做了重大修改的 《食品安全法》 将于今年 6月1日开始在我国施行。食品安全问题已成为全社会关注的大事 ，食品安全法律是整个食品安全体系的基石 ，健全的法律体系将决定食品安全体系的有效运作。我国食品安全法律由于尚存系统性和协调性缺乏的弊病 ，难以应对现实生活中频发的食品安全事件 ，凸现了我国食品安全监管法律体系的不完善。
国外 ，尤其是欧美等发达国家的食品安全监管法律体系较为完善 ，在食品安全监管上积累了丰富经验 ，值得我国借鉴。
1 国外食品安全监管法律体系简介
1、 1 美国食品安全监管的法律体系美国是世界公认的食品安全监管法律体系最完善的国家之一 ，在建国之初就开始了食品安全方面的立法。
目前 ，美国的食品安全法律法规体系包括联邦肉类检验法令(FMAI) ，联邦食品、 药品和化妆品法令(FDFCA) ，禽类产品检验法令(PPIA) ，食品量保障法令和公共健康事务法令等。此外 ，由众议院制定的美国联邦法典(CFR) 是联邦政府的综合的永久性法规 ，共分50卷 ，与食品有关的主要是第 7 卷(农业) 、 第9卷(动物与动物产品)和第 21 卷(食品与药品) 。 “9· 11” 事件后 ，美国又相继制定了动物健康保护法》 、 《公共卫生安全和生物恐怖应对法》，在法律中规定了一系列食品反恐的措施 ，如建立国内外食品厂商登记制度等[1 ]。
这些法律法规覆盖了所有食品 ，为食品安全制定了非常具体的标准以及监管程序 ，对进口食品的认证、 包装、 标识及检测、 检验方法作了详细的规定 ，构成了一张非常严密的食品安全保护法规网。
1、 2 欧盟食品安全监管的法律体系
1980年欧盟颁布实施了 《欧盟食品安全卫生制度》，2000年欧盟又了 《食品安全白皮书》，将现行各类法规、 法律和标准加以体系化 ，后又提出了 “从田间到餐桌” 的全程控制理论 ，即把田间到餐桌的全过程管理原则纳入卫生政策 ，使食品安全法律体系涵盖了 “从农田到餐桌” 的整个食物链(包括农业生产和工业加工的各个环节) ，强调食品生产者对食品安全所负的职责 ，并引进 HACCP 体系 ，要求所有的食品和食品成分具有可追溯性。近年来陆续制定了《通用食品法》 、 《食品卫生法》 等20多部食品安全方面的法规 ，具体包括: 《通用食品法》 、 《食品卫生法》 、 动物饲料法规以及添加剂、 调料、 包装和放射线食物的保存方法规范。还有一系列的食品安全规范要求 ，主要包括:动植物疾病控制规定;农、 兽药物残留量控制规范;食品生产、 投放市场的卫生规定;对检验实施控制的规定;对第三国食品准入的控制规定;出口国官方兽医证书的规定;对食品的官方监控规定 ，形成了强大的法律体系[2 ]。
1、 3 日本食品安全监管的法律体系
日本的食品安全监管的法律体系分为 3 个层次:一是针对食品链各环节的一系列法律 ，如《食品卫生法》 、 《JAS 法》 等 ，这些法律效力最高;二是根据法律制定并由内阁批准通过的令 ，如 《食品安全委员会令》 、 《JAS 法实施令》等;
三是根据法律和政令 ，由日本各省制定的法律性文件 ，如 《食品卫生法实施规则》 、 《关于乳和乳制品的成分标准省令》 等。整个法律体系覆盖了农产品生产环节、 农产品流通环节、 食品生产环节和食品流通环节。值得提出的是 ，日本政府于 2003 年 5 月出台了 《食品安全基本法》，规定了食品从 “农田到餐桌” 的全过程管理 ，明确了风险分析方法在食品安全管理体系中的应用 ，并授权内阁府下属的食品安全委员会进行风险评估[3 ]。
1、 4 加拿大食品安全监管的法律体系加拿大食品安全监管的最大特点是组建了专门的食品安全监管机构 ，实行统一归口管理。1997年加拿大议会通过了 《加拿大食品检验局法》，把分散在各部门的食品安全监管职能和资源进行归并整合 ，在加拿大农业和农业食品部下面设立专门的食品安全监督机构 — — — 加拿大食品检验局(CFIA) 。CFIA成立后 ，承担了涉及食品安全和动植物保护、 消费者权益保护方面
13 部法律赋予的监管职能 ，其监管范围从种子、 肥料、 种植、 养殖、 食品生产加工到标签标识、 进出口等各个环节 ，涵盖了除餐饮和零售业以外的整个食品链。加拿大卫生部负责食品安全与营养卫生法规、 政策、 标准的制定 ，组织开展食品风险评估 ，负责新型食品(含新资源食品)的市场准入 ，对食源性疾病、 肠道传染病的监测与防控实施领导。
而加拿大食品检验局(CFIA)则统一负责执行加拿大卫生部制定的法规政策和标准 ，对加拿大市场上食品安全性和营养品质进行监督和检验 ，并由卫生部依法对其食品安全监管的有效性进行评估[4 ]。其法律包括: 《食品和药品法》 、 《鱼类检验法》 、 《动物卫生检疫法》 、 《肉类检验法》 、 《植物育种者权利法》 、 《植物保护法》 、 《化肥法》 、 《饲料法》 、 《种子法》 、 《农业和农业食品管理货币处罚法》 、 《加拿大农产品法》 、 《加拿大食品检验局法》 和 《消费品包装和标签法》 等。
2 国外食品安全监管法制建设的成功之处
2、 1 法律体系健全、 完善健全的法律制度是解决食品安全问题的关键要素。以上这些国家都是立足于法律 ，通过立法来加强对食品卫生安全的管理的 ，而且起步早 ，成效大。
这些国家制定的食品安全方面的法律法规均把消费者生命与健康放在首位 ，不仅涉及面广(依法监管 “从农田到餐桌” 的全过程) ，而且在内容上别是关于食品的标准和监管程序方面相当详细。这些国家基本上都有一个关于食品安全方面的根本法律 ，并配以其他的具体的专项法律相互协调 ，共同作用。
当的食品问题出现后 ，国家还会及时调整原有的法律规定或制定新的法律规定以适应需要 ，如转基因食品大量出现后 ，安全评估难以在短期内做出 ，各国纷纷出台法规 ，实施对生物技术食品的食用安全进行限制保障性管理等。
2、 2 注重食品安全监管的机构建设这些国家都很重视加强与食品安全管理有关的机构设置 ，在法律上赋予明确的责权 ，比如日本 ，成立了 “食品安全委员会”，并在 《食品安全基本法》 中的大量篇幅赋予其明确的责权 ，以便对食品进行集中管理。更多的国家是由多个政府部门分工合作 ，并有一定的协调机制。有些国家如日本还新设置了专门的食品危险评估构。
除此以外 ，各国几乎都制定了食品安全的长远规划或改革计划 ，加强食品安全管理前沿问题的研究 ，增强职能部门的作用 ，以便及时发现问题 ，确保食品卫生安全。
2、 3 法律条款具体、 细化 ，便于操作欧美日等发达国家在制定食品相关法律时法律条款极其细致 ，如欧盟的 《通用食品法》，有几十万条之巨 ，基本上把实际操作中可能遇到的各种情况都写进了法律 ，这样可以真正做到有法可依 ，依法管理 ，在遇到实际问题的时候可以直接解决 ，避免出现法律真空的状态。
2、 4 及时更新法律法规条款
欧美日等发达国家不论是在食品安全立法还是在食品安全管理上都十分注意食品产业的发展趋势和食品贸易的不断国际化 ，注重与国际组织制定的国际食品标准和采取的一系列措施接轨 ，最大限度的满足人们对食品安全等方面的要求 ，及时对旧的法律规定或管理体系中的不合理部分进行更新 ，以保证依照法律采取的措施正确可行并能够有效的控制食品安全事故的发生。
3 我国食品安全监管的法律体系概况
我国食品安全法律体系可分为 3 个层次:一是由全国人大及其常务委员会制定的法律 ，具有最高的法律效力 ，如 《食品卫生法》 等;二是由国务院根据宪法和法律制定的法规 ，如 《生猪屠宰管理条例》 等;三是由国务院各部委及其他具有行政管理职能的机构根据法律和法规制定的规章 ，如 《食用菌菌种管理办法》 等。目前 ，已经形成了 《食品卫生法》 、 《农产品质量安全法》为主导 ，相关规章、 地方性法规、 司法解释为补充 ，其他法律如 《刑法》 相配合的食品安全法律体系的基本框架[5 ]。
由于全社会高度关注食品安全问题 ，历久制定的 《食品安全法》 已经于2009年 2 月 28 日十一届人大常委会第七次会议通过并公布 ，将于 2009 年 6 月 1 日开始实施 ，这将更加完善我国的食品安全监管法律体系。这些法律、 法规及规章从食品的生产、 加工、 流通以及进出口检验检疫等不同角度以不同的力度保障了食品安全[6 ]。
4 我国食品安全监管法律体系的不足之处
4、 1 法律体系缺乏系统性和协调性目前 ，我国在食品安全领域大约有 100 多个规章 ，还有500多个卫生标准 ，法律法规数量不少 ，但与欧美日等发达国家相比 ，散乱、 孤立、缺乏系统性和协调性。目前正在施行的 《食品卫生法》 只涵盖了食品安全领域的一部分 ，未能体现 “从农田到餐桌” 的全过程管理。从具体内容来看 ， 《食品卫生法》 和 《产品质量法》 在许多规定上都是重复的 ，而且这些规定也都是一些概要性的 ，针对性较差 ，相互之间也不够协调 ，这给执法留下了许多忧患和漏洞 ，经常出现针对同一违法行为 ，不同执法主体依照不同执法标准 ，处理结果不一致的问题[7 ]。还有与食品安全相关的 《农业法》 、 《产品质量法》 之间不协调 ，存在食品卫生与产品质量两套独立而且规定不一致的法律 ，导致在执法过程中执法人员无所适从 ，也使得法律法规的权威性和严肃性大打折扣。
新颁行的的 《食品安全法》 做了新的规定 ，一定程度上克服了原有法律的弊端 ，如第四十三至第四十八条作了食品添加剂的相关规定。
4、 2 法律法规条款过于笼统 ，缺乏可操作性我国现行的法律法规中 ，一些规定比较原则和宽泛 ，定义不够准确 ，甚至有歧义 ，限制性法律规定也不清晰明确 ，在实践中也越来越多地暴露其不足之处。
现有的大部分配套法规由于出台早、 标准低 ，不能适应新形势下对食品安全进行有效监管的需要 ，如罚款问题。还有些条文过于笼统 ，而相关程序性规定和配套规定未出台 ，致使难以执行 ，如 《农业转基因生物标识管理办法》 。相关食品或食品链中某些特殊
食品、 重要环节等尚未制定具体的法律法规 ，导致执法实践中无章可循 ，不能追究相关经营者的法律责任。
4、 3 缺乏自身完善和补充机制 ，适应新形势的新法律条款显得滞后由于我国食品安全法规多为部门立法 ，所以法律起草过程往往成了权力设定过程 ，于是在管理过程中不是从职责的角度出发 ，而是从权力的角度出发 ，因此 ，各个职能部门缺乏对当今食品安全问题关注的热情 ，只有出现如 “三鹿奶粉事件” 之类的重大食品安全事故时才引起足够重视 ，严重落后于社会的发展。如 《食品卫生法》 制定于 1995 年 ，而新颁布的 《食品安全法》 也是经历了从2004年7月开始起草至 2009年2月28日正式公布 ，前后持续将近 5 年的时间。
4、 4 食品安全监管执法的过程缺乏规范化和持续性我国在打击假冒伪劣食品 ，促进食品安全的执法过程中规范化和持续性有所缺乏 ，没有建立起食品安全监管的长效机制。通常是在出现了重大食品安全事件之后 ，由上级行政机关行政条文 ，进行一阵风式的检查和处理。
当这场风过后 ，打击假冒伪劣食品的行动偃旗息鼓 ，在风头上隐匿起来的制假造假分子又始重新行动起来 ，制假造假再度泛滥。这种缺乏规范化和持续性的打击假冒伪劣食品的过程 ，使得我国的食品安全问题难以摆脱 “食品安全问题泛滥 — 打击 — 食品安全问题暂时缓解 —再度猖撅 — 再打击” 这样的怪圈 ，这将无法从根本上解决食品安全的问题。
4、 5 食品安全监管体制缺乏统一性目前 ，我国食品安全实行的是多头分段管理体制 ，影响监管效果。由于食品安全监管部门多 ，农业、 工商、 卫生、 质监等十几个部门均涉及食品安全监管 ，食品安全标准政出多门 ，缺乏操作性。各部门之间或者争夺监管权 ，或者相互推诿监管责任 ，最终造成监管不力 ，问题难究。 《食品安全法》 规定: “国务院设立食品安全委员会”， 协调和指导食品安全监管工作 ，加强部门间的配合和消弭监管空隙。
但 “食品安全委员会” 只是作为一个 “高层次议事协调机构”被写入《食品安全法》，并明确 “其工作职责由国务院规定”，对该委员会的权责未作说明。
4、 6 农村食品安全监管立法缺失
我国人口多数生活在农村 ，长期以来的城乡二元体制使得农村的食品安全监管长久处于被忽视的状态。
近年来发生在农村的食品安全事件越来越多 ，如阜阳劣质奶粉事件、 “苏丹红”事件等。农村食品安全事件的发生 ，主要是因为农民卫生安全意识薄弱 ，传统的生活习惯留下了不少食品安全的隐患 ，许多地方尚未制定农村食品安全的配套法规 ，而且没有完善的基层执法管理体系 ，导致农村食品安全问题日益增多[8 ]。
5 国外食品安全监管法律体系对完善我国食品安全监管法律体系的启示
5、 1 健全食品安全监管法律体系
法律是保障食品质量安全管理政策实施和消费者食用安全的制度基础。参照欧美日等发达国家的食品安全法律法规 ，在我国现有法律法规基础上 ，进一步修订、 补充和完善有关食品安全的法律法规和条例;加强与国际食品法典委员会(CAC) 的合作与交流 ，积极参与国际食品安全标准建立工作 ，出台有效的、 切实可行的法规措施[9
依法管理农产品的生产、 经营和进出口 ，监督农产品质量和安全性 ，建立健全符合我国国情并与国际接轨的食品安全标准体系 ，不断提高我国食品行业在国际上的竞争水平。随着 《食品安全法》 的出台 ，我国食品安全的基本原则和制度将得到确认 ，在此基础上 ，对于现有法律进行认真的清理、 补充和完善 ，对旧法进行废止、 修改或整合。
整合现有的法律资源 ，结合我国现阶段和未来的国情 ，制定各种单行法规 ，如构建农村食品安全法律体系。对基本法的不同方面进行更具体明确的规定 ，并尽可能地避免和减少立法的冲突 ，最终形成以食品安全法为核心 ，各项法律制度之间协调完备的法律体系。
5、 2 建立统一的食品安全监管体制
针对我国食品安全监管的多头分段管理 ，借鉴欧美日等发达国家的先进经验 ，建立强有力的统一监管机制。《食品安全法》 决定 “国务院设立食品安全委员会”，关键是该机构的职能要明确 ，要有权威 ，要有较强的协调功能 ，把现在的多部门分段监管改为少部门集中全程监管 ，理顺农业、 质检、 工商、 卫生、 商务、 进出口、药监等管理部门的关系 ，明确职能分工 ，细化各监管机构的职责 ，明确各监管机关的监管手段 ，
使其有责有权 ，能有效实施监管。同时 ，应由各级政府出面 ，成立协调机构 ，解决在现实生活中遇到的各种监管扯皮问题 ，在分工的基础上进行相应的协调;各部门间要加强信息交流 ，实现信息资源共享。
5、 3 加强自身完善和补充机制的建设
参照欧美日等发达国家的先进做法 ，根据我国国情 ，在立法机构中组织成立有关食品安全的委员会 ，沟通汇集各食品安全监管部门的意见 ，及时对现行法律进行必要的补充 ，使其更加完善。
对新的食品安全问题 ，积极主动地制定相关法规条款 ，条件成熟时以法律形式固定下来 ，提高这些条款的法律地位。以此作为一种机制保持在立法机构中 ，可以直接避免食品安全监管中出现的法律空白 ，利于监管机构操作[10 ]。
5、 4 健全食品安全标准体系我国作为农产品生产和消费大国 ，必须主动将国内标准与国际标准接轨 ，建立起适应国际经济发展的食品安全标准体系。一方面 ，要建立健全国家标准、 行业标准和企业操作规范3个层次的食品质量标准体系 ，保证食品生产的安全;另一方面 ，要建立健全食品质量安全检测检验体系。我国农产品检测和检验体系目前还比较薄弱 ，现有的质检机构数量与社会要求存在较大差距 ，而且地区分布不均 ，必须加大投资 ，增建高水平的检测检验机构 ，建立和修改有关食品安全的标准和检测方法。
根据我国现实和发展情况以及与国际标准接轨的能力 ，对以往制定的低指标的标准进行修改 ，对目前已经
检出的尚无标准的食品不安全因素尽快制定标和检测方法。加强检测实验室的建设 ，提高检测水平 ，做到技术要求和法律权威相结合 ，检测技术支持法律实施 ，使我国食品安全监督检验有法可依、 有标准可执行、 有实验方法可遵循。
5、 5 完善惩罚性赔偿制度
我国迫切需要完善惩罚性赔偿制度。
对于制造制售假、 劣、 毒食品坑害消费者的侵权行为 ，除了要求行为人对消费者的实际损害进行赔偿外 ，还应该给予严惩重罚 ，以最大程度上地减少和杜绝这类行为。对于那些给不法行为人提供便利的人 ，除非他们能证明自己没有过错 ，否则应承担连带责任。 《食品安全法》 已在这方面作了新的规定 ，但还需要加强假、 劣、 毒食品的认定及证据搜集工作 ，否则严厉的惩罚性赔偿制度将难以落到实处。
5、 6 推进农村食品安全监管立法进程现行食品安全监管法律体系中 ，农村食品安全监管存在空白 ，为了健全我国的食品安全监管法律体系 ，应在充分调查和研究基础上 ，逐步建立符合我国国情的农村食品安全监管的法律体系 ，以弥补农村食品安全监管的漏洞 ，强化农村地区的食品经营者和消费者食品安全意识 ，提高食品安全治理手段 ，进一步优化农村食品安全监管的模式。
总之 ，我国食品安全监管的法律体系还有众多的不完善之处 ，需要借鉴和吸取欧美等一些发达国家的经验教训 ，结合我国的实际 ，不断建立和完善 ，使之能够更有效地保障食品安全 ，为老百姓的身体健康服务。
参考文献
[1 ]王 、发达国家食品安全法制发展及启示[J ] 、全球视野理论 ，2006 ，5 (5) :14 - 16、
[2 ]吴梁志、食品安全法律体系的欧盟模式[J ] 、环球 望 ，2006 ，6 (8) :24 - 27、
[3 ]宋寅平、值得借鉴的日本 “食品卫生新 5S” [J ] 、中国标准化 ，2004 ，5 (11) :70 - 72、
[4 ]何翔、加拿大食品安全监管概况[J ] 、中国卫生监督杂志 ，2008 ，15 (3) :216 - 221、
[5 ]李江华、中日食品安全法律体系比较研究[J ] 、食品科技 ，2006 ，7 (11) :12 - 16、
[6 ]梁进、中国与日本食品卫生法规的比较及建议[J ] 、食品工业科技 ，2003 ，4 (8) :83 - 85、
[7 ]王兆华、主要发达国家食品安全监管体系研究[J ] 、中国软科学 ，2004 ，11 (7) :3 - 8、
[8 ]徐晓新、中国食品安全:问题、 成因、 对策[J ] 、农业经济问题 ，2002 ，4 (10) :47 - 50、
一、安全生产行政处罚权立法现状及其突出问题
近年来，国家为实现依法管安、依法治安、重典治安，不断加大了安全生产法的立、改、废工作，包括修订《中华人民共和国安全生产法》《中华人民共和国职业病防治法》《烟花爆竹安全管理条例》《安全生产许可证条例》《危险化学品生产企业安全生产许可证实施办法》等一大批法律法规，以及废止一些不适应时展的规范性法律文件，如《劳动防护用品监督管理规定》《矿山救护队资质认定管理规定》《非煤矿矿山建设项目安全设施设计审查与竣工验收办法》等等。分析这些法律文本，发现当前安全生产行政处罚权的立法还存在法律规范混乱、相互重叠，法律规则不严谨，处罚主体错误、处罚对象不明确，法律语言不统一，进而浪费立法资源，造成法律适应困难等一些问题。
1、法律规范混乱
从现已颁布的法律文本看，一是关于对从业人员的安全教育和培训问题的处罚规定，在同一层级的规范性法律文件中处罚的主体不同、种类各异、幅度也不一致。比如《中华人民共和国安全生产法》（以下简称《安全生产法》）第九十四条第（三）项规定：“生产经营单位有下列行为之一的，责令限期改正，可以处五万元以下的罚款；逾期未改正的，责令停产停业整顿，并处五万元以上十万元以下的罚款，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处一万元以上二万元以下的罚款：……未按照规定对从业人员、被派遣劳动者、实习学生进行安全生产教育和培训，或者未按照规定如实告知有关的安全生产事项的；……”。而在《中华人民共和国矿山安全法》（以下简称《矿山安全法》）第四十条规定：“违反本法规定，有下列行为之一的，由劳动行政主管部门责令改正，可以并处罚款；情节严重的，提请县级以上人民政府决定责令停产整顿；对主管人员和直接责任人员由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分：（一）未对职工进行安全教育、培训，分配职工上岗作业的；……”。显然，在这两个同一层级的规范性法律文件中，针对企业未按照规定履行对从业人员安全教育和培训的问题上，处罚的主体、种类和幅度都不相同。二是对生产经营单位未建立事故隐患排查治理制度的处罚规定、生产经营单位安全生产的资金投入不实的法律后果，以及法律条文中对违法行为情形的规定，出现内涵外延甚至于逻辑的混乱。比如《安全生产法》第九十八条第四项规定：“生产经营单位有下列行为之一的，责令限期改正，可以处十万元以下的罚款；逾期未改正的，责令停产停业整顿，并处十万元以上二十万元以下的罚款，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处二万元以上五万元以下的罚款；构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任：……（四）未建立事故隐患排查治理制度的”；而《中华人民共和国生产安全事故隐患排查治理暂行规定》第二十六条第（一）项则规定：“生产经营单位违反本规定，有下列行为之一的，由安全监管监察部门给予警告，并处三万元以下的罚款：（一）未建立安全生产事故隐患排查治理等各项制度的；……”。这两部规范性法律文件在对生产经营单位事故隐患排查治理制度未建立的处罚问题上，其处罚的种类、罚款的幅度及违法行为的外延等规定上都截然不同。此外，已经颁布的法律条文中对违法行为情形的规定出现逻辑混乱。如《安全生产法》第八十九条:“承担安全评价、认证、检测、检验工作的机构，出具虚假证明的，没收违法所得；违法所得在十万元以上的，并处违法所得二倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足十万元的，单处或者并处十万元以上二十万元以下的罚款；对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处二万元以上五万元以下的罚款；给他人造成损害的，与生产经营单位承担连带赔偿责任；构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。”这是从最严重情形到一般情形的渐弱式的对违法行为的规定，与基本法、基本法以外的法律规定不一致，也与违法行为的逻辑发展不一致。不仅如此，在安全生产法律体系中，对于违法行为的规定却更多的是从一般到严重情形的渐进式规定，如同在《安全生产法》第九十、第九十一等条文中，对违法行为情形的规定便是从一般到严重的渐进式的。由此，安全生产立法的混乱可见一斑。
2、法律规范相互重叠
一是关于生产经营单位负责人未履行安全生产管理职责的问题。《安全生产法》第九十二条规定“生产经营单位的主要负责人未履行本法规定的安全生产管理职责，导致发生生产安全事故的，由安全生产监督管理部门依照下列规定处以罚款：（一）发生一般事故的，处上一年年收入百分之三十的罚款；（二）发生较大事故的，处上一年年收入百分之四十的罚款；（三）发生重大事故的，处上一年年收入百分之六十的罚款；（四）发生特别重大事故的，处上一年年收入百分之八十的罚款。”同时，《生产安全事故报告和调查处理条例》第三十八条规定：“事故发生单位主要负责人未依法履行安全生产管理职责，导致事故发生的，依照下列规定处以罚款；属于国家工作人员的，并依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）发生一般事故的，处上一年年收入30%的罚款；（二）发生较大事故的，处上一年年收入40%的罚款；（三）发生重大事故的，处上一年年收入60%的罚款；（四）发生特别重大事故的，处上一年年收入80%的罚款。在此之中，同样是生产经营单位的负责人因未履行安全生产管理职责而导致不同事故的处罚，不仅在上述两个规范性法律文件上有规定，还在《安全生产违法行为行政处罚办法》第44条、《危险化学品安全管理条例》第94条也有相同的规定。二是关于事故隐患排查治理情况如实记录和告知从业人员的问题。《安全生产法》第九十四条第（五）项规定：“生产经营单位有下列行为之一的，责令限期改正，可以处五万元以下的罚款；逾期未改正的，责令停产停业整顿，并处五万元以上十万元以下的罚款，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处一万元以上二万元以下的罚款：……（五）未将事故隐患排查治理情况如实记录或者未向从业人员通报的；……”这一规定与《食品生产企业安全生产监督管理暂行规定》第二十六条第（三）项“食品生产企业有下列行为之一的，责令限期改正，可以处5万元以下的罚款；逾期未改正的，责令停产停业整顿，并处5万元以上10万元以下的罚款，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处1万元以上2万元以下的罚款：……（三）未将事故隐患排查治理情况如实记录或者未向从业人员通报的。”对于处罚对象，处罚种类和罚款幅度的规定都一模一样。
