内容提要: 民法学界对人类个体基因法律属性的认识有不同见解。根据人类个体基因的本质、特征以及在现实中的运用，应当将人类个体基因确定为具有人格权的属性，并通过民法人格权制度对之加以保护。人类个体基因人格权属性以及人格权的法律保护体系既不会将人类个体基因的人格物化，又能通过人格权的商品化理论保护人类个体基因所拥有的财产利益，并且，人类个体基因的人格权保护是世界各国立法的趋势所在。因此，将人类个体基因权利确定为人格权属性并纳入人格权保护体系是人格权法立法的重要内容之一。
21 世纪是基因技术飞速发展的时代。人类个体基因被广泛应用于医疗、保险、雇佣、商业、教育、诉讼、家庭关系和亲子鉴定等领域。随着基因与人的生命健康、人格尊严、社会地位和经济利益的关系越来越紧密，人类个体基因的保护成为民事立法的必然趋势。但民法如何保护基因，是纳入人格权法保护、还是纳入物权法保护抑或是纳入知识产权法保护? 民法理论有不同见解，这种不同见解实际上源于对基因权利属性的不同看法。民法理论关于基因的权利属性主要有“人格权说”、“财产权说”、“知识产权说”、“人类共同财富说”等。正值人格权立法探讨之际，基因是否具有人格权属性，特别是脱离了人体的基因是否还具有人格权属性，以及基因权利在人格权法体系中是否可以得到充分保护成为人格权理论研究不可忽视的话题。因此，本文以基因的本质及其在现实中的运用为基础，以基因权利的核心价值为目标，论证基因的人格权属性及其在人格权体系中的有效保护性，从而为基因纳入未来的《人格权法》保护体系提供必要的理论依据。
一、人类个体基因权利属性的各种学说
人类个体基因权利属性的确定直接关系到人类个体基因权利保护的体系和内容。关于人类个体基因的权利属性，学界主要有以下观点:
1、 人格权说。这种学说认为: 基因，就其物质层面而言，它是由 dna 等遗传物质所组成，而组成我们物质躯体的细胞就带有这些基因，可以说基因是“身体的一部分”，由于身体是人格权中“身体权”这种具体人格权、物质性人格权的客体，因此，尚未与身体分离的基因，当然可以直接适用身体的法律地位; 而就基因的功能层面而言，基因不仅可以通过复制把遗传信息传递给下一代，还可以使遗传信息得到表达。人类基因组包含着决定人类生、老、病、死以及精神、行为等活动的全部遗传信息，基因具有“一身专属性”这种人格法益特点。因此，基因就是这个人本身，基因是人格权的客体，具有人格性。[1]
2、 财产权说。美国学者瓦内流·巴拉德认为，基因信息具备许多财产的特征，例如它可被人占有、可被排他使用，可被浪费、修改、销毁、可免于强制征收等，因而是财产，但它不是完全的财产，因为它不能被继承、赠与、遗赠等，只有由其所有人在其现世利用。（see catherine m、 valerio barrad，genetic information and property theory，innorthweestern university law review，87，1992、 转引自徐国栋: 《民法总论》，高等教育出版社 2007 年版，第 199 页。）
关于基因是物权的客体还是无形财产权的客体，学说上有争议。依照德国法学界的通说，只要不违反法律与公序良俗，与身体分离的部分，可以将其理解为独立的物，得为物权之客体，而属于该人之所有。因此在这个意义下，该部分所包含之基因，当然是该物之成分，而同属于所有权人所有。也就是说，与身体分离的组成部分即为物，可以成为所有权的客体。因此，作为“个人生物身份证”的人类基因附着在血液与头发等上面与身体分离后，是可以作为一种独立的物质而存在的，有特定的价值和使用价值[2]( p、 174)。但也有学者认为，生物科学技术的蓬勃发展已向我们昭示了人类基因技术的无限生命力，如果我们一味强求用某种传统的权利模式来给新出现的人类基因作一个明确的法律地位的定位显然是不太现实的，既然如此，还不如让它自成一体罢了。他们认为，人类基因并不属于严格意义上的知识产权，而是属于兼具人格权与财产权双重属性的新型无形财产权利，不应当归属于人格权、财产权或知识产权等任何一种传统的权利，而应纳入无形财产理论体系之中[3]。
