纵观我国现行民事诉讼法的程序制度规定，双方当事人的平等地位基本上得到了法律的有效维护。但是，不知是由于立法技术还是其他方面的原因，双方当事人在诉讼局部领域的不平等还依稀可见，进而给“当事人诉讼地位平等原则”的全面贯彻造成制度。据笔者分析，在以下几个方面，当事人的平等格局被破坏。
一、原告自由撤诉和再诉，被告只能被动跟随
基于处分原则，当事人可以自行决定是否请求法院对其民事权益给予司法保护。撤诉作为当事人一项重要的诉讼权利，是其行使处分权对自己诉讼权利加以处分的具体体现。在民事诉讼中，由于法院对民事诉讼实行“不告不理”，原告可以在宣告判决前申请撤诉。被法院裁定准许撤诉后，并不意味着原告处分了实体权利，而是在诉讼时效重新计算之余视其未。原告以同一诉讼请求再次的，人民法院应予受理。至于原告对于同一诉讼请求可以撤诉和重新的次数。现行法律未作限制，只是原告预交的案件受理费应当减半收取。虽然法院对原告的撤诉申请可以进行审查，但实践中不准撤诉只限于“当事人有违反法律的行为需要依法处理的”情形，如，行为违反禁止性法律规定、规避法律或者双方恶意串通损害国家、集体利益或他人合法权益等。应当指出，法律允许原告申请撤诉，是对其诉讼意愿的尊重。但在保障原告处分权的同时，也应当顾及被告的程序利益。假如原告就同一案件频繁地撤诉和重新，被告则跟随应诉，对被告就不公平。被告应诉一般需要投入相应的人力、精力和物力，原告行为的反复，除了给被告带来精神不安和物质损失之外，还会影响被告正常的生活、生产和工作。尤其是当被告做好了充分的应诉准备或已经胜券在握而对诉讼结局产生期待利益时，及时了结纠纷是平等地保护被告利益的要求使然。在英国、美国等国家，为保障双方当事人地位平等，避免被告受原告诉讼意愿无常变化的牵制，或者原告不得就同一请求作为再行条件，或者将其再行按“一事不再理”原则处理。日本也规定原告的撤诉需获得被告的同意，并且“对本案已作终局判决后撤回诉讼的，不得再提起同一诉讼”。因此，就我国的民事诉讼而言，原告享有自由，被告则对其撤诉可以予以适当限制，即当被告已经作出实体答辩后原告申请撤诉的，应当经过被告的同意。否则，视其为放弃实体权利请求，丧失再行的权利。
二、原告和被告缺席辩论的行为法律后果彼此反差
《民事诉讼法》第129条规定：“原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。”第130条规定：“被告经传票传唤。无正当理由拒不到庭的或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”同样不到庭的行为，但原告和被告因此而承担的法律后果却完全不同。按撤诉处理的，其法律效果如同申请撤诉，本案的诉讼程序结束，但原告所主张的实体权利则无任何消极影响，其诉讼时效的计算发生中断，日后还可以再行。缺席判决是法院对案件实体问题的处理决定。如果该缺席判决不被后续的二审或再审程序所改变，当事人对缺席判决所确认的内容就不得再行争议。可以看出，原告缺席辩论行为承担的是程序法律后果（被法院裁定不准许撤诉的除外），而被告缺席辩论行为承担的是实体法律后果。将原告的缺席拟制为撤回诉讼请求，是对原告权利的尊重。被告缺席后继续辩论、裁判，实质为制裁被告，毕竟一方到庭辩论和双方对席辩论所形成的裁判事实不尽相同。因此，在缺席审判问题上，立法有意无意地歧视了被告，偏袒了原告。如果被告的应诉权同样受到尊重，那么，原告无故缺席时，法院也应当根据原告的书面材料和被告到庭辩论的情况如期作出判决，而不得视原告为撤回诉讼。
三、拘传的适用违背了诉讼平等原则
拘传是民事诉讼强制措施之一，其适用目的是强制当事人到庭参加辩论。《民事诉讼法》第110条规定：“人民法院对必须到庭的被告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以拘传。”按最高人民法院的解释，必须到庭的被告，是指负有赡养、抚养、扶养义务和不到庭就无法查清案情的被告。除被告本人之外，作为被告的法定人、单位的法定代表人、负责人也可以适用拘传。在某些案件中，被告不到庭的行为影响法庭审理、不利于法院查清案件事实的可能性的确存在。但是，原告不到庭时，这种影响更是如此。当事人出庭参加诉讼是维护其合法权益的手段，是行使诉讼权利的表现。放弃权利的，法院没有必要也不应当加以强行干预，因为它并不否定国家的审判权力。但我国法律却把“当事人按时出庭、参加法院对案件的开庭审理”规定为当事人的一项诉讼义务。就算义务也罢，至少应是双方平等地承担。然而，原告经传票传唤无正当理由拒不到庭或中途退庭的，不仅不会遭至人身强制，还被法律拟制为暂时放弃其司法保护请求权，裁定按撤诉处理。同样的行为若发生于被告时，则认为其藐视法庭权威、扰乱了法庭秩序，遂给予司法制裁。这正如台湾学者杨建华先生指出：“在观念上把民事被告视作刑事被告，与刑事诉讼法作相类似的规定。拘传民事被告，实有民刑不分之感。”其实，被告无故缺席或中途退庭的，法院完全可以在原告一方到庭辩论的基础上，依法作出判决，而犯不着把被告“抓”来。拘传被告的做法，既有歧视被告的色彩，也有先入为主地认定被告败诉的嫌疑，还不能保证被告被强制到庭后会积极参与辩论，因为有些固执的被告即使身处法庭也会一言不发。
四、被告和被告在审前准备阶段的诉讼信息交换不对等
民事诉讼因原告而开始。当法院依法向被告送达状副本后，被告才与法院之间形成诉讼法律关系。《民事诉讼法》第110条规定，原告的状应当记明：1、当事人的情况；2、诉讼请求和所根据的事实与理由；3、证据和证据来源、证人姓名和住址。当被告收到状后，他可以全 面知晓原告的具体诉讼请求以及请求所根据的事实、理由和证明手段，从而为己方的抗辩做好有针对性的准备，使自己在正式辩论时真正知己知彼。作为对等，被告也应当以答辩状方式将其抗辩主张和防御方法相应地反馈于原告。唯有如此，双方当事人在平等武装的基础上展开攻击和防御的诉讼结构才能维持。不过，我国现行立法对和答辩的要求并非一致。请求及其事实、理由必须明确、具体，但答辩的内容却没有相应要求。除了被告提交答辩状应当遵守没有真正约束力的答辩期限外，关于答辩就不再有进一步的法律要求，而且“被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理。”这样一来，有些被告基于诉讼策略的考虑，故意不提交答辩状或者为了答辩而答辩、答辩缺乏针对性，然后在正式开庭时出人意料地提出新的主张和证据材料，给原告制造突然袭击。被告的这一做法不仅有碍于法院及时明确争执焦点、影响庭审效果、导致诉讼迟延，而且严重损害了原告本应享有的平等辩论机会，此为诉讼不平等的另一表现。如果确立民事答辩失权制度并将民事答辩状的内容要求具体化，双方在审前的诉讼信息交换的机会对等则有望实现，审前准备也将变得务实、高效。
五、无独立请求权的第三人不享有与原、被告同等的诉讼权利
失权即原有权利的丧失。民事诉讼中的失权是指当事人（含第三人）在民事诉讼中原本享有的诉讼权利因某种原因或事由的发生而丧失。这些诉讼权利之所以会因某种原因或事由的发生而丧失，是因为民事诉讼法在（广义的民事诉讼法）规定权利人享有这些诉讼权利的同时，也设置了这些诉讼权利行使和丧失的条件。因为任何一种权利的行使和存在都是具体的、有条件的，当存在的具体条件不复存在时，失权的结果就自然会发生。民事实体权利是如此，民事诉讼权利也是如此。
失权与时间有着内在的关联，即所有诉讼权利的丧失均以时间的流逝即时限的届满为其基本原因。正因为诉讼的失权与时间有关联，因此，从时间的角度看，失权又被认为是诉讼权利的时效。法律上关于诉讼权利在何种情形下丧失的规定称为失权制度。为了与时效制度区别，关于诉讼权利的失权规定不宜称为诉讼权利时效制度。
民事诉讼中失权的正义性原理源于人们对诉讼效率性和时间经济性的认同。人们对诉讼的价值判断最基本的是诉讼的公正性，其次是诉讼的经济性。不过人们在考虑诉讼的经济性时，更多的是从法经济学中的经济投入和产出的比例关系来考量的，即以物资的最低消耗与行为结果的关系，只是顾及到物质的经济性，而没有考虑到时间的经济性，即以最少的时间投入获得同样的物质收获。民事诉讼是一个物质运动过程，这个过程不仅是一个物质消耗过程，同时也是一个时间消耗过程。经济纠纷的发生是人们经济交往和其他社会交往中的一种非正常冲突和矛盾，为了恢复和维护正常的经济秩序，人们将使用各种方法，通过各种途径去解消冲突和矛盾。不管人们采用什么方法和途径，只要人们实施一定的行为，经历一种程序，就必然要消耗一定的时间。一般地而言，对争议解决的公正性要求越高，程序的设置也越复杂，程序越复杂，所耗费的时间也越多。尽管为公正地解决纠纷所消耗的时间是一种必要，但这种耗费不仅不能转化为物质财富的增加，而且除了直接消耗财富外，还由于时间的耗费间接导致物质财富的减少，因此，这类时间的耗费是人们力图避免的。基于人的这种基本避害欲求，在民事诉讼中就有了诉讼效率和诉讼时间经济性的价值评判。也使诉讼的公正性不仅受制于诉讼的物质经济性，也受制于诉讼时间的经济性。
诉讼效率和时间的经济性与民事诉讼失权制度的关联点在于，欲求诉讼时间的经济性，就必须对诉讼主体的诉讼行为在实施的时间上予以限制。诉讼时间的耗费主要是诉讼主体行为时间的耗费，包括诉讼主体行为实施的时间耗费和等待行为实施所消耗的时间，即诉讼行为的预备期间。诉讼主体行为的实施是基于民事诉讼法赋予的权利或权力，如果要加以限制，其中一个方法就是使权利者和权力者失去权利或权力。
对诉讼主体诉讼行为在时间上的限制分为两类，一类是对审判主体的限制，一类是对当事人和其他诉讼参与人的限制。对审判主体的限制主要是采取禁止性规范，例如，法院不得就已经审理或审判的案件再行审理或审判，即一事不再理的原则。一般不采取失权的做法来限制审判主体。从审判主体的角度讲，审判主体在诉讼中处于相对消极的地位，基于审判效率的内在要求，审判主体对时间消耗总是持消极态度的。因此，审判主体主观上对诉讼时间经济性的需求，使审判主体成为诉讼时间的限制者和控制者。因此，没有必要通过取消法院权力的做法来限制审判主体在实施权力。另一方面，为了提高审判效率，民事诉讼法明确规定了审判时限。例如，民事诉讼法第135条规定，人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起6个月内审结。只有在特殊情况下才能延长。审判主体迟延诉讼通常是因为审判工作量过大所致，除了缓解工作压力之外，在正常情况下，作为一种司法服务性机构，审判主体不存在通过迟延诉讼而获取其他利益的情形。
与此不同，由于当事人相互之间利益的对立性，其中一方当事人通过迟延诉讼是可以从中获得诉讼利益，尽管是一种短视的利益。例如，基于诉讼技巧和诉讼策略的考虑，被告人或诉讼人不提出答辩状，或虽然提交答辩状，但在答辩状中不提出答辩所依据的证据，以便在开庭审理时给对方当事人一个措手不及，在诉讼上处于占先的地位。原告在被动的情况下如果要扭转其被动局面，就必然要求法院给予准备时间，收集反驳被告的主张和陈述的诉讼资料，如此，诉讼迟延就难以避免。民事诉讼是法院、原告和被告三方互动的过程，因此，只要一方有迟延诉讼的利益要求，并在诉讼程序中按这种要求消极地不作为，就会造成这种互动关系或过程的阻迟，难以保证诉讼时间的经济性。由于诉讼当事人的这种消极不作为是以诉讼权利的不行使的方式实现的，因此，仍用阻止违法作为或不当作为的禁止性规范就不能对症就治，在这种情况下，有效的方法就是失权。