3、法律规则不够严谨
在安全生产立法中有些规则不够严谨，存在许多缺陷。譬如从《安全生产许可证条例》的整个条文来看，全文为24条，但并未明确各法律主体在安全生产许可证问题上的权利、义务以及法律责任，也即没有明确的行为模式与法律后果的区分。从一个具体的法律条文来看，《安全生产法》中同样存在这种情况，有行为模式而无法律结果。如《安全生产法》第二十二条规定：“生产经营单位的安全生产管理机构以及安全生产管理人员履行下列职责：……（七）督促落实本单位安全生产整改措施。”这一规定给出了生产经营单位相关主体对安全生产整改措施的督促落实这一行为模式，而该行为的法律后果不仅在《安全生产法》的“法律责任”没有找到，在其他相关的法律文件中也出现缺失。而且，处罚主体错误、处罚对象不明确。《矿山安全法》第四十条规定：“违反本法规定，有下列行为之一的，由劳动行政主管部门责令改正，可以并处罚款；情节严重的，提请县级以上人民政府决定责令停产整顿；对主管人员和直接责任人员由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分：（一）未对职工进行安全教育、培训，分配职工上岗作业的；（二）使用不符合国家安全标准或者行业安全标准的设备、器材、防护用品、安全检测仪器的；（三）未按照规定提取或者使用安全技术措施专项费用的；（四）拒绝矿山安全监督人员现场检查或者在被检查时隐瞒事故隐患、不如实反映情况的；（五）未按照规定及时、如实报告矿山事故的。”该条中的所有违法行为均为安全生产监督管理部门的职责，但其行政处罚权却归劳动行政部门，很明显与目前的体制不符合。
4、法律语言不统一
在法律语言问题上，则存在不统一的情况。譬如关于“以上”“以下”等立法技术的规定，《中华人民共和国宪法》《民法通则》和《民事诉讼法》等法律文件中都规定了“以上”“以下”包括本数，《安全生产法》也是如此，但《生产安全事故报告和调查处理条例》中却有“以上”包括本数，“以下”不包括本数的规定。由于任何安全生产的立法都有可能涉及到事故的发生，均有可能要涉及《生产安全事故报告和调查处理条例》，这样一来，就可能导致在适应法律时产生混乱，如果对《条例》不熟悉，甚至可能出现法律适用错误的情况。又譬如关于法律语言中的数字。法律作为国家的规范性文件，其语言文字的权威性、统一性应该是法律语言的应有内涵，但是在安全生产法律体系中对数字的使用却比较混乱，比如《安全生产许可证条例》中的数字为阿拉伯数字，而《湖南省安全生产条例》中的数字却为中文小写，此种情况处处皆是。而且，同一层级的法律规范在数字语言文字上的使用上不统一、不规范。如《安全生产事故隐患排查治理暂行规定》中数字为中文小写，可在《建设项目安全设施“三同时”监督管理办法》中的数字却为阿拉伯数字，这是不适当的。
二、安全生产行政处罚立法技术及其重大意义
立法技术是指人们在长期的立法实践活动中，将逐步摸索、积累的知识、方法、技巧、经验加以总结而形成的规则，是立法活动所需要的技能和手段，是在立法实践中产生并发展起来的，关于法的内容的确定、表述及完善的方法和技能的总称[1]。在立法活动中，运用语法逻辑避免法条产生歧义，运用电子表器计票提高法案通过的精确率，都是法律技术。总体上看，立法技术是立法活动中由多种与法律的制订、运行相关的各种技术因素构成的技术群。正如孙潮先生所说，一个立法者“要成功而有效地工作，他必须同时具备设计师和建筑师的秉性和才能。”这种技术群不仅非单项技术，而且具有价值负荷，是法律方法的重要组成部分。从广义上讲，法律技术、法律思维、法庭设置、法律程序设计等，统称为法律方法，其中的法律思维成为法律方法的核心。有了正确的科学的法律思维活动，即严格合法的法律推理和法律解释，才有可能形成、推导出解决法律问题的正确结论。立法技术是法律技术的重要内容，是为了配合法律思维的特殊性而生成的并在立法全程运用的法律技术。作为法律技术的重要内容，立法技术具有历史性、传统性和正当性[2]，既要符合事物的本质，技术本身不能与事物的情理相违背；又要体现法律原理，符合法律的基础性原理；还要契合司法经验，是经过长期的司法实践陶冶而成的成熟技术；以及吻合社会常识，与现实中人们的直觉、情感等相一致[3]，无论是其物质工具还是知识储备与技能，包括立法的有关知识、经验、规则、方法和技巧等，概莫能外。正因为立法技术的传统性和正当性的结合，以及理论和经验的统一，才使得立法技术具有专业的法律适用方法和手段，更能体现出科学性质和人文精神。而且，立法技术变迁受制于法律的实体规则，受到本身内在标准的检验，并通过其技术进步与创新有力地推动法律实体规则的生成与演进[4]。而行政处罚则是指行政主体为了达到对违法者予以惩戒，促使其以后不再犯，有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益的目的，依法对行政相对人违反行政法律规范尚未构成犯罪的行为（违反行政管理秩序的行为），给予其人身的、财产的、名誉的及其他形式的法律制裁的行政行为[5]。其法律要素包括行政处罚的主体、相对人、违法行为、处罚的种类等等。
安全生产行政处罚立法要实现公平、效率及法治秩序的价值，必须有确定性的法律规则，即科学合理的立法技术。没有确定性则难以被重复适用，没有确定性就难以保障法的稳定与安全。安全生产行政处罚权立法技术的重点是对安全生产行政处罚相关知识、方法、技巧、经验的熟练运用，是立法过程中的一种特殊的技能，通常包括逻辑的技术和词语的技术。要保障安全生产行政处罚权的各种相关法律能够为人类频繁的利用进而实现社会控制，立法就要将为社会共有的最基本的价值通过对法律技术的运用转化为法律所承认的价值，立法者就要做出各种法律价值判断，在安全生产行政处罚可能互相冲突的价值体系之中做出选择，使安全生产行政处罚同一价值体系之内某一具体的法律关系之中有可能互相冲突的价值达成平衡，并将社会变化所带来的价值变化体现于法律之中，通过其特有的逻辑思维形成有效的社会控制[6]。由此可见，只有当立法者在熟练掌握和运用安全生产行政处罚相关知识、方法、技巧、经验的前提下，安全生产行政处罚权立法才有可能最大限度地减少甚至杜绝差池。如前所述的各种问题的存在，在较大程度上就与立法技术本身有关。譬如法律规范混乱或相互重叠，可能是由于立法者对安全生产行政处罚权立法有关的社会共有的最基本的价值把握不准，或者对先前已有的法律文本的熟悉程度不够而导致的。例如，关于生产经营单位安全生产的资金投入不实的法律后果规定，《安全生产法》第九十条规定：“生产经营单位的决策机构、主要负责人或者个人经营的投资人不依照本法规定保证安全生产所必需的资金投入，致使生产经营单位不具备安全生产条件的，责令限期改正，提供必需的资金；逾期未改正的，责令生产经营单位停产停业整顿。
有前款违法行为，导致发生生产安全事故的，对生产经营单位的主要负责人给予撤职处分，对个人经营的投资人处二万元以上二十万元以下的罚款；构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。”而《中华人民共和国生产安全事故报告和调查处理条例》（以下简称《条例》）第三十八条：“事故发生单位对事故发生负有责任的，依照下列规定处以罚款：（一）发生一般事故的，处10万元以上20万元以下的罚款；（二）发生较大事故的，处20万元以上50万元以下的罚款；（三）发生重大事故的，处50万元以上200万元以下的罚款；（四）发生特别重大事故的，处200万元以上500万元以下的罚款。”很明显，《条例》中有关生产经营单位安全生产的资金投入不实的法律后果规定包括了《安全生产法》第九十条的意思，但两个法律规范对违法行为的处罚对象、处罚幅度等都不同。这难免不让人联想到可能因为立法者对于不同法律主体社会境遇的不同考量标准。法律规则不够严谨和法律语言不统一大多是因为对安全生产中有关公民、法人或者其他组织的合法权益分析不够，对法律符号的严谨性重视不够，或者法律文本生成所必备的素养欠佳所致。本来，法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定，是构成法律的主要元素。根据法律规定的二要素说，法律规则的结构分为行为模式和法律后果两个部分，这不仅适用于整个规范性法律文件，也适用于一个具体的法律规则。当立法者没有能够深入透彻分析安全生产相关法律主体的权利、义务、责任，以及客体的具体状况，甚至于对安全生产行政处罚本身的意义缺乏深入理解的时候，也就可能出现安全生产行政处罚法律规则的不够严谨。同样的道理，作为法律思维的核心，法律语言的核心问题则是如何说服人，即建构法律的说理性[7]，但当因立法者的法律语言素养欠佳而使不同法律文本中的法律语言不统一甚至于混乱时，法律的说理性也就大打折扣。
三、安全生产行政处罚权立法的完善及其技术改进
从法治国家、法治社会建设的现实情况与未来发展看，安全生产行政处罚权立法的完善需要从国家到地方层面推进科学立法工作，修订有关不适应和不清晰的条款，加大立法技术研究，提升立法队伍整体素养。
1、推进安全生产行政处罚的科学立法工作
所谓科学立法是指在立法过程中必须以符合法律所调整事态的客观规律作为价值判断，并使法律规范严格地与其规制的事项保持最大限度地和谐，法律的制定过程尽可能满足法律赖以存在的内外在条件。这一定义明确了科学立法要符合立法的内在条件，即与其规制的事项保持契合，要与外在条件保持一致，是各种内在与外在因素共同作用的结果。从这一意义上讲，现成的立法并不一定是科学的。《中华人民共和国国民经济和社会发展第十一个五年规划纲要》规定，要贯彻依法治国基本方略，推进科学立法、民主立法，形成中国特色社会主义法律体系。作为我国法律体系中的一个支系，《安全生产法》同样应该重视科学立法原则，将科学立法作为安全生产立法的一个价值判断标准。因而，安全生产行政处罚权立法的科学性首先是对经验立法的否定，将安全生产行政处罚权立法当作一项工程来看待，不能把立法当作领导者的政绩，更不应将安全生产行政处罚权立法当作一个封闭的系统，要面向整个法律体系，坚持尊重客观事实，杜绝主观立法。
2、修改不适应时代要求和政策规定的法律法规
目前，安全生产行政处罚权的立法存在诸多缺陷，需要我们有勇气直面问题，并采取相应的措施加以改变。对诸如《矿山安全法》、《生产安全事故报告和调查处理条例》以及《生产安全事故隐患排查治理暂行规定》等法律法规中由于政策改变导致的相关职能部门职责转变以及形势变更，一些规定不能适应时展需要，可以通过制订部门规章来规范一些不适应的规定、做法。
3、加强立法技术研究进而提升立法者技术素养
从研究领域看，目前，对安全生产法的研究文章大都集中在安全生产法的教育、执行等方面，但对于安全生产法的立法研究却少之又少。正因如此，安全生产立法中没有全面把我国现行法律体系、安全生产法律体系的特征也就在所难免。若要把安全生产法归结为现行的部门法中，它大概更多地属于行政法部门，而行政法这一部门法的特征应在安全生产立法中有所体现。同时，还要从体制机制改革创新入手，通过各项措施普遍提升立法人员的整体素养。就法律符号化现象看，既对法律的表达与运作有着重要意义，又因其受符号载体的自然属性、人们对符号认知的社会心理，以及符号的社会属性等多方面的限制而作用有限，但必然建立在人的符号化能力基础之上[8]，需要立法者准确把握符号的意义，以及法律与符号诸构成要素融合共生的过程。这也就是之所以要提升立法人员的一个原因。当前，应提倡法学工匠的培养，促使立法人员关注细节，以形成正确的法的价值论，掌握切实的法的本体论，习得有效的法律方法论。
参考文献
[1]闫敏、“法律技术”概念之探讨[J]、法制与社会，2009（09上）。
[2]牟妍、我国法律技术的概念、特性与范围的探讨[J]、法制与社会，2010（3上）。
[3]胡玉鸿、法律技术的正当性基础[J]、法学，2007（7）。
[4]郑智航，张笑、技术——一个法治不容忽视的选择[J]、湖北社会科学，2004（6）：91-92。
[5]姜明安、行政法与行政诉讼法[M]、北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2016：265。
[6]王秀楠、法律技术的内涵与外延[J]、法制与社会，2008（01，上）。
[7]葛洪义、法律方法•法律思维•法律语言[N]、人民法院报，2002-10-21。[8]牛玉兵、法律符号化现象研究[J]、法制与社会发展（双月刊），2013（6）。
摘 要 在一国的法律体系中，各个部门法、规范、规章按其调整对象、效力层级的不同等因素进行划分，在各个领域发挥着作用，可以说是各司其职，各有分工。但当这些规范所调整的对象发生衔接或者重叠时，法律规范之间就发生了重组，如果重组失败，就会引发不良的后果，哈尔滨阳明滩大桥的垮塌就是一个典型的例子，本文将以此为切入点，探讨法律规范之间所应具备的衔接性，即法律等社会规范分工之后的重组所产生的法律漏洞问题。
关键词 法律规范 分工 重组 漏洞
作者简介：丁宇魁，云南大学法学院。
中图分类号：D90文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）08-005-03
一、引言
2012年8月24日清晨，通车不到1年的哈尔滨阳明滩大桥引桥发生侧滑垮塌，4辆大货车坠落，车上共有8人，造成3人死亡5人受伤。调查结果显示，大桥设计、建造符合国家规范，但由于货车出厂改装、落户车检把关不严、超载处理漏洞等一系列因素的叠加，使得大桥发生侧滑垮塌。
这是一座“设计、施工完全符合国家标准”的大桥，发生垮塌事件后，相关部门成立了专门的调查专家组，央视对此作了详细报道，在报道的结论中提到，“如果治超检查站能对三辆大货车卸货，而不是只罚款450元就予以放行，如果车辆生产、上牌、年检各环节都能依法把关，如果近年来的类似事故能够引起足够的重视，相关部门能够考虑现实交通状况，结合桥梁特点配套管理，这次悲剧就不会发生。”笔者认为，恰恰是这样悲剧的发生，暴露出了法律规范之间衔接存在不严密的问题，造成这些法律规范分工后的重组失败。
二、法律规范的分工与重组
（一）法律分工与重组失败产生的法律漏洞
杨解君教授认为：“法律漏洞是指由于各种主客观原因使法律规定在内容上出现欠缺或不周密，从而造成法律适用的困难” 德国学者魏德士在《法理学》一书中认为，法律漏洞是：以整个现行法律秩序为标准的“违反计划的非完整性”。 台湾学者李肇伟认为：“法律漏洞者，法律之罅隙 也。” 总结多位学者的观点，可以看出，法律漏洞主要包含两个方面，一是法律空白；二是法律冲突；笔者认为，法律漏洞还应包含第三个方面——本文中所述之法律分工与重组失败所产生的问题，即法律的不周密及不协调所产生的法律漏洞，这样的重组失败包括“规范文本”的重组失败和“规范执行环节”的重组失败。
（二）法律规范的分工与重组
一国法律体系按照法律的调整对象以及调整方式划分为不同的法律部门，再根据法律制定其他法律规范，如行政法规、规章、以及前文所提到的国家标准、行业规范，这些规范在各自的领域，发挥着调整社会关系、规范法律主体行为的作用，可将其称之为法律规范的分工，这种分工既包括法律规范文本内容上的分工，又包括法律规范执行环节的分工。一辆货车的上路行驶，适用的是《道路交通安全法》、《超限运输车辆行使公路管理规定》、《关于在全国开展车辆超限超载治理工作的实施方案》以及各地方政府出台的相关规定；在阳明滩大桥垮塌事件中，这些货车驶上阳明滩大桥，前述法规就与该桥设计建造所依据的规范发生重组，如《公路桥梁通过设计规范》，再往前追溯，还与建筑材料的各项国家标准相关。在阳明滩大桥事件中，法律规范文本规定上的分工与重组没有问题 ，但执行环节的重组机制发生了故障。
（三）法律规范重组失败的后果——风险社会
1、风险社会
法律规范重组失败的后果，自然是不利于人们正常的生产生活秩序的，但其问题远不止于此。随着人类社会的现代化，以工业文明为代表的现代文明不断冲击着传统的社会框架，造成了很多现代性问题，如环境污染、文化冲击、种族问题、金融危机等全球性社会风险。这些问题的产生有多方面的因素，在风险社会理论中，其中包括科学技术的发展，现代主流文化对传统文化的冲击，同时还与制度的规模化有关。在风险社会的框架内，笔者将用“制度化”风险对法律规范重组失败的后果进行分析。
2、风险的“制度化”和“制度化”风险
人类极具冒险的天性，但也有追寻安全的本能，而近代以来一系列制度的设计，将“冒险”和“安全”巧妙地融为一体，为这对矛盾的共存提供了实现的环境以及规范性的框架。与市场有关的诸多制度为冒险行为提供了激励，如股票市场的相关法律规范，它将这种“冒险”的投资行为规范于可预测的范围之内，而现代国家建立的各种制度正是为人类在社会活动中的安全提供保护。但是无论是冒险取向还是安全取向的制度，其自身带来了另外一种风险——运转失灵，从而使风险的“制度化”转变成“制度化”风险。法律规范将高速运转的现代社会“制度化”，维护了社会秩序的稳定、为社会成员提供确定的生活环境、对法律规范的主体提供明确的可预测性等，让社会处于“高效”、“刺激”、“紧张”却又“有条不紊”的状态。但当各法律规范的重组出现问题时，这些规范作用被大打折扣甚至失去效用，因为在这样的前提下，使用合格产品时会受到意想不到的伤害，在验收过的桥梁上行驶时会有生命危险，在严格依照法律行为时，仍然可能会受到不可预测的侵害——遵守法律规范反而成为一种风险。
2011年9、10两月间，上海、天津、湖南各发生一起大客车侧翻事故，共造成57人死亡，68人受伤。《人民日报》刊文称，大客车事故背后，凸显了其安全性能标准的制定和执行存在诸多漏洞。后据调查了解，这些出事的车的问题在于，我国一些大客车生产厂商，在对车辆做抗侧翻实验时，要么用的是空车，要么是全员全载，很少考虑对各种情况进行试验。而一般的大客车司机往往是凭感觉打方向盘，同样的速度，30度转弯，在空车或全员全载时可能没事，但如果是上重下空，就可能造成车辆侧翻。这才造成了符合安全标准的客车却因技术问题导致了重大事故。我国在客车侧翻试验方面，执行的标准是《客车上部结构强度的规定》 。而客车的制造标准包括《机动车出厂合格证》等181个标准。这同样反映的是我国客车的制造标准与测试标准衔接不当，法律规范文本层面的重组发生问题。后果就是设计、质量达标的客车发生不可预料的事故。
在该客车侧翻的案例中，汽车生产商家还面临着，生产出了符合一切国家规范和标准的客车却仍有可能产生侵权责任，承担民事赔偿。试想，这样的重组失败发生在民事领域，带来的是交易秩序的混乱；发生在食品生产领域，带来的是大范围的食品安全事故；在工业生产领域，带来的是难以估量的人民生产生活安全隐患。可以说，在法律规范重组失败的情况下，秩序将变得混乱，法律主体的行为及其结果将不可预测，导致法律规范失去了它应有的作用和功能，社会运行的各环节将超出“制度化”的框架之外，社会赖以运转的制度转变成了“制度化”的风险。这就是法律规范重组失败导致的风险社会，即“制度化”风险。
宪法文本是理解宪法、适用宪法的基础。我们认为，宪法学研究，虽然不可拘泥于宪法文本，但也决不应该脱离宪法文本。我国宪法文本中的“法律”是有不同的内涵、外延的，是具有不同色彩的。研究宪法文本中的“法律”，大致有助于对下列问题的认识和解决。
（一）有助于推动宪法解释制度的启动。
宪法文本中的“法律”到底是什么涵义，应该由宪法自身来说话。在宪法制定之后，就需要法定机关通过宪法解释来进行说明，以澄清其涵义，明确其界限。应该说，现实当中有不多问题的解决都是与宪法文本中的“法律”的涵义是密切相关的。例如，在审判的现实当中，有人认为宪法是法院审判的依据；有人认为宪法不能成为法院审判的依据，其理由是宪法第126条只规定法院依照法律独立行使审判权，该“法律”不包括宪法。对宪法第126条中的“法律”究竟该如何理解，最终还是需要启动宪法解释程序来进行说明。再如，宪法规定，公民有依照法律纳税的义务。如果行政法规、规章设定了新的税种，公民要不要服从？这也是需要对这里的“法律”进行宪法解释的。
（二）有助于对立法权限的合理区分：法律、行政法规等各有各自的立法权限。
对宪法文本中的“法律”一词进行实证分析，很重要的一点就是要探讨其中的形式法律。形式法律只能由全国人大及其常委会来制定。一般要先有形式法律，然后才能制定行政法规等。形式法律的内容，非经全国人大及其常委会授权或批准，行政法规等不得制定或生效。但是在现实当中却存在着一定的问题，国务院等的立法有的有授权或批准，有的却没有。在没有形式法律的情况下，行政法规甚至部门规章直接规定形式法律的内容。我们认为，这是欠妥当的。例如，宪法中基本权利的具体化只能由形式法律来完成。[③]全国人大及其常委会确实也制定了不少的法律对宪法中的规定予以落实，但并不全面。在还没有相关形式法律的情况下，国务院提前出台了《社团登记管理条例》《出版管理条例》等，对公民的基本权利进行了一些限制。2001年，信息产业部等四部委的《互联网上网服务营业场所管理办法》对公民的表达自由进行了一定程度的限制。地方性法规、地方行政规章等也时常规定了许多应由形式法律来规定的内容。立法权限不分，严重威胁国家法制的统一，挑战宪法和形式法律的权威。这些都是应该予以纠正的。涉及形式法律的内容，只能由形式法律来落实。
（三）有助于对宪法与法律之间所存在的共性的理解：实现宪法的法的功能。
宪法具有法律的一般特征，即抽象性，一般性，规范性和强制性。理解这一点，有助于澄清一些理论和实践上的模糊之处。
1、宪法的直接效力
宪法是法律，就应该具有直接效力，直接拘束权力机关、行政机关、司法机关和军事机关等。之所以在现实当中，常常先是形式法律发挥作用，那只是宪法自身的谦抑而已。宪法即使被具体化之后，仍然对该具体化的法律起调整作用，宪法当中的规定仍然处于有效力的状态，它随时都可以对具体化的法律提出合宪性的质疑，这是由其最高的法律效力所决定的。
2、宪法的直接适用
后文将会阐述到，宪法第126条中规定的法院依照法律独立行使审判权，这里的“法律”应该是实质法律。当然，审判权的来源仅仅是宪法和形式法律；审判权具体行使的依据则是整个的实质法律。[④]理解这一点有助于澄清理论和实践中的一些不同认识。《宪法》序言第13段规定，“全国各族人民、一切国家机关……都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”这里的一切国家机关自然包括人民法院。至于宪法是根本的活动准则还是直接的活动准则，[⑤]这里还存在着一个理解上的问题。若根本法没有被具体化，就不可以约束人民法院，那么根本法的最高法律效力又如何体现？论者在理解这一句话时，不可以只注意前半句而忽视后半句，即“负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责”。人民法院如何维护宪法尊严、保证宪法实施呢？惟有通过审判活动这一途径，别无他路。《宪法》第5条第4款更明确地指出，“一切国家机关（包括人民法院——引者注）……都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”另外，《人民法院组织法》《法官法》上的规定或许有助于我们理解宪法上的这些规定。《人民法院组织法》第3条规定，人民法院的任务之一是通过审判活动保护公民的人身权利、民利和其他权利。[⑥]《法官法》第7条第（一）项也明确规定，法官应当严格遵守宪法和法律。可见，宪法中规定的基本权利对人民法院是有拘束力的。[⑦]
（四）有助于确定宪法与法律之间的界限：实现宪法对法律的控制。
宪法是具有最高法律效力的，一切与之相抵触的法律均归于无效。宪法所提出的要求，法律应该要不折不扣地予以落实。在立法实践当中，这一点尤其需要把握。
1、关于立法不作为
通过文本的分析，我们可以知道，宪法在某些事项上已经作出明确的宪法委托。这时候，立法机关就应该积极作为，按照宪法的要求及时制定出相应的法律来。否则即构成立法不作为。例如，对特别行政区实行的制度全国人大不制定法律，即构成违宪。但是，宪法第9条第1款规定由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂，第10条第2款规定，由法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地，这些都还没有制定出法律来。
2、关于具体化的不当
法律可以分为权利保护型的法律，权力限制型的法律以及无明显色彩的法律。全国人大及其常委会在立法时就应该按照宪法的要求制定出相应色彩的法律来。是权利保护型的法律就不可以制定出限制权利的法律来，否则就是违宪。这一点在基本权利的立法时相当重要。例如在《集会游行示威法》短短的36个条文当中规定了11个“不得”，使得整部法律的权利保护的色彩并不明显，虽非违宪，但也是具体化的不当。
3、维护法制的统一
宪法对法律的控制很重要的一点就是合宪性控制，以确保法制的统一。形式法律、实质法律的制定应该依据宪法，而不得与宪法相抵触，这是宪法最高法律效力的要求。但也不是任何机关都可以宣布法律违宪。在违宪审查机关作出判断之前，任何关于违宪的判断都仅仅是一种怀疑而已。而且此时，法律应该被推定为合宪。把法律的合宪性判断集中在违宪审查机关这一特定主体的手中，有利于维护宪法判断的一致性。