3、 知识产权说。台湾地区有学者用著作权的例子来阐释人类基因具有人格和财产的双重属性，同时建议采取著作权的“中介团体制度”来设立基因财产权的中介体制。他们认为，基因不仅是单纯的物质，同时还具有“一身专属性”这种人格法益特点。由于基因的人格权与财产权双重性格之特性，知识产权的模式为其提供了一种对于基因源比较完整的权利保护，以及对于基因之法律地位比较清楚的界定[2]( p、 191)。
4、 人类共同财富说。这种学说认为，我们每一个人的基因都不全然是自己的，而是我们的祖先经由数百万年的演化发展，一代代遗传下来的。而未来，我们也将把我们的基因一代代遗传下去。因此我们身体内的基因，除了造成我们个别性状差异的基因功能单位外，更重要的是与全人类共同享有的人类基因图组部分。这也正是人类基因组计划( hgp) 所要研究的重点。因此从这个角度来思考，基因既不是我们每一个人自己的，也不是任何其它人的，而是全人类的共同资源财富[2]( p、 192)。
综观上述各种学说可以发现，立足于不同的角度分析，基因的确具有不同的权利属性。“人格权说”强调了人类个体基因的“身体之一部分”和“一身专属性”的特点，“财产说”强调了人类个体基因运用中的巨大“经济价值”，“知识产权说”着重于人类个体基因的“被发现”，“人类共同财富说”侧重于人类个体基因“世代遗传”的特性，不同的立足点必然导致不同的结论。但在法律上要对基因进行有效而周全的保护，真正实现基因权利最核心的价值，必须确定基因最基本的权利属性。
二、确定人类个体基因权利属性的基础
要在法律上对人类个体基因的权利属性进行确定，从而制定相关的规则，首先要探究何谓基因以及基因的本质，这是确定人类个体基因权利属性的生物学基础; 其次，要考量基因在实际中的运用以及其最重要的法益，这是确定人类个体基因权利属性的现实基础; 第三，要遵循民法权利界定的基本规则，这是确定人类个体基因权利属性的法理基础。
( 一) 人类个体基因的本质是确定人类个体基因权利属性的生物学基础
生物学研究表明，基因的概念是一个不断发展的概念。通过生物学史上的几个著名的试验，科学家最终揭示了基因的化学组成，即基因是由 dna 构成。（dna 是巨大的分子聚合物，分子量在 500 000 到 1 000 000 之间，长度是宽度的 300 倍。如此巨大的生物大分子却是 4 种亚单位组成的聚合物，各个亚单位由 1 分子脱氧核糖、1 个磷酸基和 1 个碱基结合而成。dna 缠绕着“核小体”，再经由卷曲、折叠成“环状区段”后，再紧缩成“染色体”，人体长约二公尺的 dna，便是如此压缩成 46 个染色体而塞在长约数毫米的细胞核内。参见程书钧、潘锋、徐宁志: 《话说基因》，清华大学出版社 2005 年版，第 61、第 62 页。） dna 分子中碱基对的排列顺序蕴涵着丰富的遗传信息。基因被确认为是具有特定遗传效应的 dna 片断。它决定了细胞内 rna、蛋白质、酶等的合成，从而决定了生物的遗传性状。（基因与 dna 不同在于，基因偏重于特定形状之表现，是遗传学上的概念; dna 偏重于其分子结构与化学功能。） 简单而言，基因是指 dna 双螺旋分子上的一段核苷酸序列，它们携带着人类生老病死的全部遗传信息，是人类世代相传的物质基础，是赋予有机体特性和功能的信息根源。
