关键词:制定法;法律漏洞;法律规则
中图分类号:D9文献标识码:A 文章编号:1672-3198(2010)06-0251-01
法典的编纂是以人类的理性为前提的,从《普鲁士邦法》的一万多条的鸿篇巨制到《法典民法典》的“法官不得以法律没有依据而拒绝裁判。”无不反映了人类对自己理性的过于自负,在法典编纂后法学家都从法典里引典论据,试图解决一切问题,于是解释学成为研究的主要方法。但成文法所固有的模糊性、不周延性、滞后性,人类理性所固有的有限性,决定了法律漏洞存在的客观必然性。笔者认为只有通过法学方法论的方法,研究法律漏洞本身,对其进行科学分类,才能解决司法实践中出现的问题。
1 预想内漏洞与预想外漏洞
预想内型漏洞是指立法者在立法时未将应该包括的相关的情形一一予以考虑,主要是出于现实情况或立法技术的运用不当,未予规定。这是由于人类理性的有限性,不可能将生活的所有方面都予以概括的必然结果。它分为三种情况,分别表现为(1)上位法的缺失。改革开放后,我国由计划经济转变为市场经济,但立法(包括宪法)中都未作相应的调整,以致于法律无法适应生活。这主要是由于立法政策的不完善所引起的。(2)法律变动时规定的缺失。我国处于经济转型时期,各种法律的废、改立频繁,但立法技术并不完美,以致出现此种情况。(3)下位法的缺失。在立法中,法律经常委托下级机关或行政部门制定有关行政法规或规章,但这种委托立法部门并没有及时制定,它引起法律在某一方面缺失,无法可依。
预想外型漏洞是指立法时立法者已经将相关的情况予以考虑,但随着社会的发展、时代的进步,原有的法律的规则已不适用于现实情况,使法律之规定形同具文。这是制定法滞后性引起的,正如萨维尼所讲:“法律在制定的时候已经落后于它所反映的社会现实。”例如我国在上世纪八十年代初制定了《投机倒把条例》,其中有许多行为在今天属于正常的商品流通行为,此种法律上的漏洞于是成为工商部门任意侵犯公民合法权益的非法依据。
2 刑法上的漏洞、行政法上的漏洞、民商法的漏洞
这是从我国现行的部门法的划分来区分法律漏洞的。笔者认为制定法都存在着法律漏洞,只是在补充法律漏洞的方法上不同及存在法律漏洞的后果不一样。
刑法上的漏洞是指应当某种行为予以追究刑事责任而刑法上未予规定,以致此种行为在刑法上无据可依。现实中对刑法上的漏洞通过立法修正案、立法解释和司法解释来补充之,这些解释往往是扩大原来立法的适用范围,通常是生活中个案引起,在法律原规定有漏洞时才予以解释,如果在解释后立法立即适用的话等于“不教而诛之”,有违罪刑法定的原则。在刑法上的漏洞不应该进行个案补充,应当将“漏洞利益归于被告”,遵守罪刑法定的原则。
行政法的法律漏洞要注意与法律冲突相区别,我国行政法是体系庞杂,法出多门,法规、规章更是多如牛毛,《立法法》虽然规定了法律的位阶、适用及备案等制度,但法律冲突比比皆是,而真正的法律漏洞并不多,且多半是立法上考虑不周。《行政处罚法》第四条第三款规定“对违法行为给予行政处罚的规定必须公布;未经公布的,不得作为行政处罚的依据。”这决定了在个案中对行政法上的法律漏洞的补充应当以“不得作出不利益于行政相对人的补充”为原则。
民商法上的法律漏洞主要是指立法者在制定法律时,未将所有情况考虑进去或将不应该考虑的情况亦予以包括进去。在处理民商事法律漏洞时,只有在当事人双方发生矛盾时,由裁判者予以补充,主要是通过习惯、法理、及法律的基本原则等方法予以补充。
3 明显漏洞与隐含漏洞
如果法律对相关的情况已有规定,但规定具有不完全性。依照法律概念的外延及法律规则是否对相关情况予以涵盖分为明显漏洞与隐含漏洞。如果法律对依该规范的意旨应当予以规范的行为未加以规范,则为明显的法律漏洞;如果法律对应当予以规范的案型虽然加以规范,但是却未对该案型的特别情形在规范上加以考虑并相应地予以特别规定,则这种应有而未有的特别规定就是隐藏的法律漏洞。这种类型的划分是被相对的确定下来的,其划分的标准是看它的发生是否因对一个相对的一般规定的应存在而不存在的限制来定的。
综上,我们在研究法律漏洞时,不能照搬外国的分类方法,应当结合中国的实际进行分类;另外每一分类必须具有一定的实践价值,与对法律漏洞的补充相结合起来。对其类型的划分是以其不同的处理原则为基础的,当然笔者的划分也许是欠周到,唯有抛砖引玉,以待来者。
参考文献
[1]梁慧星、民法解释学[M]、北京:中国人民大学出版社,1995 、
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[3]胡玉鸿、法律原理与技术[M]、北京:中国政法大学出版社,2002、
关键词：法制；历史；文化
一、回顾中国古代法制法律的发展历程
中国是个重视历史的国家，从其产生之时起就十分重视各类历史的记载和研究，法制史也不例外。最早记载中国法制内容的是夏、商、周时期的古籍《尚书》。最先使用“法制”一词的是春秋时期的史籍《左传》和《国语》。而且，自先秦到清朝，各代学者对当时法制和法制历史的研究始终没有中断，并编写出许多关于中国法制的史志和类书。其中，最早最典型的当属《汉书〃刑法志》。从此点而论，中国法制史学科最迟形成于汉朝。清朝末年至民国年间，研究中国法制史的学者又用较新的方法发掘并整理了一批中国法制史资料，撰写出许多中国法制史论著。尽管这些论著，由于时代的影响和学者本身的局限性，而存有许多需要商讨之处，但其毕竟为中国法制史学科的创新奠定了基础。
二、正确认识和评价中国传统法制
“礼”和“刑”是两种社会规范，共同构成中国古代法治文明基石，前者为指导性，强行性规范，以道德教化、伦理感化为基本取向。后者为禁止性、惩罚性规范，以刑罚制裁、强制镇压为主要手段。二者互相补充，相辅相成，共同完善了中国传统法律体系。①中国古代法律最初是通过中原地区各个部族之间的兼并征服战争与联盟融合过程以及宗教祭祀礼仪等社会活动产生的。具体表现为“刑始于兵”和“礼源于祭祀”两条基本途径。因而分别形成了礼和刑两种不同的法律渊源，法治文明体系贯穿着礼刑并用原则。②中国古代法律起源发生在以家族宗族组织及其血缘亲属关系为纽带建立起来的早期国家制度的基础上，因而与宗法等级制度紧密结合在一起，具有显著的宗法伦理道德性质。③中国传统法律与家族、宗族制度发展相一致，以维护家族、宗族及国家等团体利益与集体和谐为基本宗旨，法律突出强调的是社会成员的服从义务，个体以及整个社会的权利意识受到一定压制。故其刑事立法、行政立法之类的公法体系异常发达，而民事立法方面的私法体系相对滞后。
三、全面认识和了解中国古代法律体系
在中国古代法律体系中，律典是国家的刑法典，其内容是对有关违反国家和社会基本制度以及侵犯他人人身、财产犯罪行为进行刑事处罚的规定。律典属于刑事法律的范畴，只是诸多法律中的一种。从古代法律的立法形式看，不仅名目繁多，有关法律形式的名称以及各朝注重的法律形式也不尽一样。如秦有律、命、令、制、诏、程、式、课等；汉有律、令、科、品、比；晋为律、令、故事；唐有律、令、格、式；宋于律令、格、式之外，重视编敕、又有断例和指挥；元有诏制、条格、断例；明、清两代于律和各种法律形式的单行法外，广泛适用例等。此外，历朝还颁布了多种法律形式的地方法规。每一种法律形式都有其独特的功能。以唐代为例，“律”是有关犯罪与刑罚的规定，“令”是指国家组织制度方面的规定和行政命令，“格”是皇帝临时颁布的各种单行敕令、指示的汇编，“式”是国家机关的公文程式的办事细则，各种法律形式共同组成唐朝的法律体系。中国古代法律如按内容分类，是由行政、经济、刑事、民事、军事、文化教育、对外关系等方面的法律共同构成的法律体系，其中行政法律是大量的。各种形式的法律，其体例结构既有综合性编纂方式，也有大量的各类单行法律法规。以明代为例。除《大明律》、《问刑条例》和一些单行刑事法律外，有关行政方面的单行法规有数十种之多，如《诸司职掌》、《六部条例》、《吏部条例》、《宪纲事类》、《宗藩条例》等。明代还制定了不少经济、军事、学校等方面的单行法规，制定了《教民榜文》这类民间诉讼和乡里管理的单行法律，县以上地方长官或衙门还以条例、则例、禁约、告示等形式颁行了大量的地方法规。
四、科学阐述中国古代法制的线索规律
对中国法制史的基本线索和规律，学界也存在一些不同看法。其中需要商榷的一个重要问题是，有些著述认为唐代以后法律制度没有大的发展。事实上，宋元至明清是中国古代法制走向更加成熟的时期，也是中华法系进一步完善的时期。随着生产力的发展和明代中后期资本主义萌芽的出现，颁行了大量的经济类法律，其涉及内容之广泛，为前代所不及。随着中央集权制的强化，行政方面的立法多方位完善。地方立法在明清两代成绩斐然，仅现见的这类单行法规就达上百种。在民族立法方面，清代颁行了许多重要的法律，达到了中国历代王朝民族立法的高峰。即是刑事法律，无论从内容上还是法典编纂体例上，也都有创新和发展。这一历史时期的西夏、辽、金、元、清诸朝的法律，因融入了契丹、女真、蒙古文化及其民族习惯，更体现出了中华各民族共创中华法系的特色。
五、注重运用科学正确的研究方法
中国古代法制史的研究对象是历史上的法律和法律制度，涉及到法律思想和法学的各个领域，同时又与史学相贯通。学习和研究中国古代法制史，应结合本学科的特点，采法学方法与治史方法之长，应当做到以下几点：
（1）坚持历史唯物主义观点。以历史唯物主义的观点来研究中国法制史，可以正确分析中国法制史的具体史实，可以认清中国法制发展的一般规律，可以区分中国古代法制史的精华和糟粕，可以总结中国古代法制史的經验和教训。
（2）认清各种类型法律制度的特点。学习中国古代法制史还必须认清中国历史上各种类型法律制度的特点。主要认清各种类型的法律制度分别建立于何种经济基础之上，分别代表哪些阶级和集团的利益，分别具有何种不同于前代的建树。
（3）探讨各种类型法律制度的沿袭和变化。学习中国法制史必须注意探讨各种类型法律制度的沿袭和变化，特别是变化。历史告诉我们，某种类型的法律制度在产生以后，并不是一成不变的，而是在沿袭中有发展，在发展中有变化。当变化达到一定程度时，较低类型的法律制度便转化成较高类型的法律制度。
参考文献：
[1]马新福、中国法制史研究中的几个问题[J]、吉林大学社会科学学报，1987（02）
[2]丁建英、浅谈中国法制史的研究方法[J]、政府法制，2006（24）
【关键词】法律行为；法律行为类型化；法律行为模式化；法律行为类推化
【作者简介】兰艳，广西财经学院法学院副教授，法学博士，广西南宁530003
【中图分类号】DF0 【文献标识码】A 【文章编号】1004—4434（2013）03—0186—05
一、法律行为的模型化——以刑法行为之模型化为例