民事诉讼法赋予当事人或其他诉讼参与人一定的诉讼权利是基于更好地维护其实体权利，或者体现诉讼程序正义性。但同时基于诉讼效率和时间经济性的考虑，当事人权利的行使或权利的存在就要受到时间的限制。从失权制度的本质来看，失权制度体现了人们通常所认为的程序正义性或诉讼的形式正义性，与诉讼的实体正义性或实质正义性有时是对立的。这表现在如果我们在实体法的规定即为实体正义性这样的含义上理解实体正义的话，那么，按照实体法的规定，当事人应当享有的某些实体权利，却有可能因为违反程序法的规定，例如，没有在规定的时限内行使某项诉讼权利，致使其无法得以实现。
在认识上，我们应当注意当事人不履行诉讼义务与诉讼失权的区别。当事人没有实施一定的诉讼行为通常也会导致不能取得预期的法律效果，但诉讼义务的不履行与因诉讼权利的不行使所产生的法律效果是不同的。诉讼义务的不履行必然产生不利的法律后果。例如，在法院确定立案后，起诉人没有在规定的时间内预交案件受理费的，法院将不予立案。在这里，交纳案件受理费是起诉人的一项诉讼义务（广义的），没有履行该诉讼义务，就必然不会发生相应不利的预期结果。诉讼权利的不行使一般不会直接和必然导致法律上的不利。例如，没有行使上诉权，有可能是因为对一审判决结果满意或认为自己没有胜诉的理由，没有上诉并不必然意味着不利，虽然可能隐含不利，但这是不确定的。单就诉讼权利的属性而言，当事人对自己的诉讼权利有自由处分权，既然可以自由支配，法律上就不应该对这种自由支配直接给予不利的后果或责任，使当事人诉讼权利的自由处分变成义务性限制。
民事诉讼中的失权主要有以下情形：
1、答辩权的丧失。主要是指法律明确规定诉讼中的一审被告、二审中的被上诉人在规定的期间内，因没有实施答辩行为而丧失于后的答辩权利。丧失答辩权的结果是法院直接承认一审原告或二审上诉人的权利主张和上诉请求。
2、上诉权和申诉权的丧失。上诉权和申诉权的丧失是指，上诉人和申诉人在法定的上诉期间和申诉期间内没有实施上诉权和申诉权，在该法定期间超过后即丧失上诉权和申诉权。我国民事诉讼法第127条规定，当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决送达之日起十五日内向上一级人民法院提出上诉。相反，没有在十五日内提出上诉的，上诉人将丧失上诉权。民事诉讼法第182条规定，当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后二年内提出。如果当事人没有在二年内提出申诉的，便丧失申诉的权利。当事人上诉权的丧失，意味着法定的救济程序已不可能开始。当事人申诉权的丧失虽然不意味着审判监督程序不可能发生，但从司法实践的概率来看，法院主动提起审判监督程序的很少。
3、管辖异议权的丧失。民事诉讼法第38条前段规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的应当在提交答辩状期间提出。没有在该期间向管辖法院提出异议的，丧失管辖异议权。
4、证据提出权的丧失。证据提出权的丧失，是因为法律规定当事人须在一定阶段或一定期间内提出证据，没有在法定的阶段和法定期间内提出证据，当事人便丧失提出证据的权利。所谓丧失证据提出权的实际法律效果在于，在失权以后向法院提出的所有的证据都不具有法律上的效力，法院不会以此作为判案的依据。我国民事诉讼法没有对证据提出权的丧失加以规定。
关于民事诉讼权利的丧失条件不外乎法律规定和法官自由裁量两种情况。不管是法律规定，还是法官自由裁量都应当充分考量失权的正义性。诉讼权利的丧失将直接或间接地涉及到实体权利的丧失，因此，诉讼失权必须慎重。我国民事诉讼法由于未系统地设置失权制度的体系，导致一些诉讼权利的行使缺乏失权制约，影响了诉讼的效率。由于法律的相对稳定性使法律难以快速修正以适应实际中所出现的问题，在这种情况下，为了提高诉讼效率，司法实践中，有不少法院以司法裁量的形式来处理失权问题。这样做的益处在于能及时，有针对性地灵活处理诉讼失权问题，缺陷在于：1、对诉讼失权的处理缺乏统一性。此法院对此种情况做失权处理，而彼法院则可能相反。2、法官的自由裁量权过大，具有较大的主观随意性。因此，应当在失权的法定化和自由裁量之间确定一个科学合理的边界。
原则上凡是直接涉及实体权利丧失的诉讼权利的失权都应有法律的明确规定。这样才能保证失权的实质正义性和失权处理的严肃性。当下民事审判方式改革正不断地向终纵深发展，在提高诉讼效率和强化公正性的双重目标的驱使下，民事审判方式改革中出台的多项措施都直接反映了提高诉讼效率和强化公正性的要求。强化当事人诉讼权利的失权是提高效率的改革的最有力措施。问题在于，现行民事诉讼法并没有给予民事审判方式改革在方面多大的回旋空间。在民事诉讼法没有明确规定的情况下，有的法院明确规定或依法官的自由裁量，在当事人不能满足时限要求时使其丧失诉讼权利，而这些诉讼权利中，有的直接与当事人的实体权利相联系。这样以来，失权的形式正义性和实质正义性都需要打个问号。如何完善和健全民事诉讼的失权制度已经成为当务之急。
二
关于答辩失权。答辩失权即被告人答辩权利的丧失。
民事诉讼法第113条第1款规定：“人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送给被告，被告在收到之日起十五日内提出答辩状。”该条第2款规定，“被告提出答辩状的，人民法院应当在收到之日起五日内将答辩状副本发送给原告。被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理。”该条第1款虽然规定了被告提出答辩状的时限，但没有明确规定被告在此期间不提出答辩状的法律后果。而且从该条第2款后段关于“被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理”的规定来看，意味着被告既使不提出答辩状也不会影响被告今后行使答辩权。单从该条第2款后段规定的含义分析，应有两层意思：一是人民法院的审理不会因被告是否提出答辩状受到干扰。即人民法院不会在被告超过答辩期限后仍然等待被告提出答辩状，没有提出答辩状的，人民法院也照常审理。这第一层的意思侧重于被告答辩状的提出与人民法院对案件审理的相互关系问题上。相反，如果人民法院的审理以被告提出答辩状为前提，那么，被告没有提出答辩状，人民法院就不能进行审理。第二层意思是，既使被告在答辩期限内不提出答辩状，人民法院仍将按照民事诉讼法规定的审理程序进行审理。也就是人民法院将继续案件的审理程序，组成合议庭（如果按普通程序），对案件进行调查，确定开庭审理的时间，一旦准备适当，即开庭审理。这一层意思强调的是法院审理过程的不变性。正是因为被告的不答辩不会影响法院的审理程序，所有的程序都仍然按法律既定的程序进行，因此，被告才不会因为在答辩期内没有提出答辩状而丧失答辩权。另一方面，我国民事诉讼法对当事人在诉讼中的辩论权作了明确的规定，而且将当事人在诉讼中拥有辩论权作为一项基本原则来加以规定。根据我国民事诉讼法辩论原则的基本法理（学术界通说），辩论原则贯彻于民事诉讼程序的始终，在民事诉讼的全过程中当事人都有权利对诉讼中所涉及的实体问题和程序问题进行辩论。这里的辩论当然包括当事人中被告一方的答辩，对原告的权利主张和事实主张予以反驳。因此，根据我国民事诉讼法的现有规定，不可能得出如果被告不在答辩时限内提出答辩状时，被告就丧失答辩权这样的结论。
过去的教科书在陈述这一问题时，虽然没有展开论述被告在规定的时限内不提出答辩状时与法院审理的应有关系，但已经依据答辩权是当事人辩论权的法理，指出被告的答辩权是一种权利，被告可以行使也可以不行使，不会因为没有在该期限内提出答辩状而丧失答辩权。在诉讼实践中，被告没有在答辩期间提出答辩状有以下几种情形：1、基于心理上和感情上的缘由，通常是被告在感情上感觉受到原告的伤害，而拒绝提出答辩状。这种情形一般是原、被告在纠纷前具有良好的关系，正是相互之间基于感情信赖才形成一定的经济交往。加之在传统观念的影响下，作为被告被告上法庭在心理上是难以接受的。不过，随着诉讼解决方式的普遍化和现代商业观念的更新，基于这种原因而不提出答辩状的已经越来越少。2、没有时间准备答辩状。被告尽管主观上也希望在答辩期间提出答辩状，但因为难以在该期间准备充分，而没有提出答辩状。被告在受到起诉状副本后常常面临下列问题：A、是否聘请律师作为诉讼人？仅仅只聘请律师代书答辩状的情况在实践中很少，因此，在受到起诉状后当事人一般都要充分思考聘请谁作为诉讼人的问题。B、如何进行答辩。特别是在被告是法人的场合，如何进行答辩需要法人高层决定，需要花费较长的时间。3、出于诉讼策略的考虑，不提出答辩状。与第一种情形相同，同样是故意的不作为。不同的是后者是基于理性的考虑，而不是受情感的支配。需要说明的是，第二种情形的发生又与答辩期间的非约束性有关，由于缺乏答辩失权的压力，答辩人提出答辩状的主观积极性也就差得多，自然就容易导致答辩状的难产。由于被告不在规定的时限内提出答辩状不仅没有任何不利的影响或不利的法律后果，而且诉讼的拖延在客观上反而对被告有利，而对权利主张者不利，因此，更促使被告不在答辩状提出期间内提出答辩状。
过去，对于在答辩期间内不提出答辩状似乎不成其问题，而现在却成为司法实践中比较引人关注的的焦点之一。这种变化大概与案件数量的大幅度增加有关。案件数量大幅度增加后，民事审判的压力相应增加，进一步提高民事审判效率成为一种客观要求。另外，与人们更加重视诉讼时间的经济性有关。现代商品经济的运行频率和节奏越来越快，与此相应，人们也不希望在解决经济纠纷方面过多地影响这种频率和节奏。
具体分析被告在答辩状期间不提出答辩状所产生的消极影响主要有以下几点：
1、使原告不能了解被告对起诉主张和事实，从而难以对被告的反驳和主张作进一步的论辩。以致于法院的第一次开庭难以取得较好的效果。一旦被告在第一次开庭时提出答辩主张和事实，原告就需要重新收集证据，开庭也就因此止步，使诉讼的效率性受到影响。
2、给原告造成诉讼上的突然袭击，不符合诉讼的正义性。诉讼的正义性要求诉讼当事人双方的攻击和防御都应使对方当事人能有机会论辩陈述。当事人双方的攻击和防御都是对应均等的。
3、使该期间的规定形同虚设。期间的虚设就是时间的无谓耗费，因而是不符合诉讼时间经济性原理的。
4、影响开庭审理的效率。要提高庭审效率就需要做好开庭前的准备，这主要包括诉讼争点的整理、证据的交换和整理、对案件专门性问题的鉴定等。如果被告不提出答辩状势必影响开庭前的准备，引发诉讼迟延。
在答辩状提出期间不提出答辩状的负面作用应当说是很明显的。那么，在民事诉讼法（试行）制定和民事诉讼法修改时为什么没有考虑到强化答辩状提出的问题呢？笔者以为除了本文前面所述人们对辩论权的理解存在绝对化的认识以外，还与我国的法院主导性诉讼模式（职权主义模式）有直接的关系。从法院主导性诉讼模式的结构和审判观念出发，法院能够主动以职权收集和调查证据，法院有责任查明案件事实，当事人在案件事实的开示和展现方面处于一种被动和消极的地位。与法院主导性诉讼模式相适应的审判观念是法院在诉讼中要彻底发现案件真实。因此，当把答辩状仅仅视为一种发现案件的手段时，答辩状是否在答辩状提出期间提出就无关紧要了。因为法院可以依职权对案件进行全面地调查，查明案件事实，最终作出公正的裁决。民事诉讼法第113条第2款后段规定的“被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理”就包含了这层意思。