尽管，基因在本质上是物质还是信息一直存在各种争议，尽管，“世界是物质的”，但基因概念提出的最根本的基础在于基因物质携带的遗传信息，基因的巨大价值在于这些遗传、控制生物体性状的密码被利用。“基因是现今生命世界图景中一位非常特殊的成员。它不同于生物医学中诸如蛋白质、体液和碳水化合物之类的物质实体，基因这一概念的诞生，并非与某一物质实体相关，并非指称某种特定的已知的物质片断，而是指称一种未知的东西，这种东西与生物体的性状及其生物的世代遗传有着密切的关系。就这一角度而言，基因概念是在生物学理论中产生的一种占位符号。当沃森和克里克建立 dna双螺旋模型后，基因才真正摆脱了占位符号的抽象性，被确认为具有特定生理化学含义与支撑的化学实体。这样在分子层次上，基因，就像各种碳水化合物一样，是一种化学分子，但它又不仅仅等同于碳水化合物，而是承载着肌体的信息、生命的蓝图、运行程序的生命终极因子，正是运用其蕴涵的信息，生命才展开了复杂的生长和发育程序。”[4]( p、 57)
可见，基因的实质在于基因所承载的信息，正是这些信息将基因这种化学实体区别于其他的化学实体。法律上对基因的权利属性进行定位，首先要立足于基因的本质属性，即遗传信息的本质属性，而非单纯的化学物质。
( 二) 人类个体基因的运用是确定人类个体基因权利属性的现实基础
一方面，由于人类个体基因对人类生命健康具有重大价值，基因成为珍贵的资源，能够产生巨大的经济效益; 但另一方面，对基因的滥用最终将导致基因对人类个体生命健康、人格尊严的侵害。经济价值和人格价值，何为基因的主要价值，何为基因的次要价值，这是法律必须作出的选择。因此，通过考量基因的功能、基因的运用以及对人体本身、对社会的价值，确定基因最重要的法益，从而将基因纳入适当的权利体系，以维护基因的最基本权利。
人类对基因的独特应用主要体现在以下几方面，基因治疗（基因治疗，通常指体细胞治疗，是指以构成基因的核酸物质，如脱氧核糖酸为药物在基因水平对疾病进行治疗。黄丁全: 《医疗法律与生命伦理》，法律出版社 2007 年版，第 670 页。）、基因干预（基因干预包括疾病治疗性的基因修补和非治疗性的基因增强: 前者如原位置切除并嵌入正常基因，或嵌入一终止密码来阻断不正常基因的表现; 后者如转载一正常的基因到细胞来弥补细胞因缺乏所产生的变化。黄丁全: 《医疗法律与生命伦理》，法律出版社 2007年版，第 670 页。）、基因诊断（基因诊断是指采用分子生物学方法在 dna 水平和 rna 水平对某一疾病相关的基因进行分析，从而对特定的疾病进行诊断。黄丁全: 《医疗法律与生命伦理》，法律出版社 2007 年版，第 672 页。）、生殖细胞基因治疗（生殖细胞基因治疗是指将正常外援基因用微注射技术转移入患者的胚胎细胞中，以其使患者的后代不再患同样的遗传病。黄丁全: 《医疗法律与生命伦理》，法律出版社 2007 年版，第 674 页。）、基因检测（基因检测是指检测是否具有某种与特定疾病有关的基因缺陷，包括先天基因缺陷和后天基因变异，帮助个人了解自己对特定疾病的“基因倾向性”。黄丁金: 《医疗法律与生命伦理》，法律出版社 2007 年版，第 688 页。）以及利用基因获利等。随着人类对基因研究的深入，对于人类基因在遗传病的诊断、治疗、预防及器官移植等方面的作用将得到更多的应用。而对基因进行后续研究所获得的技术成果还可以为研究者带来巨大的经济利益。因而，谁在将来拥有更多的基因资源，谁就会在科学研究、商业开发等方面抢得了先机。正如比尔·盖茨发出的惊世预言: 超越我的下一个首富必定出自基因领域[5]。
综观人类对基因的运用，可以发现: 首先，人类对基因的运用主要是运用基因的信息，而基因信息又是个体的生命信息，是关乎个体人格独立、人格尊严以及人格自由的核心所在，是法律所要保护的最重要的利益，因此，法律对基因权利的保护首先考虑的应是保护基因的这种人格利益 。其次，基因与基因信息是载体与内容的关系，当基因信息一旦被提取，基因母本与基因信息发生分离，基因母本随即失去使用价值，这表明法律对基因权利的保护首先应建立在基因信息保护的基础上，法律规范的设计也应着眼于基因信息的保护。也就是说，法律保护基因的着眼点在于基因信息的保护，而非基因载体的保护。当然，保护基因信息，离不开保护基因载体，它们互为一体，但保护的核心价值在于基因信息; 第三，人类运用基因检测技术，可能造成基因歧视，运用基因修饰、基因克隆技术可能导致人类独一无二的个性被摧毁，此外，利用基因获利将可能导致基因信息被非法采集、被非法披露，被非法使用，从而从根本上侵害人类自身的人格权利。因此，法律对基因权利的保护首先也是源于对人格的保护，尊重人格和人性尊严是基因权利的基础与和核心。