法律行为之类型化，绝非只应局限于对单一法律行为的分门别类，因为分门别类之本身不是目的。这正如在超市进货的过程中势必要对货物进行分类，其货归其位的目的不过是为了销售而已。法律行为的分类只是其类型化的第一步，那么它的第二步就是模型化——即归纳、抽象和提炼出特定类型的法律行为的行为模式。叶必丰教授称之为行政行为的模式化或型式化研究。所谓型式化的行政行为“系指。已经广受实务、已固定化之行政行为，其概念、体系与其他体系相互间关系已经大体具备的行政行为。”法律行为的模型化之内在之理源自于法律行为的法定性，法律规范的内在结构尤其是行为模式决定着一般社会之行为人的行为何以成为法律行为。
以“刑法上的行为”构成要件为例。“刑法上的行为”构成要件的模式化或模型化此时表现为一种规范中的行为模式，往往可以轻易地从纷繁复杂的具体事实中概括出类型化的行为要素，这些要素又对识别犯罪起着模型化的作用，并且以构成要件的名义深刻地把握了刑法条文中所描绘的“行为”的特征。一般认为。立法者思维中条理化的“犯罪”源自于对社会一般价值观念的理解和把握。然而，如果不经由外在表达和适用而发挥作用，此种立法思维并不具有实际意义。正是由于对“犯罪构成”进行模式化的犯罪模型应运而生，我们才可据此种模型来检验社会生活中各种行为即可获得是否属于“犯罪”的理想答案。但此答案的获得仍需明确一个问题，即刑法条文、犯罪构成与“刑法上的行为”的关系问题。刑法条文是一种书面形式的宣告，内容是那些反映和体现打击严重侵害社会利益、个人权益的国家意志。在立法阶段，刑法条文是国家以明确的书面形式规定对犯罪行为如何处罚的规范；在司法阶段，这些规范为哪些行为应属于“犯罪”提供了可识别的最终依据。但是，由于刑法条文是概括和抽象的，简单而又笼统的罪行描述，往往不便于其法律适用与选择的实施与操作。因此，法官和法学家们借助生活经验和专业知识将犯罪的已有处理模式类型化和定型化，此种类型化和定型化所体现出的理论解释体系就是“犯罪构成”。尽管我国刑法并无明确将“犯罪构成”写入，但是如果综合分析刑法条文中所规定的罪状就很容易看出其在立法精神上所蕴含的对“犯罪构成”的相关规定。由于“罪行法定”原则的存在，任何犯罪模型的确定都有赖于具体的刑法规范。我们将思维中的“犯罪构成”贯彻于司法中的具体行为的操作模式，使得刑法条文成为识别犯罪的犯罪构成理论。而犯罪构成理论的建构与成熟不仅依赖于立法者、司法者，还有赖于法学家们由此抽象而出的学说理论，从而为纸面上的观念理论转化为司法实践中确定罪与非罪，此罪与彼罪的尺度和标识。“刑法上的行为”相对于犯罪原形而言，仍然是一种犯罪模型，尽管同“犯罪构成”一样，也包含着某些类型化的要素。但是也必须看到二者的不同。二者的不同之处就在于作用和分类上的不同，“刑法上的行为”基于刑法意义上的行为方式比较研究分为“作为”、“不作为”等几种类型；而犯罪构成并无如上分类。另外，“犯罪构成”是法官在进行个案裁判之时的规范性指导，法官以此来寻找具体行为与观念模型之间的通路。因而“刑法上的行为”和“犯罪构成”都是“模型”，都有赖于司法者将其付之于原形中进行比对。这样一来，“刑法上的行为”和“犯罪构成”就同样是以“构成要件”作为载体和反映形式的理论模型，这就是我们视之为模型板块的“构成要件”。
二、法律行为之类型化——法律行为的类推适用
（一）法律行为类型化之类推化
如前所述，规范是一种类型的概括，事实与规范联结的方法是类推。类型与具体事物的趋近有关。因此，当抽象概念式的思考因其空洞不足以掌握法秩序的内在脉络时，类型化思考却能够清楚显现包含于类型中的个别特征，认识到法律生活现实中的特殊层面。由直观经验得到的类型，我们还可以由思想来掌握一些类型：由具体事物中抽象出一般的特征、关系与比例，并赋予名称，这样得到的类似为一种整体的形象，这也是一种类型；类型处于个别直观及具体的掌握“抽象概念”两者之间。由于法律推理的过程中，传统的三段论不能回答“是”命题与“应该”命题遗留下来的难题，于是类推（类比推论）就出场了，类比推论因为混合着归纳与演绎两种方法，而有可能在事实与价值的层面解决方法论问题。虽然类推的结论并非必然可靠，但也并非一定会给法律适用带来不妥。
类型化的终点就是类推。类型化的思维就是类推思维。类型，并非简单地指某类事物，还对应着类别的一个概念存在。类别包容了有相同特征的事务，类型所指称的是法律认识的对象经由类推而来的，这是因为新的、具有创造性的知识往往不能以精准的逻辑推论得来。所以说，对事实加以抽象，再比较于规范的相似点，最后由演绎得出结论。这具有决定性意义和价值。
司法过程中必须以规定的条件严格衡量那些被抽象概念所规范的对象。凡是诞生于类型化思维的法律规定，必须强调适用过程中反复将法律与个案对应，权衡和区别个案中符合法律规定的特征和没有被法律所描述的特征，进而找到适合个案裁判的细则或理据。
类型化的类推机制。如前所述，假定法定案件和待决案件之间存在特征上的相似点。就可以认为两案“类似性”的存在。举例来说，如果判例A具有w1、w2、w3、w4、w5特征，待决案件B有w1、w2、w3、w6和w7特征，相比较之下发现两案均有w1、w2、w3三点相同特征，再加之这三个特征都具有重要意义，此时可以说两案有类似性。类是存在相同特征，也有某些不同特征，而整体上特征相同。假设某事物具有a、b、c、d、e特征，另一事物具有a、b、c、f，g特征，因为它们在整体上都有a、b、c特征，则可以认为它们属于类型论中的同一“类型”。正是在这个认识上，类推方法就成为类型化理论的一个重要组成部分。因为正是借助类推，才使得类型化成为法律推理和法律判断中最具合理性的思维方式。类型的思考方式乃在事物的本质之类同之中，我们惟有“以灵智的慧眼穿过外表之相而把握事物本然之理”。
（二）法律行为之类推适用——从许霆案到云南许霆案
（一）许霆案之法律行为的类型化
许霆案的案情：2006年4月21日，许霆与朋友郭安山利用ATM机故障漏洞取款，许霆取出17、5万元，郭安山取出1、8万元。2007年5月，郭安山被法院判处有期徒刑一年。同年12月，许霆被判无期。2008年1月16日，广东省高院裁定“事实不清。证据不足”发回重审。2月22日案件在广州重审。3月31日，许霆被判盗窃罪。
许霆案之法律行为要件类型化分析。从法律行为之心素（内在方面）看，法律行为主要有三个方面：动机、目的和认知能力。对许霆案之行为动机分析的确十分复杂。可以说，正是由于ATM机的故障，引诱他最终走向恶意取款，而许霆在第一次取100元时，他的目的动机是正当的，他多取的900多元应属于不当得利。但此后的多次取款完全是故意的，其目的是利用他在第一次取款时已经知晓的ATM机的技术漏洞，从取款机里取更多的钱，实现对银行钱款的非法占有。许霆作为一个完全行为能力人，在第一次以后各次的取款时，主观上明知自己的行为会侵害银行的财产利益。他对自己的行为的法律意义和后果能够作出判断。
从物素（外在方面）看，许霆的行为应该属于外在行动中的身体行为，他是用自己从ATM中取款的这一实际行为来实现目的；而他所利用的手段就是借助ATM的故障取款，他的这种行为有特定的对象即ATM机；他所造成的结果直接使银行遭受财产损失，并在社会上造成了一定的不良影响。毫无疑问，他的这种行为是一种违法行为，而许霆的行为究竟是构成刑法上的盗窃罪还是属于民事法律规范中的不当得利，这是本案争议的一大焦点。
许霆是否有罪？这是类型化的第一步：A（类）型还是非A（类）型？对于许霆案而言是有罪（A，如盗窃罪或侵占罪或抢夺罪）还是无罪（非A如“不当得利”民事侵权行为）？犯罪行为的认定要求法官的目光在刑法规范与案件事实之间不断流转。因此，对盗窃罪构成要件的理解和许霆案相关事实的归纳成为关键。
持无罪说者认为，从犯罪构成要件和刑法规定来看。许霆的行为并不构成犯罪：
第一、在许霆通过广州商业银行ATM提款机提款前，许霆与广州商业银行之间存在工资卡领用合约，许霆与广州商业银行之间事先已设定了合法的民事法律关系。第二、ATM提款机作为传统银行柜台业务的延伸，是金融机构设置在公共场所的服务设备。供持卡人凭密码随时提款。许霆在公共场所取款，无须使用秘密手段，也没有使用秘密手段，其多次输入帐号密码及款项数额的行为方式与所有取款人相同。第三、许霆在ATM提款机前提款，是按照ATM提款机提示要求操作的，并不存在刑法盗窃罪规定的秘密手段，是正常的民事行为。许霆提款时并未对工资卡数据与ATM提款机数据进行任何性质的改变，同时也未采用任何非法的秘密手段侵入银行数据库更改数据。第四、公诉人认为许霆主观上有非法占有银行财产的故意，就此认定许霆犯有盗窃罪，显然是错误的：许霆既然客观上没有实施构成盗窃罪的行为，就不能构成盗窃罪。检方不能仅凭许霆主观上有非理性占有的动机就认定许霆犯有盗窃罪。第五、《中华人民共和国刑法》第三条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”迄今为止，我国刑法并没有相关条款规定从有故障的ATM提款机超额提款就构成犯罪。
根据以上分析。许霆的行为并不构成犯罪。依法应判决许霆无罪。
民法上的不当得利是这样规定的：“没有法律或合同的根据，使他人受损失而自己获得的利益，就是不当得利。”不当得利有四大特征：①一方获利，主要指财产上的获利；②他方受损获利；③与受损间有因果关系；④无合法根据。许霆利用ATM机的技术漏洞的取款行为，从表面上看似乎符合以上四点构成，但是，不当得利行为人的主观上应当是没有积极地取得他人财产的故意。本案中。许霆再次取款的行为，首先是由主观故意的一种秘密窃取行为。所以，笔者认为，许霆的行为不是民法上的不当得利。刑法中盗窃罪是一种主观上具有非法占有他人财物的故意，客观上实施了秘密窃取的行为，而这种秘密行为应该是指行为人在主观上自以为财产所有人或占有人不知晓，因此即使在客观上财产所有人或占有人知晓也符合这一特征。所以即使是许霆在有银行摄像的监视下取款也是盗窃。许霆第一次取款时并不是故意的，应该属于不当得利。后来有了恶意应属于盗窃罪。
许霆所犯之罪的类型化：是A（此类）型之罪还是B（彼类）型之罪？对于许霆案而言，许霆是犯“盗窃罪”还是“抢夺罪”？根据刑法规定的盗窃罪的要件，区别于抢夺罪的公开性，盗窃罪必须有秘密性。根据通说，“‘秘密’是指行为人自认为没有被所有人、保管人发现。如果行为人已经明知被被害人发觉，公然将财物取走，不构成本罪（指盗窃罪——引者注），而应认定为抢夺罪。”所以说。只要行为人主观上认为自己的行为具有秘密性而不论客观如何都属于盗窃；而只要认为自己取得他人财物的行为是公开进行的就是抢夺，而在客观上到底是秘密还是公开根本不重要。
许霆犯“盗窃罪”之进一步的类型化：是xA（类）型还是yA（类）型罪？
许霆是犯盗窃金融机构罪（xA，属于重罪）还是普通盗窃罪（yA，非重罪，有“不当得利”之非罪定性，也有因利用ATM机器出错而违法金融机构之意志而秘密窃取）？
许霆并非犯盗窃金融机构罪（并非xA）。广州市中级人民法院一审判处许霆无期徒刑，其理由是，一审法官认为许霆盗窃金融机构，因为ATM就是金融机构。