二、“法律”的使用语境及其内涵
在我国宪法文本中，“法律”一词出现的频率非常高，以有效的宪法文本计共有82次之多。我们认为，宪法文本中的“法律”到底是什么含义，这应该由宪法自身说了算；在宪法文本自身难以说明的时候，可由全国人大及其常委会通过宪法解释或者立法来明确“法律”的含义及其界限。为易于理解“法律”的含义，我们将其各种使用语境进行区分，在不同的使用语境中对其进行全面的逐一的分析。笼而统之地下这样的那样的结论都不是科学的态度。
（一）“以法律的形式”、“法律效力”
这是宪法《序言》第13段中的一种使用形式。即“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果……具有最高的法律效力。”这里的“法律”实际上是从法的一般特征的角度来使用的，即一般性、规范性、抽象性、强制性等。其对应的英文分别是inLegalForm和LegalAuthority、也就是说这里的“法律”只是Legal，而不是Laws或ALaw或theLaw、[⑧]这里，实际上就是确认了宪法是一种法律，只是其地位较为特殊、是效力最高的法律而已，它具有法律的一般特征。
（二）“宪法和法律”、“宪法、法律”
宪法和法律（theConstitutionandtheLaw，theConstitutionandtheStatutes）连在一起使用在宪法文本中出现了23次，似乎“法律”的含义就是十分清楚了，那就是由全国人大及其常委会制定的法律了。但是，是否果真如此，或许我们还是要将“宪法”与“法律”连用的语境作进一步的分解，才可以得出正确的判断。
1、与行政法规等相连使用的情况。
如宪法第5条第3款规定，“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”第67条第（七）（八）项规定，全国人大常委会有权撤销国务院、省级人大及其常委会制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令。第100条规定，省级人大及其常委会在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报全国人大常委会备案。第115条规定，自治区、自治州、自治县的自治机关行使宪法第三章第五节规定的地方国家机关的职权，同时依照宪法、民族区域自治法和其他法律规定的权限行使自治权，根据本地方实际情况贯彻执行国家的法律、政策。
以上条款中的“法律”只能是指全国人大及其常委会制定的除宪法以外的法律，也就是形式意义上的法律。
2、不与行政法规等连用，但指明了立法主体为全国人大或者全国人大常委会的情况。
这种情况主要有以下几个条文。宪法第62条第（三）项规定，全国人大有权制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。第64条第2款规定，法律和其他议案由全国人大以全体代表的过半数通过。第67条第（二）（三）（四）项规定，全国人大常委会有权制定和修改除应当由全国人大制定的法律以外的其他法律；在全国人大闭会期间，对全国人大制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触；解释法律。
上述条文中均有“宪法”一词的出现，并且指明了立法主体。这里的“法律”也毫无疑问，只能是形式意义上的法律。
3、不与行政法规等连用，也未指明立法主体的情况。
这种情况主要有以下几个条文。宪法第5条第4、5款规定，一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。第33条第3款规定，任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。第53条规定，公民必须遵守宪法和法律……。第76条规定，全国人大代表必须模范地遵守宪法和法律……协助宪法和法律的实施。
我们注意到，在“宪法和法律”之前常是这样几个词：“违反”、“超越”、“遵守”等。而且都是针对中国的组织和个人所提出的要求。与此相似的是对外国人的规定，如宪法第18条第2款、第32条，其表述都是“遵守中华人民共和国的法律”。我们认为这两种语境中的“法律”是同一个含义。如果仅仅理解为形式意义上的法律似乎难以自圆其说，怎能只遵守全国人大及其常委会制定的法律呢？其他的如行政法规之类的均可以不遵守？我们认为，它是从立法体系的角度来说的，是除宪法以外的中国所有的实质性法律，包括行政法规、地方性法规等。“宪法和法律”就代表了中国整个的立法体系。[⑨]
（三）“依照法律规定”，“依照法律”，“依照……法律的规定”
“法律”以这种使用方式（inAccordancewiththeLaw、AccordingtoLaw）出现，在宪法文本当中是最多的了，共有31次。我们同样可以对其进行分解，考察这样的“法律”到底应该制定成什么样的法律。
1、主体是私人的，且是权利性的情况。
这种情况的有：宪法第2条第3款的规定，人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。第10条修正案第2条第4款规定，土地的使用权可以依照法律的规定转让。类似情况的条文还有第16条修正案第8条第2款、第17条修正案第9条第2款、第18条第1款规定、第19条第3款规定、第41条第3款、第102条第2款。很明显，宪法是明确表示要保障这些权利的。制定上述各种权利的“法律”，必须要充分体现出宪法的这种保护色彩，否则即不能达到宪法的要求。举例说来，依据宪法第19条第3款制定的《民办教育促进法》，如果通篇规定集体经济组织、国家企业事业组织和其他社会力量“不得”如何如何，“禁止”他们如何如何，则这部法律的这些条款就是违宪的。
2、主体是私人的，且是义务性的情况。
宪法第55条第2款规定，依照法律服兵役和参加民兵组织是公民的光荣义务。第56条规定，公民有依照法律纳税的义务。是公民的基本义务，就是国家享有的权力，这是维护国家这个政治共同体存在的需要。国家有权征兵、征税，“法律”予以保障。但宪法同时也表明公民只有在有法律规定时才能履行该义务。换言之，国家只能按照法律规定去行使权力。这是对国家权力的一种限制。相应的立法必须体现出限制权力的色彩。
3、主体是国家的情况。
第10条修正案第20条第3款规定，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或征用并给予补偿。第13条修正案22条规定，国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。类似情况的条文还有第34条、第40条后段、第44条、第72条、第73条、第77条、第89条修正案29条第（十六）项、第89条第（十七）项、第91条第2款、第99条第1款后段、第3款、第104条、第107条第1款、第109条、第126条、第131条。这些条款都是对国家权力行使的一种限制，它们必须“依照法律规定的权限”（withintheLimitsofTheirAuthorityasPrescribedbyLaw）、“依照法律规定的程序”（inAccordancewithProcedureProcribedbyLaw）去行使相应的权力。相应的所制定出来的“法律”必须体现出宪法的这种限制权力的色彩。
以上三种情况中的“法律”，我们认为是从立法体系这一实质意义上来使用的。首先是宪法，然后是形式意义上的法律，再次就是行政法规、地方性法规等。当然，基本权利和基本义务以及国家机构的职权等只能由形式法律来设定，但也可以由行政法规等将形式意义上的法律进行具体化规定。这里的“法律”不包括宪法的说法是难以成立的。宪法保障权利的享有或权力的行使，限制国家权力的行使，为制定下位法提供了依据，下位法对此进行具体化，同时宪法也对这种具体化进行控制，控制具体化了的形式法律符合宪法的要求。宪法应该包含其中。
（四）“在法律规定的范围内”
这种方式使用的情况只有三处。宪法第8条修正案第6条第15条规定，参加农村集体经济组织的劳动者，有权在法律规定的范围内经营自留地、自留山、家庭副业和饲养自留畜。宪法第11条修正案第1条第16条规定，在法律规定范围内的城乡劳动者个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济重要组成部分。宪法第16条修正案第8条第1款规定，国有企业在法律规定的范围内有权自主经营。
上述三个条文是针对国有企业、农村集体经济组织的劳动者、非公有制经济的规定。他们只能在法律规定的范围内（withintheLimitsPrescribedbyLaw）享有权利，无法律规定即无相应的权利。相应的法律是对权利范围的界定。虽然相应的法律是权利保障型的，但权利者也只能在该法律规定的范围内享有权利。例如，《个人独资企业法》中有许多规范个人独资企业行为的规定，对于其权利的直接规定较少，仅有依法申请贷款、取得土地使用权，拒绝违法强制提供人财物的权利，以及享有法律、行政法规规定的其他权利。除此之外，个人独资企业不再享有其他权利。
（五）“由法律规定”，“由……以法律规定”，“除法律规定”
这种用法的“法律”共有13处。宪法第9条第1款规定，矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。第10条第2款规定，农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有……。第31条规定，在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人大以法律规定。类似情况的条文还有第59条第4款、第78条、第86条第3款、第95条第2、3款、第97条第2款、第111条第1款、第124条第3款、第125条、第130条第3款。由法律规定（BePrescribedbyLaw），或者由全国人大以法律规定（BePrescribedbyLawEnactedbyN、P、C、），这是一种非常明确的宪法委托。宪法委托的对象只是“法律”，而且只是由全国人大及其常委会制定的法律，即形式意义上的法律。行政法规、地方性法规等均不得对此加以规定。全国人大及其常委会只能积极行使立法权，制定相应的法律，不能不立法，更不能将此权力再委托给国务院等国家机关行使。
（六）其他
稍有固定搭配的用法是：1、“遵守……法律”（AbidebytheLaw），如宪法第18条第2款前段规定，在中国境内的外国企业和其他外国经济组织以及中外合资经营的企业，都必须遵守的法律。第17条第1款规定，集体经济组织在遵守有关法律的前提下，有独立进行经济活动的自。第32条第1款规定，保护在中国境内的外国人的合法权利和利益，在中国境内的外国人必须遵守的法律。这里的“法律”并没有明显的保护或限制色彩。2、“受法律的保护”（ProtectbytheLaw）。第18条第2款后段规定，在中国境内的外国企业和其他外国经济组织以及中外合资经营的企业的合法的权利和利益受法律的保护。第40条前段规定，公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。这里的“法律就必须体现出保护的色彩。其他，如第75条规定，全国人大代表在全国人大各种会议上的发言和表决，不受法律追究。第80条规定，主席根据全国人大和全国人大常委会的决定，公布法律。第90条第2款规定，各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，命令、指示和规章。根据其权限和搭配使用的方法，这里的“法律”只能是全国人大及其常委会制定的法律。包括第70条中的法律委员会所用的“法律”一词也是如此。另外，宪法第33条第2款规定，公民在法律面前一律平等。第135条规定，人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。这里的“法律”应是实质意义上的法律。第129条中的“法律”（法律监督机关，LegalSupervision）也应是这种含义。
通过上面的分解可以发现，在不同的语境之下，“法律”一词的内涵、外延及其相应的色彩均不尽相同。我们可以对宪法文本中的“法律”作出下面的分类。
第一，权利保护型的法律，权力限制型的法律以及无明显色彩的法律。
权利保护型的法律与权力限制型的法律具有一定的相对性。前者是宪法明确要求对权利作出保障的法律，后者是宪法要求权力行使须依据法定权限和程序、对权力进行规制的法律。对权利作出保障一般就需要对权力进行限制，多数是消极性的；但有时却需要赋予国家以权力，对公民予以积极扶持和救助。两者主要是一个内容上的差别，或者说是整部法律所体现的色彩的差别。
第二，形式意义上的法律与实质意义上的法律。
形式意义上的法律（以下简称为形式法律），是指由全国人大及其常委会制定的法律。这是从立法主体这一形式标准来确定的。实质意义上的法律（以下简称为实质法律），是指具有法的一般特征的一切法律规范和法律原则的总和。形式法律主要是强调特定主体的立法权限和权威，而实质法律是从法的一般特征和整个立法体系来讲的，它须为人们所遵守，为司法所
适用。我国法理学研究中，常将上述分类称为狭义的法律和广义的法律。[⑩]我们认为，这种表述意义不大，没有标准，体现不了对立法、司法适用的意义。故而，我们以为可以抛弃这种表述，而代之以形式法律和实质法律。
从宪法文本来看，形式法律大致可以分为明确受宪法委托的法律和隐含受宪法委托的法律。实质法律，从宪法文本来看大致有以下几种含义。其一，是从法的性质或一般特征即一般性、抽象性、规范性和强制性的角度来使用的。其二，是立法体系的角度来使用的。具体又存在两种情况，即包括宪法在内的所有实定法和不包括宪法在内的所有实定法。
综上，宪法文本中的“法律”其含义大致可以如下图所示。
明确受宪法委托的法律
形式法律
隐含受宪法委托的法律
包括宪法在内的
法律立法体系
不包括宪法在内的
实质法律
法律性质：一般性、抽象性、规范性、强制性
三、实质法律的范围
要再次说明的是，这里探讨的只是实定法。实质法律的范围到底有多大，存在着一定的争议。有人认为，我国的立法体系实际上只包括宪法和全国人大及其常委会制定的法律。除了经授权制定的行政法规、经济特区的对法律变通的法规及民族自治地方对法律变通的自治条例和单行条例，这些法的规范附属于我国法律体系之外，一般意义上的行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例等规范，不能看作是国家立法体系的组成部分。[11]这种观点值得商榷。
我国现行宪法第58条规定，全国人大和全国人大常委会行使国家立法权。而1954年宪法却规定，“全国人大是行使国家立法权的唯一机关。”当时在修改宪法时存在着一定的争论。一种意见认为应该写上“唯一”两字，这样有利于维护社会主义法制的统一和尊严，不致于法出多门，使人无所适从。第二种意见认为，国务院可以制定行政法规，省、直辖市的人大及其常委会可以制定地方性法规，民族区域自治地方的人大可以制定自治条例和单行条例。地方人大也行使立法权，故而“唯一”的提法不正确。第三种意见认为，地方性法规虽不是“法律”，但总算是一种“法”。所以要去掉“唯一”。但国家立法权和地方立法权是有区别的。宪法修改委员会采纳了这一意见。[12]可见，立宪原意也没有认为实质法律只有宪法和形式法律所组成。
我们认为，宪法，法律，行政法规，地方性法规，自治条例，单行条例，行政规章，条约和协定，都是一种实质法律。它们都包含了一定的法律规范，具有抽象性、一般性和强制性等特征。这里，值得特别说明的有以下几个问题。
1、法律原则是不是实质法律？
宪法原则往往不在宪法条文当中直接规定，而是通过宪法文本加以体现的。在立法和法律适用当中能否具有实质法律的拘束力呢？在宪法第95条当中规定，“自治机关的组织和工作根据宪法第三章第五节、第六节规定的基本原则由法律规定。”这里实际上是确认了宪法当中的原则是具有拘束力的。宪法第67条第（三）项规定，全国人大常委会在全国人大闭会期间对全国人大制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。其他的法律原则也是一种实质法律。而且这种法律原则的效力层次还高于相应的实质法律。
2、其他行政规范性文件是不是实质法律？
各级人民政府颁布的除行政法规、规章之外的其他行政规范性文件实际上也具有法的一般特征。它们常常是行政主体实施行政行为的一个依据，同样也可以拘束公民、法人或其他组织。在行政实践中，它往往是具有法的效力的，而且因为它具体明确而还被优先适用。但在行政诉讼中，其他规范性文件的效力是不被法院所承认的。这就造成了其他规范性文件在行政执法与司法实践中的尴尬处境，也造成了民众、甚至公务人员对其他规范性文件的不信任。应该说，其他规范性文件对依法行政还是有积极作用的，一方面给行政主体提供了执法依据，另一方面也是行政自我拘束的一种手段。承认其他规范性文件为实质法律的问题，与对其合法性、合宪性的承认问题是两码事。承认它，并不等于就不要对其合法性、合宪性进行审查。
3、法律解释是不是实质法律？
《立法法》第47条规定，全国人大常委会的法律解释同法律具有同等效力。全国人大常委会的法律解释自然是一种实质法律。在我国法理学当中一般认为，法律解释分为立法解释，行政解释和司法解释。行政解释多数大致与行政规范性文件相当。实践当中，司法解释虽然在事实上起着实质法律的作用，但其合法性问题却相当有争议。笔者并不认为现行的最高人民法院诸如《关于执行若干问题的解释》之类与立法相似、脱离个案的司法解释具有完全的合法性。“司法解释要准确把握立法精神和立法原则。我国司法解释可以根据立法精神制定司法运作的政策，确立法院适用法律的具体规则，但不得改变法律规范或者创制新的法律原则。”[13]仅从这一点来看，司法解释常常在某些方面突破了这一限度。从更深层次来说，现在的最高人民法院、最高人民检察院有没有法律解释权还是有疑问的。1979年制定、1983年修改的法院组织法（第33条），1981年全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》均授权最高人民法院可以对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题进行解释。上述决议还授权最高人民检察院有权在检察工作中具体应用法律、法令的问题进行解释。值得注意的是，与法院组织法同时制定同时修改的检察院组织法却没有规定最高人民检察院的解释权。至少可以说，最高人民检察院的解释权是存在一定的模糊度的。1996年的《最高人民检察院司法解释工作暂行规定》中第2条规定，“对检察工作中具体应用法律的问题，由最高人民检察院解释，具有法律效力。”1997年的《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》中第4条宣称，“最高人民法院制定并的司法解释，具有法律效力[14]、”在实践中，地方各级人民法院、人民检察院还经常制定或一些自己的意见或决定，例如针对行政诉讼受案范围的规定。这些文件也在事实上起着实质法律的作用。但是2000年颁行的立法法却规定，法律解释权属于全国人大常委会（第42条）。同时规定最高人民法院、最高人民检察院可以提请全国人大常委会进行法律解释。根据“明示其一即排斥其余”[15]的解释规则和新法优于旧法的效力冲突规则，是否意味着最高人民法院、最高人民检察院的法律解释权已被废除？[16]笔者以为，目前的最高人民法院已经不再享有法律的解释权。而人民检察院组织法自始至终也没有规定最高人民检察院的法律解释权。在立法法再次明确规定法律解释权属于全国人大常委会的情况下，最高人民检察院的法律解释权当归于消灭。但是，无论是从权限分工、对法律的理解还是从实际效果来看，司法解释具有一定的合理性。[17]这与法律适用是不可分的。全国人大有必要授权最高人民法院进行法律解释。但是，即使最高人民法院得到全国人大的授权，也必须要把握一定的界限，它不
能创设新的规范，不能违反原法律的基本原则。如果最高人民法院没有得到授权，它就应该在有可能突破司法解释的界限时，提请全国人大及其常委会对其解释予以批准。还需要说明的是，司法解释不能脱离个案，否则有违司法权的本质。当然，我国目前正处于改革发展的转型时期，法制尚不健全，社会又亟需法制，最高司法机关可以积极根据现实需要就某一问题提请全国人大常委会进行法律解释。这样既可以缓解对司法机关的压力，启动全国人大常委会的法律解释程序，又可以回避司法机关侵犯立法机关立法权的风险。
四、形式法律的性质及其效力
需要说明的是，这里所说的只是宪法文本中形式意义上的“法律”，而不是对所有形式法律进行研究。当然，其结论可以适用于所有的形式法律。
（一）形式法律的制定主体
形式法律首先就是从制定主体这一标准来确定的。我国宪法第58条规定，全国人大和全国人大常委会行使国家立法权。宪法第62条第（三）项规定，全国人大有权制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。第67条第（二）（三）项规定，全国人大常委会有权制定和修改除应当由全国人大制定的法律以外的其他法律；在全国人大闭会期间，对全国人大制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。很明确，形式法律的制定主体只有两个，即全国人大和全国人大常委会。
（二）形式法律的表现形式
在现实中，形式法律的表现形式不是很多，主要有：1、××法，[18]如《刑法》。2、××通则，[19]如《民法通则》。3、××条例，[20]如《治安管理处罚条例》。4、××规则，[21]如《全国人民代表大会议事规则》。5、××决议，如《第五届全国人民代表大会第五次会议关于第六届全国人民代表大会代表名额和选举问题的决议》（1982-12-10）。6、××决定，[22]如《全国人民代表大会关于第七届全国人民代表大会代表名额和选举问题的决定》（1987-4-11）。7、××办法，如《香港特别行政区选举第十届全国人民代表大会代表的办法》（2002-3-15）。以法、通则、条例、规则等形式表现出来的一般都是法律，但以决议、决定、办法等形式表现出来的就不一定是法律，这时候就要看它是否具有法的一般特征。只有具有法的一般特征的才是形式法律。这些表现形式在实践当中运用得有些混乱，应该予以规范化，以维护法律的尊严。
（三）形式法律的内容
形式法律的内容，从宪法文本来看主要包括以下几个方面。
1、基本权利和义务
在我国宪法文本的“公民的基本权利和义务”部分当中，直接使用“法律”一词的不是很多。主要是第33条第3款，第34条，第40条，第41条第3款，第44条，第53条，第55条第2款以及第56条。对宪法第34条中的“法律”予以具体化的是《刑法》，该法第三章第七节总的规定了“剥夺政治权利”的情形。根据宪法第40条规定，全国人大常委会制定了《邮政法》，该法第一条宣称，“为了保护通信自由和通信秘密……根据《宪法》，制定本法。”另外，《监狱法》当中对狱政管理机关检查罪犯信件的情况进行了规定（第47条）。根据宪法第41条，全国人大常委会制定了《国家赔偿法》，该法第1条宣称，“为保障公民、法人和其他组织享有依法取得国家赔偿的权利，促进国家机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。”宪法第44条的具体化并没有全国人大及其常委会的立法，而只有全国人大常委会的授权立法，相当于准法律[23]、根据宪法第55条第2款，全国人大常委会制定了《兵役法》，该法第1条规定，“根据宪法第五十五条……和其他有关条款的规定，制定本法。”根据宪法第56条，全国人大常委会制定了《个人所得税法》和《税收征收管理法》等法律。根据宪法第33条第3款的规定，对公民的基本权利和义务加以规定的形式法律如《集会游行示威法》《劳动法》《人口与计划生育法》《国家安全法》《保守国家秘密法》等都属于本内容之下的法律。
2、国家机构的组织和职权
宪法第78条规定，全国人大及其常委会的组织和工作程序由法律规定。相应的法律是《全国人民代表大会组织法》和《全国人民代表大会议事规则》、《全国人民代表大会常务委员会议事规则》。对宪法第86条第3款具体化的是《国务院组织法》。后来的各次国务院机构改革都得到了全国人大的批准。如《第九届全国人民代表大会第一次会议关于国务院机构改革方案的决定》，《第十届全国人民代表大会第一次会议关于国务院机构改革方案的决定》等。宪法第95条第2款中地方政权组织的“法律”由《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》予以具体化。宪法第124条中人民法院的组织由《人民法院组织法》予以具体化。第130条人民检察院的组织由《人民检察院组织法》予以具体化。
3、某一领域的制度
（1）自治制度