为了强化答辩状的提出，针对过去将答辩状的提出视为一种诉讼权利的观点，有人指出答辩状的提出是一种责任或是一种诉讼义务，这样就可以不修改民事诉讼法的情况下强化和促使答辩人在时限提出答辩状。这种做法虽然能为强化答辩状的提出提供理论上依据，但仍欠缺理论上的自圆性。这种观点难以否定的是，被告的答辩作为一种权利的本质属性。如果答辩不是一种诉讼权利的话，那么当事人的辩论权将如何体现和落实呢？对被告来讲，答辩权是辩论权中最基本的权利。因此，从否定答辩权入手强化答辩状的提出是欠妥当的。而较好的方法是失权。
答辩失权有两种具体的做法可供选择：一种是确定答辩状提出的期间，当法定的答辩状提出期间届满后，被告就丧失答辩权。这种做法的思路是把提出答辩状的法定期间作为答辩权行使的法定要件。当然，答辩失权的做法势必触动民事诉讼法现存的有关条款规定，修改民事诉讼法典成为必然。答辩失权的直接法律后果是法院将答辩的不作为视为被告承认原告的诉讼请求，判决原告的诉讼请求成立，被告败诉。答辩失权所产生的这种严重的法律后果必然促使被告在答辩期间提出答辩状。采用这种方法时，必须考虑不能提出答辩状的例外情况。从理论上讲，作为例外的事由应当是被告因客观原因不能在法定期间提出答辩状。致于何种事由可构成为例外的客观原因宜有法官自由裁量。如有例外事由，可适当延长提出答辩状的时限，例如，5日或10日，也可以规定在影响提出答辩状的事由或客观原因消除之后的一段时间内提出答辩状。国外民事诉讼法中，美国联邦民事诉讼规则认可，当被告没有提出答辩状时被告丧失答辩权。美国联邦民事诉讼的做法是未提出答辩状的，视为被告对原告诉讼请求的自认。美国联邦民事诉讼规则第8条第4款规定，被告在答辩中对必须回答的诉答书状中的一切主张，除了关于损害赔偿金额的主张外，如在答辩状中没有否认的，即视为自认。我国香港特别行政区民事诉讼制度则规定，被告人应当在受到令状后的14天内提出答辩状（抗辩状），原告再针对被告的答辩状（抗辩状）在14日内提出答复书。如果被告没有答辩期间提出答辩状时，原告可向法院的司法常务主任申请不应诉判决，以判决被告败诉。[1]
另一种做法是，有管辖权的法院在案件受理后即确定当事人双方出庭的第一次期日，在第一次期日时，要求被告到庭并提出答辩状。没有在第一次期日到庭或到庭后不提出答辩的，及丧失以后答辩的权利。大陆法系国家大都采取这种做法。例如，奥地利民事诉讼法第243条规定，被告必须在第一次期日中对原告的起诉状提出相应的答辩状，如果在该期日没有提出答辩状的，被告将丧失抗辩权。日本民事诉讼法则规定，法院在原告起诉之后，可确定第一次口头辩论期日。在口头辩论期日里，当事人没有对对方的主张予以否定的，视为承认对方的主张。就被告而言，被告如果没有对原告的主张提出抗辩的，也就视为被告承认原告权利主张。（日本新民事诉讼法第159条第1款）在口头辩论期日，当事人没有到庭的同样视为承认对方的主张。这当然也包括被告没有到庭时，视为被告承认原告的主张。（第159条第2款）第二种做法在答辩失权的处理上增加了被告到庭的前提，即把被告不到庭作为失权的要件之一。一般情况下，被告已经到庭却不提出答辩状的情况在日本几乎很少见到。因此，以被告在第一次当事人出庭期日里没有到庭而丧失其答辩权的做法也还含有缺席判决的意味，即侧重于缺席的法律效果，而第一种做法更强调答辩失权的法律效果。当然，从较广的意义上来讲，缺席判决的前提首先是当事人已经丧失诉讼上攻击和防御的权利，只是缺席判决不是仅仅针对被告一方而已。如果要借助原有法律资源和诉讼习惯，笔者以为第一种方式比较合适。
对于那些不提出答辩状以图诉讼优势的被告而言，如果不对答辩状的答辩内容予以形式上的约束，答辩失权所企望的提高诉讼效率，实现诉讼时间经济性的目的就可能落空。为了避免答辩失权，当事人可以采取虚假答辩，提出非真实意思的答辩状，然后在开庭审理中更改答辩状的内容，与原来不提出答辩状的做法具有异曲同工之效。因此，为了避免这种情形，一是必须规定答辩行为对以后辩论行为的约束力，在没有特殊事由的情况下，不得推翻原来答辩状的内容。作此规定的法理是民事诉讼中当事人的诚实信用原则。如果有违反者，变更后的答辩（防御方法）无效。二是对答辩状的内容有形式上要求。例如，答辩状中应当真实地写明答辩的事实理由和主要证据或证据线索。意大利民事诉讼法第167条专门对答辩状（parsadirisposta）的基本内容作了规定。该条规定，被告应当在答辩状中提出所有的防御方法[2]，详细地列出在诉讼中所要提出的证据以及主张的基本内容。如果在第一次期日里要求有第三人出庭的，也必须在答辩状中写明。奥地利民事诉讼法第243条第2款也对答辩状的基本要求作了明确的规定。要求在答辩状中“必须完全、简洁地提出抗辩所依据的事实，并且应详细地表示出为证明被告的事实主张而将在辩论中采用的各种证据方法[3]”。被告认为法院主管错误、管辖不合法、诉讼已系属（即案件已经为本院或其他法院受理）或已裁决等等时也都必须在答辩状中提出其理由和事实。否则，法院将不予认可。
诚然，试图以建立答辩失权制度或完善答辩状制度来彻底消除诉讼迟延的所有问题显然是不够的，这些制度只能起到一定的预防和抑制作用，欲大幅度提高诉讼的高效率和诉讼时间的经济性还必须对诉讼系统的各个方面进行改进。
三
关于证据失权。证据失权即当事人丧失提出证据的权利，实质是丧失证明权。
论文摘要：在中世纪欧洲的罗马教会式诉讼程序中，因采取秘密和书面审理方式，基本不存在当事人之间的辩论，辩论更不可能上升为一个重要的诉讼原则。资产阶级革命后，资本主义国家逐渐以辩论式诉讼代替了先前的纠问式诉讼，辩论被确立为一项诉讼基本原则，其内容也不断丰富。一般认为，大陆法系国家民事诉讼的辩论原则包括以下内容：
1、直接决定 法律 效果发生或消灭的事实必须由当事人主张，法院不得随意变更或补充当事人的主张，不得将当事人未在辩论中提出的事实作为裁判的依据。
2、当事人一方主张的事实，为另一方所承认的，法院必须认定并作为裁判的依据。
3、法院原则上只能就双方当事人在辩论过程中提出的证据进行调查。
大陆法系国家民事诉讼实行当事人主义的诉讼模式。在当事人主义下，以什么样的事实来作为请求的根据，以什么证据来证明所主张的事实是否存在，都属于当事治的领域，法院应充分尊重当事人在这一领域的自由。这就是辩论原则最根本的含义，所以，日本民事诉讼法学又将辩论原则称为“当事人主导原则”。
大陆法系国家的辩论原则与我国民事诉讼法的辩论原则虽名称相同，但内涵却有较大区别：
关键词：辩论主义 根据 实体 程序
一、前 言
在大陆法系国家和地区的民事诉讼法及其理论中，辩论主义是一项公认的不言自明的基本原则。其基本含义是指，作为裁判基础的诉讼资料，应当由当事人提出，法院只能以当事人提出的并经过充分辩论的资料为基础进行裁判。这一原则的基本内容包括以下三个方面：（1）直接决定法律效果发生或消灭的主要事实必须在当事人的辩论中出现，法院不能以当事人没有主张过的事实作为判决的事实依据；（2）对双方当事人都没有争议的事实，法院应当作为判决的依据，也即法院应当受当事人自认的约束；（3）法院对证据的调查，原则上仅限于当事人提出的证据，而不允许法院依职权主动调查收集证据。可见，辩论主义从事实的主张和证据的提出等角度划定了当事人与法院的角色分工和权利（权力）义务的范围，体现了权利本位、私权自治和程序公正等基本诉讼理念，从而成为当事人主义的民事诉讼结构的一项基本原则。
我国于清末后，在引进西方民事诉讼制度和理论的过程中，逐步确立了上述辩论主义或曰辩论原则。〔1〕但是新中国成立后，由于受苏联民事诉讼法及其理论的影响，以及出于与旧诉讼制度和原则要进行彻底决裂的意识形态上的要求，民事诉讼法中所确立的辩论原则抛弃了辩论主义的实质性内核，而只是保留了仅具形式意义的宣言式的“辩论权”，法院的裁判不再受当事人的辩论内容的拘束，〔2〕从而使过去的当事人主义诉讼结构转变为职权主义的诉讼结构。现在，在经过多年的诉讼实践之后，理论上已重新关注辩论主义的合理性，实务中则进行了以强调当事人主义为基本倾向的民事审判方式改革。在此基础上，本文进一步探究，民事诉讼中为什么要实行辩论主义？也即辩论主义的根据问题。认清和理解这一问题，对于确保民事诉讼法之修订沿着合理的方向进行，具有极为重要的意义。
二、辩论主义的根据之主要观点
（一）本质说〔3〕
该学说认为，民事诉讼是关于私权的争议，民事诉讼的对象是当事人能够自由处分的私法上的权利或者法律关系。对于这种私法上的权利或法律关系，应当充分尊重当事人的自由处置。即使是当事人要求国家通过诉讼来解决他们之间的这种私权性的纠纷时，国家仍然应当最大限度地尊重当事人自由处分自己权利的自律性。这种私法自治的原则就要求，在民事诉讼过程中，诉讼资料的收集也应该由当事人来进行，不允许法院的积极干涉。因此，把诉讼资料的收集之权限和责任委任给当事人，是民事诉讼的当事人自治之本质所致的结果。日本学者兼子一、小山升等学者主张这一观点。
（二）手段说
该说认为，辩论主义乃系利用当事人利己之心以发现客观真实的有效手段。因为，对于提交审判的民事争议，当事人均具有利害关系，这种利害关系使当事人抱有一种尽可能求胜的心理状态，由其收集诉讼资料必定较为尽力；法院可以利用当事人的这种心理，把提供诉讼资料的责任交给当事人，让当事人去收集诉讼资料，此其一。其二，当事人是最有可能知道案件事实经过的人，把诉讼资料的收集之权责委任给当事人，对于案件事实真相的查明是最合理的。其三，在民事诉讼中，假如法院采取积极行动，全面、自主地收集诉讼资料，由于法院力量的有限性，很难对全部的案件进行彻底的审理，其结果是，或者导致不同的案件在审理上的厚此薄彼，或者导致案件的审理半途而废，不可能形成正确解决当事人之间纠纷的制度。〔4〕其四，由当事人收集诉讼资料，在当事人如果因未尽力提出事实、证据而招致败诉时，不至于责怪法院的不公平。总之，辩论主义能够最大限度地利用人们一般都具有的趋利避害心理来促进案件真相的发现，是发现案件真实和推进诉讼程序展开的一种手段。菊井维大、斋滕秀夫等学者支持这一学说。
（三）防止意外打击说
在上述学说的对立中又产生了以新堂幸司教授等为代表的防止意外打击说，并随着程序保障影响的扩大越来越受到重视，目前在学术界已占有了一席重要位置。
在日本，最初明确提出这一学说的是田边公二法官。他是战后日本派往美国留学的法官之一，受到美国法关于正当程序思想的深刻影响。他认为只有在当事人之间经过了充分的攻击防御的事实和证据才能作为法院判决的基础或根据，而法院依职权来确定审理对象或收集证据往往带来先入为主的问题，结果是剥夺了当事人充分地陈述自己观点或进行反驳防御的机会。辩论主义正是为了防止这种情况发生而确立的法理。
新堂幸司教授则认为，在以裁判的三段论为前提的场合， 裁判的基本构造是法律规定、事实关系和法律结论，如果不承认案件当事人对资料收集的支配权，就会在适用法律的法官和提出资料的当事人之间产生分歧，对当事人产生意外打击的危险性。因此为了防止该意外打击，就应该允许当事人对事实和证据有支配权。
（四）程序保障说
程序保障说认为，辩论主义是为了保障当事人的攻击防御机会而承认的诉讼原理。这种观点认为，辩论主义包括两种意义上的辩论主义，一种是本来意义上的辩论主义，是指作为判决基础的事实由当事人收集提供。这是从当事人责任和权能的角度来认识的。而当事人没有提出的事实法院就不能加以认定，则应是功能意义上的辩论主义。前者对于阐明权的范围、职权证据调查的禁止方面起着作用，这种意义上的辩论主义是为了给当事人提供程序上的保障，在心理上使当事人得到满足，并进一步实现真实的目的。功能意义上的辩论主义则是为了保障当事人平等地进行攻击或防御。其代表人物有小林秀之教授等。
（五）多元说
