30至34条分别规定了无管辖权的情况、对管辖权提出争辩的正当性和适时性、对无管辖权作出审理的时间、无管辖权的效果以及就无管辖权所作裁判的效力等问题。

2、管辖权的冲突问题

新《法典》第35至38条分别规定了管辖权积极冲突和消极冲突的概念、解决管辖权冲突的请求及初端驳回当事人请求以及解决管辖权冲突的程序等问题。

四、澳门（涉外）民事案件司法管辖权制度的评价

由于众所周知的原因，澳门法律本地化的工作步履维艰，法律修订延宕多变，五大法典中四大法典的修订都历经数年，唯独包含一千二百八十四条的《民事诉讼法典》在一

年多的时间完成了本地化。鉴于该法典修订时澳门正值回归的最后阶段，澳葡当局能注意法典内容与《基本法》相衔接，如有关各类法院的名称，突破了《澳门司法组织纲要法》等当时有效的法律的桎梏。法律翻译在不违反葡文本意的前提下也表现出相当大的灵活性。这一新《法典》有关（涉外）民事案件司法管辖权的规定既有成功之处，也有明显的不足，主要表现在以下几方面：。

第一，有关管辖权的规定较为细致，但体系尚欠完整。

新《法典》专门规范管辖权的第一卷第二编第一至第三章共二十六条、七十二项，不但规定了规范司法管辖权的法律、普通地域管辖、特殊地域管辖、专属管辖、执行事宜的管辖权，而且规定了有关管辖权延伸与变更的制度、管辖权的保障制度，并且对解决管辖权冲突的制度也作了详尽的规定，这与大陆法系国家注重系统化的法律传统是一脉相承的。但是，新《法典》对级别管辖和涉外民事案件的管辖权未作专门规定，使得澳门民事司法管辖权的体系存在明显的缺陷。

第二，确定管辖权的原则适应了当代世界各国不断扩大司法管辖权的趋势。

新《法典》将原告住所地（第15条b项）作为确定普通地域管辖的基本原则，并以争议的标的位于澳门（第16条c项、d项、f项、g项、h项、j项）作为确定特殊地域管辖权的原则，这类管辖根据被1968年签订于布鲁塞尔的《关于民商事案件管辖权和判决执行公约》（以下简称布鲁塞尔公约）和1988年签订于罗迦诺的《关于民商事案件管辖权和判决执行公约》（以下简称罗迦诺公约）以及欧洲一些国家的法学家称为“过分的管辖根据”。但这些管辖根据与当今多数国家民事诉讼法规定的管辖根据相比，并无明显不当或过分之处。

第三，个别制度的规定和条文处理与国际通行的做法不相一致。

新《法典》确定普通地域管辖的一般原则与各国通行的做法背道而驰，令人费解。该《法典》第15条（澳门法院具管辖权之一般情况）b项规定，澳门法院对“被告非为澳门居民而原告为澳门居民”的案件具有管辖权。这一条应视为澳门法院确定普通地域管辖的一般原则，即“被告就原告”原则。《法典》第17条（对于其他诉讼具管辖权之情况）a项却规定，澳门法院对“被告在澳门有住所或居所”的案件具管辖权。这一条的内容和条文处理应视为确定普通地域管辖的一般原则的例外情况，即“原告就被告”原则。然而，几乎所有国家的民事诉讼法以及上述布鲁塞尔公约、罗迦诺公约都将“原告就被告”原则作为地域管辖的一般原则，将“被告就原告”原则作为一般原则的例外情况。更有甚者，《法典》第17条还规定，澳门法院适用该条规定行使管辖权“不影响因第十五之规定而具有之管辖权”。这使得第15条和第17条的关系更加扑朔迷离。

第四，新《法典》对于行使管辖权的司法机关的分类具有超前性。

在澳门法律本地化的工作中，司法制度的本地化起步最晚，难度最大，在修订《民事诉讼法典》的过程中，规范司法制度的法律尚未完成本地化，审理（涉外）民事案件的法院只有具一般审判权的普通管辖法院和作为第二审的高等法院。新《法典》则一枝独秀，率先对与《基本法》确定的澳门特别行政区三审终审制相适应的三类法院的有关问题作出规定，体现了该《法典》的时代特征。

五、结语

当历史的卷轶即将翻开新的一页的重要时刻，经过本地化洗礼的澳门《民事诉讼法典》以崭新的面目展现在人们面前，尽管这部跨世纪的新法典在包括司法管辖权在内的诸方面还存在不足，有待在实践中逐步完善，但该法典的如期生效，为澳门民事诉讼制度的平稳过渡和顺利运转奠定了法律基础，具有悠久历史传统的葡式民事司法管辖权制度在新时代将焕发出勃勃生机。