宪法对自治制度都要求制定法律。全国人大及其常委会在这一方面的立法主要有以下几种。其一，民族区域自治制度：《民族区域自治法》，该法序言当中称，“民族区域自治法是实施宪法规定的民族区域自治制度的基本法律。”其二，特别行政区自治制度：《香港特别行政区基本法》和《澳门特别行政区基本法》。这两部法律就是要保证一国两制之下实行港人治港、澳人治澳，高度自治。其三，基层群众自治制度：《村民委员会组织法》，该法第1条规定，“为了保障农村村民实行自治……根据《宪法》的有关规定，制定本法。”《城市居民委员会组织法》，该法第1条规定，“为了加强城市居民委员会的建设，由城市居民群众依法办理群众自己的事情……根据宪法，制定本法。”
（2）选举制度
宪法第34条、第59条第3款、第97条第2款均规定选举权和被选举权的设定和剥夺、全国人大和地方各级人大代表名额和产生办法由法律规定。全国人大及其常委会制定或修改了《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》，并对各届人大代表名额和产生办法作出规定，如《第五届全国人民代表大会第五次会议关于第六届全国人民代表大会代表名额和选举问题的决议》《香港特别行政区选举第十届全国人民代表大会代表的办法》。
（3）公务员制度
宪法第89条第（十七）项规定，国务院有权依照法律规定任免、培训、考核和奖惩行政人员。前已述及，这里的“法律”是形式法律。但这里只有《全国人民代表大会常务委员会批准国务院关于国家行政机关工作人员的奖惩暂行规定的决议》，而没有其他的公务员制度的法律。国务院制定的《国家公务员暂行条例》还只是行政法规。
（4）财产权属的确认
宪法第9条、第10条规定，属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂，属于国家所有的农村和城市郊区的土地由法律规定。但是我国目前尚无这样的法律。虽然有《森林法》《草原法》等，但它们主要是森林、草原等的管理，而不是确权。
>（5）民事制度
宪法第62条第（三）项规定，全国人大有权制定民事基本法律；第67条第（二）（三）项规定，全国人大常委会有权制定民事非基本法律，可以在不同全国人大法律的基本原则相抵触的情况下，在全国人大闭会期间对其进行部分修改和补充。全国人大在1985年制定了《继承法》；在1986年制定了《民法通则》，该法的目的在于保障公民、法人的合法民事权益，正确调整民事关系，落实宪法。全国人大还制定或者全国人大常委会修改了《合同法》、《婚姻法》、《继承法》等法律。
（6）刑事制度
宪法第62条第（三）项规定，全国人大有权制定刑事基本法律，第67条第（二）（三）项规定，全国人大常委会有权制定刑事非基本法律。全国人大依此制定了《刑法》；全国人大常委会还制定了许多条例、补充规定和决定，例如，《惩治军人违反职责罪暂行条例》《严惩严重破坏经济的罪犯的决定》《关于惩治走私罪的补充规定》等。
（7）诉讼制度
宪法第125条规定，人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行。这里的“法律”也是形式法律。相应地，全国人大先后制定了《刑事诉讼法》《民事诉讼法（试行）》《行政诉讼法》《民事诉讼法》，在这些法律当中，分别规定了法院不公开审理的情况。
（8）其他制度
宪法第62条第（三）项规定，全国人大有权制定其他的基本法律；第67条第（二）（三）项规定，全国人大常委会有权制定其他的非基本法律。这里的其他法律，并不是很明确。应该说，宪法规定的都是国家制度和社会制度的基本问题，宪法当中规定的各种制度、各种权利和义务，都可以制定出法律来。而且，各个领域的基本法律只能由全国人大来制定。全国人大常委会也应该就其他非基本法律的事项制定相应的法律。
（四）形式法律的效力
1、形式法律在立法体系中的地位。形式法律的效力低于宪法，高于行政法规，地方性法规，规章等。
宪法序言中规定，宪法是国家的根本法，具有最高的法律效力。形式法律是根据宪法来制定的，是宪法的具体化，其效力自然低于宪法。宪法第89条第（一）项规定，国务院有权根据宪法和法律，制定行政法规。第100条规定，省、直辖市的人大及其常委会在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。第90条第2款规定，国务院各部委在本部门的权限内，根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定规章。同时，宪法第67条第（七）（八）规定，全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令，撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议。可见，形式法律其效力高于行政法规、地方性法规以及规章等。这与全国人大及其常委会的地位也是一致的。
2、形式法律内部也有效力层次。基本法律的效力高于一般法律，一般法律高于批准立法和授权立法。
从宪法文本来看，形式法律有基本法律和一般法律之分。宪法第62条第（三）项规定全国人大有权制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。第67条第（二）项规定，全国人大常委会有权制定和修改除应当由全国人大制定的法律以外的其他法律；第（三）项规定，在全国人大闭会期间，全国人大常委会可以对全国人大制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。而第62条第（十一）项规定，全国人大可以改变或者撤销全国人大常委会不适当的决定。“鉴于全国人大常委会的权力扩大了”，宪法增写了全国人大的这一职权，“以保证全国人大的最高权力地位”。[24]这说明基本法律的效力高于一般法律。[25]
宪法第116条规定，自治区的自治条例、单行条例报全国人大常委会批准后生效。这种批准后生效的自治条例和单行条例也相当于法律，其效力低于一般法律，但又高于行政法规、地方性法规。宪法第89条第（十八）项规定，国务院可以行使全国人大及其常委会授予的其他职权。在现实当中，全国人大和全国人大常委会也曾多次授权国务院、经济特区所在省、市人大及其常委会制定法规。例如，全国人大常委会于1992年授权深圳市、全国人大于1994年授权厦门市、于1996年授权汕头市和珠海市各自制定法规和规章在各自的经济特区施行。这种根据授权制定的法规，相当于准法律。其效力低于一般法律，高于行政法规、地方性法规。
形式法律的各种表现形式之间也是有效力等级差别的。这主要是根据制定主体是全国人大还是全国人大常委会、制定程序是按照立法程序还是一般会议决定的程序而进行区别的。如决定（包括部分决议）与“××法”之间就存在着效力差别。即使两者制定主体相同，但××法的制定程序受《立法法》的拘束，显然要严格于决定的程序。故而，××法的效力就要高于决定。由此，我们认为，决定不可以代替以××法形式出现的法律。宪法明确规定要制定法律的，如国务院的机构和职权，应以××法的形式来予以落实。
3、形式法律只能由全国人大及其常委会制定。一般要先有形式法律，然后才能制定行政法规等。有关形式法律的内容，非经全国人大及其常委会授权或批准，行政法规等不得制定或生效。
宪法第89条要求，行政法规要根据宪法和法律制定。在立法中，国务院除了根据宪法第89条规定的行政管理职权来制定行政法规之外，就必须是对宪法和法律的执行。没有形式法律，就没有行政法规。一旦涉及要由形式法律规定的内容，就要由全国人大及其常委会来制定。在国务院的立法当中，也经常是表明根据宪法和某一部法律而制定的。例如，《中外合作办学条例》在第1条中宣称，“为了规范中外合作办学活动，加强教育对外交流与合作，促进教育事业的发展，根据《教育法》、《职业教育法》和《民办教育促进法》，制定本条例。”《禁止使用童工规定》是根据宪法和劳动法、未成年人保护法而制定。《外商投资电信企业管理规定》是根据有关外商投资的法律、行政法规和《电信条例》而制定。即使是《国务院关于行政区划管理的规定》这一本属国务院职权的立法也宣称是根据《宪法》和《地方各人民代表大会和地方各级人民政府组织法》的有关规定而制定。人民法院的设置是要由形式法律来规定的。在《全国人大常务委员会关于在沿海港口城市设立海事法院的决定》之后，最高人民法院才《最高人民法院关于设立海口、厦门海事法院的决定》等加以落实。除职权范围内的国务院立法外，大多数行政法规等都是依据宪法和某一部法律而制定的，它们只是对形式法律的执行。[26]
形式法律的内容，原则上只能由全国人大及其常委会来立法。但由于各种实际原因，全国人大及其常委会也作出过一些授权。规定这些内容的行政法规、地方性法规（相当于准法律）非经全国人大及其常委会授权或批准，行政法规等不得制定或生效。在1984年，全国人大常委会根据国务院的建议，决定授权国务院在实施国营企业利改税和改革工商税制的过程中，拟定有关税收条例，以草案形式试行，再根据试行的
经验加以修订，提请全国人大常委会审议。国务院试行的以上税收条例草案，不适用于中外合资经营企业和外资企业。其后，国务院制定了一系列的税收条例。如《国务院关于经济特区和沿海十四个港口城市减征、免征企业所得税和工商统一税的暂行规定》《集体企业所得税暂行条例》等。1985年为了保障经济体制改革和对外开放工作的顺利进行，第六届全国人大第三次会议决定，授权国务院对于有关经济体制改革和对外开放方面的问题，必要时可以根据宪法，在同有关法律和全国人大及其常委会的有关决定的基本原则不相抵触的前提下，制定暂行的规定或者条例，颁布实施，并报全国人民代表大会常委会备案。经过实践检验，条件成熟时由全国人大或者全国人大常委会制定法律。其后，国务院制定了相关的条例，如《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》《乡村集体所有制企业条例》等。没有授权的时候，就必须得到全国人大或全国人大常委会的批准。如第五届全国人大常委会第十六次会议决定，批准《国务院关于老干部离职休养的暂行规定》，由国务院公布施行。[27]1983年全国人大常委会作出第六届全国人大常委会第二次会议决定，授权国务院对一九七八年五月二十四日第五届全国人大常务委员会第二次会议原则批准的《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》和《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》的部分规定作一些必要的修改和补充。国家机构的组织只能由形式法律来规定。国务院的各次机构改革都得到了全国人大的批准，方才施行。如《第十届全国人民代表大会第一次会议关于国务院机构改革方案的决定》就批准了本届政府的机构改革。
需要说明的是，国务院制定行政法规只有两种情况，一是执行法律的规定，二是落实宪法第89条所规定的国务院行政管理职权的规定。后者可以直接依据宪法制定，而不需要形式法律的存在。但什么属于行政管理职权的事项，属于行政管理职权的事项是否会与形式法律的内容有重合，还需加以仔细探讨。[28]地方人大和政府的立法也存在同样的情况。笔者以为，两者如有重合，视为形式法律的内容，以明确和保证形式法律的位阶效力，防止行政权和地方的立法权的僭越和滥用。那种以政府管理为由制定行政法规甚至更低层次的实质法律来代替制定形式法律的倾向是危险的。新晨
（五）对宪法文本中的形式法律与实质法律的理解发生争议，全国人大及其常委会有权决定之。
形式法律与实质法律之间的差别是存在的。对宪法文本中的形式法律和实质法律的不同理解，关系到不同的立法主体的立法是否合宪的问题。根据宪法第67条的规定，全国人大常委会有权解释宪法。如果对形式法律与实质法律的理解发生争议，全国人大常委会就可以根据职权对其作出解释，解决相关的争议。根据宪法第62条的规定，全国人大有权改变或者撤销全国人大常委会不适当的决定。故而，全国人大对形式法律与实质法律的理解争议享有最终的决定权。
注释：
[①]如沈宗灵认为，我国宪法第33条中规定“公民在法律面前一律平等”，这里的“法律”就是广义用法，即法律的整体。宪法第62、67条分别规定全国人大和全国人大常委会有权制定法律，这里的“法律”，就是狭义用法。参见沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社2000年第二版，第25页。周永坤认为，宪法中的“法律”是指狭义的法律，即全国人大及其常委会制定的法律。参见周永坤著：《法理学——全球视野》，法律出版社2000年版，第335页。
法谚说：“无救济的权利即非权利。”法定化的权利分为宪法权利和法律权利，与此相对应，法上的救济亦分为宪法救济和法律救济。宪法救济是与法律救济相对应的概念和制度。我国已建立了民事诉讼、行政诉讼、刑事诉讼等普通法律诉讼制度，以在公民认为自己的合法权益受到侵害时救济公民的法律权利。但是，关于宪法救济却只有宪法和有关法律上的规定，还没有形成制度性的、实效性的、可操作性的程序，还无法给宪法权利的受害者提供真正的保障。因此，完善和健全我国的宪法救济制度，关乎我国宪法的权威，关乎我国宪法的生命，关乎我国人权保障理念的落实，可以说这一问题已经到了刻不容缓的程度。 我认为，依据我国所奉行的政治理念和政治体制，以及在宪政体制下的国家权力构造，我国只能依然坚持由最高国家权力机关提供宪法救济的体制①。本文仅拟就我国在现有基础上，宪法救济制度如何完善问题，提出自己的一点看法。 一、宪法救济的主体 依据宪法规定，在我国，监督宪法实施的主体是全国人大和全国人大常委会。宪法虽然是从宪法监督的角度作出的规定，但也可以理解为我国提供宪法救济的主体是全国人大和全国人大常委会。根据立法法第九十条第一款、第二款和第九十一条第二款的规定，在我国，提供宪法救济的主体是全国人大常委会。应该承认，由全国人大和全国人大常委会提供宪法救济是符合我国的宪政体制的。问题是，全国人大和全国人大常委会能否提供具体的宪法救济？ 全国人大是我国的最高国家权力机关，因代表人数过多②，只能作为非常设机关存在，每年只能开一次例会③，一次例会通常为10天左右。在每年一次的例会上，所要讨论和决定的议题非常之多，亦非常广泛。多数情况下，代表们只能按照选举产生的地域和职业为单位开会讨论问题④，而较少举行全体会议，就是明证。没有时间和精力来提供宪法救济，应当是确定无疑的事实⑤。 随着国家权力的正常运转和法治程度的提高，作为最高国家权力机关的权力主要由全国人大行使，是不现实的。因此，根据现行宪法的精神，主要是由作为全国人大常设机关的全国人大常委会来行使我国最高国家权力机关的权力⑥。根据宪法第六十七条的规定，全国人大常委会的职权达到21项之多。全国人大常委会虽为常设机关，根据全国人大组织法第二十九条的规定，一般也只是每两个月举行一次会议。可见，由全国人大常委会来行使具体的宪法救济的权力也是不现实的⑦。另外，组成全国人大常委会的委员有200多人，由这样一个庞大的合议体来行使宪法救济的权力更是不现实的。更何况，进行宪法救济所需要的不仅仅是政治素质，还需要具有非常丰富的宪法知识和法律知识。 根据立法法第九十条、第九十一条的规定，主要由全国人大专门委员会和全国人大常委会的法制工作委员会协助全国人大常委会提供宪法救济。但是，全国人大专门委员会有十余个之多，分别有不同的工作内容和工作任务；全国人大常委会的法制工作委员会只是全国人大常委会下设的工作机构，在宪法上和法律上都没有自己的独立地位⑧。因此，分散地由全国人大不同的专门委员会协助全国人大常委会提供宪法救济，难以保证统一的标准；由全国人大常委会的法制工作委员会协助全国人大常委会提供宪法救济，难以具有社会公信力。 反观其他国家，提供宪法救济的主体的专门化是一种趋势⑨。美国式的宪法救济是由专门审理案件的普通法院在普通法律诉讼中附带地提供；德国式的宪法救济更是由专门的宪法法院提供。究其原因，我认为无外乎以下几点： 第一，精力集中。美国式下，普通法院的主要任务是审理具体的法律纠纷，在此过程中，可能有案件当事人或者审理案件的法院认为，适用于该案件作为案件审理依据的法律违反宪法，法院就不得不附带地对存在是否合宪疑问的法律进行审查，以彻底完成司法功能。在德国式下，宪法法院的任务是保障宪法的实施，其中一项重要任务是提供宪法救济。宪法法院与美国式的普通法院不同之处是，它不审理具体的法律案件，只专门行使包括提供宪法救济在内的宪法保障的权力。 第二，业务精通。提供宪法救济，首先需要具有深厚的法治理念和精通法治的精神；其次需要理解宪法的精神，深刻把握宪法的原则，全面理解宪法规范；再次需要了解国家的基本法律 制度。当然，还需要把握一个国家和一个社会稳定和发展的脉搏。 第三，保证统一。由统一的一个主体提供宪法救济，能够保证统一的标准，以保证统一的宪法秩序和法律秩序。美国式下，虽然各级普通法院都具有违宪审查权，但实际上，最终作出裁判的只是最高法院，因为只要是法律是否违反宪法的问题，最终都会上诉到最高法院，由最高法院作出最终决定。德国式下，一个国家只设立一所宪法法院，所有的宪法案件都由这一所宪法法院进行审理并作出判断。 第四，便于遵循司法程序。在美国式下，最终提供宪法救济的最高法院全体法官共为9名；德国式下，专门的宪法法院的法官人数也在9名左右。普通法院是纯粹的司法机关，按照严格的司法程序判断法律文件是否违反宪法；宪法法院既具有政治性又具有司法性，也按照严格的司法程序判断法律文件是否违反宪法。 我认为，应当在全国人大之下成立专门协助全国人大常委会进行宪法救济的作为全国人大专门委员会性质的宪法监督委员会⑩。如上所述，由分散的全国人大各专门委员会进行违宪审查的缺陷是不言而喻的。由统一的宪法监督委员会实施违宪审查可以达到上述其他国家或者是最高法院或者是宪法法院进行审查的效果。当然，宪法监督委员会只是协助全国人大和全国人大常委会进行违宪审查工作，最终作出是否违宪判断的只能是全国人大或者全国人大常委会。 二、宪法救济的对象 立法法第三十条第一款规定，宪法救济的对象是行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例。2005年全国人大常委会通过的《司法解释备案审查工作程序》在立法法关于违宪审查对象规定的基础上，增加了最高人民法院和最高人民检察院的司法解释。关于违宪审查的对象，有以下问题值得探讨： （一）法律 在我国，狭义的法律包括由全国人大制定的基本法律和由全国人大常委会制定的非基本法律。立法法没有将法律列入宪法救济的对象范围之内，是否意味着法律不是我国宪法救济的对象呢？答案当然是否定的。立法法没有将法律列入宪法救济的范围，应该说是立法法的一个立法空白，也可以说是立法法所存在的一个立法缺失。 在世界各国，法律都是宪法救济的一个主要对象，在我国当然也并不例外。在立法机关、行政机关和司法机关之中，立法机关直接依据宪法制定法律，行政机关依据法律实施行政管理，司法机关依据法律裁判案件。因此，立法机关所制定的法律最有可能违反宪法，而行政机关和司法机关违反的通常只是法律(11)。如果否定法律违反宪法的可能性，就是否定宪法的最高地位和最高效力。我国宪法序言最后一段和宪法第五条都明确规定了法律的效力要低于宪法、法律不得与宪法相抵触。 当然，受我国的政治体制和国家权力的构造所决定，对法律进行违宪审查的权力只能由全国人大或者全国人大常委会自己行使。 （二）行政法规 行政法规是国务院制定的规范性文件的总称，分别称之为“条例”、“规定”和“办法”。根据宪法的规定，行政法规制定的基本条件是“根据宪法和法律”。所谓的“根据宪法和法律”，即意味着根据行政法规的制定依据，可以将行政法规分为三类： 1、全国人大或者全国人大常委会依据宪法制定了法律，国务院根据法律制定了实施性、执行性的行政法规。这类行政法规在所有的行政法规之中占据着绝大多数(12)，其制定的依据是法律，因而判断的基准也是法律，需要提供的只是法律救济。 2、立法法第八条规定了法律保留的事项范围(13)，立法法在第八条所规定的事项范围基础上，第九条又分为绝对保留的事项和相对保留的事项(14)。根据立法法第九条的规定，如果属于法律相对保留的事项范围之内，全国人大或者全国人大常委会一时无法制定法律，可以授权国务院制定行政法规(15)。那么，这类行政法规实际上属于法律的范畴，它的制定依据为宪法，因而判断的基准应当是宪法，需要提供的是宪法救济。 3、不属于立法法第八条规定的法律保留事项范围，而又属于宪法规定的国务院的职权范围事项，国务院可以制定为行政法规(16)。这类行政法规的制定依据是宪法，因 而判断的基准应当是宪法，需要提供的是宪法救济。 （三）地方性法规 地方性法规是地方一定级别以上的人大和人大常委会制定的规范性文件的总称(17)。根据宪法的规定，其制定的依据是“不同宪法、法律、行政法规相抵触”。根据宪法的这一规定和对“不相抵触”的理解，可以将地方性法规分解为以下四类： 1、在有宪法规定而始终没有法律、行政法规规定的情况下制定的地方性法规。这类地方性法规的制定依据是宪法，判断的基准是宪法，需要提供的是宪法救济。 2、在有宪法规定而没有法律、行政法规规定的情况下制定了地方性法规，后来全国人大或者全国人大常委会制定了法律，判断这类地方性法规的基准应当是法律，需要提供的是法律救济。 3、在有宪法规定而没有法律、行政法规规定的情况下制定了地方性法规，后来国务院依据宪法制定了行政法规，判断这类地方性法规的基准应当是行政法规，需要提供的是法律救济。 4、在有宪法、法律、行政法规的情况下，不同法律、行政法规相抵触而可能同宪法相抵触的地方性法规，判断这类地方性法规的基准是宪法，需要提供的是宪法救济。 （四）自治条例和单行条例 自治条例和单行条例是民族自治地方的人大制定的规范性文件的总称。自治条例是民族自治地方的人大制定的行使自治权的综合性规范性文件；单行条例是民族自治地方的人大根据本民族某一方面特点制定的规范性文件。根据宪法规定，其制定的条件是“根据本民族特点”。根据立法法的规定，自治条例和单行条例可以分为两类： 1、有宪法、法律、行政法规规定而根据本民族特点制定的与法律、行政法规内容不一致的自治条例和单行条例(18)。判断这类自治条例和单行条例的基准是宪法，需要提供的是宪法救济。 2、有宪法规定并有相关法律中对民族自治地方作出专门规定的，民族自治地方的人大制定的自治条例和单行条例。根据立法法的规定，如果法律中专门对民族自治地方作出规定的，自治条例和单行条例不得作出变通的规定(19)，判断这类自治条例和单行条例的基准是法律，需要提供的是法律救济。 （五）经济特区法规 经济特区法规是指经济特区所在地的省、市的人大及其常委会根据全国人大的授权决定而制定的在本经济特区范围内适用的法规(20)。经济特区法规根据授权可以对法律、行政法规、地方性法规作变通的规定。因此，判断这类法规的基准是宪法，需要提供的是宪法救济。 （六）规章及规章以下的文件 规章及规章以下的文件包括由人大及其人大常委会和行政机关制定的规范性文件(21)。根据宪法的规定，这些国家机关所制定的规范性文件没有创制规范的权力，因而它们制定这些规范性文件的活动并不属于立法范畴，它们只能依据法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例制定实施性、执行性的规范性文件。判断这些规范性文件的基准是法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，需要提供的是法律救济(22)。 （七）军事法规 军事法规是指中央军事委员会制定的规范性文件的总称。宪法没有规定中央军事委员会的职权，只规定了中央军事委员会的性质和地位(23)。因而，中央军事委员会所制定的军事法规的依据是法律，需要提供的是法律救济。 （八）各级党组织的文件 宪法规定了中国共产党在中国的领导地位，规定了民主党派在中国政治生活中参政议政的地位(24)；同时，宪法规定了所有的政党都必须遵守宪法(25)。中国共产党党章和各民主党派党章都规定，必须在宪法和法律规定的范围内活动。中国共产党作为中国的领导党，在一定意义上也实际行使着公权力，各级党组织所制定的规范性文件也就有可能违反宪法，也有可能违反法律。如果是直接依据宪法制定的规范性文件，判断的基准是宪法，需要提供的是宪法救济。 （九）社会组织的文件 社会组织包括国家机关以外的人民团体、社会团体、企业事业单位，它们没有权力创制规范，但它们所制定的文件可能没有上位法的规定，而必须直接依据宪法进行判断，需要提供的是宪法救济(26)。 三、启动宪法救济的主体 立法法第九十条第一款和第二款从启动违宪审查程序的角度规定了以下主体有权启动全国人大常委会进行违宪审查：（1）国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院、省级人大常委会；（2）其他，包括上述以外的国家机关、社会团体、企业事业组织、公民。