在关于辩论主义的学说对立的胶着状态中，出现了扬弃对立的理论，即多元说。该学说认为，试图用上述某一个方面来说明为什么采用辩论主义是很困难的，辩论主义的根据包含本质说、手段说、防止意外打击说等学说中所强调的根据。也就是说，在民事诉讼中之所以采取辩论主义，是出于尊重私人自治、高效率地发现真实、防止出其不意的攻击、确保对裁判高度公平的信赖等多元根据。它是在漫长的诉讼历史发展过程中逐渐形成的。日本的竹下守夫等学者是“多元说”的倡导者。近年来，“多元说”已经成为一种十分有力的学说。
（六）法探索主体说
该说的基本观点是，当事人在诉讼上乃法探索的主体，对 “法”自有其价值判断权，而民事诉讼制度的目的是依法解决纠纷，因此，必须在制度上确立诉讼当事人的地位以保障其法探索的主体性，而辩论主义则是这种法探索主体性的固有保障。这是因为，诉讼与具体的案件有关，必须通过诉讼实现的法是与具体的生活事实相适应的法，不是抽象的法律命题。所以，假如不承认当事人对事实及证据的支配，就不能保障当事人的法探索主体性。在通常的民事诉讼中，诉讼当事人也就是案件的当事人，所以应承认他们对判断资料的支配权，不存在任何赋予法院在判断资料收集上享有主导权的根据。但在刑事诉讼中，由于应确证的不是规制私人与私人之间关系的法，而是规制社会和个人之间，或者国家和个人之间的法，所以不能只承认诉讼当事人对判断资料的支配。〔5〕
（七）法探索协同说
此说系以协同主义来解说法官与当事人在诉讼上的关系，主张法院应有“法的观点指出义务”及“与当事人讨论的义务”，在程序上系先由当事人依其对实体法的自行判断（法的评价），基于私法自治原则， 提出有利于己且符合法律所规定的构成要件之事实，但是，由于事实的最终认定乃属法院的权限，因而为了保障当事人的听审请求权和程序主体地位，在当事人的法律评价与法院的法律评价不同的情况下，法院关于法律之评价的判断必须考虑当事人对法的判断，对于当事人有所忽略但系作为裁判基础的重要法律观点，应给予当事人陈述的机会。因此，所谓辩论主义，就狭义而言，系指资料的收集与提出是当事人的责任，而就广义而言，则包括当事人提出主义与协同主义。〔6〕 辩论主义乃是当事人和法院协同发现事实的手段。
（八）信赖真实协同确定说
我国台湾学者邱联恭等主张这一观点，认为辩论主义之所以被采用，应系为了追求确定值得当事人信赖的真实。在此目标追求之下，辩论主义的运用，应与自由心证主义的运用相衔接配合，而指向追求达成既无发现真实的突袭、又无促进诉讼的突袭之事实认定。在此种程序上，系由法院与当事人协同确定发现真实与促进诉讼这两个基本要求之平衡点上的真实，即法院系在当事人受充分的听审请求权保障之程序上，即在值得当事人信赖的程序上，认定事实，并寻求、发现、适用法律。〔7〕
三、对辩论主义诸根据之评论
上述关于辩论主义之根据的诸种观点，是从不同角度来进行说明和论证的，因而都有其一定的合理性，但同时也存在不周全之处。
关于本质说，有学者认为，其内容很有说服力，“不管学者对辩论主义的根据认识有多大的差异，但有一点是明确的，即辩论主义充分反映了诉讼中的自由主义和个人主义。这种诉讼中自由主义和个人主义的基础是私权自治。基于自由主义和个人主义的思想，法官在诉讼中的作用就只能是被动的和消极的。”〔8〕但也有学者认为，本质说过分偏向于强调保障实体上利益，而未充分意识到亦应同时保障当事人程序上之处分权及追求程序上利益的机会。〔9〕而且本质说关于辩论主义妥适范围的划定完全没有产生作用，在诉讼的过程中，关于主要事实和间接事实的区别、证据资料和狭义的诉讼资料的区别，已经超过本质说的说明范围，本质说的说明方法并未将之予以区别。〔10〕还有学者认为，以私权自治为基础，导出对诉讼资料的处分也委任给当事人支配是民事诉讼的本质，这一说法在理论上存在跳跃，中间缺少一个必要的起说明作用的媒介项。〔11〕
手段说也包含着令人首肯的内容。但是，如果目的仅仅在于查明案件真相，许多情况下恰恰需要对当事人没有主张的事实也做出认定。〔12〕而且在行政诉讼和人事诉讼中采取职权探知原则也是为了查明案件事实真相，这样一来，二者不是没有什么区别吗？ 手段说实际上先设定为什么采用辩论主义的问题，而这如果不与职权探知主义相比较来进行讨论就没有什么意义，因此说辩论主义更符合查明案件事实真相的目的并不能与职权探知主义产生积极的区别。〔13〕
对于防止意外打击说，有学者认为，该说虽然具体地揭示了辩论主义的功能，但却存在不全面的问题。例如，假如原告的请求想得到法院承认还必须再提出一个事实主张的情况，然而无论法院怎样向原告进行释明，原告最终还是没有做出这项事实主张的话，则在辩论主义下，他的请求就得不到承认。可是如果不存在辩论主义的拘束，法院认定了原告并没有主张的事实，做出承认原告请求的判决，一般来说并不构成对原告的 “不意打击”。所以，这样的情况下对原告来说，辩论主义并不能发挥防止不意打击的功能。但是，这种功能对于对方当事人来说却是确确实实地存在着的。因为只有一方明确地加以主张的事实才可能引起另一方的高度重视并进行充分的反驳和防御，如果是对方没有在意的不利事实却不知不觉地被法院所认定，当然就构成了对于这一方当事人的不意打击。〔14〕
对于程序保障说，有学者指出，该说所谓对当事人攻击防御机会的保障，系以赋予有关发现真实的程序保障为着力点，而未同时从赋予有关促进诉讼的程序保障之角度予以说明，对于兼顾保护程序上利益之平衡追求欠缺考虑，忽略了促进诉讼的突袭及来自法院的突袭。〔15〕
对于多元说，乍一看好象是扬弃了学说之间对立的观点，但它把本质说、手段说、防止意外打击说都作为辩论主义的根据，实际上等于放弃了对辩论主义根据的讨论。〔16〕
法探索主体说将当事人看作是诉讼上的法探索主体，认为其所主张的事实系经其自行法评价后的事实。但是，该说忽略了在诉讼上，当事人所提出的事实未必均是经过其自为法评价的事实；而且，该说也忽略了在诉讼程序中，当事人系同时一方面衡量程序上利益与实体上利益之大小，而另一方面与法院协同探寻“法”之所在等现实。
对于法探索协同说，有学者指出，该说系以贯彻实体法规及片面遵循私法自治为首要理念，未完全摆脱实体真实说的阴影，没有充分意识到在诉讼过程中，不仅应防止发现真实的突袭，而且须同时防止促进诉讼的突袭，以保障当事人有平衡追求程序上利益之机会。〔17〕
上述争论使辩论主义的根据问题变得更加突出。笔者认为，这一探讨须理清如下问题：
第一，按照传统民事诉讼理论，辩论主义乃是确定法官和当事人在诉讼过程中任务分担的基本原理，即作为裁判基础的事实、证据之收集任务由当事人承担，以此为基础，适用法律的任务则由法官承担。这样，事实、证据的收集与法律的适用相区别，当事人与法院各自承担自己的任务。基于此，这整个的过程可以从理论上区分为两个阶段，即事实和证据的收集的诉讼基本阶段，这是诉讼的出发点，然后以法律的适用为诉讼的后半阶段。
将这两个阶段分开考虑，就可以看出，把诉讼资料带入到裁判中是基于当事人的自我决定权，即应禁止法院自行收集必要的事实（或称为要件事实、主要事实）和证据，而只能以当事人在诉讼中提出的资料为基础进行裁判，换个角度说，法官判断资料的范围是通过当事人的自我决定权来决定的。这就需要运用私权自治原则来加以说明，即在关于应由谁向法院提出诉讼资料这一事关辩论主义根本内容的问题上，应尊重以私权自治为基础的当事人的自我决定权。从这个角度讲，本质说对辩论主义之根据的说明具有相当程度的妥当性。
但是，如果将辩论主义的根据完全归结为以私法自治为特征的本质说，则与诉讼法之公法性质并不完全吻合。而且，在有些时候，当事人之所以没有提出某种事实，特别是没有提出有利于自己的某些事实，并非是其“自由处置”权利的结果，而是由于欠缺法律知识或缺乏必要的调查收集证据的手段等原因所导致的违背真实意志的非自由处置，在此情况下，将辩论主义的根据完全归结为本质说显然与现实情况并不相符。所以，辩论主义的根据除了本质说之外，还必定存在着其他方面的原因。
第二，传统辩论主义理论认为，适用法律属于法官的权限，当事人不能染指。但是，现代社会的裁判论则认为，讨论辩论主义的价值就意味着尽量承认当事人的主体性，即便在法律适用的阶段，当事人仍然应该是程序的主体，应该具有对法律展开讨论的权限。也就是说，在具体的裁判过程中，应当允许原告和被告就对自己有利的法律之适用、或者法律上的问题展开讨论。例如，日本民事审判中对环境权、日照权的认可，即在很大程度上源于原告和被告就环境权、日照权主张对各自有利的法律充分展开讨论的结果。〔18〕
这样一来，古典的三段论式裁判论就应当有所修正。古典的三段论认为，由于法律适用是法官的任务，当事人只要简单地提出事实和证据就可以了，然后默默地等待法官的裁判，就像孟德斯鸠在《论法的精神》中所论述的“法官是宣告法律的自动机器”一样。但是，现代的裁判论则认为， 法律适用过程不再是法官的绝对权限，而是为了发现正确的法律而由法官和当事人进行的协同作业。因此，它不应再受古典辩论主义的支配，而是受现代辩论主义 （有人将其称为协同主义）的支配，其中特别应当考虑到当事人的程序主体地位和程序主体权。法官在适用法律的过程中，应当保障当事人的参与权，允许当事人对法官的看不见的内心作业展开法律讨论，或者允许当事人与法官讨论以便使法官的自由心证公开化，从而使当事人对法律适用过程产生影响。
第三，在考察辩论主义的根据时，学者们往往站在了不同的角度，可以说，以往关于辩论主义根据的争论都是由于没有认识到各自不同的舞台而导致了对立。例如，防止意外打击说就总体而言是把重点放在了法律适用阶段，本质说则把重点放在诉讼资料之提出阶段，手段说则把在整个裁判过程中，谁有查明案件事实的任务、赋予谁有提出裁判基础事实的权限更符合目的作为重点。从这个意义上而言，多元说在主张辩论主义的根据是多元的这一点上，切中了要领。
第四，现代民事诉讼的价值理念不仅要追求诉讼的实体公正，而且要追求诉讼的程序公正，特别是强调应当通过公正的程序机制及其运作来达到实体的公正。这就要求，无论是界定辩论主义的内容，还是探寻其根据或原因，都应当从实体公正和程序公正相结合、当事人的实体利益和程序利益相兼顾的角度来进行。从这个意义上来说，我国台湾学者邱联恭等所主张的“信赖真实协同确定说”具有相当的合理性。
第五，即使认为辩论主义的根据是多元的，这些根据对辩论主义的说明作用，在不同国家、不同法律环境下也是存在差异的。例如，以手段说来论证辩论主义的根据时，其说明作用和论证的充分性在有律师诉讼时要强于无律师诉讼时；在当事人及其律师的调查收集证据的权利得到充分保障的情形下要强于其调查收集证据的权利得不到充分保障的情形。因此，在律师制度比较发达，且当事人及其律师调查收集证据的权利能够得到充分保障的诉讼制度之下，手段说对于辩论主义的根据就具有较强的论证作用。又例如，就程序保障说而言，在注重程序价值和程序公正的诉讼制度中，其对辩论主义的论证力度明显要强于那些对程序价值和程序公正不够强调和不够重视的诉讼制度。这就要求，在考察辩论主义的根据时，应当注意不同国家的法律环境的差异。
四、本文对辩论主义之根据的理解
基于上述分析，本文认为，讨论辩论主义的根据，既不能忽视案件的实体问题，也不能忽视案件的程序问题，而应当将实体问题和程序问题结合起来，从保障和平衡当事人的实体利益和程序利益的角度来考察辩论主义的根据。以此为基点，辩论主义的根据应当包括实体因素和程序因素两个大的方面，是以实体和程序为基础的多元化因素的统一。