许霆只犯普通盗窃罪而非盗窃金融机构罪。2006年4月21日许霆到天河区黄埔大道某银行ATM取款机取款，取款后查询余额时发现自己取了1000元，但取款机却只扣划了1元，于是许霆连续操作取钱，前后共取款17、5万元。24日，许霆携款离开广州。盗窃罪是指，以非法占有为目的，以秘密窃取的方法。将他人公私财物转移到自己或者第三人的控制之下的犯罪。在笔者看来，首先从盗窃罪的行为方式来看：该秘密窃取行为是针对财物所有人、保管人、持有人而言的，至于其他在场的人都发觉了也不影响盗窃罪的构成。秘密窃取中的“秘密”具有相对性和主观性，即行为人采用自认为不被他人发觉的方法占有他人财物，即使客观上已经被他人发觉或注视，也不影响盗窃行为的性质；其次就从盗窃罪的对象来看，盗窃罪的对象是他人占有的公私财物，对于自己占有的他人财物不可能构成盗窃罪。其中，“他人占有的财物中”的“占有”是指他人对财物事实上的支配，不仅包括物理支配范围内的支配，而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态。只要是在他人事实支配领域内的财物，即使他人没有现实地握有或监视，也属他人占有。
许霆第一次取钱的行为定性当为“不当得利”，即应定性为非罪，而第二次以后的行为，系有因利用ATM机器出错而违法金融机构之意志而秘密窃取，犯盗窃罪之行为，故定性为普通盗窃罪。盗窃金融机构罪之要件当为故意（蓄意或恶意），而许霆因ATM机器出错而临时起意，非蓄意故意盗窃金融机构，且许霆取钱之后联络过金融机构试图退钱给银行。就此而言没有推定为普通盗窃罪（yA，非重罪，有“不当得利”之非罪定性，也有因利用ATM机器出错而违法金融机构之意志而秘密窃取）。
量刑类型化：是yA1还是yA2（非yA1）还是yA37……对于许霆案是“数额巨大”还是“非数额巨大”？
根据上述分析，许霆的恶意取款行为符合盗窃罪的构成要件。许霆以非法占有ATM机中的钱款为目的，采取秘密手段将银行占有的钱款转移到其控制之下，构成盗窃罪，而非盗窃金融机构罪。的确，刑法第264条规定，盗窃金融机构，数额特别巨大的对盗窃罪判处无期徒刑或死刑。根据最高院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，“盗窃金融机构”是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券、客户资金等，而不包括金融机构的办公用品、交通工具等财物。“数额特别巨大”一般是以“3万元至10万元以上”为标准。但是许霆并非盗窃金融罪，因为它本意本来要去取款而非去盗窃，他后来盗窃也是因机器出现故障而引诱他走向盗窃犯罪，而非故意（蓄意、蓄谋），故意不能理解为临时起意不当得利或造成非法侵占就是盗窃金融机构罪：此外许霆盗窃的钱款数额也非数额巨大，因为最高院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》的规定“数额特别巨大”一般是以“3万元至10万元以上”为标准，这一规定只属于司法解释，最高院属于司法单位并无立法权，其司法解释不具有法律效力，只是对于法官形式自由裁量权有建言之价值，再说，许霆本不属于盗窃金融机构之重罪，其数额巨大不具有“盗窃金融机构”之语境下的重罪定性之意义；再说最高院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》是10几年前的司法解释，时过境迁，此一时亦彼一时，当时数额巨大，今天的彼时也非数额巨大了，许霆案的一审法官在对许霆所盗窃罪的类型化的定性上有错，而且在其进行量刑的类型化上也犯机械司法之过失，它完全放弃自由裁量权，而机械对照条文，机械对号入座，故其司法判决因其法律行为之类型化能力的不足而在中国媒体引起轩然大波。
许霆案的二审乃迫于民众和媒体压力，由盗窃金融机构罪改为普通盗窃罪，由无期徒刑改判为五年有期徒刑；遂以平息轩然大波，但一波已息一波又起，广东许霆案导致了云南“许霆案”（何鹏案）的改判，这标志着当代中国司法——法律行为类型化的类推机制，也就是案例指导制度的初期亮相了。
（二）法律行为类型化之类推适用——从许霆案到云南许霆案
传统逻辑学中的类比推理公式是：
A对象有a，b，c，d属性；
B对象有a，b，c属性；
所以，B对象有d属性。
就许霆与何鹏案而言，前者为A对象，后者为B对象，故在许霆案与何鹏案（云南许霆案）之间进行法律类比推理。就有以下形式：
A对象——许霆案之许霆的行为具有以下属性：a，ATM机出现故障，b，许霆利用自己的银行卡多次从ATM机取出巨款；c，许霆盗窃金融机构的钱款数额特别巨大，依法本应适用“无期徒刑或者死刑，并处没收财产”的刑罚；d，许霆犯罪的主观恶性尚不是很大，社会危害不大；一审判无期二审改判五年有期徒刑。
B对象——何鹏案有如下属性：a，ATM机出现故障；b，何鹏利用自己的银行卡多次从ATM机取出巨款，案发后全部退还；c，何鹏盗窃金融机构钱款数额特别巨大，依法本应适用“无期徒刑或者死刑，并处没收财产”的刑罚：
可见，许霆案（A对象）有a，b，c，d属性；何鹏案（B对象）有a，b，c属性；所以何鹏案B对象也有d属性：d，许霆犯罪的主观恶性尚不是很大，社会危害不大；一审判无期二审改判五年有期徒刑。
总之，法律行为类型化之类推适用的过程，可归纳概括如下步骤：
第一步，分析待决案件。尽可能了解全部案件事实，在现有法律规范之中查找明确的裁判依据，如果能够轻易找到，则以演绎推理方法得出裁判结论，此时案例指导并无用武之地。假如，现在法律规范之中不存在明确的裁判依据，法律适用活动面对法律漏洞之时，就有必要运用案例指导方法来寻找恰当的待决案件之裁判依据。
第二步，基点案例的查寻。基于寻找裁判依据的目的，案例指导的适用，必须首先寻找基点案例，并从基点案例中发现或归纳出裁判规范。
第三步，同类案件的判断。待决案件与法定案型在事实上具有同一思想基础，或“同一利益状态”，即可认定两者具有“类似性”。因此，应根据法律分别确定待判案件和先前案例所属的法律关系及其性质；确定二者在法律事实模型构造上的相似度应按照类型化的思维进行。具体说来，就是根据待判案件和先前案例的案件事实、法律关系、具体情节和诉讼标的请求，确定它们的构成要件，并对构成要件进行比照。显然，法律行为之类型化之于类推适用之中（也就是确立案例指导制度的过程），最关键也最困难的地方是两类案件之间的事实比对，也即是相似性的确定。
关键词：司法实践；法律漏洞填补技术；运用与完善
中图分类号：D9 文献标识码：A 文章编号：16723198（2012）18014501
1 法律漏洞概述
“漏洞”是一个有多重涵义的词语,在现代汉语中指完整事物之缝隙或小孔儿,或者在日常生活中说话、做事、方法等存在应避免的或不缜密的地方；破绽。其中,“应避免的”和“不缜密”均带有否定性的涵义。
法律漏洞是法律事务操作过程中的漏洞,就是法律规范具有缺漏,也即规定本身尚未体现出原来的立法目的,导致现实状况与理想目标的不一致性。立法目标是衡量是否有法律漏洞的标尺,而这种衡量是通过现实状况与理想目标的比较进行的,两者未重合有差距之处即为法律漏洞。
2 法律漏洞产生的缘由
(1)立法者对所涉案件类型未予考虑或考虑得不够周详。立法者为了对现有的亟待调整的社会生活事实和利益冲突进行调整作了相应的法律规定,但立法者往往主要关注其认为必须的或目前亟待调整的社会关系,对未关注或未认识到的社会事实则未纳入规定范围。
(2)法律规范伴随着社会演进,新生社会现象和价值观日新月异,而法律具有相对滞后性的特点,原有法律规定不能调整所有的新生法律事物。人类不可能预想到所有将来会发生的新生事物。与此同时,人类所使用的语言也还没有完善到可以绝对明确地表达一切立法意旨的理想状态。
(3)立法者对于识别尚待讨论的问题或者发展不成熟的问题不做规范,而有意让理论界和实务界来逐步完善,待到事物发展成熟之时再作相关规定。
3 司法实践中“应然”与“实然”之间的差距
司法实践是一项直接影响到公民权利的保障与实现的活动,法官的判断有时甚至会影响到当事人一生的幸福。但是如果法官在一切案件中都严格依法判决,则有一个显而易见的前提:现有的法律体系是完美无缺的,涵盖了社会生活的每一个细节和角落,以至于法官在面对案件时,只需要套用法律即可,而不需要求助于法律以外的任何标准。显然任何一个有司法实践经验的人都知道,这样一种没有漏洞的法律体系在现实中是不存在的。法律必然有漏洞,这样,司法实践中的一对矛盾就凸现出来,即法官必然必须依法判案与法律必然存在漏洞之间的矛盾。
4 法律漏洞的主要分类
4、1 公法漏洞和私法漏洞
对公法和私法进行区分,是当今各国研究法律体系的重要环节。公法与私法在适用范围和调整方法上具有明显的差别。当公法出现漏洞时,为了体现法律限制公权力的法治原则,作有利于被告人或者相对人的理解。在私法领域发生漏洞时,为保障权利,法官在民商事案件中可以类推适用法律,并能够对法律的规范漏洞根据立法目的排除适用或者扩张适用,甚至可以在规范完全缺漏之时进行创造性补充。
4、2 已获知的漏洞和未获知的漏洞
这是针对立法者制定法律时对相关规范的不圆满状态表现出的缺漏是否有认知而进行的区分。假如立法者在制定法律时对相关法律规范的缺漏已经有所认知,但是立法者认为出台相关法律对当时的法治环境尚不符合时宜,这一领域应当先由学术界在充分论证并达成共识后再作规定,则是已获知的法律漏洞。假如立法者在制定法律时尚未对相关事物有过关注和研究,或未完全思虑,则属于未获知的法律漏洞。
4、3 自始的法律漏洞和嗣后的法律漏洞
法律漏洞在立法者制定法律时就已经存在的为自始的法律漏洞。如果法律漏洞在制定法律时并不存在,在社会快速发展带来社会经济、文化、政治、技术、伦理价值观念或其他事实的变迁而产生的漏洞为嗣后的法律漏洞。
4、4 局部法律漏洞和整体法律漏洞
根据漏洞的程度大小为标准来作分类。如果某一领域的社会事物需要法律规范来调整,但对这一领域进行规制的法律还处于空白状态则为整体法律漏洞；如果虽已经对某一领域的事物作出了一些相关的规定,但是仍然不全面则为局部法律漏洞。
4、5 显明的漏洞和隐含的漏洞
如果法律对依立法意旨应当予以规范,但连基本的规范都或缺时,则为显明的法律漏洞。如果法律对应当予以规范的情形已经作出了一般性的规范,但是却未对需要特别调整的特别情形加以考虑并相应地予以特别规定,则是隐含的法律漏洞。
4、6 禁止拒绝审判式漏洞、目的漏洞及原则的或价值的漏洞
禁止拒绝审判式漏洞是指法律规范提出一个法律问题,但没有给出统一标准的答案,它的特征在于一个社会事实已被纳入到法律调整空间,属于法律应当调整的范围,法院也应当予以评判,但是事实上又缺乏可供法官参考和评判的法律规范。目的漏洞是指禁止拒绝审判式漏洞以外的基于法律的目的所要求的法律的补充。这种漏洞通过法律类推、目的性限缩、目的性扩张、举轻以明重、举重以明轻等被认定。原则的或价值的漏洞是指某一法律原则或法律价值已经被认为是现行法律体系的组成部分,但是法律规定得比较笼统,未作深入具体化研究。