根据立法法的规定，之所以分为两类主体，主要原因是不同的主体在启动效力上存在着差异：前者提出的是“审查要求”，全国人大常委会工作机构必须分送有关的专门委员会进行审查、提出意见；后者提出的是“审查建议”，全国人大工作机构自己先进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见(27)。 上述两类主体为什么在启动效力上存在差异？立法法为什么要赋予上述主体启动违宪审查程序的资格？客观地说，立法法的规定是缺陷明确的理念指导的。在世界各国的违宪审查体制中，赋予启动违宪审查程序主体资格，无非是基于两种理念：一是权利救济；二是保障宪法秩序。 在美国式的司法审查制下，基于权利救济的理念，赋予宪法权利的受害人以启动违宪审查程序的主体资格。任何社会组织和公民个人只要认为自己的宪法权利受到了侵害，产生了具体的纠纷，并形成了具体的案件，进入了诉讼程序，在法院审理案件过程中，都有权向审理案件的法院提出适用于该案件、作为该案件审理依据的法律违反宪法的异议(28)。在案件的当事人（原告、被告、第三人）提出异议后，任何一个审理案件的法院都必须就存在是否与宪法相抵触争议的法律的合宪性进行审查，在判决理由部分给当事人以答复。 在德国式的宪法法院审查制下，基于保障宪法秩序的理念，赋予某些特定的国家领导人以启动违宪审查程序的主体资格，同时，亦基于权利救济的理念，赋予宪法权利的受害人以启动违宪审查程序的主体资格。如果是前者，宪法法院在接到违宪审查请求后，直接进入审查程序；如果是后者，必须满足三项基本条件才能请求宪法法院进行违宪审查：（1）宪法权利的受害人；（2）穷尽法律救济(29)；（3）在法定时效之内(20)。 我认为，我国在未来所要制定的《宪法监督法》中，对于启动违宪审查程序的主体资格的规定，可以参照德国模式。 1、基于保障宪法秩序的理念，赋予某些国家机关以启动违宪审查程序的主体资格。这些国家机关可以在没有发生任何案件和与自身不存在任何利害关系的情况下，启动违宪审查程序。这些国家机关包括作为中央国家机关的国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院和作为地方国家机关的省级人大常委会。 2、基于保证完成司法功能的理念，赋予所有的法院以启动违宪审查程序的主体资格。审理案件的法院在审理具体案件时，遇到作为裁判案件所适用的法律文件是否符合宪法的争议，可以提请全国人大常委会进行违宪审查(31)。 3、基于宪法权利救济的理念，赋予宪法权利的受害人以启动违宪审查程序的主体资格。当然，这些受害人向全国人大常委会启动违宪审查程序必须符合三项基本条件，即必须是实际的宪法权利受害人、穷尽法律救济和在司法终局裁判之后的法定时效之内。如果不设定条件，如立法法现在的规定，只要是中华人民共和国公民都可以向全国人大常委会启动宪法救济程序，可以说，没有一个宪法救济主体能够承受铺天盖地的宪法控诉(32)。今天的状况是，虽然立法法规定所有公民都有权启动宪法救济程序，但实际上所有公民都不能启动，实际真正需要启动宪法救济程序的公民的宪法权利保护的问题将被淹没。 四、宪法救济的程序 立法法第九十一条规定了宪法救济的程序：（1）由全国人大专门委员会进行审查，如果认为法律文件与宪法相抵触的，可以向制定机关提出书面审查意见；也可以由全国人大法律委员会与有关的专门委员会召开联合审查会议，要求制定机关到会说明情况，再向制定机关提出书面审查意见。（2）制定机关应当在两个月内研究提出是否修改的意见，并向全国人大法律委员会 和有关的专门委员会反馈。（3）全国人大法律委员会和有关的专门委员会审查认为法律文件同宪法相抵触而制定机关不予修改的，可以向全国人大常委会委员长会议提出书面审查意见和予以撤销的议案，由全国人大常委会委员长会议决定是否提请全国人大常委会会议审议决定。全国人大常委会制定的《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》及《司法解释备案审查工作程序》中对宪法救济程序作出了与立法法相类似的规定。 立法法、法规备案审查工作程序和司法解释备案审查工作程序中关于宪法救济的程序的规定，看起来比较具体，但如果面对一个真正的宪法救济案件，这些程序的漏洞将暴露无遗。现有程序规定的缺陷主要有： 1、受理程序。现有程序规定中没有关于受理程序的明确规定。按照规定，全国人大常委会法制工作委员会内设立了备案审查工作室，但备案审查工作室的主要工作是对按《法规规章备案条例》的规定交来备案的法规规章进行审查工作的。即它是专门接受法规规章备案和对备案的法规规章进行审查，可见，它的主要工作是进行事前的审查。这一机构是否接受事后的审查请求并不明确，特别是，是否接受受害的公民个人提出的审查请求更不明确。即使接受受害公民个人事后的审查请求，但现有的规定中也没有对于受理手续和受理时间的规定，以及在不受理的情况下，当事人是否有权提出复议的要求的规定。 2、初步审查程序。现有程序规定中没有关于初步审查程序的规定，也就没有初步审查主体的规定和初步审查之后能够作出何种类型决定的规定。 3、正式审查程序。立法法和其他两个备案审查法律文件中有关于正式审查程序的规定，但都非常粗糙：（1）缺乏审查主体分工的规定；（2）缺乏审查步骤的规定；（3）缺乏审查原则的规定；（4）缺乏审查表决程序的规定；（5）缺乏审查时限的规定。 4、正式审查之后的决定。立法法及其他两个法律文件只规定了正式审查之后的“修改”这一种决定类型和提出“予以撤销”的议案。实际上当然不仅仅只限于修改这一类决定，全国人大常委会在作出的决定中也不仅仅是对与宪法相抵触的法律文件予以撤销这一种决定类型。 5、决定的效力。即被认为违反宪法的法律文件应当自何时失去效力，是自始无效，还是自被决定违反宪法之日起无效，甚至是被决定违反宪法之日起若干个月之后无效(33)？我认为，以采用被全国人大常委会决定与宪法相抵触的法律文件自决定之日起无效的做法更为妥当。换言之，被认为与宪法相抵触的法律文件自生效之日起至被决定与宪法相抵触之日止，仍然是有效的法律文件，依据该法律文件所取得的所有利益仍然受保护。这样，对社会关系的稳定，对社会秩序的维持，都是非常有利的。 五、普通司法程序中的宪法救济程序 法院在审理案件过程中，可能在以下两种情形下，需要适用宪法： 1、法院审理案件无非为两个步骤：一是查明案件事实；二是在查明案件事实的基础上，正确地适用法律。而在适用法律时，作为案件利害关系人的当事人向法院提出，适用于该案件的法律文件违反宪法，或者审理该案件的法院认为，适用于该案件的法律文件违反宪法。在这种情况下，如果不能适用宪法以判断作为该案件审理依据的法律文件是否符合宪法，直接依据存在疑问的法律文件作出裁判，则法院的司法功能即没有彻底完成。换言之，引起该案件发生的当事人之问的实体权利义务纠纷，便没有得到彻底解决(34)。 2、法院在查明案件事实的基础上需要适用法律文件，而此时国家的立法机关还没有依据宪法制定出相应的法律文件。在此种情况下，如果不能直接适用宪法以判断公权力是否侵犯了公民的宪法权利，公民的宪法权利便实际上形同虚设(35)。 在我国，法院由于不具有对宪法的解释权和司法系统中并不存在“先例约束原则”，审理案件的法院无法依据宪法判断作为案件审理依据的法律文件是否违反宪法、侵犯了公民的宪法权利，或者无法直接适用宪法判断公权力是否侵犯了公民的宪法权利。而只有全国人大常委会有权适用宪法判断法律文件或者公权力是否侵犯了公民的宪法权利。 那么，法院 在审理案件过程中，如何向全国人大常委会提出审查请求呢？立法法虽然规定最高人民法院和地方各级人民法院都有权利向全国人大常委会提出审查请求，但是，审理案件的法院是直接向全国人大常委会提出审查请求，还是通过最高人民法院向全国人大常委会提出审查请求，立法法并不明确。而如果审理案件的法院是通过最高人民法院向全国人大常委会提出审查请求，是直接向最高人民法院提出要求送请，还是逐级向最高人民法院提出送请的要求；如果最高人民法院不同意审理案件的法院的送请意见，请求法院应当如何处置？诸如此类的问题，立法法都没有作出明确的规定。 我认为，法院在审理案件过程中，遇有上述问题，可以有以下两种做法： 1、案件的当事人如果向法院提出作为案件审理依据的法律文件违反宪法，法院也予以同意，或者审理案件的法院自己认为作为案件审理依据的法律文件违反宪法，法院因案件的审理依据存在疑问而应当裁定诉讼中止。审理案件的法院应当直接向全国人大常委会提出审查请求，而不应当通过最高人民法院提出。因为，上下级人民法院之间并不存在领导与被领导关系，它们在审判上保持着一种独立的关系，只存在审级之间的关系。 2、案件的当事人如果向法院提出作为案件审理依据的法律文件违反宪法，而法院认为该法律文件是符合宪法的，则法院可以直接依据该法律文件作出裁判，不必送请全国人大常委会进行合宪性审查。在法院依据被当事人认为违反宪法的法律文件作出终审裁判以后，即在穷尽法律救济之后，案件的当事人如果仍然认为作为法院裁判依据的该法律文件违反宪法，可以直接向全国人大常委会提出审查请求。 收稿日期：2007—03—20 基金项目：本文系国家社会科学基金重大项目“和谐社会运行中的法治保障体系”（A级）阶段性成果（项目批准号：05-ZD024） 注释： ① 本文因篇幅所限，不拟对此展开探讨。 ② 选举法第十五条第二款规定，全国人大代表的名额不超过3000人。因此，实践中一般为2998人。 ③ 宪法第六十一条规定，全国人大每年举行一次会议；如果全国人大常委会认为必要，或者有五分之一以上的全国人大代表提议，可以临时召集全国人大会议。而在实践中，全国人大从来没有在每年一次的例会之外，再召开过临时会议。 ④ 全国人大议事规则第七条规定，全国人大举行会议前，代表按照选举单位组成代表团；代表团可以分设若干代表小组。全国人大代表通常以代表团甚至小组的形式举行会议，而不以全体会议的形式讨论问题。 ⑤ 从实证的角度看，全国人大至今没有行使过一次宪法监督权，也就没有提供过一次宪法救济。 ⑥ 宪法关于国家立法权的主体的规定最为典型。1954年宪法、1975年宪法和1978年宪法均规定，全国人大是行使国家立法权的唯一机关；1982年宪法规定，全国人大和全国人大常委会都行使国家立法权。 ⑦ 现行宪法增加规定全国人大常委会也是宪法监督机关，原本的意义是让全国人大常委会真正行使宪法监督权，而在实践中，全国人大常委会也未行使过一次宪法监督权。 ⑧ 根据立法法第九十一条的规定，全国人大常委会法制工作委员会在审查之后，如果认为被审查的法律文件违反宪法，可以直接向制定机关提出修改意见。但是，全国人大常委会的法制工作委员会在宪法上和法律上都不具有独立的地位，它只是全国人大常委会设立的一个工作机构，因此，立法法赋予其如此巨大的权力，与其实际地位是极不相称的。 ⑨ 各国在宪法救济主体上有着两大共同趋势：一是因侵犯公民宪法权利的对象主要是法律，提供宪法救济的主体通常为立法机关以外的国家机关，即在体制外提供宪法救济，这是世界各国的普遍做法，但这一点在我国实施起来存在着极大的困难。二是宪法救济主体的专门化。 ⑩ 全国人大宪法监督委员会只是协助全国人大常委会做具体的宪法救济的审查准备工作，它没有独立的决定权，在审查之后，如果认为被审查的法律文件违反宪法或者 存在重大争议时，提交全国人大常委会作最终的决定。其他国家的情况表明，实际上，违反宪法的法律文件并不像我们想象的那么多见。日本国宪法自1947年实施以来迄今只有5个法律条文被认为违反宪法。 (11) 对于行政机关和司法机关的行为，通常只需要进行合法性审查，给法律权利的受害人提供法律救济；因法律的制定依据为宪法，因此，提供宪法救济尤为重要，或者说，必须为宪法权利的主体提供宪法救济。 (12) 行政区别于立法和司法的本质特征在于“执行”，即执行立法机关制定的法律。作为我国最高国家行政机关的国务院，其执行法律的基本方法是根据法律制定实施性的行政法规，便于所有的行政机关更好地执行法律。 (13) 立法法第八条规定：“下列事项只能制定法律：（一）国家主权的事项；（二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院、人民检察院的产生、组织和职权；（三）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；（四）犯罪和刑罚；（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；（六）对非国有财产的征收；（七）民事基本制度；（八）基本经济制度以及财政、税收、金融和外贸的基本制度；（九）诉讼和仲裁制度；（十）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。” (14) 立法法第九条规定：“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。” (15) 宪法第八十九条第十八项规定，国务院行使全国人大及其常委会授予的其他职权。全国人大和全国人大常委会对国务院的授权已经进行过三次：（1）1983年9月2日第六届全国人大常委会决定，授权国务院对1978年5月24日第五届全国人大常委会第二次会议原则批准的《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》和《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》的部分规定作一些必要的修改和补充。（2）1984年9月18日第六届全国人大常委会第七次会议决定授权国务院在实施国营企业利改税和改革工商税制的过程中，拟定有关税收条例，以草案形式试行，再根据试行的经验加以修订，提请全国人大常委会审议。（3）1985年4月10日第六届全国人大第三次会议通过《关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或者条例的决定》。决定授权国务院对于有关经济体制和对外开放方面的问题，必要时可以根据宪法，在同有关法律和全国人大及其常委会有关决定的基本原则不相抵触的前提下，制定暂行的规定或者条例，颁布实施，并报全国人大常委会备案。经过实践检验，条件成熟时，由全国人大或者全国人大常委会制定法律。 (16) 宪法第八十九条规定国务院具有18项职权。 (17) 根据宪法、地方组织法及立法法的规定，省级人大及其常委会、较大的市的人大及其常委会有权制定地方性法规。根据立法法第六十三条第4款的规定，所谓较大的市是指省、自治区人民政府所在地的市、经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市。 (18) 立法法第六十六条第二款规定，自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行政法规的基本原则。 (19) 立法法第六十六条第二款规定，自治条例和单行条例不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。 (20) 立法法第六十五条规定，经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定，制定法规，在经济特区范围内实施。——全国人大关于经济特区制定法规的授权主要有：（1）1988年4月13日第七届全国人大第一次会议通过《关于建立海南经济特区的决议》。决议规定：一、划定海南岛为海南经济特区；二、授权海南省人大及其常委会根据海南经济特区的具体情况和实际需要，遵循国家有关法律、全国人大及其常委会有关决定和国务院有关行政法规的原则，制定法规，在海南经济特区实施，并报全国人大常 委会和国务院备案。（2）1992年7月1日第七届全国人大常委会第26次会议通过《关于授权深圳市人民代表大会及其常务委员会和深圳市人民政府分别制定法规和规章在深圳经济特区实施的决定》。决定授权深圳市人大及其常委会根据具体情况和实际需要，遵循宪法的规定以及法律和行政法规的基本原则，制定法规，在深圳经济特区实施，并报全国人大常委会、国务院和广东省人大常委会备案；授权深圳市人民政府制定规章并在经济特区组织实施。（3）1994年3月22日第八届全国人大第二次会议通过《关于授权厦门市人民代表大会及其常务委员会和厦门市人民政府分别制定法规和规章在厦门经济特区实施的决定》。决定授权厦门市人大及其常委会根据经济特区的具体情况和实际需要，遵循宪法的规定以及法律和行政法规的基本原则，制定法规，在厦门经济特区实施，并报全国人大常委会、国务院和福建省人大常委会备案；授权厦门市人民政府制定规章并在厦门经济特区组织实施。（4）1996年3月17日第八届全国人大第四次会议通过《关于授权汕头市和珠海市人民代表大会及其常务委员会、人民政府分别制定法规和规章在各自的经济特区实施的决定》。决定授权汕头市和珠海市人大及其常委会根据经济特区的具体情况和实际需要，遵循宪法的规定以及法律和行政法规的基本原则，制定法规，分别在汕头和珠海经济特区实施，并报全国人大常委会、国务院和广东省人大常委会备案；授权汕头市和珠海市人民政府制定规章并分别在汕头和珠海经济特区组织实施。 (21) 根据宪法、国务院组织法、地方组织法及立法法的规定，规章可以分为：（1）部门规章。国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的限权范围内，制定规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院行政法规、决定、命令的事项。（2）地方政府规章。省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。地方政府规章规定的事项应当属于执行法律、行政法规、地方性法规的事项。 (22) 行政复议法规定，申请人在对具体行政行为提出复议申请的同时，可以一并就作为该具体行政行为依据的规章以下的法律文件的合法性，向行政复议机关提出审查请求；行政诉讼法规定，法院在审理具体行政行为合法性过程中，可以就规章及规章以下的法律文件是否合法进行审查。 (23) 宪法关于中央军事委员会的规定只有两条，关于中央军事委员会的性质和地位的规定是：“中华人民共和国中央军事委员会领导全国武装力量。” (24) 宪法“序言”关于中国共产党的领导地位有两处作了规定：一处是“中国新民主主义革命的胜利和社会主义事业的成就，都是在中国共产党领导中国各族人民……而取得的。”一处是“中国各族人民将继续在中国共产党领导下……”在1993年的宪法修正案第四条增加规定：“中国共产党领导的多党合作和政治协商制度将长期存在和发展。” (25) 宪法第五条第三款规定，一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。 (26) 例如，高等院校针对学生所制定的各种规章制度，往往这些规章制度并不是依据法律、行政法规、地方性法规及规章制定，而是高等院校凭借自己对自身地位的认为制定的，那么，在引起纠纷时，只能依据宪法进行判断，换言之，只能为受害的学生提供的是宪法救济。某些高等院校将男女同学同居行为判断为“道德败坏、品行恶劣”而列为应予除名的情形之一。在引起纠纷时，缺乏上位法的判断标准，只能依据宪法进行判断。 (27) 全国人大常委会制定的《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》及《司法解释备案审查工作程序》还规定，全国人大专门委员会和全国人大常委会法制工作委员会在备案审查过程中也可以主动启动违宪审查程序。 (28) 在向审理案件的法院提出对适用于该案件的法律之合宪性审查的请求时，其条件之一是当事人资格。对当事人资格的限制由最早的仅限于原告、被告和有独立诉讼请求的第三人，发展到现在的原告、被告和所有的第三人。 (29) 即如果法律设置了法 律救济程序的，必须经过法律救济，才可以向宪法法院提出宪法救济请求；如果没有法律救济的，才可以直接向宪法法院提出宪法救济。在普通的法律救济过程中，可以通过普通法院提出宪法救济请求的，必须先向普通法院提出；只有在向普通法院提出宪法救济请求，而普通法院不同意的，才可以在法律救济之后，向宪法法院提出宪法救济请求。 (30) 通常在普通法律诉讼结束后2年之内。 (31) 关于法院在审理案件过程中如何启动的问题，本文设专题进行讨论。 (32) 德国式下，公民个人在穷尽法律救济之后和在法定时效之内才可向宪法法院提出宪法救济的请求；宪法法院经过初步审查之后，实际上只对其中的5％进行审查。即使这样，宪法法院仍然无法应对数量巨大的来自公民的宪法救济。 (33) 世界各国通常的做法是，被认为违反宪法的法律文件并不是自始无效，而是自被决定违反宪法之日起无效或者被决定违反宪法之日起6个月后无效，这就意味着依据该法律文件所获得的法益仍然受保护，这样更有利于社会秩序的稳定。 (34) 在1999年的刘燕文诉北京大学不颁发博士学位证书案和不颁发毕业证书案中，所涉及的1980年由全国人大常委会制定的《中华人民共和国学位条例》规定的学位授予体制是否违反宪法问题，因审理案件的法院无权对学位条例的规定是否符合宪法进行审查判断，直接依据存在争议的学位条例作出了裁判，表面上该案件得以解决，但实际上，该诉讼所涉及的当事人之间的权利义务纠纷并未得到解决。在2005年的男女退休不同龄案中，审理案件的法院也因无权审查国务院制定的关于男女退休不同龄的规定是否违反宪法关于男女平等的规定，直接依据国务院的规定作出裁判，实际上也没有解决当事人之间的实质问题。 (35) 在1999年的王春立等诉北京市西城区选举委员会案中，因选举法中没有对案件中所出现的侵犯选举权的情形作出规定，以及民事诉讼法中没有将解决此类案件的权力明确授予法院，使得法院无法受理此案，也使得即使有宪法规定而无法律规定的情况下，公民的宪法权利得不到宪法救济
一、法的位阶问题
(一)法的位阶的定义
1、法的位阶与法的效力等级的关系
国内主要有如下三种观点:
(1)等同论:“法的位阶就是法的效力等级”[1](P284)
(2)传统论:法的位阶与法的效力等级是因果关系,“由于法律本身有层次或等级划分,因而其效力当然具有层次或等级性”。在法的体系中“较低一级层次的法律效力是或应当是来自并服从于(即低于)较高一层次的法律效力”,这是“法治社会的基本要求”。[2]
(3)质疑论:其要点有四:其一,法的效力不同于法的位阶,在四维空间中不存在等级性,“法的效力是法律在属时、属地、属人、属事四维空间中所具有的作用力。如果法的效力有层次之分,则应在四维空间中体现出其作用力的层次。然而,事实上在这四维空间中,法的作用力并没有层次之分。”[3](P190)其二,法的位阶可影响法的效力有与无,并不产生高与低层次上的影响,“当低位阶的法律与高位阶的法律产生规范内容相矛盾的时,低位阶的法律的应然法律效力就受到影响。”但由此导致的不是低位阶的法律应然效力“高与低”层次的变化,而是“有与无”的问题,“高与低是量的区别,有与无是质的区别。”[2]其三,国外“偶然有个别学者谈到法律效力等级问题,也是与法律有效还是无效结合起来的,”这种“法律效力层次论实际是有效和无效的层次,不是真正的层次。”其四,以同一有效的法在不同时间段的效力状态,法的效力可分为两个层次,即“完全的应然法律效力和相对的应然法律效力”两层次论。前者指某一法律生效之日和失效之日前的连续时间段所具有的法律效力;后者指某一法律生效日之前和失效日之后的非连续时间段或说法律生效的“两头”所具有的效力。[3](182—184)
下面分析以上三种观点及我对法的位阶与法的效力等级关系的认识:
(1)等同论把法的位阶与法的效力等级绝对等同起来,不加区分,认识比较僵化,应该抛弃。
(2)传统论看到了法律规范相联系的表象,但没有将法的效力本身与法的效力范围相区分,没有将法的效力本身与法的效力理由相区分,犯了形而上学的错误。
(3)质疑论揭示了法的效力的真正含义,由此可以看出法的效力等级是个虚假的概念,是人们不能正确认识法的位阶的结果。但质疑论也是有缺陷的,它只解决了问题的一个方面,即只证明了法的效力不同于法的位阶,但它没有对法的位阶作出具体的说明。
我认为应将法的位阶与法的效力等级分开,而且法的效力等级本身就是个虚假的概念,应该统一用法的位阶去描述法律等级地位。[4]理由如下:
(1)法的位阶与法的效力并不是指向同一事物
法的效力指的是法律规范在一个四维空间范围内的拘束力,这是一种非物质的强制力,在法律的生效范围内,法律效力就是十足的,没有强弱。也就是说,在一定的范围内,某法律规范要么有效力,要么没有效力。只有质的区别,而没有量的区别。
法的位阶是从法律体系的角度说明法律规范等级地位的,它表现的是在法律体系内部一个法律规范同其他法律规范之间的联系。法律体系并不是一个平面的结构,而是一个立体的结构。在立体的法律体系中的法律规范也不是杂乱无章的排列的,而是严格按照法治的原则,在法律自己控制自己的规范体系的原则下,法律体系中的法律规范呈现出一种阶梯式的结构,所以形象的用法的位阶来描述这种关系。
(2)法的位阶与法的效力在法的实施中的不同