这是因为民事诉讼活动并不仅仅是依据民事诉讼法的纯粹的“程序性活动”，而是民事诉讼法和民事实体法共同作用的“场”，“在诉讼制度发展的早期，对诉讼问题的研究从来都是将实体性问题和程序性问题结合起来予以考察的，只是到了近代，随着社会生活关系的日趋复杂化以及法学研究的不断深化和分化，立法体例上出现了民事诉讼法与民事实体法的分离，学科研究上发生了民事诉讼法学与民事实体法学的分野。但是，这种立法体例和学科分类上的变化，并不意味着民事诉讼理论研究可以完全脱离实体性问题而孤立地发展为一个完全”自给自足“的封闭体系。”〔19〕从静态上说，民事诉讼是诉讼当事人和法院遵从法定的诉讼程序和依据实体法解决民事纠纷的国家制度；从动态上讲，民事诉讼则是当事人和法院依照诉讼法和实体法进行诉讼和做出裁判的活动。所以，无论学科怎样分类，在实际的民事诉讼领域，所适用的法律规范必定包括两个方面，一是规范民事诉讼过程尤其是审理过程的程序法，二是作为裁判规范的实体法。没有程序法，作为诉讼主体的当事人和法院的诉讼活动就无法进行或无章可循；没有实体法，判决则无根据，就不能解决民事纠纷。所以在民事诉讼领域诉讼法和实体法必定是相互交错、相互协动的，因此对诉讼问题的研究也就不能仅仅局限于民事诉讼法本身，而应当将其与民事实体法结合起来。探讨和研究辩论主义的根据，同样也应当以此为原则，抛开传统的诉讼法一元论，将实体问题纳入自己的研究领域，即采用“诉讼+实体”的二元论来重新构造民事诉讼法学理论体系。〔20〕
基于上述道理，笔者认为，民事诉讼中实行辩论主义，有其实体方面的根据和程序方面的根据，包括私法自治、发现案件的客观真实、程序公正、提升裁判的既判力等多个因素。
（一）辩论主义的实体根据
辩论主义的实体根据主要包括私法自治原则和发现案件的客观真实两个方面。
[关 键 词]反驳，反诉，实体权利，请求权，抗辩权，形成权
《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条规定，原告可以放弃或者变更诉讼请求，被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。这是在审理民事纠纷过程中被告行使反驳、反诉等诉讼权利的法律依据。在司法实践中，将反驳与反诉混淆的情况时有发生，导致当事人的合法权益无法得到全面保护。因此，分清两概念具有重要意义。因反驳与反诉是诉讼法上的概念，学界多从诉讼法的角度进行分析，而这些分析都是较为抽象的，这也是给司法实践带来困惑的原因之一。实际上，当事人是因民事权利义务发生争议才到法院进行诉讼的，在所有的民事纠纷中，当事人的争议均脱离不了实体权利，要求裁判的事项的焦点更在于实体权利的享有或义务的承担。因此，在诉讼过程中，当事人的辩称与主张是否构成反驳或反诉是与当事人的实体权利紧密相连的。故本文拟从当事人实体权利的角度对反驳与反诉进行比较分析，力图在较为具体的和实践性的基础上对此问题作一些探讨，以期能对司法实践工作有所裨益。
一、反驳与抗辩权、形成权
反驳，是被告为维护自己的合法权益，提出各种有利于自己的事实和根据，以否定原告提出的诉讼请求的一项诉讼权利。①反驳是被告在诉讼中经常采用的防御手段，目的在于使原告的诉讼目的无法实现。反驳分为程序法上的反驳和实体法上的反驳。②程序法上的反驳是被告根据民事诉讼法规定的事实和理由说明原告提出的诉讼请求是违背法律规定的。例如，被告提出原告不符合当事人条件，没有权；本案不属于法院受理的范围，或者提出受诉法院对本案无管辖权等等。实体法上的反驳是被告以实体法为根据，通过实体法所规定的事实和理由，说明原告提出的实体权利的请求全部或部分是不合法的。例如，被告用事实证明原告所主张的权利根本就不存在或者已经实现，原告提出的事实根本就没有发生过或与事实真相不符等等。③本文所论之反驳指的是实体法上的反驳。
抗辩权，是实体法上的概念，指权利人用以对抗他人请求权之权利。④抗辩权与请求权是两个相对概念。抗辩权的作用同样在于防御，其防御对象就是请求权。抗辩权又分为永久的抗辩与延时的抗辩。永久抗辩指的是对方的请求权已不存在或已消灭。如诉讼时效期间届满后债务人的抗辩权，债务人已经履行完毕义务的抗辩权。延时的抗辩指的是能使对方的请求权在一定期限内不能行使。如同时履行抗辩权和不安履行抗辩权等。
形成权，同样是实体法上的概念，指权利人依自己的行为使自己与他人间的法律关系发生变动的权利。⑤如撤销权、解除权、追认权。形成权的主要功能在于权利人得依其单方之意思表示使已成立的法律关系的效力发生、变更或消灭。
在诉讼中，被告针对原告的请求，总会提出各种各样的辩解理由，对原告的诉讼请求予以抗辩。在双方确认法律关系已存在的前提下，反驳实际上就是被告在主张其抗辩权或形成权。当事人的权利义务并存于双方的法律关系中，一方主张请求权，另一方可主张抗辩权或形成权。抗辩权的功能是使得请求权延时发生或消灭。形成权的功能则是通过对既有的法律关系的解除或对效力待定的法律关系予以撤销，使得原告的请求权不成立或部分不成立。在双方对法律关系的存在有争议的情况下，反驳分为：一、被告主张实体法规定的事实不存在，如未有法律行为或事件。二、被告主张请求权，如主张债权的成立。三、主张形成权，如解除合同或撤销合同。
二、反诉与请求权、形成权
反诉，是指在诉讼程序进行中，本诉被告针对本诉原告向法院提出的独立的反请求。⑥反诉的作用在于抵消、吞并本诉的诉讼请求。
请求权是权利人得要求他人为特定行为（作为、不作为）的权利。请求权在权利体系中居于枢纽之地位。因为任何权利，无论其为相对权或绝对权，为发挥其功能，或回复不受侵害之圆满状态，均须借助请求权之行使⑦。
当事人之间因某些事实发生争议而诉之于法院，在诉讼活动中提出其诉讼请求，其事实基础必须是当事人之间有一定的法律关系，即有一定的权利义务关系，也就是当事人应有实体权利。因此，被告反驳原告诉讼请求的同时提出反诉，实际上是行使自己在该法律关系中的实体权利，一为请求权，即请求对方作出或者不作出一定的行为；二为形成权，即主张已成立的法律关系的效力发生、变更或消灭。另有学者指出，在消极的确认之诉（也称否定的确认之诉）中的请求权是仅是程序上的请求权⑧。因为当事人主张其与对方不存在一定的法律关系，其当然不存在该法律关系中的实体权利。但其此时的请求权基础仍然脱离不了实体权利，这种实体权利虽然不是该争议的法律关系中的权利，但与该争议的法律关系有事实上的牵连，因为当事人总是基于一定的实体权利受到损害才向法院请求保护，只有存在这种法律上的利害关系才能符合的条件。如因为被告四处宣扬其已与原告结婚，原告则为保护其婚姻权向法院请求确认其与被告之间不存在婚姻关系。
三、在诉的各种形态中如何根据实体权利区分反驳与反诉
所谓诉讼中的反驳与反诉，诉讼法学者均指明二者最大的区别在于反诉是被告提出了独立于本诉的诉讼请求。⑨在此基础上，笔者认为其关键就在于区分当事人在法律关系中的实体权利。在诉讼中，区分反诉与反驳，应当首先按照实体权利的作用，将被告主张的实体权利区分为抗辩权、形成权与请求权，并进一步区分反驳与反诉。针对而言，根据诉讼请求内容的不同，诉可以分为三类：确认之诉、给付之诉和变更之诉。以下在几种诉的形态中对反驳与反诉进行区分：
（一）给付之诉。给付之诉是原告请求法院判令被告履行一定民事义务的诉。根据诉讼请求的给付内容不同，给付之诉可以分为实物给付之诉和行为给付之诉。实物给付之诉，是指请求法院判令被告履行交付一定物品的义务的诉，又可分为特定给付之诉和种类物之诉。行为给付之诉，是指请求法院判令被告履行一定行为（包括作为和不作为）的义务的诉。给付之诉中，原告的诉讼请求显然为行使请求权。这以双务合同形成的纠纷为典型。在双务合同中，至少产生方向相反的两项债务，且互为对待给付。因此，合同的每一方当事人既是债权人又是债务人，既享有债权也负有债务；并且享有债权是以同时负担债务为对价。在当事人因双务合同履行过程而导致的纠纷中，原告如要求被告履行债务，其实质是主张其在法律关系中的请求权，请求相对方履行合同的义务或依据法律的规定承担违约责任，例如在买卖合同中，原告未能收取价款，故请求被告支付。而当被告反驳原告的诉讼请求，主张原告未履行合同义务，不能享有债权时，其实质是主张抗辩权。这时，如果合同义务的履行没有约定先后的，被告主张的为同时履行抗辩权，例如被告主张原告未交付标的物；如果有约定原告履行义务在先的，被告主张的为先履行抗辩权，例如被告主张原告应先交付标的物。还有，当被告反驳原告的诉讼请求，主张原告财务状况恶化可能导致其对待给付不能实现的，此时被告所主张的就是不安抗辩权。上述三种抗辩权均为延时抗辩权，均可以使得原告在未履行合同约定的对待给付义务前其请求权不成立。该种抗辩并不抵消或吞并对方的诉讼请求，只使得对方请求权行使延缓。在延缓事由存在时，不得主张请求权。但在被告抗辩时，也可主张形成权，即被告主张原告据以提出诉讼请求的法律关系不成立。如主张其受胁迫或欺诈从而要求撤销民事行为，主张人超越权限从而不追认人的行为，主张自己无民事行为能力从而民事行为无效等，但其仅主张抗辩，目的仅在防御，故应为反驳。此时之诉讼标的仍为原告主张的法律关系，审理的对象是原告的请求权能否成立。而被告一方在主张抗辩的基础上提出诉讼请求，要求原告应赔偿不履行合同义务导致的损失时，实质是主张合同之债，即主张请求权。被告更可进一步主张因原告不履行合同义务的行为致使其合同目的不能实现，故提出诉讼请求解除合同，其所主张的实体权利则为形成权，以解除双方的法律关系。举一简单的案例：甲与乙有买卖合同关系，甲已将标的物交付，但未取得价款，乙属违约，甲主张有请求权以使乙支付；而乙则称标的物之瑕疵已致使其合同目的不能实现，甲属严重违约，主张其有形成权以解除合同并主张请求权以取得损失的赔偿。上述双方的权利基础均出自买卖合同这一法律关系，乙的诉讼请求不但抵消而且吞并了甲的诉讼请求，其目的不仅在于防御，更重于进攻。因此，该种诉讼请求称为反诉，乙其不但意在使对方之请求权不成立，更主张自己的请求权或形成权，在诉讼中的目的是使得己方之诉讼请求作为裁判对象并得以成立。从裁判结果上看，乙如只主张请求权，法院依据一定的事实和法律，可能作出不支持甲的请求权，转而支持乙的请求权的裁判；乙如不但主张请求权，同时主张了形成权，法院依据一定的事实和法律，则可能作出支持乙的请求权及形成权的裁判（从另一角度看，此时则产生了大陆法系民事诉讼理论中的形成之诉，相近于我国民事诉讼理论中的变更之诉）。
（二）确认之诉。确认之诉是指原告请求法院确认其与被告之间是否存在或不存在某种民事法律关系的诉。按照原告的目的可以分为肯定的确认之诉和否定的确认之诉。其诉讼标的是原告在诉讼中声明的一定权利或法律关系是否存在的权利主张（法律上的主张）。该权利或法律关系的主张仍然是由实体法上的权利和法律关系所决定。
在肯定的确认之诉中，原告主张法律关系的成立或生效，必定依据一定的法律事实，该法律事实可导致法律关系的产生。即原告所主张的诉讼请求，必须以实体权利和法律关系为基础，如主张债权、物权、人身权等。被告如提出反驳，也以实体权利为基础。如在诉讼中，原告对被告主张有债权，被告反驳债权不成立。因债权为典型的请求权，故其抗辩及反驳时行使的实体权利与上文给付之诉相类似，被告均行使的是抗辩权或形成权。再如原告请求确认某物的所有权，被告反驳该所有权不存在。所有权是最完整的物权，而根据权利功能的划分，物权为支配权，在物权受侵害时，为恢复原告的物权，必须借助于请求权的行使，即原告可依法行使物上请求权或主张侵权之债的请求权等请求权。上述请求权均为原告的诉讼请求中的实体权利。因此，被告在反驳所有权不存在时，其提出抗辩行使的实体权利与上文给付之诉相类似，被告均行使的是抗辩权或形成权。但被告也在反驳基础上提出诉讼请求，如主张对争议之物享有所有权时，这就是提出反诉，其所行使的实体权利是基于物权为支配权所产生的物上请求权。