( 三) 民法权利界定的基本规则是确定人类个体基因权利属性的法理基础
“从民法的基本方法论或者民法的哲学立场观察，民法社会的基本构成结构是人和物，人在民法社会中处于主体地位，而物是组成这个社会的基础，是民法社会的客体，人对物具有支配的权利，主体与客体、人和物之间有着严格的区别。这种人与物的‘主体和客体’的二分法是经过一定的历史发展而形成的。”[6]( p、 23 －24)民事权利是民法的基本范畴，是民事主体维持或实现其某种利益的法律上的可能性，依据民事权利客体所涉及的利益为标准，把民事权利分为人身权和财产权，它们是民法中两类基本的权利，也是民法的两大支柱。在大陆法系民法观念中，严守着人格权和财产权的区分，无论怎样的权利都应该首先纳入现有的权利体系之下，即人格权、财产权或知识产权保护体系。“法律体系在面对现实中指定规范的需求时，也非凭空杜撰一套规范模式，而毋宁是从既有体系中循着基础的规范方针，整理出可模拟的前例，再配合立法政策的考虑修正填补，而后提出法律规范的提案。”（蔡维音: “人性尊严”作为人类基因工程之基础法律规范理念——“人性尊严”作为法律概念其内涵开展之可能性，1999 年中央大学哲学研究所暨应用伦理学研究室主办“人类基因组计划之伦理、法律与社会涵意”学术研讨会。、）诚然，基因兼具人格权、财产权以及知识产权的某些特征，“基因权是一束权利，而非一项权利。”[7]随着基因技术的不断成熟，基因权利势必会作为单独的一项权利加以立法。但目前，更急迫的是如何在现有的立法体系中去应对基因科技发展给人本身权利带来的挑战，因此，基因权利属性的确定首先应当在既有的规范体系中去思考。
三、人类个体基因具有人格权属性
基于上述关于基因的基本理论以及民法权利界定的基本规则，笔者认为，基因最基本的权利属性应当认定为“人格权”属性，并将之纳入人格权保护体系。但现有“人格权说”将“基因人格权”仅限于存在人体的基因权利属性，而不包括脱离人体的基因之权利属性，实际上将基因的载体之存在空间作为权利划分的标准，而没有真正关注基因的信息之本质是不以空间的变化而变化的。因此，学界关于“基因人格权”的理论也遭致诸多的质疑。正因此，本文对基因的人格权属性作进一步的论证。
( 一) 存在于人体的基因具有人格权属性
当基因存在于人体时，基因孕育个体的生命形态，决定个体的健康、控制着个体的性状，它属于人体的一部分，具有人格权的属性。
第一，基因孕育一个人的生命形态。“人类基因组是开始、展开和终止人类生命的充分必要决定因子。因为在人体胚胎发育过程中，那些被视为人体特征之特性的发生和发育，其必要的决定因子就是基因。另外，从人类特有的大脑来看，目前有关大脑发育及功能的研究表明，大脑在形成过程中，在行使功能过程中，既受外界环境的刺激和后天的经验烙印，也与众多基因密切相关，而且，大脑功能和能力发挥所赖以支撑的生物基质就是胚胎发育过程中在基因作用下形成的。”[4]( p、 61)因此可以认为，人类基因是形成人脑及其功能的决定因子，孕育一个人的生命形态。