5 填补法律漏洞活动的属性和意义
5、1 法律解释活动的继续
填补法律漏洞在某种角度说是属于法律解释活动范
畴。法律漏洞填补在法律理论与实务中的作用体现在:其一,法院遵循符合成文法的立法意旨的原则,通过对司法实务中不适当的法律解释进行变更。其二,在根据狭义的法律解释仍然会有歧义时,通过法律漏洞填补实现该法律解释的具体功用,从而排除原有法律解释的不确定性。
论文摘要 通过对涉外民事关系进行识别和定性，法院才能正确适用冲突规范并据以寻找准据法做出判决。由于我国不存在民事结合制度，更不认可同性婚姻或类婚姻关系的有效性，但我国《法律适用法》认为定性应当适用法院地法，因此涉外同性结合关系在我国将面临识别困境。在涉外同性结合问题上，法院可以按照组成该法律关系的外国法确定它的概念，或类推适用冲突规则，将此类关系识别为民事合同或婚姻关系，并适用相应的冲突规范处理案件。
论文关键词 同性婚姻 同性结合 识别 法律适用法
国家是一个个“小家”组成的“大家”，而婚姻是“小家”的基石，婚姻家庭制度最为直接地反映了一国的社会历史文化传统，因此在各国体现出迥异的制度模式。在科技进步、社会发展、人员流动性极大增强的今天，婚姻家庭制度不再囿于一国内务，越来越多的涉外婚姻给国际私法提出了挑战和要求。然而，究竟何为“婚姻”？英国1876年海德案中彭赞芝法官的表述也许能够代表过去数个世纪里人众所认可之观点：“婚姻是一男一女排他性地、自愿终生在一起的结合”。但是，这一定义在一百余年后的今天受到了极大挑战。2014年2月，苏格兰议会以105票同意18票反对通过了《婚姻和民事结合（苏格兰）法案》，成为世界上第18个允许同性恋缔结婚姻的地区。此前，在2013年7月17日，英国女王“御准”了在英格兰和威尔士允许同性恋结婚的法案，使得同性婚姻法案在英格兰和威尔士地区正式成为法律。窥一斑以见全豹，随着时展，同性恋者如今在越来越多的国家享有了与异性恋者一样的婚姻权和组成家庭权。然而，不同国家对待同性婚姻的迥异态度，却使得同性婚姻的合法化带来了对传统婚姻家庭法律制度乃至对国际私法的冲击和挑战。
一、涉外同性结合关系及其识别困境
在中国，尽管并无视同性恋为罪愆的宗教传统，但“婚姻是男女两性的结合”一直是一条民众所默认的社会法则。自古以来，“龙阳之癖”就被视为家丑，在1997年《刑法》修改前同性恋甚至一度被认定为构成“流氓罪”。2001年，《中国精神障碍分类与诊断标准》第三版不再将同性恋不加区分地一概视为心理与行为障碍，仅将“自我不和谐的同性恋”列入精神疾病，这项转变标志着同性恋者不再是病态人群。时至今日，社会对于同性恋者越来越宽容，但与此相对的是，我国法律仍然以一种保守而传统的姿态拒绝承认同性婚姻。
同性婚姻是否应当合法化并非本文之要义，然无可否认之现实是鉴于已有国家承认同性婚姻合法性，在国际交往中，我国法院必然面临涉外同性结合关系在我国的效力认定问题。鉴于各国运用不同模式以规制同性关系，本文将不采用“涉外同性婚姻”的表述，而以“涉外同性结合”指称各类涉外同性结合关系，包括涉外同性婚姻以及其他在国外设立的民事结合、民事伙伴、登记伙伴等类婚姻关系。欲认定涉外同性结合之效力，首要问题是对此等关系作出识别和定性，以将其归类至应有之范畴，从而正确适用冲突规范据以寻找准据法。若将涉外同性结合定性为婚姻关系，《涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）第21条和第22条之直接适用殆无疑问；如若不能定性为婚姻关系，则应当寻求其他可适用之冲突规范以确定准据法，从而认定其效力。应当注意的是，由于我国《涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）第8条规定了识别问题，但所使用之语汇为“涉外民事关系的定性”，因此，本文中笔者将在同一内涵下同时使用“识别”和“定性”。
根据《法律适用法》第8条，“涉外民事关系的定性，适用法院地法律”。换言之，在我国发生的涉外同性结合的效力认定案件，其定性应当适用我国法律。然而矛盾在于，我国法律中未曾承认过同性婚姻的合法性，亦无民事结合、登记伙伴等其他合法的同性结合关系的规定，因此，“同性结合”这一法律概念在我国法律体系中并不存在。此种情况下，如何对法律概念进行定性分类，我国《法律适用法》并未提供解决方案。有学者认为，如果依法院地法识别时，法院地法中没有关于某一法律关系的概念时，就应按照组成该法律关系的外国法确定它的概念。也有学者认为，在冲突规则有缺漏时，法院可以采用类推法适用冲突规则以填补缺漏。笔者认为，由于涉外同性结合在各国法律规定中的不一致性和复杂性，我国法院可以综合采用前述两种方式确定应适用的冲突规范。在分别阐述这两种方式前，笔者有必要先对当前各国对于同性结合的不同法律规制模式作一简要介绍。
二、同性结合的不同法律规制模式
德国的克斯特尔教授在考察欧洲各国同性恋立法模式后，将同性恋立法规则归纳为四种基本模式：零星地规制模式，家庭伙伴（同居者）立法模式，登记伙伴的立法模式和同性婚姻立法模式。其中，零星地规制模式最为谨慎，仅对同居伙伴制定了一些特别的规则。尽管这些法律规定制定之初仅适用于异性同居者，但在许多国家已逐渐扩大适用于同性同居者。家庭伙伴立法则更进一步，基于同居者形成或已经形成了生活上稳定在一起的事实，对同居者单独制定了一个内部和谐统一的法律体系。
但是，家庭伙伴的立法模式仅仅对同居者赋予了一定权利和义务，并未从法律上认可其法律地位，因此，在20世纪末，欧洲国家出现了一种新的立法模式，即“登记伙伴”（或民事结合、一体协议等）的立法模式，正式承认同居者的法律地位，并迅速影响了美国和加拿大的部分地区。这种立法模式作为婚姻关系的替代方案，有的区别对待婚姻关系和伙伴关系，使伙伴关系相对于婚姻制度低一格。譬如法国的“一体协议”（pacte civil de solidarit€？，其定义是两个异性或者同性之间为共同生活之目的而订立的合同。这种一体协议的本质是契约关系，将大多数问题都留给伙伴关系人自己安排。同时，为了避免与婚姻混淆，法国将关于一体协议的重要条款规定在民法典中自然人和市民身份的章节。也有的国家大体上遵循婚姻法的立法模式对登记伙伴关系作出规制，如瑞典和德国，除极少数删改外，其所规定的伙伴关系几乎等同于婚姻关系。
在同性伴侣从“住在一起的陌生人”到获得与配偶仅一步之遥的“登记伙伴”地位后，荷兰在2001年率先跨出了这一步，正式在民法典中规定“婚姻是异性或同性的两人之间所缔结的契约关系”，由此开启了同性婚姻立法的序幕。时至今日，已有18个国家和地区以及美国的17个州和哥伦比亚特区正式确立了同性婚姻的合法性。
三、涉外同性结合关系的定性
（一）依据组成该法律关系的外国法确定具体案件中“同性结合”的概念定性
纵观各个承认同性婚姻或其他合法同性结合关系的国家，他们或将同性婚姻纳入国内婚姻法体系，或为同性伴侣创设新的法律关系，或允许同性伴侣就相互之间的权利义务关系订立某种民事契约。因此，同性伴侣在域外主张某种权利在一定程度上是基于一种合理预期，即在创设该法律关系时，法律关系成立地对该种法律关系的认可。在对同性结合关系进行法律上的定性，将其归入合适的法律范畴时，除法院地外，创设该法律关系的地点与该法律关系亦有密切联系。
以法国为例，在法国2013年通过同性婚姻法后，法国的同性伴侣可以选择创设婚姻、一体协议等不同的法律关系。如果同性伴侣在法国签订了“一体协议”，则当事人的预期即为在彼此之间创设一种合同契约关系，而非婚姻关系。如果在我国发生诉讼，我国法院依据创设该法律关系的法国法识别当事人之间为合同关系，从而适用关于合同的冲突 规范，如此定性，并未超出当事人预期，也符合当事人不缔结婚姻的共同意愿，笔者认为是合理且可行的。
但是，如果当事人依据外国法创设的法律关系是我国法律体系中没有的家庭伙伴、民事结合等关系，亦或虽然当事人创设的法律关系在该外国法中名义上并非婚姻但实质等同于婚姻关系，我国法院应当如何适用冲突规范？笔者认为，在此种情形下，针对涉外同性婚姻或其他类似婚姻的同性结合关系的效力认定问题，应当考虑类推适用我国在婚姻领域的冲突规范，即《法律适用法》第21条和第22条。
（二）冲突规范的类推适用
在世界各国立法和司法实践中，当本国冲突规则有疏漏时，类推适用规则来填补缺漏并不罕见。例如公司法中行为越权的概念在英、美等国以外并不存在，而欧洲大陆法院在涉及到与行为越权相关的案件时，由于其冲突规则中规定的“法律行为能力”的限制与英格兰“行为越权”概念所包含的限制最为相近，因而类推适用有关法律行为能力的冲突规则。
在同性婚姻或同性结合问题上，也有很多欧洲国家比照本国已有的异性婚姻制度，适用现有的婚姻冲突规范。《比利时国际私法法典》第46条规定，在符合婚姻缔结地法律的婚姻形式要件的前提下，婚姻的有效性适用“婚姻缔结时配偶双方各自的本国法”，但如果“应适用的法律中有条款禁止同性自然人结婚，而其中一名自然人的本国法或惯常居所地法允许同性之间结婚，则前款指定的该法律条款不予适用”。该法典第四章单独规定了同居关系的法律适用，其中第58条规定“同居关系”系指“已登记共同生活、但不等同于婚姻关系的共同生活关系（relation de vie mune）”。鉴于第46条规定于“婚姻的法律适用”一章中，以及第58条的定义中明文出现的“不等同于婚姻关系”（ne cr€閍nt pas entre les cohabitants de lien €閝uivalent au mariage），可以推断出，在比利时，同性婚姻以及其他等同于同性婚姻的法律关系，应当比照适用该法典第三章：婚姻的法律适用—之中的规定。芬兰的国际私法规则更为详细，其《注册伴侣法》第四章专门就涉外同性结合的成立、效力、解除等方面的国际私法规则作出了规定。依据该法，只要一方是芬兰公民并在芬兰有惯常居所或双方共同居住2年以上，即可在芬兰缔结注册伴侣关系。如果注册伴侣关系在芬兰成立，或伴侣与芬兰存在某种联系，可以使芬兰法院依据该国婚姻法以离婚程序行使管辖，则有关注册伴侣关系解除的事项可以受芬兰规制。
笔者认为，同性婚姻与异性婚姻并不存在本质区别。婚姻制度是国家对于一对伴侣选择生活在一起的承认与许可，它意味着这对伴侣彼此承诺、基于对对方的情感而愿意组成家庭，也意味着这对伴侣在经济上连为一体、彼此扶持。对个人而言，婚姻要求夫妻双方负有对彼此忠诚的义务，法律保护婚姻中包括继承权、探视权等权利在内的配偶所享有的一系列权益。对社会而言，婚姻是社会关系的稳定剂，通过建立婚姻制度，社会可以在满足个人需求的同时维护社会稳定。无论是同性伴侣还是异性配偶，他们对于建立婚姻关系的目标和追求以及婚姻的社会功能均无差异。因此，对于在国外合法缔结的同性婚姻，我国法院类推适用关于婚姻的冲突规则殊无不妥。而对于等同于婚姻关系的其他同性伙伴关系（如瑞典和德国的“登记伙伴”），尽管其称谓并非“婚姻”，但此类关系对于伙伴双方的忠诚要求、不能再行缔结婚姻等要求，以及对于关系解除的相关规定，在实质法律效果上均等同于建立婚姻关系。如果该等伙伴关系在其创设地之法律效力即等同于婚姻关系，那么我国法院将此类伙伴关系识别为婚姻关系并适用婚姻制度的法律适用规范，也应当是一种理想和妥当的选择。