当确定某一法律规范具有法律效力,那么在它的事实范围内这种法律效力就是十足的,和其他的法律效力是一样的。哪怕是下位法,法院也应该象适用其上位法一样适用该法律。因为下位法就是根据上位法制定的,是上位法的具体化。法的位阶在法的实施中的意义与法的效力不同。在同一社会关系领域,当两个法律规范相抵触时,法律适用机关必须作出选择,而不能同时适用。根据法的位阶原理,上位法优先下位法适用,同位法中新法优先于旧法。
之所以说法的效力等级是个虚假的概念是因为:
(1)法的效力等级混淆了法的效力本身与法的效力范围,错误地认为法的效力范围广的法律规范其效力就高。法的效力范围有大小之分,这是其立法机关所代表的人民的利益的范围的不同造成的。但是在每一部法律所确定的管辖范围内,各种法律的效力是一样的,都必须严格遵守。如果认为效力范围广的法的效力就高,那么效力范围窄的法律规范就没有适用的余地和必要了,直接适用效力范围广的法律规范就行了。极端的说,全国只要一部宪法就行了,因为其有最广的效力范围。
(2)法的效力等级混淆了法的效力本身与法的效力理由,错误地认为作为另一个法律规范制定依据的法律规范其效力就高,另一个法律规范效力就低。根据法治的原则,法律的产生应该由法律自身来控制,这样法律就有了独立性,而不再是人治的工具。这样,一个法律规范依据另一个法律规范而产生,不管是内容还是程序,都受到另一个法律规范的控制。但只要这个法律规范没有违反它所赖以产生的那个法律规范,就是具有法律效力的,而这种法律效力与它没有违反所赖以产生的那个法律规范,就是具有同等效力的,在他们各自适用的范围内都必须得到遵守。
法律规范是有等级的,法的效力是没有等级的,想当然的认为法律等级或法的位阶就是法的效力等级,或者用法的效力等级来解释法的位阶都是犯了形而上学的错误。
2、法的位阶的定义
综上所述,法的位阶是指由立法体制决定的,不同国家机关制定的规范性文件在法律渊源体系中的等级地位。
(二)我国法的位阶的现状及不足
我国《立法法》根据法的位阶的原理详细的规定了各种法律渊源之间的等级地位,为法律规范冲突的解决提供了法律依据,初步解决了《立法法》颁布以前各种法律渊源混乱,抵触的局面。按照《立法法》的规定:宪法是最高位阶的法律,其他法律渊源都不得与其相抵触;法律的位阶仅低于宪法而高于其他任何法律渊源;行政法规的位阶高于地方性法规和规章;地方性法规的位阶高于本级和下级地方政府规章;省、自治区的人民政府规章的位阶高于本行政区内的较大的市的人民政府规章;部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间是同位阶关系;自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的,在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定;经济特区根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的,在本经济特区适用经济特区法规的规定。
《立法法》规定的法的位阶存在以下不足:
1、没有规定基本法律与其他法律的位阶问题,只是笼统的称之为“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章”。
2、地方性法规与部门规章之间的位阶的规定自相矛盾。
《立法法》第八十八条规定:“地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。”第八十二条规定:“部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力,在各自的权限范围内施行。”由以上两条明显可以推出
地方性法规高于部门规章,这二者遇到法律冲突,理应适用上位法即地方性法规。但,《立法法》第八十六条却规定了但这两者发生抵触的时候由国务院裁决,违反了法的位阶的一般原理,这是其一;其二,依据《中华人民共和国行政诉讼法》的规定:人民法院审理行政案件,以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。对于规章只是参照,而不是强制适用的依据。这也就进一步说明了即使全国人大常委会也没有理由裁决适用部门规章,不然就违反了我国行政诉讼法的规定。可见《立法法》的规定是多么的不能自圆其说,违背了法治的原则。
3、部门规章与地方政府规章之间的位阶的规定值得商榷
《立法法》规定部门规章与地方政府规章之间的位阶相同,在各自的范围内行使。由于部门规章是“条条”管理,地方政府规章是“块块”管理,两者之间必然发生冲突,不可能在各自的范围内行使。而且,地方政府规章包括省级规章和大市级规章,笼统的说部门规章与地方政府规章的位阶相同是不妥当的。应该让部门规章高于地方政府规章,以实现国家在某一领域的统一管理,不致于政出多门。
4、授权立法的位阶不明
授权立法是必要的,因而明确授权立法的位阶,以便更好的发挥授权立法作用的重要性便不言而喻。但我国《立法法》没有明确授权立法的位阶,是一大遗憾,以致学者们对授权立法的位阶存在很大的争议。目前主要存在三种观点:一是认为授权立法的位阶与授权机关制定的法规范的地位相同;二是认为授权立法的位阶与接受授权机关所制定的法规范的地位相同。三是认为授权立法的位阶介于授权机关所制定的法律规范与接受授权机关所立的法规范地位之间的一种新的法律规范。我认为确定授权立法的位阶要遵循两个原则:一是保证国家组织体系的有序性、等级性。二是保证国家法律体系的统一性、完整性。这样我认为,我国授权立法的位阶应与接受授权立法制定机关地位相适应,与其制定的其他法规范的地位相同。但对适应社会主义市场经济探索过程中,具有立法实验功能,属于特殊类型授权立法要有正确的认识。
5、军事法规和军事规章游离于国家法律体系之外
《立法法》在附则中规定了军事法规和军事规章的制定。我们姑且不论这种规定的合法性和合理性,单从法的位阶上看,《立法法》把军事法规和军事规章排除在国家立法制度和法律体系之外,让其特殊化、独立化,这违背了社会主义法制的统一性原则,不符合社会主义法治的要求。应当将军事法规和军事规章纳入到社会主义法律体系之中,这样才能依法治军,这是依法治国的必然要求。
二、基本法律和其他法律的效力关系问题
(一)问题的现状
根据我国《宪法》和《立法法》的规定,全国人民代表大会(以下简称全国人大)制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。全国人民代表大会常务委员会(以下简称全国人大常委会)制定和修改除应由全国人大制定的法律以外的其他法律;在全国人大闭会期间,对全国人大制定的法律进行部分补充和修改,但是不得同该法律的基本原则相抵触。从表面上看,全国人大和全国人大常委会的立法权限比较明确,但“基本法律”、“其他基本法律”、“其他法律”、“基本原则”和“抵触”等概念都是不明确的,需要进一步解释。但遗憾的是,全国人大常委会到目前为止都没有作出相应解释(当然其也很难作出解释,因为这种划分法律的方法存在问题,争议甚多)。既然基本法律和其他法律没有界定清楚,要确定他们的位阶就不是很容易了。《立法法》第八条统一规定了法律的专属立法事项,并没有区分基本法律和其他法律,这就为模糊基本法律和其他法律的位阶进一步提供了条件。问题更严重的是,《立法法》第八十五条规定“法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由全国人大常委会裁决”,可以看出,这是把基本法律和其他法律之间的冲突当成合法冲突来处理的。但第八十八条第一款又规定“全国人大有权改变或者撤消它的常委会制定的不适当的法律,有权撤销全国人大常委会批准的违背宪法和本法第六十六条第二款规定的自治条例和单行条例”,可以看出,这又把基本法律和法律之间的冲突当成违法冲突来处理。很明显,《立法法》自相矛盾了。所以第七十九条便笼统的规定“法律的效力高于行政法规、地方性法规和规章”,从而抹杀了“基本法律”和“其他法律”的区别,统称之为“法律”。从以上规定我们可以看出,我国《立法法》自相矛盾,因而回避了对基本法律和其他法律的位阶作出明确的规定,尽管我们可以从法理上去推它们二者的位阶关系。
(二)问题的原因
1、表面上是“基本法律”和“其他法律”等一些概念的内涵和外延不清,导致全国人大和全国人大常委会的立法权限不明。
《宪法》和《立法法》都只规定了“基本法律”、“其他的基本法律”、“其他法律”、“基本原则”等一些模糊的概念,从而在实践中,全国人大和全国人大常委会在立法权限上出现了交叉,而且全国人大常委会对基本法律的修改也超出了法定的范围。比如:有些属于基本法律范畴的法律,如《民事诉讼法(试行)》、《惩治军人违反职责罪暂行条例》、《中国人民选举全国人民代表大会代表的办法》、《集会游行示威法》等有关公民民事、刑事国家机构和基本权利,本应由全国人大制定,实际上却由全国人大常委会制定。同样性质或同等重要的法律有的由全国人大制定,有的由全国人大常委会制定,如《企业法》和《破产法》、《村民委员会组织法》和《居民委员会组织法》、《继承法》和《收养法》,前者由全国人大制定,后者由全国人大常委会制定。甚至有些相对次要的法律也由全国人大制定,如《经济合同法》,纯属经济技术法规,却由全国人大制定。[5]众所周知,2001年全国人大常委会对《中华人民共和国民族区域自治法》和《中华人民共和国婚姻法》作了修改,从修改的情况来看,修改的范围都十分广泛,修改内容都涉及到了原法所确定的基本制度,已经很难用“部分补充和修改”来形容了。
现实的混乱引起了学者的思考。很多学者努力去界定“基本法律”、“其他基本法律”、“其他法律”等概念的内涵和外延,而且有的学者在这条道路上走的很远。[6]他们将基本法律又分成第一位阶的基本法律,第二位阶的基本法律,整个法律体系被分的很复杂,希望能以此划清全国人大和全国人大常委会的立法权限,达到明确基本法律和其他法律的位阶的目的。这是在现行宪法体制的框架下,去明确全国人大和全国人大常委会的立法权限所做的努力,学者们走的很艰辛,因为现实离理论 差距太大。当然这种努力不是一点没有意义的,它为我们尝试了一种道路,而不是一开始就把宪法改了,这样也许更现实点。
2、我国特有的“二级”立法体制导致了法律被划分成“基本法律”和“其他法律”,又由于两者无法划分清楚,最终导致了全国人大和全国人大常委会的立法权限混乱。[5]
不论是一院制还是两院制的国家,立法权都是一元的,实质上都只有一个立法主体。因为不管立法权力如何在两院间分割,法案通过权是统一的,两院只是用来平衡立法机关内部利益的冲突。而我国的全国人大和全国人大常委会,不管他们之间存在多少联系,毕竟它们分别通过不同的法律,它不同于一院制,即不是一元的。但全国人大可以撤销全国人大常委会制定的不适当的法律,而且全国人大常委会的组成人员由全国人大代表选举产生,他们之间种种的密切联系又使我们不能把他们当成完全的“二元”立法主体,所以只能说这是一种“二级”立法体制。这种“二级”立法体制导致了所有问题的产生。
首先,“二级”立法体制意味着要把完整的中央法律分割成“基本法律”和“其他法律”两个层次。
1954年宪法只规定了全国人大常委会有解释法律的权力,1955年根据形势需要全国人大对全国人大常委会两次授予部分立法权,但1957年到1976年全国人大和全国人大常委会在国家政治生活中没有发挥什么作用,所以它们之间的立法权限没有发生什么冲突。1982年宪法考虑到我国全国人大的特点,采取了进一步加强全国人大常委会立法权的做法,以此弥补全国人大在行使立法权上的不足。《立法法》对这种现实进行了确认。从这种“二级”立法体制的历史形成来看,不仅使全国人大常委会的立法权极度膨胀,产生了合法性危机,而且想当然的将完整的中央法律分成“基本法律”和“非基本法律”,这都是为了迎合这种“二级”立法体制所造成的。作为调整有机的社会关系的法律是没有办法加以分割的,不论是按照重要性,还是特殊和一般的关系。正如上面讲到的,很多学者去努力界定“基本法律”和“其他法律”,但他们是“剪不断,理还乱”。从我国的现实来看,我国正处于社会改革期,社会关系正在调整分化中,是不稳定的,要想明确划分“基本法律”和“其他法律”是相当困难的。
其次,这种“二级”立法体制使“基本法律”和“其他法律”之间的法律冲突如何解决,在《立法法》上作出了自相矛盾的规定。
规范性法律文件之间的冲突可区分为两种情况:一是合法冲突,即因职权的交叉、重叠而难以避免规范性法律文件就同一事项作出重复规定或作出不同规定的情形。这种情形本身是法律所允许的 ,甚至有的就是法律本身造成的。例如,行政规章和地方性法规,一个是遵循“条条管理”原则,一个是遵循“块块管理”原则,两者容易发生交叉冲撞。二是违法冲突,主要是指某一个规范性法律文件本身因违反上位法的规定而导致的与其他规范性法律文件的冲突。这种冲突的产生使违反上位法规定的下位法一开始就失去了效力,国外是通过司法审查来解决的。[7]而合法冲突产生时,相冲突的规范性法律文件都是有效的,只能通过裁决制度加以解决。
法律冲突的解决规则是明确的,但由于我们认为的将法律分为“基本法律”和“其他法律”,又无法在法律上进行明确的界定,所以全国人大常委会到现在也没有作出相应的立法解释,《立法法》也避而不谈。这使得“基本法律”和“其他法律”之间的法律冲突具有了合法冲突的特征。但全国人大的地位高于全国人大常委会,又使得两者之间是违法冲突的特征非常明显。面对这种现实的冲突,《立法法》也无能为力,只好作出自相矛盾的规定。不过即使是矛盾的规定也是有问题的。全国人大常委会对法律之间的冲突进行裁决的规定,违反了宪法的规定。而全国人大有权撤销全国人大常委会的不适当的法律的具体程序却没有明确规定,使得全国人大的这种职权不可能得到行使。实际上,全国人大也从来没有行使过。或者更进一步说,全国人大常委会压根就不认为它的常委会和自己制定的法律相冲突,有时人们就把全国人大常委会制定的法律当然的认为和全国人大的相一致。
(三)问题的出路
对于“基本法律”和“其他法律”的位阶问题,立法现实和法律规定出现了矛盾,急需解决。这是建设和完善社会主义法律体系的必要步骤,对社会主义法治的意义重大。问题分析到现在,我们可以看出,“基本法律”和“其他法律”的位阶,已经不单纯是立法制度层面的问题,不是让全国人大常委会解释就能解决的问题了,这更是一个关系到国家权力结构调整的问题,并带有路径依赖的性质。我倾向性的认为,这个问题的根本症结在全国人大和全国人大常委会的立法权限混乱,是我国特有的“二级”立法体制造成的。那解决问题的关键也是要改变这种现状。但改变现状谈何容易,宪法修改已经很困难,更不要说修改政体了。
笔者不想以制度设计者自居,只想谈一些已有的思路,以期引起大家的思考,当然我并不完全赞同下面的两种想法,具体的还需等待现实的进一步发展。一种考虑是,通过缩小全国人大的代表数使代表走向精英化和独立化,使其真正能行使立法的职能,同时,将法律解释权赋予一个独立的机构,使其能够有效的监督常委会的基本法律修改权。[8]在这种情况下,“基本法律“和“其他法律”的格局没有变化,但大致可以确定它们的位阶,“基本法律”的位阶高于“其他法律”,但并不是说它们之间就一点问题没有了。一种考虑是,把全国人大制定法律的权限剥离出来,全部赋予全国人大常委会,只保留制定宪法和修改宪法的权限。其理由有四:首先,这是一个以“规范”对应“事实”的做法,顺理成章;其次,可使全国人大腾出时间和精力作好其他工作;再次,可明确宪法和法律的位阶差别;最后,可使“二级”立法体制变为“一级”立法体制,以解决一系列的矛盾和混乱。这样,到时就没有“基本法律”和“其他法律”的区别,其位阶就不再是一个问题了。当然,以目前全国人大常委会的规模确实存在一个扩大民意基础的问题,那就是有必要增加委员的人数。多少人合适是一个值得研究的问题。关键是要在工作效率和民意基础之间求得平衡。还有全国人大常委会的会期制度要改革等等。[5]
【注释】
[1]乔晓阳:《立法法讲话》,284页,北京,中国民主法制出版社,2000。
[2]姚建中:《法律效力论纲》,载《法商研究》,1996(4)。
[3]张根大:《法律效力论》,182—184页,北京,法律出版社,1999年。
[4]邓世豹:《论授权立法的位阶》,载《河北法学》,2000(5)。
[5]章乘光:《全国人大及其常委会立法权限关系检讨》,载《华东政法学院学报》,2004(3)。
[6]在韩大元,刘松山:《宪法文本中“基本法律”的实证分析》中,作者对基本法律作了深入的分析和划分,载《法学》,2002(4)。
[7]参见胡玉鸿、吴萍:《试论法律位阶制度的适用对象》,载《华东政法学院学报》,2003(1)。
[8]林彦:《基本法律修改权失范及原因探析》,载《法学》,2002(7)
【参考文献】
1、乔晓阳:《立法法讲话》,北京,中国民主法制出版社,2000。
2、姚建中:《法律效力论纲》,载《法商研究》,1996(4)。
3、张根大:《法律效力论》,182—184页,北京,法律出版社,1999。
4、邓世豹:《论授权立法的位阶》,载《河北法学》,2000(5)。
5、章乘光:《全国人大及其常委会立法权限关系检讨》,载《华东政法学院学报》,2004(3)。
6、韩大元,刘松山:《宪法文本中“基本法律”的实证分析》中,载《法学》,2002(4)。
7、胡玉鸿、吴萍:《试论法律位阶制度的适用对象》,载《华东政法学院学报》,2003(1)。
8、林彦:《基本法律修改权失范及原因探析》,载《法学》,2002(7)。
9、蔡定剑、王晨光主编:《人民代表大会二十年发展与改革》,中国检查出版社,2001。
10、周旺生主编:《立法学研究》(第一卷),法律出版社,2000。
11、张中秋、张明新:《对我国立法权限划分和立法运行状况的观察与思考》,载《政法论坛》,2000(6)。
「关键词立法法，违宪审查，规范性法律文件
2000年3月15由全国人大通过的《中华人民共和国立法法》，主要以调整立法权限的划分及立法程序为规范内容，其中也涉及我国作为“法”的各种表现形式之间的冲突及其解决方法。（注：《中华人民共和国立法法》第2条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的制定、修改和废止，适用本法。”“国务院部门规章和地方政府规章的制定、修改和废止，依照本法的有关规定执行。”）因此，其虽然不主要是对违宪审查制度作出规定的，但对我国宪法所确立和规定的违宪审查制度，有一定的完善和发展作用。（注：《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会监督法》已起草多年，至今未获得通过。从这部法律草案看，这部法律中将有一章是关于“宪法监督委员会”的规定。这将是我国第一部普通法律中专门规定实施违宪审查的组织机构及程序的立法规定。）
一、我国的违宪审查体制
为保证宪法的权威性及统一的宪法秩序，各国均根据本国的历史传统、特定的政治理念，特别是独有的政治体制，建立了相应的违宪审查体制。大体而言，世界上有四种类型的违宪审查体制，即（1）司法审查制。由普通法院在审理个案过程中，对作为该个案审理依据的法律等规范性法律文件的合宪性进行审查，若法院认为该规范性法律文件违宪，在所审理的个案中拒绝适用。这种类型以美国为代表。（2）审查制。这种类型以德国为代表。（3）宪法委员会审查制。这种类型以法国为代表。（4）代表机关审查制。由作为代表机关的“议会”、“最高苏维埃”、“全国人民代表大会”等审查规范性法律文件是否违宪。这种类型在19世纪以欧洲大陆法系国家为代表，20世纪以后以社会主义国家为代表。
我国第一部宪法即1954年宪法以后的历部宪法所确立的违宪审查制，均为代表机关审查制。（注：其中，第二部宪法即1975年宪法对违宪审查制没有作出任何规定。）1954年宪法和1978年宪法均规定，全国人大监督宪法的实施。因此，我国确立的实际上是最高代表机关审查制。现行宪法仍然保留了这一体制，但与前两部宪法相比较，具体内容有所发展：（1）确立了违宪审查的总的原则。宪法序言规定，本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。宪法第5条规定，一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触；一切组织都必须遵守宪法和法律；一切违反宪法和法律的行为必须予以追究；一切组织和个人都不得有超越宪法和法律的特权。（2）增加了违宪审查的组织机构。现行宪法在原规定由全国人大监督宪法实施的基础上，增加规定全国人大常委会也有权监督宪法实施。（3）增加了协助全国人大及全国人大常委会监督宪法实施的机构。在现行宪法上，全国人大之下成立了若干委员会，包括专门委员会和根据需要设立的临时性调查委员会，并规定这些委员会的一项重要任务是协助全国人大及全国人大常委会行使监督宪法实施的权力。
我国现行宪法所确立的违宪审查体制，虽然在内容上与以前相比较，有很大发展，但是，从操作性上看，仍然存在一些问题。（注：自现行宪法实施以来，全国人大和全国人大常委会没有宣布过一个规范性法律文件违反宪法而无效。只是在1990年香港基本法和1994年澳门基本法通过的同时，宣布这两个基本法符合宪法。）其中，两个方面的问题比较突出：（1）缺乏专门的违宪审查组织机构。宪法规定由全国人大及全国人大常委会监督宪法的实施，但是，全国人大是非常设机构，全国人大常委会实际担负着最高国家权力机关的职能，其职权有21项之多，同时，在一定意义上说，其也属非常设机构。（注：全国人大组织法第29条规定：“常务委员会会议由委员长召集，一般两个月举行一次”。每次会议的会期由委员长会议决定。由于多数常委会委员实际是兼职的，常委会会议的会期不可能很长。正团为如此，又成立委员长会议的形式来处理常委会的重要日常工作。）因此，实际上全国人大及全国人大常委会没有精力和时间来审查规范性法律文件是否违宪的问题。（2）缺乏违宪审查的程序。在审查制和宪法委员会审查制下，和宪法委员会是专门实施违宪审查权的机构，因此，各国相应地建立了具体的实施违宪审查的程序。在司法审查制下，普通法院在审理案件过程中，附带地实施违宪审查，即按照司法程序进行违宪审查。代表机关审查制下，代表机关的主要职权是行使立法权和对其他机关的监督权，从理论上说，在没有专门违宪审查程序的情况下，按照立法程序进行审查。但是，违宪审查与立法、违宪审查与一般地行使监督权，存在很大的差异，完全依照立法程序进行违宪审查，使违宪审查的启动、基本原则、审查及具体决定的内容等，实际上存在空白。
立法法在我国现行违宪审查体制下，从以下若干方面作了完善：（1）明确规定，立法应当遵循宪法的基本原则。（2）宪法规定全国人大及全国人大常委会有国家立法权，立法法对法律保留的范围和事项作了具体规定。（3）立法法在第五章《适用与备案》部分，对法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章在适用过程中发生的冲突及解决方法，作了具体规定。（4）立法法在第五章《适用与备案》部分对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的备案，作了具体规定。（5）对全国人大专门委员会特别是法律委员会在违宪审查中的地位和作用作了专门规定。总之，立法法对违宪审查程序作了一定程度的完善。
二、全国人大与宪法的关系
宪法或者由人民直接制定（全民公决），或者由最具民意的代表机关依最严格的程序制定，因此，宪法是民意的最高代表。如前所述，我国宪法序言明确规定，宪法是国家根本法，具有最高法律效力。宪法作为国家根本法，表明：（1）在法律规范范畴，宪法是最高规范；（2）在社会规范范畴，其也是最高规范；（3）一切组织和个人均在宪法之下；（4）一切组织和个人的权力在法的范畴内均源于宪法。
在我国，全国人大是最高国家权力机关，是最具民意的代表机关，因此，宪法由其制定，也由其修改。同时，全国人大又作为立法机关制定法律。（注：宪法第58条规定：“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。”宪法第62条规定，全国人大“制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。”立法法第7条作了类似的规定。）那么，全国人大制定的法律是否可能与其制定和修改的宪法相抵触呢？（注：张友渔认为，有人提出全国人大常委会违宪怎么办？不应该有这个问题。从理论上说，全国人大常委会违宪，那整个国家就有问题了。但是，全国人大常委会违宪也不要紧，全国人大可以管。全国人大常委会对全国人大负责并报告工作，全国人大选举和罢免它的成员，可以修改、撤销它的不适当的决定，全国人大常委会违宪，全国人大可
以制裁。那么，还可进一步问，全国人大违宪怎么办？这是决不可能的。这是对我们国家根本制度的怀疑！如果真的出现，那就是说整个国家成问题了。但也不要紧，全国人大代表个别违宪的事情发生，人民可以监督，选举单位可以罢免、撤换代表。-张友渔：《加强宪法理论的研究》，载《宪法论文选》，法律出版社1983年9月版，第14页。）笔者认为，全国人大制定的法律及其他决定，是完全有违反宪法的可能的。