基于确认之诉的特点，被告提出的反驳如果成立，则已能确认原告主张的权利或民事法律关系不存在。有人认为，在此时，被告无需再提出反诉，因此，确认之诉中不存在反诉。但该说忽视了反诉的特性，没有注意到反诉是独立于本诉的诉讼请求，反诉的实体权利基础系与本诉同一或有事实上的牵连。在双务合同纠纷的诉讼中，如原告诉讼请求中的债权经被告反驳后不能得到确认，则被告完全有可能以因原告不履行义务而依据其实体权利中的请求权提出其诉讼请求，主张自己的债权成立。也可能因原告履行义务构成根本违约而依据其实体权利中的形成权，提出解除合同的诉讼请求。因此，确认之诉中也存在反诉。
在否定的确认之诉中，原告主张不存在一定的法律关系，被告对此的防御与进攻方式（即反驳与反诉）则与上述肯定的确认之诉相反。如原告主张对被告无债务，被告反驳称其债权成立。因债权为典型的请求权，故其抗辩时行使的实体权利为请求权。再如，原告请求确认被告对某物无权利，被告反驳称物权存在。原告提出诉讼请求通常基于其对该物享有的物权，在此情形下，其请求确认被告对某物无权利，实际是请求确认其物权，从这一角度看，应为肯定的确认之诉。故在此分析被告的反驳时行使的实体权利，与上文对肯定的确认之诉中请求对物权确认的分析相类似。被告在反驳的基础上提出诉讼请求，如主张争议之物的所有权时，可提起反诉，其所行使的实体权利是基于物权为支配权所产生的物上请求权。
（三）变更之诉。变更之诉是指请求法院依法变更或消灭某种民事法律关系的诉。原告实际上是主张其在民事法律关系中的形成权。被告如提出反驳，不让既有的法律关系变更或消灭，目的均是维护其在该民事法律关系中的权利，其权利基础也是实体权利。再以双务合同为例，原告主张被告构成根本违约，其诉讼请求为解除合同时，被告以没有违约行为，反驳其请求，其实体权利就是所争议法律关系中的权利。在此基础上，被告可以根据其请求权，提出反诉，要求原告继续履行合同。因此，变更之诉中同样存在反诉。在变更之诉中区分反驳与反诉关键仍在于其所主张的实体权利。
总之，法官在诉讼这一集中了当事人的权益争议的活动中，其裁判不能偏离其实体的真正的权利。正如德国当代学者迪特尔。梅迪库斯指出的“当今流行最广的案例分析方法，是根据请求权进行操作的”，“用请求权及抗辩权来思维，可以使对法律关系内的问题的分析，集中在一些重要问题上；解决了这些问题，案例中提出的问题也就迎刃而解了”
注释：
[①][②][③]常怡：《民事诉讼法学》1994年3月第1版，第137页。
[④][⑤]梁彗星：《民法总论》1996年8月第1版，第66页。
[⑥]常怡：《民事诉讼法学》1994年3月第1版，第134页。
[⑦]梁彗星：《民法总论》1996年8月第1版，P65、
我国关于民事诉讼答辩的规定主要在《中华人民共和国民事诉讼法》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中。2007年颁布的《民事诉讼法》第一百一十三条规定被告在收到状副本后15日内提出答辩状，但被告不提交答辩状的，不影响人民法院审理。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十二条规定被告应当在答辩期届满前提出书面答辩，阐明其对原告诉讼请求及所依据的事实和理由的意见。现行《民事诉讼法》经2012年修订，肯定了司法解释的规定，将《民事诉讼法》第一百一十三条修订为被告应当在收到状副本15日内提出答辩状，并规定了答辩状的格式、内容，但对不提交答辩状，依然规定为不影响人民法院审理活动。上述关于被告方答辩的法律规定，一方面强调被告人应当在答辩期内答辩，另一方面规定被告人不答辩的，不影响人民法院的审理活动。由于对答辩的性质普遍认为属于被告方的权利及实践中对于被告放弃答辩不会产生不利后果的做法，导致上述应当答辩的法律规定最终在功利的作用下虚无化，被告在审前准备阶段不答辩。
二、我国民事诉讼审前答辩制度存在的问题
（一）答辩虚无化我国民事诉讼答辩制度存在的最大问题是被告答辩虚无化，从而不能实现审前准备阶段的任务，直接影响民事诉讼公正、效率价值的实现。民事诉讼原、被告双方利益对抗，为追求各自利益，考虑到民事诉讼客观上以法律真实为判决基础的特点及举证责任、举证时限制度的法律规定，对于原告的采取不答辩的态度，一方面对自己不会产生不利影响，另一方面使得原告方在审前无从得知己方意见，从而围绕争议内容做充分证据、法律准备。最终的结果是法院无从及时总结争议焦点，开庭审理准备不足，开庭审理效率低下；而对于原告方因不知争议内容，疲于准备方方面面证据，导致不经济，稍有不慎，因未能在举证时限内举证而失权，直至导致案件的不利结果；对于被告方来说，可能利用不答辩的功效，谋取到一方私利，导致案件处理结果远离客观真实。
（二）答辩隐藏化所谓答辩隐藏，指被告方在答辩时，故意不做全面答辩，使对方以为其对其他方面无异议，从而未作充分准备，待开庭时，突袭答辩新的内容，以谋取制度利益的不诚信行为。如突袭提出管辖权问题、主体问题、诉讼时效问题等。有一案例，原告时，根据从公安机关处查询到被告的户籍信息，据此确定管辖法院，被告在答辩期内无答辩，开庭时提出现经常居住地在其他辖区，使得法院不得不将案件依法移送其他法院管辖，达到拖延诉讼目的。还有案例，开庭时被告突然提出已过诉讼时效，应驳回诉讼请求答辩主张，原告方猝不及防，面临未在举证时限内提交相关证据的被动局面。
三、民事诉讼审前答辩的性质界定
一是权利说。完善我国民事诉讼审前答辩制度，首先应该正确认识答辩的性质。由于《民事诉讼法》规定被告不答辩，不影响人民法院审理活动，多数学者据此认为答辩属于被告的权利，是谓权利说，该认识在诉讼实践中被广泛认可，但须在答辩期内行使。二是义务说。为解决答辩权利说导致的现实问题，特别是《证据规定》确立了举证期限制度后，有学者提出答辩义务说主张。认为被告答辩是与原告的相对应的义务，认为“诉辩程序的主要目的在于使当事人可以及时地掌握双方争议的焦点所在；若被告放弃在开庭审理前的答辩权，就剥夺了原告对被告诉讼主张的了解权，原告无法于开庭前知晓被告的观点与证据，无法进行针对性的准备”，有悖诉讼平等原则。其法律依据在于《证据规定》及新修订的《民事诉讼法》规定被告“应当”在答辩期内答辩，但又无法解释法条同时规定不答辩不影响人民法院审理的规定。三是权利义务说。此外还有学者兼顾权利说与义务说的合理性，提出权利义务说，认为答辩既是被告维护自身利益的诉讼权利，对原告的诉讼主张提出反驳，同时，被告答辩关系原告的知情权及诉讼准备，答辩行为又应为被告的诉讼义务。权利说或义务说的直接法律依据均为《民事诉讼法》第一百一十三条，权利说，把“应当”理解为答辩权应当在“答辩期内”行使，而义务说把“应当”理解为在“答辩期内”应当答辩。其实“根据我国民事诉讼法辩论原则的基本法理，辩论原则贯彻于民事诉讼程序的始终，在民事诉讼的全过程中当事人都有权利对诉讼中所涉及的实体问题和程序问题进行辩论，这里的辩论当然包括当事人中被告一方的答辩”，［2］因此审前答辩实为当事人辩论权的内容，是被告的一项诉讼权利。既然是诉讼权利，当事人有权处分。当事人不行使，不应承担法律责任，但若行使答辩权，也必须在答辩期内行使，权利不得滥用。是以法条规定被告“应当”在答辩期内答辩，重点在于答辩权“应当”在答辩期内行使，而非在于“应当”答辩。
四、我国民事诉讼审前答辩制度完善建议
为解决被告对待答辩的不诚信做法，更好地完成审前准备阶段的诉讼任务，学者提出了强制答辩的建议，［3］认为被告处于“防御者”的地位，在实践中不应诉、不答辩或不进行实质答辩，答辩可随时提出。这使得审前法官无法通过查看双方的状和答辩状以及举证程序整理争议焦点和证据，对案件的审理前的准备和开庭审理造成直接影响，浪费时间和拖延诉讼，不利于审判的有效进行。［2］强制答辩的本质在于将答辩义务化。更多学者提出了构建我国答辩失权制度主张，“答辩失权是指在法律规定的期限内，应当提交答辩状进行答辩的一审被告、二审中的被上诉人没有向法院提交答辩状，在期限经过后不得再次提出并因此而丧失答辩权利的一项制度。简单地说，答辩失权即被告答辩权利的丧失”。
关键字：诉讼时效，诉权消灭主义，抗辩权发生主义，胜诉权
综观民法学界，关于超过诉讼时效债权的效力历来认为是债权人丧失胜诉权，在现有的教科书及相关著作中普遍认为：关于超过诉讼时效债权的效力在于，债权人丧失胜诉权，即债权人仍可起诉，但因其债权已超过诉讼时效而丧失了胜诉的权利，但债务人自愿履行的，该履行受法律保护，也就是在债务人作出履行之后，不得再以债权超过诉讼时效而请求返还。但随着民法学理论与实践的发展，越来越多的学者发现上述规定存在诸多不合理之处，认为消灭时效的效力在于债务人产生时效抗辩权者日益增多。即面对债权人的起诉，债务人可以以债权超过诉讼时效而拒绝履行。理论界称之为抗辩权发生主义。笔者认为该理论是法学界在超过诉讼时效的债权的效力方面一大成果，较之以前更具科学性。
一、关于消灭时效的立法例
各国立法及学说关于消灭时效效力的规定和认识不一。归纳起来主要存在三种不同看法：（1）权利消灭主义。即认为消灭时效完成后，权利本身归于消灭。故而。若债务人不知晓时效完成而为之清偿，债权人受领后，应按照不当得利予以返还。如《日本民法典》第167条之规定。（2）诉权消灭主义。即认为诉讼时效完成后，诉讼上行使其权利之权能既诉权归于消灭，但实体权利本身依然存在。如《苏俄民法典》第44条之规定。其中又可分为起诉权消灭和胜诉权消灭两种。我国民法通则之规定属于胜诉权消灭。（3）抗辩权发生主义。即认为消灭时效完成后，不但实体权利本身并不归于消灭，其在诉讼上行使权利的权能即诉权也不因此归于消灭，只是发生债务人取得拒绝履行的抗辩权的法律后果。因而消灭时效完成后，权利人实体权利能否实现取决于债务人行使抗辩权。如《德国民法典》第222条之规定 、
我国台湾地区的民法借鉴《德国民法典》的规定，认为消灭时效完成后债务人得拒绝给付。但请求权已经时效期间届满，债务人仍为履行之给付者，不得以不知时效为由请求返还。其以契约承认该债务的，或提出担保者，亦同 、
二、我国目前关于诉讼时效效力的规定
诉讼时效效力是指诉讼时效完成即诉讼时效期间届满而发生的法律后果。在我国民商事立法及学说均认为，诉讼时效期间届满，权利人丧失向人民法院请求保护起民事权利的权利，即权利人的胜诉权消灭。关于时效的效力应注意以下几个方面：
1、诉讼时效期间届满，权利人丧失胜诉权，但仍享有起诉权 、权利人因此丧失请求人民法院以国家强制力强制义务人以实现自己的实体权利的权利，即实体意义上的诉权，但并不因此丧失依法向人民法院提起诉讼的权利，即程序意义上的诉权，因此诉讼时效期间届满，权利人向人民法院提起诉讼的，人民法院应当予以受理，经审查确认权利人的起诉已经超过诉讼时效期间的，才判决驳回其诉讼请求。
2、诉讼时效期间届满，权利人丧失胜诉权，但不因此丧失实体请求权 、法律规定的诉讼时效期间届满，人民法院对权利人的权利不再予以保护，但权利人实体权利仍然存在。根据《民法通则》规定，诉讼时效期间届满后，义务人愿意履行的，权利人有权受领 、义务人履行义务后，又以诉讼时效已经完成为理由而反悔，或主张权利人受领履行属于不当得利。人民法院不予支持，权利人也可以予以拒绝。
3、主债权因诉讼时效期间届满而丧失请求人民法院予以保护的权利时，人民法院对于权利人因主债权而取得的各种从权利，也不予以保护。
4、诉讼时效期间届满后，当事人双方就原债务履行达成新的协议或具体还款协议的，重新确认原债权债务关系的，应当认为原债权债务关系因得到重新确认而重新起算诉讼时效期间 、例如超过诉讼时效期间后，信用社向借款人发出催收到期贷款的通知，债务人在通知单上签字或盖章的，应当视为对原债务的重新确认，该债权债务关系应受到法律保护