前 言
法律规则是以高度抽象、概括的规范和概念的形式出现的，而规范和概念又是以文字的形式表达的。因此许多法学家认为自从有了成文法，就有了对法律的理解和解释活动。然对成文法的解释绝非一件易事。欲使成文法能够最大限度的释放其光芒，解释者不仅要解读法律规范和法律体系的各个层面，亦需要以犀利的目光直视和剖析纷繁复杂的社会现实以及自身的价值体系和理论框架，因此法律解释学以其实用性、技术性和知识性的特点作为法学的一个分支学科荣登历史的舞台，改变了以往将法律解释仅仅局限在简单的文本解释的情况，而将视野投向以司法适用中的规则和事实的互动关系为内容的深度阐释。本文作者通过阅读数本专家名作，对法律解释、法律漏洞以及法律漏洞的补充有了一个粗浅的认识，遂作此文。
一、法律解释
“法学之目的，实不应仅以研究成文法为己足，而应研究探寻居于指导地位之活生生的法律，据以论断成文法之善恶臧否”。 故法律解释的目的“并不在于单纯地理解既存的法律文本、解释法律规则，而在于在此基础上结合具体的个案事实，由法官得出有说服力的判决”。 也就是说法律解释的目光应驻足于现实中的成文法，同时应该兼顾法律的稳定性和法律的理想即公平、正义，最终使成文法的功能在司法中得到最大的发挥。我认为法律解释有广义和狭义之分。
（一）、狭义的法律解释
传统的法律解释亦即狭义的法律解释，是指当法律规定不明确的时候,以文义、体系、法意、比较、目的、合宪等解释方法，澄清法律疑义，使法律含义明确化、具体化、正确化。狭义的法律解释重在在文义的限度内探究立法者的意图，分为文义解释、体系解释、法意解释、比较解释、目的解释及合宪解释。文义解释是指依照法律条文的表面意思以及通常的使用方法所作的解释。其依据是法律规范属于社会规范，由于其针对的对象是社会的全体社会成员，因此除了个别的专业用语有其特有意义作解释外，应当以文句所具有的通常意义作解释。文义解释在法律解释上有其不可磨灭的意义，因为无视于法律条文就会使法律有名无实，法律也将失去其安定性。但是拘泥于文义解释，固步自封，奉法律文字为金科玉律，就会导致法律僵化，使法律成为“死法”。体系解释是指以法律条文在法律体系中的地位，即依其编章条款目的前后关联位置或相关法条的意思阐明规范意旨的解释方法。体系解释可以分为扩张解释、限缩解释、反对解释、当然解释四种。体系解释能够维护法律体系之一贯及概念用语的一致，在法律解释上确具价值。但是如果利用解释过于机械，拘泥于形式，就会忽略法律的实质目的。法意解释又称历史解释或沿革解释，是指通过探求立法者制定法律时的价值判断以及其作此价值判断所希望实践的目的来作解释。法意解释要参考立法过程中的一系列记录、文件、备忘录等，对立法者意思的理解不应为立法者当时之意思，而应为立法者处于今日所应有的意思。该解释具有“范畴性功能”，可划定文义解释的活动范围，使文义解释不至于离经叛道。比较解释是指参酌外国立法及判例学说，作为诠释本土法律的参考资料，以实践其规范目的的解释方法。比较解释并非仅比较多国的法律条文，且更多的是比较各国相关的判例学说，从而窥探法律的本意，进而适应时代的潮流。目的解释是以法律规范目的阐释法律疑义的方法。法律规范的目的在于维护整个法律秩序的体系性，个别规定和多数规定都受规范目的的支配。通过目的解释，各个法律条文间的不完整性、不完全性均能完整顺畅而且没有冲突。目的解释与法意解释的不同在于，前者从法律目的着眼，重在阐释法律的整体意旨，法意解释则从历史沿革的角度出发，重在探求个别规范的法律意旨。合宪解释是指以较高级别或宪法的意旨对位阶较低的法律规范意义解释的方法。这种解释方法意图通过实践位阶较高的法律规范的目的，使法律秩序井然有秩。
此外还有论理解释。“典型的法律解释是先依文义解释，而后再继以论理解释。非如此解释，为非典型的解释方法”。 论理解释又称社会学的解释，与体系解释相同，是以文义解释为基础的，当文义解释有多种结果时，为使法律条文明确化而使用的一种操作方法。论理解释与体系解释的区别在于“乃体系解释在确定文义的涵义时，需考虑法律条文间的各种关联关系，使条文的体系完整，不胜矛盾或冲突情事；而社会学的解释则偏重于社会效果的预测及其目的之考量”。 论理解释的这种社会效果的预测属于经验事实的探求，它以社会事实的调查为依据，具有科学性，符合时代潮流的需要。
（二）广义的法律解释
广义的法律解释不仅包括狭义的法律解释还包括法律补充。法律补充分为价值补充和法律漏洞补充两个部分。
1、价值补充
价值补充是指对不确定的法律概念及概括条款而言的一种解释方法。价值补充作为广义的法律解释存在的前提是法律是有价值目的取向的。也就是说“人类在这里利用规范追求某些目的，而这些目的又是基于某些（基本的）价值决定所选定。这些目的即（基本的）价值决定便是法律意旨所在。是故，法律解释应取向价值乃自明的道理。” 人类并非为有规范而作规范，而是为了以规范实现公平正义的要求。不确定的概念和概括条款在民法和刑法等实体法律中均有所体现。“法院就不确定的规范或概括条款予以价值补充，须适用社会上可以探知认识之客观伦理秩序、价值、规范及公平正义之原则，不能动用个人主观的法律感情。” 法官运用价值补充解释法律时，应对具体案件依照法律的精神、立法目的和实质的公平与以具体化，不可僵化。
2、法律漏洞补充
法律对于应规定的事项由于立法者的疏忽或情势变更，致就某一法律事实未规定或规定不清，且依狭义的法律解释又不足以使规范明确时，法官应探求法律规范目的对法律漏洞加以补充。这里的法律漏洞补充作为法律漏洞的一种补充方法，仅限定为在法律可能的文义之外和价值补充以外的补充。法律漏洞的补充从目的的角度将有利于权衡各个不同主体的利益，创造和维持共同生活的和平；从体系的角度讲，有利于清除秩序中的“体系违反”，使法律所追求的价值得到圆满地实现。
二、法律漏洞
“法律的功能在于帮助人类将正义实现在其共同生活上。所以只要一个生活事实正义地被评定为不属于法外空间的事项，亦即法律应予规范的事项，那么如果法律（A）对之无完全的规定或（B）对之所作的规定相互矛盾或（C）对之根本未作规范，不管法律对与它类似之案型是否作了规范或（D）对之作了不妥当的规范，则法律就该生活事实而言，便有漏洞存在。”
（一） 法律漏洞的产生有如下几个原因：
1、 立法者对所涉案型未予考虑或考虑得不够周详；
2、社会现象的日新月异，现行环境及其价值判断不断的发生变化，原有法律规定对现实不相适应；
3、立法者对于认识不成熟的问题不做规范，而有意让诸司法机关和学术界来逐步完成的事项。
（二）文献上有关法律漏洞的重要分类
1、有认知的漏洞和无认知的漏洞
这是针对立法者制定法律时对系争的规范的不圆满状态是否有所认识为标准的。如果立法者在制定法律时对系争法律规范的不圆满状态已经有所认知，但是立法者唯恐操之过急会使法律规范对系争案型作出不成熟的规范进而妨碍法律的进化，而让诸司法机关在学术界的支持下逐步完成的法律漏洞属于有认知的法律漏洞。反之如果由于立法者思虑不周，对应予规范的事实未予规范或未完全规范或者规范有矛盾，则这种漏洞为无认知的法律漏洞。无论是认知的漏洞还是无认知的法律漏洞，都是立法者在立法时就已经存在的，因此均称为“自始的法律漏洞”。
2、自始的法律漏洞和嗣后的法律漏洞
这是以系争的法律漏洞是在系争的法律制定时存在还是在制定之后存在为标准的。立法者制定法律时就已经存在的法律漏洞为自始的法律漏洞；如果制定法律时系争的法律漏洞并不存在，但是随着社会政治、经济、文化、技术、伦理价值观念或其他事实的变迁而发生的漏洞为嗣后的法律漏洞。
3、部分法律漏洞和全部法律漏洞
这是以对认为有必要规范的问题是否完全被规范为标准所作的分类。如果对被判断为有必要规范的问题完全没有规范则为全部漏洞；如果虽已经作了相应的规范，但是规范的不完整的则为部分漏洞。
4、真正的漏洞和不真正的漏洞
真正的漏洞是指对法律应当予以规范的案型根本就未加以规范；而不真正的漏洞是指对应当予以规范的案型虽有所规范但是规范的并不适当，具体表现为其规范的过于宽泛，未对一般规范作适当的限制。这一用语在法学上已经被运用得过滥，并常不指称同一之内容，以至于在法学上已失其传达消息的能力。
5、明显的漏洞和隐藏的漏洞
如果法律对依该规范的意旨应当予以规范的行为未加以规范，则为明显的法律漏洞；如果法律对应当予以规范的案型虽然加以规范，但是却未对该案型的特别情形在规范上加以考虑并相应地予以特别规定，则这种应有而未有的特别规定就是隐藏的法律漏洞。这种类型的划分是被相对的确定下来的，其划分的标准是看它的发生是否因对一个相对的一般规定的应存在而不存在的限制来定的。
6、禁止拒绝审判式漏洞、目的漏洞及原则的或价值的漏洞
禁止拒绝审判式漏洞是指法律提出一个法律问题，但却没有给出相应的答案，它的特征在于一个生活事实被确定于法定空间，法律应当予以规范，法院也应当予以审判，但是事实上实证法中却没有相应规范支持。目的漏洞是指禁止拒绝审判式漏洞以外的基于法律的目的所要求的法律的补充。这种漏洞通过类推适用、举轻以明重、举重以明轻、目的性限缩、目的性扩张等被认定。原则的或价值的漏洞是指某一法律原则或法律价值已经被证明为现行法律秩序的一部分，但是实证法中却未获得足够的具体化。
三、法律漏洞的填补
本文将法律漏洞定位为法律没有完全规定或对之规定相互矛盾或完全未作规定。对法律漏洞中无完全规定或规定有矛盾的事项，采取狭义的法律解释的方法予以填补；对法律完全没有予以规范的事项，则应采取法律补充的方式予以补充。
（一）关于法律漏洞的性质，黄茂荣先生在其《法学方法与现代民法》中将其界定为“（一）法律解释活动的继续；（二）造法的尝试”。具体言之：
1、法律解释活动的继续
作者认为此“法律解释活动”为本文所说的狭义法律解释活动，这种法律解释活动在法律“可能的文义”范围内位置；而法律补充是狭义的法律解释活动的继续，是在法律“可能的文义”范围外对法律所作的填补，是对狭义的法律解释活动的继续和深化。法律补充在法律生活中的作用体现在：其一，法院通过裁判对不适当的法律解释进行变更，使其符合成文法的立法意旨；其二，在根据狭义的法律解释仍然会有多重意思理解时，通过法律补充确定该法律解释的具体意义，从而排除原有法律解释的不确定性。
2、造法的尝试