注释：

[1]有关澳门法律本地化的进程及涉及的法律问题，参见拙文《论澳门法律本地化问题》，载《政法论坛》（中国政法大学学报）1999年第5期。

[2]参见王汉强、吴志良主编《澳门总览》，澳门基金会1994年出版，第160页；米健等编写《澳门法律》，澳门基金会1994年出版，第173页。

[3]同注1。

[4]有关澳门国际私法制度，参见拙文《澳门与中国内地现行冲突法之比较研究》，载澳门《法域纵横》杂志1998年特别号，第87－89页。

[5]在国际民事案件司法管辖权领域葡萄牙加入并延伸适用于澳门的国际公约主要有：1952年5月10日在布鲁塞尔签署的《关于船舶碰撞中民事管辖权若干规则的国际公约》；1954年3月1日在海牙签署的《民事诉讼程序公约》等。

[6]1961年葡萄牙《民事诉讼法典》第65条的规定，葡萄牙法院对下列情形之一的涉外民事案件行使管辖权：（1）根据葡国法律有关地域管辖的规定，应在葡国的案件；（2）构成诉讼理由的事实发生在葡国；（3）被告为外国人，原告为葡国人的案件，但以被告所属国亦有同样规定为前提；（4）要提起的诉讼与葡国境内的人或物有密切关系，如不向葡国法院，则有关权利难以实现的案件。该条文对专属管辖权也作了规定，葡萄牙法院对下列案件实行专属管辖：（1）有关不动产物权的诉讼，且该不动产位于葡国；（2）对某法人的破产宣告或无偿还能力宣告之诉，且该法人的总部设在葡国；（3）对有关工作关系之诉。

[7]参见《98澳门公共行政》，澳门政府行政暨公职司1998年2月出版，第29页。

[8]同上，第28页。

[9]参见《澳门的制度及司法组织》，澳门政府法律翻译办公室1995年12月出版，第57页。

法律法规民法典篇8

民法法典化就是通过一部完备的民事立法把我国当前分散的民商事法律制度进行有机的整合和汇总，从而形成一部具有内在逻辑体系的完备法典，统领民商事法律制度，指导民商事法律交往活动。民法法典化是我国当前学界以及司法实务界在努力推进的一项重要内容。从最初的《民法通则》到《合同法》，《担保法》，《婚姻家庭法》，《继承法》，《物权法》，《侵权责任法》等等。我国民法法律制度在不断的完善，但是不同法律之间的内在逻辑存在不一致，不协调的地方，民商事交往规则的纷繁复杂，这就要求通过一部统一的民法典来统领民商事法律，确立确定的民商事法律规则。民法法典化的运动在不断的推进中，这也必然会促进我国民商事法律制度迈入一个新的台阶。二、民法法典化与法律解释的关系

所谓“所谓法律解释，是指法官在裁判活动中所作的、对法律的理解和说明活动。”［1］法律解释在我国的法律体系中扮演着重要的作用。

首先，由于我国的法治发展是一种外发型的法治现代化过程，这就决定了我国法制的完善，法治的发展并没有坚实的社会经济发展为基础。这是与西方国家成熟的市民社会发展基础之上的法治发展不一致的地方。由此也就决定了我国不可能通过成熟的市民社会的民商事交往规则来制定详尽的民商事法律制度。只能通过“小步快跑”的形式来发展我国的民商事法律制度，在这一过程中，法律解释对于民商事交往规则的形成与成熟具有积极意义。由此促进了社会经济的发展。

其次，由于成文法律本身所具有的局限性，即文字表述的模糊性和时间上的滞后性，这就导致了法律制度自从其产生之后就已经“落后”于社会经济的发展了。这是任何成文法国家，成文法制度所必然会面对的问题。有的国家，比如英美法系的英国和美国，通过赋予法官相应的权力，允许法官在遵循先例的条件下进行“造法”。这种方式是以法官较高的职业素质以及相应的权力架构为基础的。而另外一些国家则是通过权力机构或者司法机构出台相应的法律解释，比如我国全国人大常委会的立法解释以及司法机关作出的司法解释等。这些法律解释对于完善民商事法律制度，解决法律制度在具体社会实践中的应用的问题，适应的问题具有积极意义。这些法律解释通过完善成文法的不足，来促进民商事法律制度的发展。三、法律解释在民法法典化背景下的发展

（一）民法法典化背景下法律解释依旧有存在的现实必要性

前文已经提及，民法法典化是世界范围内各国民商事法律发展的一个方向。基于民法法典所具有的完备性，逻辑性，体系性，民法典能够在提升民事法律的地位，充实国家的法律体系以及促进社会经济的发展等 方面起到不可低估的作用。民法典是民商事法律制度存在的一个载体，在这个载体中可以有效的化解因为单行立法所带来的不同法律制度之间不协调甚至于相互冲突的内容。这对于民商事交往规则的确定以及民商事法律制度的发展具有积极意义。也正是民法典作为成文法典形式而固定存在，但是社会经济交往活动的在不断发展与完善的。进入21世纪甚至于以后的更久远的年代，已经通过的民法典必须需要不断的完善来紧跟时代的步伐。但是由于法律稳定性的要求，通过法律解释的形式灵活的应对社会实践中的具体问题，并提出相应的法律规则，这是民法典保持生命力的重要手段。因此可以说，民法法典化背景下法律背景下法律解释依旧又存在的现实必要性。

（二）民法法典化背景下法律解释侧重于指导实践具体问题

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