第二，基因决定着这个人的健康。“许多非传染性疾病直接与一个人的基因有关。人类遗传学研究表明，正常基因在自身复制过程中或在外界条件发生改变的情况下，有可能发生基因突变而形成缺陷基因。人的各种缺陷基因有的是从父母遗传而来，有的则是在受精卵发育成婴幼儿以至继续成长的过程中由于基因突变而形成的，这些也使我们每个人的基因组中平均含有几个缺陷基因。缺陷基因的最大危害在于使人患上遗传病。”[8]( p、 3)“分子遗传学研究进一步揭示，人类所有疾病或健康状态与基因有直接或间接关系，每一种疾病都有其相应的致病基因或易感基因的存在，疾病发生过程则是相关基因与内外环境相互作用的结果。”[5]( p、 56)因此，基因与人的健康息息相关。
第三，基因控制这个人的性状。“精子、卵子细胞的结合构成人之发生的起点，正是通过精子、卵子的结合，受精卵有了一套真正独特的基因组，正是这些独特的基因组决定着每个人从生命之初就有着一个自己的遗传物质，保证了每个人的独特性。据粗略统计，在两个没有关系的个体之间，基因序列中平均约存在着一百万个差异。”[4]( p、 67)所以，世界上所有的人都是个性化的、独特的个体。正是这些独特的基因信息决定着一个人的高矮、胖瘦、疾病与健康，决定着一个人所有的生理特征，甚至主要决定着人们的行为状况。（shawna、 vogel、 the case of the unraveling dna、 discover、 january、 1990: 49、）可以说，基因就是这个人本身。
可见，基因是生命、健康、身体不可或缺的部分。因此，尚未与身体分离的基因，与生命、健康、身体具有相同的权利属性。可以直接适用生命权、健康权以及身体权的法律地位及其规则。
( 二) 脱离人体的基因仍然具有人格权属性
当基因脱离了人体( 如与身体分离的器官、组织等中所包含的基因) ，基因仍然记录着个体的遗传信息，仍然表征着个体的生命样态，仍然具有“功能上之一体”的性质，因此，仍然是人格的延伸。
第一，基因的本质在于信息，而不是在于其物质载体。载体的空间位置并不影响基因信息的存在和功能的发挥。许多学者认为，当基因一旦与人体分离后，是不以个人意志为转移的客观物质存在，具有了财产权的特性，成为了物权的客体，此时对基因的人格利益转化为财产利益，以财产利益进行保护。[9]并常常引用史尚宽先生关于脱离人体器官和组织法律地位的论述和传统大陆法系民法关于脱离人体的组织器官之物之属性的定位来加以论证，即“活人之身体，不得为法律之物，法律以人为权利主体，若以其构成部分即身体之全部或一部为权利之标的，有反于承认人格之根本观点。人身之一部分，自然地由身体分离之时，其部分已非人身，成为外界之物，当然为法律上的物，而得为权利之标的”[10]( p、 250)。
但笔者认为以这种理论来论证基因的法律属性是不恰当的，因为基因与人体器官和组织的性质不同。诚然，“脱离人体的器官和组织一旦脱离了人格的物质载体，那么也就与民事主体的人格脱离了关系，也就不再具有人格的因素了，不再是人格的载体，具有了物的属性”[11]。但基因则不同，脱离了人体的基因仍然是人格的延伸。因为基因是记录生命遗传信息的 dna 序列，它不仅可以通过复制把遗传信息传递给下一代，还可以使遗传信息得到表达。即使基因脱离了人体，人们仍然能通过这些脱离人体的基因了解或掌握了一个人的生命信息。正如考夫曼所说的那样“基因就是我们的生命”[12]( p、 353)。显然，一个人愿意将自己的器官或组织捐赠给他人，但绝不意味着他愿意将自己的基因信息也捐赠出去。一个人让度血液、抛弃毛发等基因载体，也并不意味着他们也让度或抛弃基因，他们对基因仍然存有独享的意愿，仍然拥有受保护的权利，因此，应区别“脱离人体的器官、组织”的法律属性与“脱离人体的器官、组织中的基因”的法律属性。前者是后者的物质载体，更多地具有“物”的属性，属于具有人格意义的“特殊的物”; 后者是前者的内容，是信息，属于人格权的属性。也就是说，脱离人体的基因与其说是物，不如说是信息。“除了人体功能替代物之外，所有的人体衍生物的基因信息都应该同时受到人格权规则的保护。”（袁雪石: “论人格权的二元性”，中国人民大学 2007 年博士论文。）“我们所抛弃的身体的部分，不论是器官、组织还是毛发，他人只要不干预到基因的层次，就不会触及来源者的人格权。但是一旦以研究或科技的方式，触及到基因层次，那么就涉及对该来源者人格权的侵害。”[2]( p、 174)法国民法典在第 16 －8 条规定: “可以鉴别捐赠其身体之一部分或身体所生之物的人的任何信息，以及可以鉴别接受此种捐赠的人的任何信息，均不得扩散之。”这也表明基因是作为区别于器官、组织而加以保护的。