杨仁寿先生在其所作的《法学方法论》中，认为“漏洞补充一言以蔽之，实即‘法官造法’，此在英美法系国家殆视为当然，在大陆法系国家，其判例的效力虽不若英美各国所具权威，为无可否认，其亦具造法的功能”。 而黄茂荣先生在其所著《法学方法与现代民法》中则认为法官所作之法律补充只是造法的一种尝试。本文采后一观点。其理由为：（1）法官所作的法律补充是其司法权的行使，追求的是个案的公正。也就是说“法官所作的法律补充的功能是将裁判存于具体案件的争执，而不是为与该案件相同的案型补充的制定一个一般的规范”。 （2）当一个裁判被选为判例时，并不使存在于判例中的法律见解取得法律的地位，当然不具有强制的规范效力。判例先例中的法律见解在规范上的意义反映在法院的裁判上是法院对其的斟酌义务，而非遵循义务。（3）当一个判例中的法律见解不正确时，法院可以直接依据其职权在新判例中予以变更；然而认为法律规定不正确时，法院通常不能直接予以修正。综上所述，法院所作的法律补充只是造法的尝试而非直接的造法。“由法院之造法的尝试所表现出来的‘判决先例中之法律见解’将来可能通过惯行的形成，即一般的法律确信的产生而转化为习惯法，但也可能或早或迟地被抛弃” 。
（二）法律补充对法律漏洞的填补方法主要有四种，即类推适用、目的性限缩、目的性扩张以及创造性的补充。具体言之：
1、类推适用
类推适用系基于平等原则，以“相类似之案件，应为相同之处理” 为法理依据，亦即将法律的明文规定适用到虽没有法律直接规定，但其法律的重要特征与该法律明文相同的类型。
依据德国学者库德格在《法律上逻辑》一书，类推适用的运用具有三个特点。日本学者碧海纯一另外加了一个特点，共计四个特点。兹详述如下：（1）类推适用是间接推论的一种，用一般三段论理论表示为：M是P(大前提)，S类似M（小前提），故S是P(结论)。在此推论中，必须经由“S类似M”这一命题穿针引线才能成功地完成S是P的结论。（2）类推适用是“特殊到特殊”和“个别到个别”的推论。它不同与演绎和归纳推理，其前提必须是“个别”或“特殊”的命题，不能是一般的命题。因此其大前提不能为“凡M都是P”，因为M只是一个特殊的命题。（3）类推适用所获得的结论并非是绝对可靠的，一般的三段论推理中如果前提为真，则结论莫不为真，但是由于类推适用中的三段论推理中的大前提只是一个“个别”或“特殊”的命题，且类推适用的基础又涉及人的价值判断，因此其所得到的只是一个不太确实的结论而已，有时甚至会导出错误的结论。（4）类推适用是基于“类似性质”或“类似关系”所得出的推论。依“类似关系”所为经验科学上的类推恒要求结论具有“真实性”，而根据“类似性质”所为法学上的类推适用，则重在结论的“妥当性”，至于推理结论的真或假则在所不问。
2、目的性限缩
目的性限缩仍然是基于平等的原则，所不同的是其以“不同之案型应为不同之处理”为法理依据。意即法律文义所涵盖的案型相较于立法意旨而言过于宽广，为了消除这种缺失，则对该文义所涵盖的案型类型化，然后将与该立法意旨不符的部分排除于其所适用的范围之外。目的性限缩与限制解释的区别在于限缩的程度是否损及文义的核心。如果已经损及文义的核心则为目的性限缩，如果没有损及文义的核心，则为限制解释。关于目的性限缩在逻辑上应当注意以下几点：（1）目的性限缩属于间接推理的一种，其逻辑命题的形式为：凡M都是P（大前提），M1非M（小前提），故M1非P（结论）。（2）目的性限缩的推论是演绎式推理而非归纳推理，也就是说其推理的过程是从一般到特殊。（3）目的性限缩是以规范的意旨为考量的，也就是说其视法律目的将案型分类，将不符合规范意旨的予以剔除。（4）目的性限缩作为法律漏洞的补充方法有利于被告，在刑法中亦可使用。
3、目的性扩张
目的性扩张是指法律文义所涵盖的类型相较于立法意旨而言，显然过于狭窄，以至于立法意旨不能完全的贯彻。因此通过越过法律规定的文义，将法律适用的范围扩张到原法律规定文义不包括的案型。目的性限缩和目的性扩张都是以立法意旨作为其调整系争法律规定适用范围的依据。目的性扩张所要处理的案型与法律的明文规定并非相同，它是由于立法者立法时思虑不周而对其所欲规范的案型太过具体以至对符合立法意旨的部分未予规定的案型。因此为贯彻立法意旨，应放松法律规定的类型化，以兼容其他适当类型。目的性扩张在逻辑上应注意以下几点：（1）目的性扩张也是间接推理的一种，其逻辑命题的形式为凡M都是P（大前提），M1为M（小前提），故M1为P（结论）。（2）目的性扩张也是从一般到特殊的演绎推理。（3）目的性扩张以法律意旨为考量，将原文义未涵盖的而合于规范意旨的案型包括其中。
4、创造性的补充
创造性的补充是指拟处理的案型依据法理应当加以规范，但是实证法上纵使经由类推适用、目的性限缩、目的性扩张都不能找到规范的依据时，则可以根据法理和事理，试拟规范。这一补充方法随着社会结构的变迁，其适用已经越来越重要。例如各国民法上有关“法律有规定的适用法律规定；法律没有规定的，依据习惯法；没有习惯法的，法院依法理断案”的规定就是这一方法适用的体现。这里所说的法理是就法律的原理而言的，是从法律规定的根本精神演绎出来的经学说和判例长期经营，并利用社会学、历史学、分析比较等方法业已成型的存在状态。由于社会现象变化万千，法律不可能面面俱到，因此当其他法律解释和补充方法不足以弥补法律的漏洞时，授权法官运用法理贯彻法律意旨是至为重要的。
[论文关键词]无名合同 处理方法 法律适用
一、无名合同的含义
无名合同指法律规范未赋予某类合同特定的名称。无名合同是与有名合同相对应的法律术语,大量存在于民商事交易中。合同不仅仅体现在有名合同如《合同法》的15种有名合同及其他单行民商事法律规范中,还大量体现在无名合同中。可以说,无名合同与有名合同在动态平衡中相互补充,共同构成民法合同制度的法律基础。无名合同的产生与发展顺应了当今社会生活发展趋势,同时也是对民法基本原则“自由、平等”的尊重。行使这样的权利让主体利益在私法领域内得到较好的保障,因此而订立的合同应当得到法律的认可。
二、无名合同的类型
关于无名合同的分类,《法学汇编》把无名合同分为四类:(1)我给则你给,即物与物的交换;(2)我给则你为,即物与劳务或债的交换;(3)我为则你给,即债或劳务与物的交换;(4)我为则你为,即债或劳务与债或劳务的交换。但以上分类标准不定,笔者认为可分为混合合同、纯无名合同。
(一)混合合同
混合合同是指本身由数合同的部分所构成的一个合同,本质是一个合同。在混合合同中依据各合同的部分之间的关系又可分为:主从型混合合同、等值型混合合同、混合双务合同、类型融合合同。
1、主从型混合合同
这是指合同双方当事人所提出的给付有名合同,但一方当事人还附有其他种类从给付义务,如甲公司向乙公司出售设备并派人保养、护理,这里出售该设备可视为买卖合同中的给付义务,派人保养、护理可视为承揽合同中的给付义务,只不过给付有主次之分。
2、等值型混合合同
合同一方当事人所负的数个给付义务分别属于不同的有名合同,但彼此处于等值地位,对方仅负对待给付义务。典型的如旅游合同,旅行社提供交通、住宿、导游服务等多种给付,而游客仅需支付金钱。
3、混合双务合同
双方当事人互负的给付义务分别属于不同有名合同。比如甲公司委托乙公司提供项目报告,乙公司为甲公司工作人员提供住房,甲为乙的给付为委托合同,乙为甲的给付为租赁合同。
4、类型融合合同
此种类型的合同因其意思表示含混而受到质疑,签订合同时,针对一个特定事项的意思表示应确定,不能含有多种表示。
(二)纯无名合同
合同内容无法律的规定及不符合任何典型合同要件的一类合同。比如承办比赛合同、演出合同、特殊事项许可使用合同等。学理上还存在联立合同、准混合合同的分类。笔者认为联立合同、准混合合同因在实务中属多个合同,各合同体现了不同的权利义务,在适用上并无很大争议,因此未将其纳入分类。
三、处理原则与方法
《合同法》第124条规定:“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同,适用本法总则的规定,并可以参照本法总则或者其他法律最相类似的规定。”该条文可视为无名合同法律适用的一般规则,在类推适用分则及具体操作时有不同的理解和方法。
(一)混合合同
1、主从型混合合同
主从型混合合同法律适用主要采吸收说,即主要合同吸收次要合同。
2、等值型混合合同
等值型混合合同法律适用主要采结合说,依部分合同的法律规范加以规定。
3、混合双务合同
混合双务合同依据合同双方给付所属的合同类型,来判断其法律适用。
4、类型融合合同
类型融合合同在法律适用上应视具体情况而定。
(二)纯无名合同
1、约定优先
合同法总则具有指导意义,而分则适用于15种有名合同。若在无名合同中当事人约定:“出现纠纷参照某一或某几个有名合同处理。”只要该约定不违反国家强行性法律规定及社会公益、道德,应认定有效并在诉讼、仲裁途径中适用参照的有名合同。
2、 探究合同构成内容
这里的构成内容,可以分为形式上的即构成无名合同需具备哪些可能有别于有名合同的形式要件和实质内容即具体权利义务。实质内容尤为关键,它是民事法律关系的核心,该类无名合同中的权利义务并未在有名合同中出现过,这就需要仔细地识别与认定。王泽鉴先生在《民法思维:请求权基础理论体系》一书中写道:“请求权方法,系指处理实例应以请求权基础为出发点。”[3]这里不妨借鉴此方法识别与认定,把握当事人间具体的请求内容,从而把握“无名”的实质。当然也不能忽视形式要件,因为合同的外观特征往往给法官判案留下直观的印象。
3、比照相似度
我国民法学界通说观点认为以主给付义务为标准对有名合同进行分类。若无名合同的主给付义务为转移所有权的,则与买卖合同最相类似;若其主
给付为交付劳动成果,则与承揽合同最相类似。无名合同在未被法律化之前,依其主给付义务的特征参照有名合同,挖掘本质,比照相似度,便可较为清楚地识别与认定。
4、衡量适用的难易度
在这一原则方法中笔者认为需要考虑诉讼环节中证据问题,寻求法律真实。案件客观真实并非都是法律真实,法律真实需当事人从客观真实中找出证据并依法作出证明的事实。这里的“难易”可理解为法官依当事人提供的证据选择适用有名合同的繁复程度。具体来说即法官在分析无名合同时,仅从理论上似乎缺少完整性,还需结合当事人提供的证据来识别与认定。
5、重视交易习惯
在无名合同中,存在着未被法律化的构成部分,这些部分的法律适用有时需要依赖日常生活中的交易习惯。法官在查明案件事实、找法律依据时应当多了解民商事交易习惯,掌握其应用范围、采纳习惯的法律程序,依照习惯比照最为接近的成文法规范。
无名合同的法律适用需综合以上原则及方法识别与认定,试举两例说明:
案例一:A校为了方便任课老师到该校另一校区上课,与乙运输公司签订合同,约定如下:2010年5月1日至2011年5月1日,由乙每周一至五按时(早上7点30分出发,11点30返回。)派司机开大巴车将学校40名教师送至另一校区,费用支出由A校承担。后在一年时间内,乙公司多次出现忘记、履行不及时导致老师上课时间受影响,还在一次运载过程中撞伤行人。发生以上事实后,本案该如何处理?