第一，从理论上说，制宪权是一种原创性权力，而修宪权和立法权是源于宪法的规定，因此它们是一种派生性权力。修宪权的主体及修宪程序虽然是宪法规定的，源于宪法，但通过行使修宪权可以去改变宪法上的原有规定，因此，在一定意义上说，它仍然是一种原创性权力。（注：对于修宪权有无限制的问题，学术界历来分为有限制说和无限制说。有限制说认为，宪法明确规定不得修改的条文，修宪权主体即不得修改。这一学说存在两点疑问：一是宪法的限制性条款能否修改？二是不得修改条款为什么具有不得修改的效力，而其他条款不具有这一效力？）有的学者将修宪权视为制宪权的一部分，就是从这一点出发的。而立法机关在制定法律时，必须严格依照宪法的规定、原则和精神。可见，修宪权和立法权在行使时所需要的民意基础是不同的。在大多数国家，制宪权、修宪权和立法权行使的主体是分离的，由于它们所代表的民意不同，在观念上就很容易得出这样的结论：法律是可能与宪法相抵触的。
在我国，虽然宪法由全国人大制定和修改，法律也是由全国人大制定和修改，但是，全国人大在制定宪法时是作为制宪权主体，行使的是制宪权；全国人大在修改宪法时是作为修宪权主体，行使的是修宪权；全国人大在制定和修改法律时是作为立法权主体，行使的是立法权。由于制宪权、修宪权和立法权三者在主体上的同一性，（注：在实行审查制的大多数国家，早期也由于制宪权与立法权主体的同一性，在观念上认为法律不可能与宪法相抵触，宪法与法律的差异仅仅在于规定事项上的不同。甚至认为，它们在效力上并没有区别。）使得人们很难相信这样的判断：全国人大制定的法律与其制定的宪法之间相抵触。但在理论上，全国人大制定的法律与其制定的宪法之间相抵触是完全成立的。
第二，在实定法上，宪法明确规定，法律不得与宪法相抵触。现行宪法第5条规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”立法法第78条规定：“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。”“一切法律”都不得同宪法相抵触，当然既包括全国人大常委会制定的法律，也包括全国人大制定的基本法律。宪法并没有将全国人大制定的基本法律排除在可能违宪的范围之外。同时，既然宪法具有最高的法律效力，全国人大制定的某本法律就不可能与宪法是并列的。
既然全国人大制定的基本法律是可能与宪法相抵触的，那么，何机关具有判断权呢？对此问题宪法没有作出规定。（注：一些学者认为，这是我国违宪审查制度的一个空白点。-见王克稳：《建立我国制度的理论思考》，载《江海学刊》1989年第2期。这些学者也从此出发认为，应当建立司法审查制或者审查制。吴家麟认为：“基本法律如果违宪了怎么办？那只好由全国人大来个‘自我监督’了，而理论和实践都证明了：自我监督等于没有监督。”-《吴家麟自选集》，宁夏人民出版社1996年6月版，第435页。）立法法对由全国人大制定和修改的法律的范围作了比较明确的规定，但对全国人大制定的基本法律的合宪性的判断权也未作规定，同时，在对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例违宪审查的启动程序作出规定的情况下，对法律的违宪审查的启动程序也未作出规定。这是立法法的一个重大不足之处。
宪法和立法法对全国人大制定的基本法律的违宪审查主体及程序没有作出规定，这里有三种可能性：（1）全国人大制定的基本法律不可能与宪法相抵触，因此，不需要设立相应的机关和程序来对其进行违宪审查；（2）全国人大制定的基本法律虽然可能与宪法相抵触，但在民主集中制的人民代表大会制下，受政治体制、政治理念所决定，没有一个机关有资格来判断并纠正全国人大制定的基本法律是否合宪；（3）全国人大制定的基本法律虽然可能与宪法相抵触，但是，全国人大从其性质出发，完全有自我纠正的能力。
从上面的分析看，全国人大制定的基本法律是完全有可能违反宪法的。因此，第一种可能性应当排除。在民主集中制的人民代表大会制下，全国人大是最高国家权力机关，所有的其他国家机关均在其之下，受其监督，同时，全国人大对其他国家机关的监督是单向的和绝对的，反之。其他国家机关不能对全国人大进行监督，因此，普通法院或者成立专门的、宪法委员会等之类的机构，在现行的权力构造和政治理念下，都不可能也无资格对全国人大制定的基本法律的合宪性进行判断。在现行的政治理念下，国家的一切权力属于人民，但人民行使国家权力的机关是全国人大和地方各级人大，由于全国人大是由全国选举产生的代表组成的，它即代表全国人民，其性质是全国人民行使国家权力的最高机关，而不单纯是立法机关。因此，对全国人大的监督者是全国人民，而不可能是其他国家机关。全国人民监督全国人大的主要方式是通过产生全国人大代表的代表人会选举能够代表人民意志的代表和罢免不能代表人民意志的代表。在人民没有罢免代表的情况下，即假定全国人大是完全能够代表人民意志的。可见，全国人大制定的基本法律如果违宪，全国人大也是能够及时进行自我纠正的。（注：全国人大分别于1990年香港基本法和1994年澳门基本法通过的同时，宣布这两个基本法符合宪法。这是全国人大对于自己制定的基本法律合宪性的判断。既然全国人大可以对由自己制定的基本法律进行合宪性判断，在理论上，当然也可以对自己制定的基本法律进行违宪性判断。从两个实例中也可以看出，全国人大制定的基本法律是由其自身判断合宪与否，而不是由其他国家机关进行判断。）第二种和第三种可能性是存在的。
立法法所确立的对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例违宪审查的启动程序，在已知全国人大的基本法律可能违宪的情况下，对未来建立基本法律的合宪性审查的启动程序必然有推动和启示意义。
三、全国人大常委会与宪法的关系
现行宪法关于全国人大常委会的规定与以前历部宪法相比较，一个突出的不同点在于，扩大了全国人大常委会的职权。其中，全国人大常委会享有立法权又是最为明显之处。（注：1954年宪法、1975年宪法和1978年宪法均规定，全国人大是我国的唯一立法机关。全国人大常委会只可以制定单行条例，其制定的单行条例不能称之为“法”而只称“条例”。）根据宪法规定，全国人大常委会所享有的立法权包括两个方面：（1）有权制定、修改除由全国人大制定的基本法律以外的其他法律；（2）在全国人大闭会期间，有权对全国人大制定的基本法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。全国人大常委会制定、修改的法律及在全国人大闭会期间对全国人大制定的基本法律进行的部分补充和修改，与宪法相抵触的可能性是不言而喻的。
依据宪法的规定，全国人大常委会由全国人大产生，受全国人大监督，全国人大有权罢免由其产生的全国人大常委会的组成人员。宪法第62条第2项规定，全国人大有权“监督宪法的实施”；第11项规定，全国人大有权“改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定”。因此，全国人大常委会制定、修改的法律是否与宪法相抵触，判断的主体为全国人大。但是，宪法的规定有以下不明确之处：
1、全国人大有权监督全国人大常委会制定、修改的法律是否与宪法相抵触，但是，这一监督程序的启动程序是什么，对被认为可能与宪法相抵触的法律的审查程序，对被认为与宪法相抵触的法律如何作出处理决定，处理决定的内容是什么？这些有关监督宪法实施的基本程序，宪法没有作出规定。
2、全国人大有权“改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定”，其中，（1）“不适当”是否包括违宪？（2）“决定”是否包括法律？
3、全国人大常委会在全国人大闭会期间有权对全国人大制定的基本法律进行部分补充和修改，但不得与该法律的基本原则相抵触，那么，该基本法律的“基本原则”是什么？
4、宪法在同一个条款中，既规定全国人大有宪法监督权，同时又规定全国人大有权改变或者撤销全国人大常委会的不适当的决定，两者是什么关系？后者是对前者的补充。是前者的具体表现，还是两者各自独立，属于不同意义上的监督？
立法法第88条第1项规定，全国人大有权改变或者撤销全国人大常委会制定的不适当的法律，有权撤销全国人大常委会批准的违背宪法和本法第66条第2款规定的自治条例和单行条例。（注：立法法第66条第2款规定：“自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行政法规的基本原则，不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。”）立法法的这一规定，对上述宪法规定中存留的问题作了补充性规定：
1、不适当的“决定”中包括法律。宪法中规定改变或者撤销的对象是不适当的“决定”，立法法中直接规定为不适当的“法律”，即全国人大有权改变或者撤销全国人大常委会制定、修改的法律。但是，仍然值得存疑的是，“决定”能否包括法律？全国人大常委会既制定称之为“法”的规范性文件。也作出称之为“决定”的文件，后者中既有规范性文件，也有针对具体问题作出的。全国人大常委会制定的法律是“决定”的一种，还是决定中的一部分是法律？立法法中肯定了全国人大有权改变或者撤销全国人大常委会制定的法律，但没有解决法律与决定之间的关系。
2、全国人大改变或者撤销全国人大常委会制定的法律的理由是“不适当”，不适当的内容是什么，特别是“不适当”是否包括违宪，没有明确。不适当的情形应当是非常丰富的，如违宪、违反基本法律（注：宪法和立法法根据法律的制定主体将全国人大制定的法律称为“基本法律”，而将全国人大常委会制定的法律称为“其他法律”（有的学者称为非基本法律）。但是，宪法和立法法都未对基本法律与其他法律在效力上的差异作出规定。那么，基本法律与其他法律之间在效力上是同等的，还是有差异的，基本法律是否要高于其他法律？笔者认为，基本法律应当高于其他法律，理由是：（1）全国人大在地位上要高于全国人大常委会，全国人大常委会由全国人大产生，受全国人大监督，对全国人大负责。（2）基本法律与其他法律之间不仅仅是内容分工上的不同，以教育方面的立法为例，《中华人民共和国教育法》由全国人大制定，而《中华人民共和国职业教育法》、《中华人民共和国高等教育法》、《中华人民共和国学位条例》虽然同样也是关于教育方面的立法，却是由全国人大常委会制定的。《中华人民共和国教育法》显然是我国教育方面的基本法，其他有关教育方面的立法都不得同该法相抵触。（3）宪法规定，全国人大制定的基本法律，在全国人大闭会期间，全国人大常委会可以补充或者修改，但不得同该法律的基本原则相抵触。这从一个侧面说明，全国人大的基本法律与全国人大常委会制定的其他法律是不同的。立法法在确定法律体系的位阶时，没有区分基本法律与其他法律之间的界限，从而也就没有确定它们之间的不同的效力等级。这是立法法的不足之处。）、不合事宜、不具有实施的可能等。全国人大常委会制定的法律“不适当”的主要表现是：（1）违宪；（2）违反基本法律；（3）补充或者修改基本法律时，与该法律的基本原则相抵触。但是，违宪与另两种不适当的性质是不同的，或者说，将违宪归结为不适当是不确切的。关于这一点，立法法规定的意义在于，进一步强调了全国人大常委会的法律的不适当；但是，立法法却又没能将违宪明确列为被改变或者被撤销的情形，是其不足。
立法法第87条规定，法律有下列情形之一的，由有权机关依照本法第88条规定的权限予以改变或者撤销；（1）超越权限的。宪法规定，全国人大有权制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律；全国人大常委会有权制定和修改除应当由全国人大制定的法律以外的其他法律。比较明确的是，有关刑事、民事、国家机构的问题应当由全国人大制定为基本法律，如果全国人大常委会将这些内容制定为法律，则属于超越权限，构成违宪。（2）下位法违反上位法规定的。全国人大常委会制定的法律违反宪法的规定、基本精神和基本原则，属于此种情形。（3）违背法定程序的。宪法对全国人大常委会的立法程序作了原则性规定，全国人大常委会的立法活动违反了这些原则性规定，也构成违宪。因此，立法法第87条的规定，是对全国人大常委会制定的法律违宪情形的具体描述。
3、宪法和民族区域自治法规定，自治区人大有权根据本民族的政治、经济、文化特点，制定自治条例和单行条例，但须报请全国人大常委会批准。由于自治条例和单行条例可以对法律、行政法规的规定进行变通，即自治条例和单行条例的规定可以“违法”，需要对这种自治权加以控制。自治条例和单行条例可以在允许的范围内“违法”，但是，不能违宪。因此，如果自治区制定的自治条例和单行条例违宪，而全国人大常委会又予以批准，全国人大有权撤销该批准决定及自治条例和单行条例。这是在我国实行民族区域自治下赋予民族自治地方自治权而产生的规范性文件违宪的一种特殊情形。立法法对此予以规定，是对我国违宪审查对象的丰富和发展。
但是，立法法在表述上有不准确之处。立法法第88条规定，全国人大有权撤销全国人大常委会批准的违背宪法的自治条例和单行条例。根据这一表述，全国人大撤销的对象是违背宪法的自治条例和单行条例，而不是全国人大常委会的批准决定。却又将其与改变或者撤销全国人大常委会不适当的法律放在同一项。自治条例和单行条例虽然不是全国人大常委会制定的，但是必须经过全国人大常委会的批准才能生效，批准决定赋予了自治条例和单行条例的法律效力，因此，全国人大认为自治条例和单行条例违宪，应当首先撤销全国人大常委会的批准决定，使自治条例和单行条例失去法律效力，再撤销自治条例和单行条例。
立法法对上述宪法规定不明确之处所作的补充性规定是非常有限的，对全国人大改变或者撤销全国人大常委会制定的法律的监督程序的主要方面，没有作出规定，特别是对监督程序中的启动程序没有涉及，是非常令人感到遗憾的。
四、全国人大常委会的违宪审查
宪法规定，全国人大有权监督宪法的实施。基于全国人大的性质和地位，全国人大对我国的任何国家机关都具有监督权，即如果它认为任何国家机关的行为违反宪法，都有权予以改变或者撤销。立法法仅就全国人大对全国人大常委会的违宪审查作了有限的规定，而对全国人大对其他国家机关的违宪审查没有作出规定。立法法就全国人大常委会的违宪审查则作了比较细致的规定，从立法法的规定看，在我国，违宪审查的主要任务是由全国人大常委会承担。
宪法第67条对全国人大常委会的违宪审查作了比较原则的规定：（1）全国人大常委会有权监督宪法的实施；（2）全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；（3）全国人大常委会有权撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议。立法法在宪法规定的基础上，对全国人大常委会的违宪审查作了更为具体化的规定：
1、对规范性文件向全国人大常委会备案的期限和程序作了规定。立法法第89条规定，行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章应当在公布后的30日内由以下机关报全国人大常委会：（1）行政法规由国务院报全国人大常委会；（2）省、自治区、直辖市人大及人大常委会的地方性法规由制定机关报全国人大常委会；（3）较大的市的人大及人大常委会的地方性法规由省、自治区人大常委会报全国人大常委会；（4）自治州、自治县的自治条例和单行条例由省、自治区、直辖市人大常委会报全国人大常委会；（5）国务院根据全国人大及全国人大常委会的授权制定的法规，由国务院报全国人大常委会。宪法、地方组织法及民族区域自治法仅对地方性法规、自治条例和单行条例向全国人大常委会的备案作了规定，但对行政法规的备案没有作出规定，也没有对这些规范性文件的备案期限作出规定，在实践中，一些国家机关在制定了规范性文件后，由于没有备案期限的规定，实际上不向全国人大常委会备案。这样，就使得全国人大常委会从交付备案这一渠道，审查这些规范性文件是否符合宪法。立法法的规定，使备案更具有操作性。
2、对全国人大常委会审查规范性文件是否违宪的启动程序作了规定。立法法第90条根据主体的不同对全国人大常委会审查规范性文件是否违宪的启动程序作了两个方面的规定：（1）国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人大常委会如果认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出进行审查的要求，由全国人大常委会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见；（2）上述国家机关的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民如果认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出进行审查的建议，由全国人大常委会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见。
上述两者的区别在于：中央国家机关（除国家主席外）和省级人大常委会提出要求，即启动全国人大常委会对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例是否符合宪法或者法律的审查程序；而此外的其他主体提出建议，不一定能够启动全国人大常委会对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例是否同宪法或者法律相抵触的审查程序，要由全国人大常委会的工作机构研究，视其“必要性”。
五、全国人大专门委员会的违宪审查
宪法第70条规定，全国人大设立民族委员会、法律委员会、财政经济委员会、教育科学文化卫生委员会、外事委员会、华侨委员会和其他需要设立的专门委员会。在全国人大闭会期间，各专门委员会受全国人大常委会的领导。
关于全国人大专门委员会的任务，宪法第70条第2款规定：“各专门委员会在全国人大和全国人大常委会领导下，研究、审议和拟订有关议案。”全国人大组织法根据宪法的规定，对各专门委员会的任务作了规定，其中之一为：“审议全国人民代表大会常务委员会交付的被认为同宪法、法律相抵触的国务院的行政法规、决定和命令，国务院各部、各委员会的命令、指示和规章，省自治区、直辖市的人民代表大会和它的常务委员会的地方性法规和决议，以及省、自治区、直辖市的人民政府的决定、命令和规章，提出报告。”因此，根据宪法和全国人大组织法的规定，全国人大各专门委员会在违宪审查方面的任务，就是审议并提出报告。
立法法对全国人大各专门委员会在违宪审查方面的地位和任务，在全国人大组织法规定的基础上，作了更明确的规定，在一定程度上弥补了我国违宪审查组织机构方面存在的不足。
1、立法法第91条第1款规定，全国人大专门委员会在审议中认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向制定机关提出书面审查意见；也可以由法律委员会与有关的专门委员会召开联合审查会议，要求制定机关到会说明情况，再向制定机关提出说明审查意见。制定机关应当在两个月内研究提出是否修改的意见，并向全国人大法律委员会和有关的专门委员会反馈。根据这一规定，全国人大专门委员会特别是法律委员会经过审议后提出的审查意见，是具有法律效力的结论，在一般情况下，制定机关应当按照审查意见进行修改。（注：罗马尼亚1975年宪法在大国民议会内成立了“宪法与法律委员会”，协助大国民议会行使宪法监督权。根据宪法规定，其职权是：（1）对于法律是否符合宪法，向大国民议会提出报告或者意见；（2）对于具有法律效力的命令以及部长会议的决定，按照大国民议会的工作规程，审查其是否符合宪法；（3）适用宪法第52条一般地规定各常设委员会的职权和活动原则。从理论上说，宪法和法律委员会对全部国家机关的任何行为是否符合宪法都有审查权，但不一定有最终的决定权。南斯拉夫1974年宪法上的，其职权包括：（1）判断法规是否符合宪法和法律；（2）判断社会政治共同体的职能争议；（3）判断不同机关之间的权限冲突。可见，立法法的这一规定是借鉴了罗马尼亚、南斯拉夫等一些国家的经验。）制定机关如果不按照各专门委员会的意见进行修改，必须提出不予修改的意见。在一定意义上说，全国人大专门委员会是一个相对独立的违宪审查机构。
2、全国人大专门委员会的审查对象是除全国人大和全国人大常委会制定的法律及作出的决定、决议以外的所有的规范性文件。立法法虽然仅仅规定行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例在审查的范围之内，但是，这些规范性文件既然在审查的范围之内，法律位阶更低的其他规范性文件当然在审查的范围之内。
3、全国人大专门委员会经过审查后，认为这些规范性文件与宪法、法律相抵触的，结论以书面的方式提出。
4、制定机关在接到书面审查意见后两个月内，必须向法律委员会和有关的专门委员会提出是否修改的意见。根据这一规定，无论是否由法律委员会向制定机关提出的审查意见，制定机关除向提出审查意见的专门委员会提出是否修改的意见外，都应当向法律委员会提出是否修改的意见。可见，法律委员会在违宪审查中的地位和作用更为重要和突出。
【关 键 词】立法法/违宪审查/规范性法律文件
2000年3月15由全国人大通过的《中华人民共和国立法法》，主要以调整立法权限的划分及立法程序为规范内容，其中也涉及我国作为“法”的各种表现形式之间的冲突及其解决方法。（注：《中华人民共和国立法法》第2条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的制定、修改和废止，适用本法。”“国务院部门规章和地方政府规章的制定、修改和废止，依照本法的有关规定执行。”）因此，其虽然不主要是对违宪审查制度作出规定的，但对我国宪法所确立和规定的违宪审查制度，有一定的完善和发展作用。（注：《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会监督法》已起草多年，至今未获得通过。从这部法律草案看，这部法律中将有一章是关于“宪法监督委员会”的规定。这将是我国第一部普通法律中专门规定实施违宪审查的组织机构及程序的立法规定。）
一、我国的违宪审查体制
为保证宪法的权威性及统一的宪法秩序，各国均根据本国的历史传统、特定的政治理念，特别是独有的政治体制，建立了相应的违宪审查体制。大体而言，世界上有四种类型的违宪审查体制，即(1)司法审查制。由普通法院在审理个案过程中，对作为该个案审理依据的法律等规范性法律文件的合宪性进行审查，若法院认为该规范性法律文件违宪，在所审理的个案中拒绝适用。这种类型以美国为代表。(2)宪法法院审查制。这种类型以德国为代表。(3)宪法委员会审查制。这种类型以法国为代表。(4)代表机关审查制。由作为代表机关的“议会”、“最高苏维埃”、“全国人民代表大会”等审查规范性法律文件是否违宪。这种类型在19世纪以欧洲大陆法系国家为代表，20世纪以后以社会主义国家为代表。
我国第一部宪法即1954年宪法以后的历部宪法所确立的违宪审查制，均为代表机关审查制。（注：其中，第二部宪法即1975年宪法对违宪审查制没有作出任何规定。）1954年宪法和1978年宪法均规定，全国人大监督宪法的实施。因此，我国确立的实际上是最高代表机关审查制。现行宪法仍然保留了这一体制，但与前两部宪法相比较，具体内容有所发展：(1)确立了违宪审查的总的原则。宪法序言规定，本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。宪法第5条规定，一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触；一切组织都必须遵守宪法和法律；一切违反宪法和法律的行为必须予以追究；一切组织和个人都不得有超越宪法和法律的特权。(2)增加了违宪审查的组织机构。现行宪法在原规定由全国人大监督宪法实施的基础上，增加规定全国人大常委会也有权监督宪法实施。(3)增加了协助全国人大及全国人大常委会监督宪法实施的机构。在现行宪法上，全国人大之下成立了若干委员会，包括专门委员会和根据需要设立的临时性调查委员会，并规定这些委员会的一项重要任务是协助全国人大及全国人大常委会行使监督宪法实施的权力。