通过上述分析我们可以看出我过民法实践采取的是诉权消灭主义，且属于胜诉权消灭，权利人仍享有起诉权。
三、对诉权消灭主义学说的分析
诉权消灭主义（Theory of Elimination of the Right of Action）指将诉讼时效的效力规定为不直接消灭实体权利，而仅使当事人诉权消灭的立法或理论。德国学者萨维尼（Savigny）首先主张诉权消灭主义。他认为，诉讼时效完成后，其权利本身仍然存在，仅诉权归于消灭，这也是罗马法消灭时效的本旨。时效届满后的权利，因诉权消灭不能请求法院为强制执行，即成为自然债。属于此种主义的立法，有《法国民法典》，1922年的《苏俄民法典》。
（一）诉权消灭主义学说的不合理性
1、法理上的缺陷
从法律和逻辑上讲，我国民法通则的规定存在一定的矛盾和问题。因为诉权或胜诉权的消灭，就意味着权利人的实体权利仍然存在，否则《民法通则》第138条规定就无法解释，权利人在时效期间届满后接受义务人的履行就成了不当得利。但是，就法律上的权利而言，权利是以国家强制力保障为特征的，而诉讼时效期间届满后，权利人却丧失了这种权利。所以就实体权利犹在之说，《民法通则》本身亦未肯定并存在理论缺陷。再者，既然诉讼时效期间届满，权利人丧失胜诉权，也就意味着免除了义务人的义务，当事人之间的权利义务归于消灭。但是，如果当事人之间的权利义务归于消灭，权利人再根据《民法通则》第138条规定接受义务人履行，则有不当得利之嫌，这同样有悖于民法的一般原理。
2、仅存的程序上的诉权没有实际意义
诉权消灭主义学说认为：对于超过诉讼时效的债权的债权人，仍可以通过诉讼请求法律救济，但由于时效已过，导致其胜诉权丧失。我们可以看出，此时，债权人享有的起诉权形同虚设，对权利人来说无一益处。
（1）诉讼目的客观上无法达到。当事人行使程序意义上的诉权，其目的都在于保护自己的合法权益，实现实体意义上的诉权。而规定时效完成胜诉权丧失，则造成诉讼目的在客观上根本无法实现。
（2）对于任何一个具有完全行为能力的自然人来说，没有人会去为一件明知其注定不能胜诉的案件去起诉，这就决定了权利人仅存的起诉权是毫无意义的，是形同虚设的。
（3）没有人会去为并不能使其债权通过法院的审判和法律的强制力得到实现的起诉去支付相应诉讼费用，这从另一方面反映了诉权消灭主义学说的不合理性。
（4）降低了诉讼效率，提高了诉讼成本。在此种制度下，不能排除某些人因缺乏相关方面法律知识等原因而将债务人诉诸法庭，此种情况一旦出现即造成以下三方面损失：1）司法资源的浪费。司法工作人员为一件没有实际意义的案件去做相关繁复的工作，使本就司法专业人才紧缺的现实雪上加霜。2）对于起诉人来说，首先诉讼费用的支付造成其直接的金钱损失；其次因起诉而导致人员误工、差旅、及影响生产方面的间接损失更是巨大；3）对于债务人来说，也并非毫无损失，其在应诉过程中同样造成人员误工及影响生产方面的损失。因此，此种意义上的起诉既不经济又无效率可言。
（二）诉权消灭主义学说的合理之处
当然，诉权消灭主义学说并非一无是处，它也有其合理因素。通过《民法通则》及相关司法解释之规定，我们可以看出，如果债务人无论是出于自愿还是出于不知该债权已过诉讼时效或是其他方面原因而为给负的，该给负具有法律效力，债务人不得事后以任何理由请求返还，它无论对于权利人权利的实现以及保护公民财产和社会的稳定性都是有益的。
四、对抗辩权发生主义学说的分析
抗辩权发生主义（ Theory of Counter Statement），指将诉讼时效的效力规定为使义务人取得履行抗辩权的立法或理论。德国学者欧特曼（Oertman）首先主张抗辩权发生主义。属于此种主义的立法有德国民法典、中国台湾地区“民法典”和1964年苏俄民法典。例如德国民法典规定：消灭时效完成后，义务人有拒绝给付的权利。
（一）抗辩权发生主义学说的合理性
相对于诉权消灭主义学说，抗辩权发生主义学说的进步性体现在其科学性及经济性上。抗辩权发生主义学说认为，对于已超过诉讼时效的债权规定债权人丧失胜诉权而仅存并无实质意义的起诉权是不妥的，相比之下，赋予债务人时效抗辩权更为科学。
首先，通过赋予债务人以时效抗辩权使其应享有的合法权益可以得到有效保护。因为一旦债务人在法庭上主张其时效抗辩权，债务人的因债权超过诉讼时效而免除偿还义务的利益便可得到法律的有效保护。
其次，时效抗辩权作为债务人的一项权利，债务人可以主张也可以不主张，因此，可能会因债务人的不主张而使债权人仍存在胜诉的可能性，从而使债权人的起诉权具有存在的价值。
最后，赋予债务人时效抗辩权更有利于债务人时效利益的保护。从法理上讲，公民对自己的权利享有处分权，既可主张也可放弃。债务人可以以实现自己最大利益为目的来决定是否主张其抗辩权。
2、抗辩权发生主义学说的缺憾
每个新生事物的出现在其代表该领域进步性、科学性的同时也存在不足之处。按照时效抗辩权说，时效抗辩权作为债务人的一项权利，他可以主张也可以不主张，这就容易导致在一审过程中，债务人或因不愿主张时效抗辩权或因不知其享有时效抗辩权等原因，而没有主张其时效抗辩权，因此债权人胜诉。但事后债务人根据民事诉讼法以提出新证据为由提出上诉，要求主张其时效抗辩权，法律是否仍然给予保护。关于这个问题法学界仍存在争议。
（1）认为二审法院可以受理并因债务人主张时效抗辩权而改判。理由是：根据《民事诉讼法》规定当事人在上诉期内对一审裁判不服的，可以提起上诉。债务人在二审中可以提出新证据为由主张时效抗辩权。此种情况，把在二审中主张时效抗辩权看作普通意义上的提出新证据，忽视了时效抗辩权所具有的特殊性，有所不妥。
（2）认为此类案件具有特殊性，对于债务人在二审时主张时效抗辩权不予支持。理由是：债务人在一审时没有主张时效抗辩权无外乎出于两种情况，一是债务人自愿放弃，即债务人在明知自己享有时效抗辩权而不张。此种情况下，如果允许债务人在二审时主张该项权利，并因此而对一审法院作出的判决予以否定，则有损法院判决的权威性和神圣性。根据《民事诉讼法》第153条第1款第（2）、（3）的规定，第二审人民法院对原判决的改判有两种情况：一是原判决适用法律错误的，第二审人民法院应作出变更原判决的判决；二是原判决认定事实有错误，或认定事实不清、证据不足的，第二审人民法院可以在查清事实后，直接予以改判 、对于上述案情的一审判决既不存在适用法律错误也不存在事实不清、证据不足，而是因为债务人自愿放弃时效抗辩权，因此二审据此改判既不合法也不合理。二是债务人不知其享有时效抗辩权而没有主张。此种情况应认定是由于债务人的重大过错而导致其承受由此造成的不利益，这也是公平的。因为在采用时效抗辩权制度的情况下，法律明确规定因债权的超过诉讼时效而使债务人享有时效抗辩权，这一项对于债务人具有压倒性优势的权利，出于对自己利益保护，只要债务人稍加注意是不会不知道的，债务人由于与案件的处理结果有着特殊的利益关系而会全力提出有利于自己的证据，并对对方提出的不利于己证据加以反驳，所以将债务人没有主张抗辩权认定为对抗辩权的抛弃也并非显失公平。笔者赞同此观点。
五、对关于超过诉讼时效债权的效力的立法预测
通过上述的论述，我们可以看出无论是诉权消灭主义学说还是抗辩权发生主义学说都各有利弊。但总体看来，诉权消灭主义学说弊多利少，缺乏法律科学性。而抗辩权发生主义学说作为一种新生事物或者说理论的进步，其总体来说是利多弊少，是民法学理论的进步，蕴涵着很强的生命力和活力，任何新事物不可能一出现就是成熟的、完美的，有待进一步研究、完善。笔者认为应作出以下几方面规定 ：
（一）抗辩权行使主体
得履行抗辩权之主体，有的规定为债务人（台湾地区民法），有的规定为义务人（德国民法），有的规定为当事人（日本民法），有的规定为利益之一切人（法国民法）。日本判例则限定为“因时效直接受利益之人及其继承人”。即因时效直接取得权利或免除义务之人。我国民法通则对此未作规定。根据时效理论并参照德国和台湾地区（因为我国的诉讼时效与德国和台湾地区的消灭时效属同一类型）的立法例和有关理论，可以规定下列人可以行使抗辩权。
1、债务人（责任人）及其继承人
债务人及其继承人得行使对于债权人的抗辩权。债务人抗辩值得研究的是连带债务和连带债权中的抗辩权问题。根据连带债务和连带债权的性质和当事人之间的内部关系，连带债务人中一人诉讼时效完成者，他债务人就该债务人应分担部分之债务得主张抗辩；连带债权人中一人之债权因时效完成而消灭者，债务人对于该债权人之应有部分，得向其他连带债权人主张抗辩。
2、保证人
保证人得行使主债务之抗辩权，即使主债务人抛弃抗辩，保证人仍得主张抗辩。
3、诈害行为的受益人、转得人
诈害行为是指债务人放弃到期债权或无偿转让财产或以明显不合理的价值转让财产，损害债权人债权的行为。受益人、转得人可否主张债权人债权已因时效完成而抗辩。日本判例认为其所受利益非时效之直接效果而为否定之解释。但学者认为由于债权人撤消权的效力得直接对抗第三人，债权人之请求权是否因时效而消灭对受益人、转得人有直接利益关系，因此应可主张时效抗辩权。 笔者赞成这一见解。
（二）抗辩权行使的方法和场所
1、抗辩权行使的方法
抗辩权行使应以意思表示为之。表示的内容不一定要有明确的诉讼时效完成的言辞，只要表明其拒绝给付是因为时间经过的意思即可。
2、抗辩权行使的场所
日本判例认为，时效抗辩是诉讼上的攻击防御方法，只有在法院内援引，才有拘束法院的效力。台湾学者史尚宽认为，抗辩权之行使属于实体法上形成权之行使，在法院外行使，亦应有拘束法院的效力。笔者认为，以为当事人在法院外已经行使抗辩权，但如果在诉讼中不为主张，则可能被视为抛弃所为之主张。
3、抗辩权行使的方式
关于抗辩权行使的方式，笔者认为应规定为在法庭上明示为之，反之视为放弃。抗辩权作为义务人的一项权利应由其自己处分，义务人根据自身利益决定是主张还是放弃，相对由法院依职权为之更为合理。此外，规定以明示方式主张利于法院对事实的认定，同时也排除了义务人再以行使抗辩权为由提起上诉的可能性，维护了一审判决的稳定性。因为义务人在一审中既未主张则视为已放弃了该项权利，因此不能再做为提出新证据的上诉理由。解决了法律界较有争议的在一审中未主张抗辩权的在二审中是否还可以主张的问题。
4、对抗辩权行使的限制
诚实信用原则是民法的基本原则，在诉讼时效制度中主要体现在抗辩权行使的限制上。诉讼时效理论认为，时效抗辩权应依诚实信用方法行使，如其行使有悖于该原则，权利人得以欺诈抗辩权对抗之。 、例如，债务人以欺罔的手段防碍权利人中断时效，或其行为使相对人相信其不会行使抗辩权或中断时效不必要等，均可认为抗辩权之行使有悖于诚实信用原则。
赋予债务人时效抗辩权既使债务人的时效利益得到了有效的保障也是债权人因其过错造成的超过法律时效承担了相应的不利益，另一方面也使债权人仍保有通过法律实现债权的可能性，使其享有的诉权不会形同虚设，体现了法律的公正性、科学性及效率性。
六、结束语
总上所述，随着法学界对相关理论研究的不断深入和法律实践中对诉权消灭主义的合理性的质疑，使超过诉讼时效的债权的债权人丧失胜诉权的规定的不合理之出日益暴露，与此同时，通过赋予债务人以时效抗辩权的时效抗辩权说理论的优点及合理之处受到越来越多学者的赞同，作为新理论的出现，不足之处自然难免，但只要通过科学立法措施加以规定，其不失为一种较为科学、合理的解决超过诉讼时效问题的方法。
参考书目：
1、 胡长清著：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版。
2、 徐武生主编：《民事法律制度比较研究》，中国公安大学出版社2001年版。