要想正确处理本案,其核心是分析该合同的性质。首先,该合同不属于客运合同。客运合同是承运人将旅客从起运地点运输到约定地点,旅客支付票款的合同。(1)客运合同应是一次性短期合同,不存在长期性合同。一般来讲,应由旅客支付票款,而本案是由学校统一支付,这里的费用还有司机劳务的成分。(2)客运合同中运输旅客应面向社会公众,即面向不特定旅客,而本案A校已与乙公司签订合同,运输特定的40名老师。其次,本案不属于承揽合同。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。(3)运输特定教师这一行为并不属于承揽的几种形式,超出承揽范围,即“工作”有法律上的限定。(4)承揽合同中给付的报酬,所对应的是承揽人提供的劳务。而本案支付的费用既涉及劳务费用还包括运输费用等。笔者认为该合同可认定为无名合同中的等值型混合合同。乙公司所付的运输、劳务分别属于不同的有名合同,应依照相关有名合同处理。本案中的违约在合同无约定时可依据《合同法》第61条的补充协议或交易习惯来认定,如不能解决可依据客运合同中相关规定处理。侵权行为,由于A校并未租赁该车而是包车,应由乙公司这一实际使用人承担损害赔偿责任,如在司法程序中,从衡量适用的难易程度这一点出发,法官审查被侵权人提出的乙公司侵权行为的证据较为容易,提出由A校实际使用该车的证据难以被认定。这样侵权责任应由乙公司承担。
案例二:甲明星与乙公司签订协议,甲为乙公司产品拍摄广告,该产品的广告物使用期为2008年7月5日至2010年7月5日止。2011年6月,甲发现乙公司生产销售的产品上仍附有甲的肖像,遂诉至法院要求乙公司承担违约责任。后经法院审理查明,影片及平面广告其着作权在乙公司付清酬金后由乙公司所有。甲参加广告演出的肖像版面在期满后如再使用需征得甲书面同意。
本案是演出合同纠纷,属无名合同。在法律适用上遵循:依据《合同法》第91条第(七)项:“法律规定或者当事人约定终止的情形。”甲主张的事实发生在双方演出合同终止以后,并非在合同履行过程中,因此不构成违约。对于此案也可以从交易习惯上考虑,乙公司在合同终止前就使用了甲的肖像,合同终止后乙公司并未继续使用,依产品销售行业规则不能要求商家收回已投放市场的产品,因此合同履行过程中并未违约。
以上两个案例均涉及无名合同的法律纠纷,在法律适用上可采取这样的逻辑思路:先判断是哪种类型的无名合同。若属纯无名合同,则直接适用《合同法》第124条并灵活运用以上5种方法进行识别与认定;若属混合合同,则在吸收原则、结合原则的指导下分别适用典型合同的规定,综合裁判案件。
四、无名合同法律适用的展望
一、普通法理学及其研究对象
法理学产生于人类的规范生活和法律实践。所谓规范生活，是指人类的交往活动应当遵守和符合社会规范的内在要求。俗话说：“没有规矩，不能成方圆”。这对高级灵长类动物-人类而言，尤为适用。亚里士多德曾把人称之为“自然是趋向于城邦的动物”，即具有社会参与性的“政治动物”，这恰恰说明了规范生活之于人类活动的必要。然而，这并不是说规范的生活和法律实践就是一回事。因为和人类交往活动相关的规范，不仅仅有法律，还有道德、习俗、纪律等等。但在这许多规范中，可以肯定地说，法律是和人类公共交往关系最为密切的社会规范。特别是以商业和贸易为主导的经济模式成为人类交往的基本内容以来，法律在人们日常生活中的地位更加彰显，人类的公共交往活动在形式上主要体现为法律实践。所以，庞德曾指出：“自十六世纪以来，法律已经成为社会控制的最高手段了。”今天，没有法律的调整，则人类交往活动就变得放任自流、杂乱无章，从而作为理性动物的人类也就无以发挥其理性地规范人类活动的职能。
不过，在法学家们的笔下，法律却是一个具有多样性含义的概念。比如，在自然法学派的学者那里，法律和道德不可分离，法律必须以被称为自然法的道德价值追求为最高目标，甚至当国家的实在法律和自然法意义上的道义原则发生冲突时，唯一可行的选择不是要求自然法去屈就实在法，而是要求实在法必须符合自然法。但是，规范法学派却不这样看，他们的看法恰恰与自然法学者们的主张相反。而异军突起的社会法学派的一些人们则强调只有人们在实践中运用的法律才是真正的法律。为此，他们专门提出了“活法”和“行动中的法”这样的概念，以取代“死法”和“纸上的法”。
一般认为，法律这个词可以在如下三个视角上解释：其一是和人们宗教活动相关的法律，即宗教法。其二是和国家管理活动相关的法律，即国家实在法。我们经常所讲的法律，主要就是指和国家管理相关的法律。其三是和民间自生秩序相关的规则（法律），即民间法（或称习惯法、习俗法、初民法等等）。这种情形，可以称之为广义上的法律。普通法理学对于如上法律公平对待，都作为其研究对象。所以，普通法理学是以广义上的法律以及与此相关的法律实践、法律观念、法律文化等为研究对象的学科。在我国目前高校课堂上所讲的法理学，其内容就有如下三个方面，即规则-研究法律自身的规定性、价值-研究法律的合法性和事实-研究法律的社会事实表现。
二、纯粹法理学的研究对象
从以上关于普通法理学及其研究对象的介绍中，我们可以明显地发现其研究对象过于宽泛，以至于法理学有篡夺哲学、社会学（或至少法哲学、法社会学）研究对象之嫌。从有利的方面讲，它可以拓宽法科学生的知识视野，但这种知识视野的拓宽安全可以通过目前我国高校开设的有关公共课程或者选修课程来满足。从不利的方面讲，它会妨碍法科学生更为深入地进入到法学殿堂，忽视了法律内部的规范逻辑和法律调整与法律运行的内在原理，从而使法理学远离法律的职业训练，反而成为一种意识形态训练。正因如此，设法变革高校课堂上以普通法理学为主旨的授课内容和模式，转而寻求从司法视角进入的法理，即纯粹法理学，以通过法理学强化法科学生的职业训练，就显得格外必要。
纯粹法学是和规范分析法学密不可分的。早在19世纪，英国著名法学家约翰。奥斯丁在其《法理学的范围》一书中就指出：“实际存在的由人制定的法（positive laws），即我们时常径直而且严格使用‘法’一词所指称的规则，这些规则，构成了普遍法理学的真正对象，以及特定法理学（particular jurisprudence）的真正对象。”紧接着在20世纪前期，奥地利法学家凯尔森则公开高举纯粹法学的旗帜。他的《纯粹法学》一书奠定了纯粹法理学的基础。在《何谓正义》中，他指出：“之所以称为‘纯粹’，就因为它设法从对实在法的认识中排除一切与此无关的因素。这一主题以及认识的范围必须确定两个方向：特定的法律科学，通称为法学的学科，一方面必须同正义哲学区别开来，另一方面，同社会学，或对社会现实的认识区别开来。”这样，分析法学家们就把“应然的法律”（法律的道德追求）和“实然的法律”（由者制定的实在法-命令）严格区分开来。法理学的范围，只能进入实在法领域，至于实在法之外的应然道德追求，与其说是法理学的任务，不如说是道德哲学、政治哲学之任务。
可见，在我们上述所讲的广义的法律含义中，被纯粹法学作为对象所研究的，仅仅是其中的国家实在法部分。然而，在宗教法、国家法和民间法这种广义的法律范围中，他们的界限并不是静止不变的。一方面，宗教法和民间法可以通过国家的立法程序变成国家法的有机组成部分。例如当今一些伊斯兰国家就将《古兰经》和《圣训》等伊斯兰教经典文献作为最高的法律准则，也是人们在日常生活中必须恪守的法律义务。再如当某个国家的法律规定：如果国家的一般法律原则无法与特定地区的民间法相容时，可以适用该民间法。这其实是国家立法对民间法调整效力的认可和让步。它不仅仅是国家实在法一般性地肯定民间法的应有功能，更为重要的是，对该特定地区而言，其民间法事实上取得了国家法上的效力，成为国家法效力体系中的一部分。另一方面，曾作为国家实在法的规范，也可能因为原先政权的解体和更迭，逐渐演变为民间法。例如，随着清朝政府退出中国的历史舞台，原先清朝法律中的一些规定，特别是那些具有道德礼仪性质的规范，已经融入一些地方的民间法律中，成为其在结婚或者丧葬中普遍采用的规范。这特别现在当今陕甘宁地区的相关活动中。因此，国家实在法仅仅是对相关法律的一种高度的逻辑抽象，至于其具体的边界，则非固定不变，而是不断变化的。
尽管如此，我们还是把纯粹法 理学的对象严格限定在国家实在法的范围。这也就是说，纯粹法理学拒绝一切国家实在法之外的规范进入其分析视野，它所要解决的核心问题，不是要解决国家实在法的合法性问题，也不是实证国家实在法在法律实践中的具体功能。它的任务，是要说明为什么国家实在法具有现实效力以及如何样才能更好地实现其效力。同时，还应当进一步说明：国家实在法的实践，至少是从立法环节开始的。就此而言，似乎纯粹法理学必须关注立法问题，不仅仅要关注立法的程序问题，而且要关注立法的内容问题，即立法的价值取向、法律之具体内容的选取问题。这样，就只能使纯粹法理学重蹈覆辙，陷入前述普通法理学研究对象之境，并最终使纯粹法理学和法哲学、价值哲学、甚至政治哲学难以分界。不但如此，纯粹法理学似乎还要关注法律制定后在实践中的具体落实情况，即法律制定后所能够引起的实际的社会效应和社会反响。这同样会使纯粹法理学误入歧途，因为它会使纯粹法理学的研究对象和法社会学、社会法学乃至社会学的研究对象相混淆。由此看来，纯粹法理学并不是关注国家法实践的任何一个环节，而只是关注国家实在法这种存在本身以及人们如何对这种存在进行理解和解释。
那么，谁需要专门理解和解释法律？我们知道，对该问题的回答因人们观察视角的不同会完全有别。如果站在法律对其管辖内的所有人都有规范效力这一视角，则只要在某种法律管辖内的全体民众都有知悉法律规定的权利和义务。在一定意义上讲，我国所开展的“全民普法”活动就是在此意义上进行的。然而，法律规范毕竟有其自身的知识内容和知识规定性。要求每个公民都知道一些法律规定，决不是要求他们都成为对法律规定和法律知识了如指掌的专门人才，否则，法律专业的设置，法院和法官的设立等等就成了画蛇添足、多此一举。可以说，纯粹法理学不是站在普通民众的立场去理解和解释法律的法理学，而是站在法律专门人才立场理解和解释法律的法理学。
可见，纯粹法理学是“关于法律的知识”，是对国家实在法律的内在结构予以逻辑归纳和总结的知识，是实在法律制定之后、并建立于实在法律基础上的知识，是法律家的知识。法律家是以法院审判活动为中心而工作的职业群体。纯粹法理学既要站在实在法的立场阐明其规定性内容，也要给法律家们带来理解和解释法律的最基本的逻辑框架，还要实证法律家们究竟是如何样理解和解释法律的。所以，在作者看来，纯粹法理学识在立法之后，针对国家实在法，站在司法视角来理解和解释法律的学问，是司法中心主义的学问。是给法律家提供一种指导其职业思维、并在学问与知识视角引导和规范其职业活动的学问。司法中心主义也就是法律中心主义，为什么呢？因为在现实生活中，只有法律家阶层（法律职业者，特别是法官）才需要专门就人们的法律纠纷作出最后和决断。可以说，至少自从近代以来的法制设计中，只有法律家（主要指法官）才直接向法律负责。其他政府官员主要为其直接上司负责，即使在法律设置中，为首长负责也是天经地义的。正因为这样，司法者（法官）才是法律的真正的、最后的守护者。纯粹法理学也就主要面向他们。
也许有人会问：既然纯粹法理学主要面向司法者，是司法中心主义的法理，那么，它能够具有对法律的全局性的解释力吗？能够成为人们认识法律、理解法律的普遍通路吗？这里要说的是：虽然从事司法活动的职业者在任何一个国家的人口中，都是一个微不足道的比例，但是，一方面，法律职业者乃是向全社会开放的，即任何人在符合实体规定的前提下经过正当程序都具有成为法律职业者的可能。因此，纯粹法理学作为一种追求司法中心主义的法理，不仅仅是用于司法者，而且适用于一切需要了解法律的人们。另一方面，虽然司法者所从事的只是法律活动的一个方面，因为立法者、行政者在一个关注法律的社会中，也是按照法律的规定履行公务。然而，由于司法之于法律执行的最后性、权威性，从而也就导致了司法对法律社会化的全局性影响，甚至司法会影响一个国家的文明发展进路。对此，法国学者托克维尔在总结美国民主制度发展中司法的作用时给出了经典性的总结：“在美国，几乎所有政治问题迟早都要变成司法问题。因此，所有的党派在它们的日常论战中，都要借用司法的概念和语言。大部分公务人员都是或曾经是法学家，所以他们把自己固有的习惯和思想方法都应用到公务活动中去。陪审制度更把这一切推广到一切阶级。因此，司法的语言差不多成了普通语言；法学家精神本来产生于学校和法院，但已逐渐走出学校和法院的大墙，扩展到整个社会，深入到最低阶层，使全体人民都沾染上了司法官的部分习性和爱好。”再一方面，如果说立法是法制的设计图式的话，那么，司法则意味着法制的完成，所以司法的状况决定着整个法制的实践状况和现实水平。由此更进一步的推论则是：围绕法律制定后之司法活动而展开的法理学乃是真正进入法律世界，使司法者理解和解释法律的基本工具。因此，纯粹法理学的发展状况如何，直接关联着法律制定后能否使得“纸上的法律”转化为“行动中的法律”以及此种转化的程度。正因如上所言，因此，把纯粹法理学理解为以司法为中心的法理学，就有了基本的根据。
三、纯粹法理学的研究范围