我国现行宪法所确立的违宪审查体制，虽然在内容上与以前相比较，有很大发展，但是，从操作性上看，仍然存在一些问题。（注：自现行宪法实施以来，全国人大和全国人大常委会没有宣布过一个规范性法律文件违反宪法而无效。只是在1990年香港基本法和1994年澳门基本法通过的同时，宣布这两个基本法符合宪法。）其中，两个方面的问题比较突出：(1)缺乏专门的违宪审查组织机构。宪法规定由全国人大及全国人大常委会监督宪法的实施，但是，全国人大是非常设机构，全国人大常委会实际担负着最高国家权力机关的职能，其职权有21项之多，同时，在一定意义上说，其也属非常设机构。（注：全国人大组织法第29条规定：“常务委员会会议由委员长召集，一般两个月举行一次”。每次会议的会期由委员长会议决定。由于多数常委会委员实际是兼职的，常委会会议的会期不可能很长。正团为如此，又成立委员长会议的形式来处理常委会的重要日常工作。）因此，实际上全国人大及全国人大常委会没有精力和时间来审查规范性法律文件是否违宪的问题。(2)缺乏违宪审查的程序。在宪法法院审查制和宪法委员会审查制下，宪法法院和宪法委员会是专门实施违宪审查权的机构，因此，各国相应地建立了具体的实施违宪审查的程序。在司法审查制下，普通法院在审理案件过程中，附带地实施违宪审查，即按照司法程序进行违宪审查。代表机关审查制下，代表机关的主要职权是行使立法权和对其他机关的监督权，从理论上说，在没有专门违宪审查程序的情况下，按照立法程序进行审查。但是，违宪审查与立法、违宪审查与一般地行使监督权，存在很大的差异，完全依照立法程序进行违宪审查，使违宪审查的启动、基本原则、审查及具体决定的内容等，实际上存在空白。
立法法在我国现行违宪审查体制下，从以下若干方面作了完善：(1)明确规定，立法应当遵循宪法的基本原则。(2)宪法规定全国人大及全国人大常委会有国家立法权，立法法对法律保留的范围和事项作了具体规定。(3)立法法在第五章《适用与备案》部分，对法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章在适用过程中发生的冲突及解决方法，作了具体规定。(4)立法法在第五章《适用与备案》部分对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的备案，作了具体规定。(5)对全国人大专门委员会特别是法律委员会在违宪审查中的地位和作用作了专门规定。总之，立法法对违宪审查程序作了一定程度的完善。
二、全国人大与宪法的关系
宪法或者由人民直接制定（全民公决），或者由最具民意的代表机关依最严格的程序制定，因此，宪法是民意的最高代表。如前所述，我国宪法序言明确规定，宪法是国家根本法，具有最高法律效力。宪法作为国家根本法，表明：(1)在法律规范范畴，宪法是最高规范；(2)在社会规范范畴，其也是最高规范；(3)一切组织和个人均在宪法之下；(4)一切组织和个人的权力在法的范畴内均源于宪法。
在我国，全国人大是最高国家权力机关，是最具民意的代表机关，因此，宪法由其制定，也由其修改。同时，全国人大又作为立法机关制定法律。（注：宪法第58条规定：“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。”宪法第62条规定，全国人大“制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。”立法法第7条作了类似的规定。）那么，全国人大制定的法律是否可能与其制定和修改的宪法相抵触呢？（注：张友渔认为，有人提出全国人大常委会违宪怎么办？不应该有这个问题。从理论上说，全国人大常委会违宪，那整个国家就有问题了。但是，全国人大常委会违宪也不要紧，全国人大可以管。全国人大常委会对全国人大负责并报告工作，全国人大选举和罢免它的成员，可以修改、撤销它的不适当的决定，全国人大常委会违宪，全国人大可以制裁。那么，还可进一步问，全国人大违宪怎么办？这是决不可能的。这是对我们国家根本制度的怀疑！如果真的出现，那就是说整个国家成问题了。但也不要紧，全国人大代表个别违宪的事情发生，人民可以监督，选举单位可以罢免、撤换代表。——张友渔：《加强宪法理论的研究》，载《宪法论文选》，法律出版社1983年9月版，第14页。）笔者认为，全国人大制定的法律及其他决定，是完全有违反宪法的可能的。
第一，从理论上说，制宪权是一种原创性权力，而修宪权和立法权是源于宪法的规定，因此它们是一种派生性权力。修宪权的主体及修宪程序虽然是宪法规定的，源于宪法，但通过行使修宪权可以去改变宪法上的原有规定，因此，在一定意义上说，它仍然是一种原创性权力。（注：对于修宪权有无限制的问题，学术界历来分为有限制说和无限制说。有限制说认为，宪法明确规定不得修改的条文，修宪权主体即不得修改。这一学说存在两点疑问：一是宪法的限制性条款能否修改？二是不得修改条款为什么具有不得修改的效力，而其他条款不具有这一效力？）有的学者将修宪权视为制宪权的一部分，就是从这一点出发的。而立法机关在制定法律时，必须严格依照宪法的规定、原则和精神。可见，修宪权和立法权在行使时所需要的民意基础是不同的。在大多数国家，制宪权、修宪权和立法权行使的主体是分离的，由于它们所代表的民意不同，在观念上就很容易得出这样的结论：法律是可能与宪法相抵触的。
在我国，虽然宪法由全国人大制定和修改，法律也是由全国人大制定和修改，但是，全国人大在制定宪法时是作为制宪权主体，行使的是制宪权；全国人大在修改宪法时是作为修宪权主体，行使的是修宪权；全国人大在制定和修改法律时是作为立法权主体，行使的是立法权。由于制宪权、修宪权和立法权三者在主体上的同一性，（注：在实行宪法法院审查制的大多数国家，早期也由于制宪权与立法权主体的同一性，在观念上认为法律不可能与宪法相抵触，宪法与法律的差异仅仅在于规定事项上的不同。甚至认为，它们在效力上并没有区别。）使得人们很难相信这样的判断：全国人大制定的法律与其制定的宪法之间相抵触。但在理论上，全国人大制定的法律与其制定的宪法之间相抵触是完全成立的。
第二，在实定法上，宪法明确规定，法律不得与宪法相抵触。现行宪法第5条规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”立法法第78条规定：“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。”“一切法律”都不得同宪法相抵触，当然既包括全国人大常委会制定的法律，也包括全国人大制定的基本法律。宪法并没有将全国人大制定的基本法律排除在可能违宪的范围之外。同时，既然宪法具有最高的法律效力，全国人大制定的某本法律就不可能与宪法是并列的。
既然全国人大制定的基本法律是可能与宪法相抵触的，那么，何机关具有判断权呢？对此问题宪法没有作出规定。（注：一些学者认为，这是我国违宪审查制度的一个空白点。——见王克稳：《建立我国宪法法院制度的理论思考》，载《江海学刊》1989年第2期。这些学者也从此出发认为，应当建立司法审查制或者宪法法院审查制。吴家麟认为：“基本法律如果违宪了怎么办？那只好由全国人大来个‘自我监督’了，而理论和实践都证明了：自我监督等于没有监督。”——《吴家麟自选集》，宁夏人民出版社1996年6月版，第435页。）立法法对由全国人大制定和修改的法律的范围作了比较明确的规定，但对全国人大制定的基本法律的合宪性的判断权也未作规定，同时，在对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例违宪审查的启动程序作出规定的情况下，对法律的违宪审查的启动程序也未作出规定。这是立法法的一个重大不足之处。
宪法和立法法对全国人大制定的基本法律的违宪审查主体及程序没有作出规定，这里有三种可能性：(1)全国人大制定的基本法律不可能与宪法相抵触，因此，不需要设立相应的机关和程序来对其进行违宪审查；(2)全国人大制定的基本法律虽然可能与宪法相抵触，但在民主集中制的人民代表大会制下，受政治体制、政治理念所决定，没有一个机关有资格来判断并纠正全国人大制定的基本法律是否合宪；(3)全国人大制定的基本法律虽然可能与宪法相抵触，但是，全国人大从其性质出发，完全有自我纠正的能力。
从上面的分析看，全国人大制定的基本法律是完全有可能违反宪法的。因此，第一种可能性应当排除。在民主集中制的人民代表大会制下，全国人大是最高国家权力机关，所有的其他国家机关均在其之下，受其监督，同时，全国人大对其他国家机关的监督是单向的和绝对的，反之、其他国家机关不能对全国人大进行监督，因此，普通法院或者成立专门的宪法法院、宪法委员会等之类的机构，在现行的权力构造和政治理念下，都不可能也无资格对全国人大制定的基本法律的合宪性进行判断。在现行的政治理念下，国家的一切权力属于人民，但人民行使国家权力的机关是全国人大和地方各级人大，由于全国人大是由全国选举产生的代表组成的，它即代表全国人民，其性质是全国人民行使国家权力的最高机关，而不单纯是立法机关。因此，对全国人大的监督者是全国人民，而不可能是其他国家机关。全国人民监督全国人大的主要方式是通过产生全国人大代表的代表人会选举能够代表人民意志的代表和罢免不能代表人民意志的代表。在人民没有罢免代表的情况下，即假定全国人大是完全能够代表人民意志的。可见，全国人大制定的基本法律如果违宪，全国人大也是能够及时进行自我纠正的。（注：全国人大分别于1990年香港基本法和1994年澳门基本法通过的同时，宣布这两个基本法符合宪法。这是全国人大对于自己制定的基本法律合宪性的判断。既然全国人大可以对由自己制定的基本法律进行合宪性判断，在理论上，当然也可以对自己制定的基本法律进行违宪性判断。从两个实例中也可以看出，全国人大制定的基本法律是由其自身判断合宪与否，而不是由其他国家机关进行判断。）第二种和第三种可能性是存在的。
立法法所确立的对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例违宪审查的启动程序，在已知全国人大的基本法律可能违宪的情况下，对未来建立基本法律的合宪性审查的启动程序必然有推动和启示意义。
三、全国人大常委会与宪法的关系
现行宪法关于全国人大常委会的规定与以前历部宪法相比较，一个突出的不同点在于，扩大了全国人大常委会的职权。其中，全国人大常委会享有立法权又是最为明显之处。（注：1954年宪法、1975年宪法和1978年宪法均规定，全国人大是我国的唯一立法机关。全国人大常委会只可以制定单行条例，其制定的单行条例不能称之为“法”而只称“条例”。）根据宪法规定，全国人大常委会所享有的立法权包括两个方面：(1)有权制定、修改除由全国人大制定的基本法律以外的其他法律；(2)在全国人大闭会期间，有权对全国人大制定的基本法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。全国人大常委会制定、修改的法律及在全国人大闭会期间对全国人大制定的基本法律进行的部分补充和修改，与宪法相抵触的可能性是不言而喻的。
依据宪法的规定，全国人大常委会由全国人大产生，受全国人大监督，全国人大有权罢免由其产生的全国人大常委会的组成人员。宪法第62条第2项规定，全国人大有权“监督宪法的实施”；第11项规定，全国人大有权“改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定”。因此，全国人大常委会制定、修改的法律是否与宪法相抵触，判断的主体为全国人大。但是，宪法的规定有以下不明确之处：
1、全国人大有权监督全国人大常委会制定、修改的法律是否与宪法相抵触，但是，这一监督程序的启动程序是什么，对被认为可能与宪法相抵触的法律的审查程序，对被认为与宪法相抵触的法律如何作出处理决定，处理决定的内容是什么？这些有关监督宪法实施的基本程序，宪法没有作出规定。
2、全国人大有权“改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定”，其中，(1)“不适当”是否包括违宪？(2)“决定”是否包括法律？
3、全国人大常委会在全国人大闭会期间有权对全国人大制定的基本法律进行部分补充和修改，但不得与该法律的基本原则相抵触，那么，该基本法律的“基本原则”是什么？
4、宪法在同一个条款中，既规定全国人大有宪法监督权，同时又规定全国人大有权改变或者撤销全国人大常委会的不适当的决定，两者是什么关系？后者是对前者的补充、是前者的具体表现，还是两者各自独立，属于不同意义上的监督？
立法法第88条第1项规定，全国人大有权改变或者撤销全国人大常委会制定的不适当的法律，有权撤销全国人大常委会批准的违背宪法和本法第66条第2款规定的自治条例和单行条例。（注：立法法第66条第2款规定：“自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行政法规的基本原则，不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。”）立法法的这一规定，对上述宪法规定中存留的问题作了补充性规定：
1、不适当的“决定”中包括法律。宪法中规定改变或者撤销的对象是不适当的“决定”，立法法中直接规定为不适当的“法律”，即全国人大有权改变或者撤销全国人大常委会制定、修改的法律。但是，仍然值得存疑的是，“决定”能否包括法律？全国人大常委会既制定称之为“法”的规范性文件、也作出称之为“决定”的文件，后者中既有规范性文件，也有针对具体问题作出的。全国人大常委会制定的法律是“决定”的一种，还是决定中的一部分是法律？立法法中肯定了全国人大有权改变或者撤销全国人大常委会制定的法律，但没有解决法律与决定之间的关系。
2、全国人大改变或者撤销全国人大常委会制定的法律的理由是“不适当”，不适当的内容是什么，特别是“不适当”是否包括违宪，没有明确。不适当的情形应当是非常丰富的，如违宪、违反基本法律（注：宪法和立法法根据法律的制定主体将全国人大制定的法律称为“基本法律”，而将全国人大常委会制定的法律称为“其他法律”（有的学者称为非基本法律）。但是，宪法和立法法都未对基本法律与其他法律在效力上的差异作出规定。那么，基本法律与其他法律之间在效力上是同等的，还是有差异的，基本法律是否要高于其他法律？笔者认为，基本法律应当高于其他法律，理由是：(1)全国人大在地位上要高于全国人大常委会，全国人大常委会由全国人大产生，受全国人大监督，对全国人大负责。(2)基本法律与其他法律之间不仅仅是内容分工上的不同，以教育方面的立法为例，《中华人民共和国教育法》由全国人大制定，而《中华人民共和国职业教育法》、《中华人民共和国高等教育法》、《中华人民共和国学位条例》虽然同样也是关于教育方面的立法，却是由全国人大常委会制定的。《中华人民共和国教育法》显然是我国教育方面的基本法，其他有关教育方面的立法都不得同该法相抵触。(3)宪法规定，全国人大制定的基本法律，在全国人大闭会期间，全国人大常委会可以补充或者修改，但不得同该法律的基本原则相抵触。这从一个侧面说明，全国人大的基本法律与全国人大常委会制定的其他法律是不同的。立法法在确定法律体系的位阶时，没有区分基本法律与其他法律之间的界限，从而也就没有确定它们之间的不同的效力等级。这是立法法的不足之处。）、不合事宜、不具有实施的可能等。全国人大常委会制定的法律“不适当”的主要表现是：(1)违宪；(2)违反基本法律；(3)补充或者修改基本法律时，与该法律的基本原则相抵触。但是，违宪与另两种不适当的性质是不同的，或者说，将违宪归结为不适当是不确切的。关于这一点，立法法规定的意义在于，进一步强调了全国人大常委会的法律的不适当；但是，立法法却又没能将违宪明确列为被改变或者被撤销的情形，是其不足。
立法法第87条规定，法律有下列情形之一的，由有权机关依照本法第88条规定的权限予以改变或者撤销；(1)超越权限的。宪法规定，全国人大有权制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律；全国人大常委会有权制定和修改除应当由全国人大制定的法律以外的其他法律。比较明确的是，有关刑事、民事、国家机构的问题应当由全国人大制定为基本法律，如果全国人大常委会将这些内容制定为法律，则属于超越权限，构成违宪。(2)下位法违反上位法规定的。全国人大常委会制定的法律违反宪法的规定、基本精神和基本原则，属于此种情形。(3)违背法定程序的。宪法对全国人大常委会的立法程序作了原则性规定，全国人大常委会的立法活动违反了这些原则性规定，也构成违宪。因此，立法法第87条的规定，是对全国人大常委会制定的法律违宪情形的具体描述。
3、宪法和民族区域自治法规定，自治区人大有权根据本民族的政治、经济、文化特点，制定自治条例和单行条例，但须报请全国人大常委会批准。由于自治条例和单行条例可以对法律、行政法规的规定进行变通，即自治条例和单行条例的规定可以“违法”，需要对这种自治权加以控制。自治条例和单行条例可以在允许的范围内“违法”，但是，不能违宪。因此，如果自治区制定的自治条例和单行条例违宪，而全国人大常委会又予以批准，全国人大有权撤销该批准决定及自治条例和单行条例。这是在我国实行民族区域自治下赋予民族自治地方自治权而产生的规范性文件违宪的一种特殊情形。立法法对此予以规定，是对我国违宪审查对象的丰富和发展。
但是，立法法在表述上有不准确之处。立法法第88条规定，全国人大有权撤销全国人大常委会批准的违背宪法的自治条例和单行条例。根据这一表述，全国人大撤销的对象是违背宪法的自治条例和单行条例，而不是全国人大常委会的批准决定。却又将其与改变或者撤销全国人大常委会不适当的法律放在同一项。自治条例和单行条例虽然不是全国人大常委会制定的，但是必须经过全国人大常委会的批准才能生效，批准决定赋予了自治条例和单行条例的法律效力，因此，全国人大认为自治条例和单行条例违宪，应当首先撤销全国人大常委会的批准决定，使自治条例和单行条例失去法律效力，再撤销自治条例和单行条例。
立法法对上述宪法规定不明确之处所作的补充性规定是非常有限的，对全国人大改变或者撤销全国人大常委会制定的法律的监督程序的主要方面，没有作出规定，特别是对监督程序中的启动程序没有涉及，是非常令人感到遗憾的。 四、全国人大常委会的违宪审查
宪法规定，全国人大有权监督宪法的实施。基于全国人大的性质和地位，全国人大对我国的任何国家机关都具有监督权，即如果它认为任何国家机关的行为违反宪法，都有权予以改变或者撤销。立法法仅就全国人大对全国人大常委会的违宪审查作了有限的规定，而对全国人大对其他国家机关的违宪审查没有作出规定。立法法就全国人大常委会的违宪审查则作了比较细致的规定，从立法法的规定看，在我国，违宪审查的主要任务是由全国人大常委会承担。
宪法第67条对全国人大常委会的违宪审查作了比较原则的规定：(1)全国人大常委会有权监督宪法的实施；(2)全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；(3)全国人大常委会有权撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议。立法法在宪法规定的基础上，对全国人大常委会的违宪审查作了更为具体化的规定：
1、对规范性文件向全国人大常委会备案的期限和程序作了规定。立法法第89条规定，行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章应当在公布后的30日内由以下机关报全国人大常委会：(1)行政法规由国务院报全国人大常委会；(2)省、自治区、直辖市人大及人大常委会的地方性法规由制定机关报全国人大常委会；(3)较大的市的人大及人大常委会的地方性法规由省、自治区人大常委会报全国人大常委会；(4)自治州、自治县的自治条例和单行条例由省、自治区、直辖市人大常委会报全国人大常委会；(5)国务院根据全国人大及全国人大常委会的授权制定的法规，由国务院报全国人大常委会。宪法、地方组织法及民族区域自治法仅对地方性法规、自治条例和单行条例向全国人大常委会的备案作了规定，但对行政法规的备案没有作出规定，也没有对这些规范性文件的备案期限作出规定，在实践中，一些国家机关在制定了规范性文件后，由于没有备案期限的规定，实际上不向全国人大常委会备案。这样，就使得全国人大常委会从交付备案这一渠道，审查这些规范性文件是否符合宪法。立法法的规定，使备案更具有操作性。
2、对全国人大常委会审查规范性文件是否违宪的启动程序作了规定。立法法第90条根据主体的不同对全国人大常委会审查规范性文件是否违宪的启动程序作了两个方面的规定：(1)国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人大常委会如果认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出进行审查的要求，由全国人大常委会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见；(2)上述国家机关的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民如果认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出进行审查的建议，由全国人大常委会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见。
上述两者的区别在于：中央国家机关（除国家主席外）和省级人大常委会提出要求，即启动全国人大常委会对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例是否符合宪法或者法律的审查程序；而此外的其他主体提出建议，不一定能够启动全国人大常委会对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例是否同宪法或者法律相抵触的审查程序，要由全国人大常委会的工作机构研究，视其“必要性”。
五、全国人大专门委员会的违宪审查
宪法第70条规定，全国人大设立民族委员会、法律委员会、财政经济委员会、教育科学文化卫生委员会、外事委员会、华侨委员会和其他需要设立的专门委员会。在全国人大闭会期间，各专门委员会受全国人大常委会的领导。
关于全国人大专门委员会的任务，宪法第70条第2款规定：“各专门委员会在全国人大和全国人大常委会领导下，研究、审议和拟订有关议案。”全国人大组织法根据宪法的规定，对各专门委员会的任务作了规定，其中之一为：“审议全国人民代表大会常务委员会交付的被认为同宪法、法律相抵触的国务院的行政法规、决定和命令，国务院各部、各委员会的命令、指示和规章，省自治区、直辖市的人民代表大会和它的常务委员会的地方性法规和决议，以及省、自治区、直辖市的人民政府的决定、命令和规章，提出报告。”因此，根据宪法和全国人大组织法的规定，全国人大各专门委员会在违宪审查方面的任务，就是审议并提出报告。
立法法对全国人大各专门委员会在违宪审查方面的地位和任务，在全国人大组织法规定的基础上，作了更明确的规定，在一定程度上弥补了我国违宪审查组织机构方面存在的不足。
1、立法法第91条第1款规定，全国人大专门委员会在审议中认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向制定机关提出书面审查意见；也可以由法律委员会与有关的专门委员会召开联合审查会议，要求制定机关到会说明情况，再向制定机关提出说明审查意见。制定机关应当在两个月内研究提出是否修改的意见，并向全国人大法律委员会和有关的专门委员会反馈。根据这一规定，全国人大专门委员会特别是法律委员会经过审议后提出的审查意见，是具有法律效力的结论，在一般情况下，制定机关应当按照审查意见进行修改。（注：罗马尼亚1975年宪法在大国民议会内成立了“宪法与法律委员会”，协助大国民议会行使宪法监督权。根据宪法规定，其职权是：(1)对于法律是否符合宪法，向大国民议会提出报告或者意见；(2)对于具有法律效力的命令以及部长会议的决定，按照大国民议会的工作规程，审查其是否符合宪法；(3)适用宪法第52条一般地规定各常设委员会的职权和活动原则。从理论上说，宪法和法律委员会对全部国家机关的任何行为是否符合宪法都有审查权，但不一定有最终的决定权。南斯拉夫1974年宪法上的宪法法院，其职权包括：(1)判断法规是否符合宪法和法律；(2)判断社会政治共同体的职能争议；(3)判断不同机关之间的权限冲突。可见，立法法的这一规定是借鉴了罗马尼亚、南斯拉夫等一些国家的经验。）制定机关如果不按照各专门委员会的意见进行修改，必须提出不予修改的意见。在一定意义上说，全国人大专门委员会是一个相对独立的违宪审查机构。
2、全国人大专门委员会的审查对象是除全国人大和全国人大常委会制定的法律及作出的决定、决议以外的所有的规范性文件。立法法虽然仅仅规定行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例在审查的范围之内，但是，这些规范性文件既然在审查的范围之内，法律位阶更低的其他规范性文件当然在审查的范围之内。
3、全国人大专门委员会经过审查后，认为这些规范性文件与宪法、法律相抵触的，结论以书面的方式提出。
4、制定机关在接到书面审查意见后两个月内，必须向法律委员会和有关的专门委员会提出是否修改的意见。根据这一规定，无论是否由法律委员会向制定机关提出的审查意见，制定机关除向提出审查意见的专门委员会提出是否修改的意见外，都应当向法律委员会提出是否修改的意见。可见，法律委员会在违宪审查中的地位和作用更为重要和突出。