3、 参见柳经伟主编：《民法》，厦门大学出版社2003年版。
4、 高人民法院《关于超过诉讼时效期间当事人达成还款协议是否应受到法律保护问题的批复》（1997年4月16日）。
5、 最高人民法院《关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或者盖章的法律效力问题的批复》（1999年1月29日）。
6、 中国社会科学院法学研究所法律辞典编委会编，《法律辞典》2003年版。
7、 王利民著《民法本论》，东北财经大学出版社2001年版。
8、 常怡主编《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社2002年版。
9、 史尚宽著《民法总论》，台湾地区正大印书馆1980年版。
传统民事诉讼中,法官与两造的地位不平等自不待言,两造的诉讼权利、地位也不平等,法律因两造的身分、辈分、性别,甚至职业、族群的不同,而差异其罪之适用,或分别其刑之重轻,有其明显的“身分秩序”差等性。例如,基于君臣关系,尊崇君主的特别人格及官吏的特殊地位,有“八议”、“官当”等制度;基于亲子关系,强调父母乃至祖父母的特殊身分,有起诉权利的不同,晚辈不可以告长辈,而长辈告晚辈,即使诬告也无罪;基于夫妻关系,妇女从夫,乃当然义务妻告夫即属“不睦”;基于良贱等级,奴婢随主,视同资产,更不可告发主人;还有种族间的不平等,在元、清两朝代最为明显。另外,古代民事诉讼制度的缺失,欠缺对当事人权利的保护。我国传统的民事审判程序大部分也采用刑事审判程序,其程序颇为粗疏。民事案件大多由州县官堂断之后,即可结案,无须复审,当事人权益无法得到保障。由于古代司法没有独立的程序法典,其关于办案流程的规定或者纯粹是一种手续性的规定,或者成为一种上级对下级的控制方式,因此没有独立的司法程序价值,其价值一般是工具性的,仅在于实现实体法的目的,是一种程式上的要求,而不是程序的要求。在实体法中,当事人并没有被赋予权利主体的地位,因此在作为实体法的工具法中,当事人亦未被赋予程序上的权利。两造在诉讼中不具有主体的地位,仅仅是法官行使司法权的客体而已。因此,传统诉讼中的两造在司法程序中居于客体地位。作为客体,当事人只能被动地听从于司法官的安排,不能向司法官提出程序上的要求。因而,民初立法者在民事诉讼制度的设计上参酌西方法理,对清末修律成绩予以继承,确立了一系列保护当事人诉讼权利的现代诉讼制度。
(一)确立公开审判制度
所谓公开审判是指“言词辩论、调查证据及宣告裁判时,允许公众到场旁听,谓之公开主义。公开足以保裁判之公平、维持公众对于法院之信用,且可防当事人、证人及鉴定人等不实之陈述,故现行法采此主义”[7]107。既是指审判过程中各种诉讼审判活动的公开,也包括裁判理由、裁判结果的公开。公开审判的意义主要在于促进司法的民主与公正,保障当事人的民主权利。正如西方法谚所云:“正义不仅要实现,而且要以人们看得见的方式实现。”古代并没有要求审判公开的法律规定,但有些法官也喜欢公开审理案件,如汪辉祖,他指出:内衙听讼,虽然也可平两造之争,但是不能耸旁观之听。他在宁远县任知县时每日升堂,“邑人及外商环伺而观者,常三四百人,寒暑晴雨无间”。所以,“每判一事,而事之相类者,为是为非,皆可引伸而旁达”,非仅使讼者平息,更可以为未讼者戒。[10]可见,他的公开审判目的并非只是保证公正、正义,而是对旁听者教化、恐吓、震慑。1912年3月11日南京临时政府公布实施的《中华民国临时约法》,以根本大法的形式,明确规定:“法院审判,须公开之。但有认为妨害安宁秩序者,得秘密之”(第50条)。北洋政府时期,援用清末法律的同时,公开审判原则也得以继续贯彻执行。1911年6月,司法部先颁发《实行审判公开主义禁止强暴凌虐令》,后公布《法庭旁听暂行规则》,规定法院设旁听席,允许民众和记者旁听。《旁听规则》的实施使公开审判原则的具体落实有了可资依据的操作规范。甚至在基层司法机关都贯彻了这一制度,1914年4月颁行的《县知事审理诉讼暂行章程》中规定:“县知事公署内设法庭,审判时公开之。但认为妨害安宁秩序者,得秘密之。”审判公开制度在民初建立起来了。审判、判决均处于公众监督之下,对于保护诉讼当事人利益及司法公正起到积极推动作用。
(二)确立了当事人平等原则
当事人平等原则又称当事人同等原则或当事人同等主义。所谓“当事人同等主义者,诉讼程序自开始以至终结,当事人之地位平等,当事人之权利义务亦不设等差之主义也”。“惟民事诉讼,当诉讼进行中,原告不必为权利者,被告不必为义务者,自宜采用同等主义。”[11]12当事人平等原则是现代“人权、平等”精神在民事诉讼中的具体体现,它包括两个方面的内容:一是当事人在诉讼中处于同等的地位,平等地享有和行使诉讼权利,不允许任何一方当事人享有比另一方更多的权利,更不允许享有特权;二是作为居中裁判的法院应当平等地对待诉讼双方当事人,切实保障他们能够充分行使自己的诉讼权利。当事人在诉讼中处于平等的地位,有助于他们通过法庭辩论,充分实施攻击防御,自由处分各种实体与程序权利,从而使案件得到公平处理。实行当事人平等原则,对于辩论原则、处分原则以及公开审判原则等其他民事诉讼基本原则的实现,都起着积极的作用。[12]为了保护当事人的诉讼权利,1921年颁布的《民事诉讼条例》还规定了法官回避制度(第42-51条)、诉讼和诉讼辅佐人制度(第82-95条)、诉讼救助制度(第130-140条),以及对法官在诉讼中的主导权力进行制约和规范的制度(第241-242条、第322条)。《民事诉讼条例》规定法院应依职权对双方当事人的辩论进行指挥和引导,即法院享有诉讼指挥权,但同时规定了当事人的异议权。如法官有诉讼指挥权:“审判长开闭及指挥言词辩论、并宣告法院之裁判;审判长对于不从其命者得禁止发言;言词辩论须于下次日期续行者,审判长应速定其日期”(第242条);当事人的异议权:“参与辩论人若以审判长关于指挥诉讼之裁决或审判长及陪席推事之发问或晓谕为违法提出异议者,法院应就其异议为裁判”(第245条),“当事人对于诉讼程序规定之违背得提出异议”(第241条),“若欲追究其违背,须于相当之时机陈述异议,加以责问”;法官拥有释明权,“审判长于有必要时,应于言词辩论向未由律师之当事人谕知诉讼行为及迟误诉讼行为之效果”,提醒当事人,保护缺乏法律知识的当事人(第322条)。[7]这些制度和规定,与当事人能否平等、充分地行使其诉讼权利密切相关,它们的制定与实施使得当事人平等原则在民初民事诉讼立法和司法中开始得到全面贯彻。
(三)设立当事人的言词辩论制度
中国传统审判中即以“对簿公堂”、“当堂对质”为惯常做法,但当事人之间的相互质问、对诘只是审讯结案的重要手段,司法官对案件的审断并不受此拘束,律例也未将质问对诘明定为案件裁判的根据。然而,现代当事人的言词辩论制度是指当事人通过言词辩论,向法庭充分阐明自己的主张和理由,反驳对方的主张,有利于法院查明案件事实,准确适用法律,作出正确裁判。“采用言词审理主义者,能使诉讼程序速为进行,裁判资料,容易搜集,疑点或不明了之点,易为释明,虚伪或不必要之陈述,易于防止。”[11]116之所以采用辩论主义,是因为“在民事诉讼,则以保护私权为标的,私权得由私人自由处分,故以采用辩论主义为适当。盖私权既得由当事人随意处分,则由诉讼而确定私权或实行私权,自不可不本于当事人之意思。不惟原告如此,即立于反对地位之被告,其对于原告之权利,或为认诺,或为防御,亦得以随意处分。故诉讼之胜败与攻击防御之方法,其利害得失,皆宜一任当事者之行为,为国家机关之审判衙门,无所用其干涉也。”[11]109于是,《民事诉讼条例》采用了此原则。依据这一原则,作为裁判根据的事实、证据,无论是由双方当事人自行提供的,还是由法院依职权收集调查到的,都必须经过当事人的辩论、质证,否则不能作为法院裁判的定案根据。言词辩论原则一方面是民事诉讼民主性、平等性的体现,另一方面又是当事人在民事诉讼中享有的一项重要的诉讼权利,是确保法院公正裁判的重要基础。言词辩论原则是近现代以来世界各个国家民事诉讼制度的普遍原则。《民事诉讼条例》对言词辩论制度的规定极为周详细致,体现了民初民事诉讼理念对言词辩论原则的高度重视。“民事诉讼法采言词主义。法院于判决前须令当事人以言词为辩论,所有当事人之声明及陈述以提供判决资料为目的者,必于言词辩论。以言词为之者,始为有效。其以言词提供之资料,虽未见于该当事人提出之书状者,法院亦斟酌之。如未以言词提出,而仅于该当事人辩论前或辩论后提出之书状中表明之者,则不得以为判决之基础。”[7]179
(四)确立了法官直接审理原则
民初的民事诉讼法采用直接审理主义,即“审判衙门以直接认知之诉讼材料为审判基础之主义也”,“无论民刑诉讼,皆以直接审理为原则,例如当事人之讯问,及证据之调查,皆采直接审理主义,由判决审判衙门为之。”[11]114现代民事诉讼中的直接审理原则,又简称为直接原则,“是指法院审理、裁决民事案件,必须由受诉法院审判人员亲自听取当事人和其他诉讼参与人的言辞陈述及辩论,亲自审查证据及其他有关的诉讼资料,最后依法作出判决的原则。”[13]直接审理原则意在强调法官必须亲自参与案件审理过程,直接听取当事人的陈述和辩论,以其亲身体验形成案件的判决内容。直接审理原则之所以得到现代各国民事诉讼法的普遍采用,一方面是因为“自理论上言之,吾人对于事务之作用,必须直接接触,始能得正确之观念,故欲探求真确之事实,以为判断之资料,自以采直接审理主义为宜。”[14]另一方面,实行直接审理是法官独立审判案件的应然要求。在司法独立原则下,法官要对案件作出独立裁判而不受外界干涉和干扰,就必须通过参与案件审理过程直接形成自己的判断。直接审理原则要求案件的审理不仅应排除外界的干涉,而且应在审判机关内部保障审判组织(包括独任法官和合议庭)直接、独立地对案件作出裁判,从而最大限度地保障审理结果的客观真实性和公正性。《民事诉讼条例》规定:“推事非与于为判决基础之辩论者,不得与于判决”(第262条)。对于案件审理过程中,“与于言词辩论之推事判决前有变更者,应更新其辩论。但以前辩论笔录所记事项,仍不失其效力”(第325条)。“关于计算或分析财产之诉讼或其他类此之诉讼争执涉于多端者,法院得于本案之言词辩论开始后随时命由受命推事施行准备程序”(第313条)。至于准备程序的内容、受命推事的权限、准备程序的法律效果等,《民事诉讼条例》也都作了相应规定。
(五)确立了当事人处分原则
当事人处分原则,也称不干涉原则,是指民事诉讼当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。在现代民事诉讼中,以尊重和保护个人权利为基本精神,与传统的“义务本位”强调个人服从精神不同,每个人都有权依法处分自己的民事权利,当事人的处分权是当事人享有的一项重要民主权利。民初《民事诉讼条例》在设置具体的诉讼程序时,全面引进了当事人处分原则。“如诉讼程序之休止、日期之变更、辩论之延期、辩论之续行等,皆采用此主义之结果也”。因为“民事诉讼以保护私权为标的,私权得由各个人任意处分,故原则采用处分权主义。”[11]131民初法律学者也都存在相似的看法,“民事诉讼之目的,原在保护私权,其性质宜于不干涉主义,凡当事人所未声明之事项,未主张之事实,及未提出证据之方法,法院均不得为裁判之根据,故当采处分主义。即一切舍弃、认诺、和解之行为,均许当事人得任意处分。”[14]在民初的法律制度中,为贯彻“国民平等”思想,大量引进了西方的民事诉讼的理念、原则和制度,使当时的民事诉讼法律呈现先进的现代制度气息。