纯粹法理学的研究对象所揭示的是其内涵问题。透过此，我们可进一步得知它的外延问题。大致说来，纯粹法理学所要研究的内容有如下五个方面：
第一、法律的内涵问题。法律的内涵就是法律的一般问题，它所要揭示的是法律这种社会存在之本体性的问题。虽然，它并不像我们所熟知的维辛斯基式的法理学那样过分强调法律的本质问题，但是对法律存在的本质做出一个大致的界定，则是一切关注规范分析、注重纯粹法理学研究的人们都难以免除的。正因如此，人们把注重规范分析的法理学-纯粹法理学当作政治性法理学看待并没有什么不当。尽管如此，这种宏观本质类的本体性问题之解释，在纯粹法理学中只是其分析问题的前提，而不能代表法律内涵问题之全部。在法律的内涵中，从宏观上和一般意义上说明法律的概念起作用大抵如此。
在法律的内涵问题上，纯粹法理学更为关注的问题，是以法律规范为单位的结构性分析，即在一个法律规范中所包含的概念、原则以及规范的具体结构等等。通过这些问题的分析和研究，既可以使我们对法律的了解进一步深化和细化，也可以细致入微地达到对国家实在法律之一般问题和本体性问题的了解。以克服粗线条的法律本体观所带来的弊端。
第二、法律的外延问题。通过逻辑学常识我们知道，概念的内涵可以揭示对象的规定性，但概念的外延可以进一步丰富对象的规定性。对法律内涵的了解，固然可以使我们对法律有一个大概的、轮廓性的认知，然而，紧紧停留于此，法律的形象还不足以深刻地烙印在我们心头。因此，在掌握法律内涵的基础上，需要我们进一步掌握法律的外延。纯粹法理学所涉及的法律的外延问题，大体上有如下诸方面：
其一是法律渊源，它所要说明的是法律通过哪些形式表现出来。其二是法律体系，它所要说明的是法律内部的结构和秩序问题。法律内部的这种结构及其秩序是其对社会可能产生效力的基础。法律自身结构散乱、无章可循，则希冀通过它来调整熙熙攘攘的人际往还、纷繁复杂的物质关系则只 能是缘木求鱼，难得善果。其三是法律关系，法律关系是法律调整的产物，从宏观上讲，它是人们根据法律规定所结成的交往关系形式，在微观上讲，则法律关系具体化为可分辨的一桩桩人际关系。法律关系进一步表现着法律规范，延展着法律的内容，所以，我们将其安排到法律之外延中。其四是法律事实。它是指具有法律调整可能性的事件和行为。一方面，法律事实是法律的一般调整对象，另一方面，法律调整本身又在产出新的事实。这样，法律事实明显地具有多重意思。纯粹法理学所要研究的法律事实，主要指和法院司法裁判相关的事实。在此种事实中，法官铸造着审判规范，使法律规范运用到事实本身中去，从而在事实中再现或者重现法律规范。可以说，法律事实是法律对外延伸的最后环节，从而也是我们把握法律外延的最后环节。
第三、法律的分类和效力。纯粹法学既然斤斤于实在法律本身的分析，那么，对实在法律的分类是其进一步深化的必然要求。对事物的分类研究是分析研究得以深入的基本要求。自从以弗雷格、罗素和维特根斯坦为代表的语言分析哲学主导哲学研究以来，以语言为单元的分类研究就取代了抛弃分类而对事物的整体性探视。这种情形深刻地影响了纯粹法学的研究，特别是哈特、麦考密克和拉兹等人为代表的“新分析法学”，都对法律的语言分析情有独钟。可以说，当代法学最前沿的问题就是借助语言的分析工具而对规范所做的实证研究。对法律做语言分析的基本价值就在于提供一种更加细致的分析单位，使法律的各种概念从含混走向清晰。纯粹法理学对法律的分类研究，就是要达到这种进一步明晰法律概念的功效。法律的效力和实效问题也是纯粹法理学必须关注的问题。在表面上看来，这是一个和法律社会学紧密相关的问题，但这并不意味着纯粹法学可以不涉足该问题，因为规范分析的基本目的，就是提供使法律的效力最大化的技术方案，并为法律之所以有效力-法律效力的合法性-提供学理的、技术化的说明和论证。
第四、实用法律的主体。在一定意义上，纯粹法理学就是实用法理学。无论善恶，“法律就是法律”这一对实在法存在自身的肯定，在一定程度上说明了纯粹法理学对法律规范及其实用效应的期待，因而这绝不是纯粹法理学不关注法律的实用效果。不过纯粹法理学不是企图在法律之外寻求法律实用的道路，而是基于法律本身-法律的规范结构和效力原则等来实证法律的实用及其效果。在这里，纯粹法理学既要关注法律规范，还要关注专门从事法律规范操作的主体。一般说来，法官、律师和检察官是以法律为业的专门职业者。法律的实用固然可以通过全体法律主体的守法和用法行为来完成，但是，专门引导法律实用者、或者以法律之实用为业者则是上述法律家。从这一视角上观察，则法律家构成了实用法律的真正主体，对法律家及其职业特征的研究，是对法律之规范研究在实践层面的展开和深化。所以，固然法社会学要研究法律职业及其法律实用问题，但站在纯粹法理学的立场上也可以进行相关研究，只是两者研究的出发点和侧重点不同而已。
第六、法律实用的方法。纯粹法理学就是要提供一套在司法实践中如何样将“纸上的法律”方便地落实为“行动中的法律”之具体方法。这些方法大体包括法律适用的一般方法、法官在案件事实中发现法律的方法、法律适用种的法律推理、法律解释和法律论证方法以及有关法律的漏洞补充方法等等。俗话说，“工欲善其事，必先利其器”。再高尚、善良和美好的目标，都需要借助必要的方法和手段使其落实。法治的治理方式作为一种“形式合理性”的社会控制和运作机制，就是要通过可操作的法律规范和形式理性把人类的各种价值追求付诸实践。所以，方法的掌握、技巧的运用，对于作为“实践理性”的法律而言，就显得格外有意义。纯粹法理学倘若忽视对法律食用方法的关注，回避法律自身的方法及司法活动过程中必须的方法，则其对法律适用实践的必要性就大为减弱。在一定意义上讲，法律实用的方法既是纯粹法理学的出发点，也是其落脚点。
如上我们对纯粹法理学之研究对象、研究范围的分析，虽然可以令我们大体明白纯粹法理学的基本职能所系，但问题在于对于这些问题，不但普通法理学也会涉及，而且与纯粹法理学相并列的价值法学、法社会学也可能在某些方面要设计。这样，就可能出现它们在研究对象上的“叠合”局面，从而混淆其间之区别，反倒使纯粹法理学面部全非，难辨所以。因此，在纯粹法理学之研究对象分析的基础上，进一步分析其研究方法，就为必要。
四、纯粹法理学的研究方法和研究意义
（一）纯粹法理学的研究方法
在说明纯粹法理学的研究方法之前，有必要区别两个概念：其一是法学方法与法律方法之间的区别；其二是纯粹法理学研究方法与普通法理学研究方法之间的区别。
说到前者，不无遗憾的是我国法学界长期以来将两者互用、甚至混淆。俗话说：“差之毫厘、谬以千里。”对于法学方法和法律方法而言，就更如此。因为法学方法是有关学术研究和探讨的方法，而法律方法则是有关法律实践（包括法律制定和运用、特别是后者）的方法。虽然两者之间具有相关性，但它们之间有绝对不能相互替代。可以说，法律方法是法学研究的对象，而法学方法是解读包括法律方法在内的法学研究对象的基本工具。
至于后者，可以这么讲，普通法理学的研究方法是多元的，因而它就形成了一个方法体系。我们认为，这一体系大体上有四个层面，其一是法学独有的、或者首先产生自法学的分析方法，即规范分析方法；其二是由法学分析方法所派生出来的分析方法，如法律解释方法、法律论证方法、法律续造方法和漏洞补充方法等；其三是法学所借用的其他学科的分析方法，如价值方法、思辨方法、阶级方法、经济分析方法以及人类学、社会学分析方法等；其四是“公共方法”，即各种学科，特别是人文—社会学科都必然会涉及的方法，如语言学、修辞学、语法学和逻辑学等方法。但是，纯粹法理学虽不排斥其他分析方法的进入，但在其中占主导地位的则是规范分析方法及其派生的方法。可以说规范分析方法不仅是纯粹法理学区别与普通法理学之关键，而且也是法学区别于其他学科、特别是其他人文—社会学科的关键。那么，什么是规范分析方法？
所谓规范分析方法，又可以称之为规范实证的方法，它是以法律的规范性存在为前提的一种分析方法。其基本的出发点在于通过法律规范和其可能效力之间的关系对照和比较，发现法律对人们之所以能够起到规范作用的内在奥秘，并进一步解决法律自身存在的一般机理问题。规范分析方法的这一界定，大致包含着如下内容：
首先，规范分析尊重法律规范本身，认为法律规范的存在是纯粹法理学得以展开的先决条件。尽管它不能对法律规范亦步亦趋，但也不能抛开法律规范而自说自话。从这种意义上讲，被人们普遍所垢病的“概念法学”-潘德克吞法学，远不是概念分析还相当落后、规范意识几近阙如的我国法学界可以轻易抛弃的。我们只有脚踏实地地做好法律的规范分析和概念梳理，才有可能迈出更为稳健和坚实的步伐以寻求规范背后的义蕴。
正因为规范分析尊重规范本身，所以，我们可以将其看作是规范实证的方法。长期以来，我们只讲规范分析法学遵循实证的路线，似乎价值法学、社会法学对立于实证。其实这既违背常识，也违背事实。可以说实证作为一种通用的具有经验研究性质的方法，在诸法学领域都被运用。从而在法学研究中，有价值实证、社会实证和规范实证等。纯粹法理学方法只要旨，不在于实证，而在于规范实证。
其次，对规范分析方法而言，任何附加在法律规范之外的要求都不能、也不应进入法律规范分析的视域，因为它们都是先验的、难以验证的。价值问题以及对法律的善恶评价乃是法律伦理学和政治学所要解决的问题，它们不可谓不重要，只是针对纯粹法理学自身而言，它总要确定自身的研究范围和研究任务，它不是任何意义上的元科学和元学问。特别是在社会分工越来越细、职业分化越来越专的情形下，纯粹法 理学更不能以建立法律的“宏大叙事”而自期自许。正因为如此，纯粹法理学重视一切实在法，不论其是善的还是恶的，只要它们能对主体的公共交往产生实际的效力，就应当在纯粹法理学考察和研究之列。所以，以可验证的法律规范为研究的出发点，构成规范分析方法之基本前提。法律规范之不存，对规范分析方法而言，只能导致“皮之不存，毛将焉附”的后果；而根据其价值好恶然人为地选择部分规范进行研究，则只能使得规范分析顾此失彼、偏于一端，难以作为引人进入法律堂奥的向导。然而，需要继续说明的是：
再次，这并不是说规范分析方法不能评价法律的善恶。不过这一方法是通过实在法的技术因素、而不是先验的某种价值设定来评价其善恶的。尽管自从哈特以来规范分析方法已经把最低限度的自然法-道德问题纳入其范畴，但这并不意味着该方法已经改换门庭，倒向价值分析一途。相反，它仍然抱守规范分析的老路，并且它对法律的善恶评价主要通过自身的一套逻辑严谨的规范逻辑体系来进行。符合该逻辑体系的法律规范在实践中有效，惟其有效，因而也是善的；相反，不符和该逻辑体系的法律规范在实践中无效，惟其无效，因而也是恶的。可见，法律规范的逻辑体系，反映着法律这种社会现象的规定性。规范分析方法倘若形不成一套关于法律规范及其结构的逻辑体系，其既不能对法律具有解释力，也不能构成一种独特的分析方法。规范分析方法就是要提供给人们一种关于法律合法性的技术要素和可操作的评价标准。
最后，由于规范分析方法建立在由语言（文字）所构筑的实在法律之上，因此，该方法特别关注对规范的语言学分析。这正是自从20世纪中叶以来规范分析法学走向语言分析之途的原因所在。也是在这里，规范分析方法自然地吸收、加工并派生出来了纯粹法学的其他分析方法，如法律解释学方法、法律语义学方法等等。特别要说明的是，作为纯粹法学分析方法之法律解释学方法并不同于作为法律方法的法律解释方法。其原因，在前面的相关论述中我们可知一斑。法律解释学方法作为纯粹法学的研究方法，是对规范分析方法之不足的救济，这正如法律解释乃是对法律规范之不足的救济一样。正是在这里，纯粹法理学没有止步于概念法学，而是在充分吸收概念法学养料的基础上，开始了自身的成长之路，以致今天业已成长为法学百花园中的参天大树。
（二）学习和研究纯粹法理学的意义
既然纯粹法理学是以司法为中心的，则学习和研究它的首要意义在于树立法律职业者的职业意识以及和法律实施相关的职业技巧。就职业意识而言，虽然法律职业是有所专指的，即它只能由相关专门人员来充任，然而，该职业的辐射面却公开面向全体公众，并且该职业者所要解决的从来是、也永远是焦点问题。在这一过程中，其基本职能是尊重法律、公正判断。这就对法律职业者提出了远远高于常人的职业意识。这种职业意识，与其说是知识意义上的，莫如说是伦理意义上的。纯粹法理学的意义之一就是通过对法律知识的加固，强化法律职业者和该种知识的运用相关的道德教化作用。
就职业技巧而言，纯粹法理学作为规范学科（有别于传统意义上的人文学科和社会学科），其基本原理就蕴藏在把法律规范从纸上的规定落实为主体之行动的操作过程中。在这里，法学原理和职业技巧有机关联，形成了法学学科不同于其他学科的基本特征。就此而言，法学颇类似于医学。所以，纯粹法理学的学习，在于锻炼法律职业者从业的基本技能。这种技能并不像一位工匠的操作技巧那样，主要体现在手上，而是体现在思维活动中。其手写或口说的辩护词、词、书、判决书等等，从根本上讲是法律职业思维的外在结果，它们取决于法律职业思维本身。所以，法律的职业技巧首先是一种思维技巧，而后才是由此种职业思维所决定的行为操作技巧。培养法律职业者的职业思维，这正是纯粹法理学所要肩负的基本任务，也是学习和研究它的意义所在。