第二，基因信息是隐私权中的个人信息之一部分，隐私权是基本的人格权之一。尽管各国对隐私权的内涵有不同的界定，学者对隐私权的概念也有不同的理解，但一般认为，隐私权是自然人享有的对其个人的，与公共利益无关的个人信息、私人活动和私有领域进行支配的一种人格权[13]( p、 683 －684)。尽管基因载体脱离人体，但由于基因信息是决定和表征个体特征的个人信息，它可以被用于对人的品格、智力、健康水平等各种因素的解释，是个人隐私的深层次内容与核心部分，因此仍然可以作为个体的隐私纳入隐私权的保护。“人类基因组研究的一个直接结果，便是每个人都可以利用自已的一滴血很方便地得到自身的基因图谱。尽管人类中的每一个个体分享着 99、 9% 的相同的基因组成，每个个体的独特性是由剩下的 0、 1%造成的，但就是这 0、 1%构成了个人的基因隐私。”[14]基因信息的隐私利益通常在人格权体系中加以保护。在美国，隐私的概念通过“人的尊严”以及“自我决定”的概念来理解; 德国法主要是通过“人格”、“一般人格权”与“私领域保护”等几个概念的运作来达成相当于美国法中之“隐私”的保护效果; 我国新近通过的《侵权责任法》是将隐私权作为独立的人格权加以保护。
第三，从“功能之一体性”的理论来看，脱离人体的基因仍然具有人格性之特点。“功能之一体性”的理论源于王泽鉴教授对 moore vs、 regents of the university of california 案中的分析。（moore vs、 regents of the university of california 案( 以下简称 moore 案) ，是美国加州最高法院于 1990 年所做的一个判决。在该判决中，法院认为医生应该于建议病人进行某项切除手术前，即告知病人相关于该切除组织的利益，即使对于该组织的运用计划，与该病人的健康并无关连。法院并认为，病人对于切除的组织或细胞并未拥有法律所保障的财产利益，因此不能主张强占。参见王泽鉴:《侵权行为法》第 1 册，中国政法大学出版社 2000 年版，第 108 －111 页。）他认为应以“身体”的观点来看待脱离人体的基因以及类似的身体组织及器官。王泽鉴教授将这个案子放在其《侵权行为法》中关于对“身体权、健康权”侵害的部分，并强调“人格的自主决定在一定的要件下应延长存在于与身体分离的部分，而予以适当必要的保护”。他指出，身体权乃法律特别形成的部分人格权，德国民法第 823 条第 1 项的保护客体不是物质，而是人格的存在及其自主决定领域，实质化于身体的状态之上，并以人的身体作为人格的基础加以保护。现代医学科技的进步，使得若身体部分的分割，依权利主体的意思系为保持身体功能，或其后将再与身体结合时，则为保护权利主体者的自主决定权与身体本身，从法律规范目的而言，应认为此项身体部分在其与身体分离期间，乃构成功能上的一体性。因此对此种分离身体部分的侵害，应认为系对于身体的侵害[15]( p、 108 －111)。他认为，德国联邦法院的判决一方面强调人格权保护的客体并非物质，但是却必须实质化于身体之上。另一方面又基于所谓“功能一体性”的观点，将身体人格权保护的范围扩张及于与身体分离的精子。台湾学者林维信也认为，肯定精子是人体的一部分，则也可以认为基因与人体分离后仍为人体之一部; 而再以“类比联想”进行推论，倘认身体之一部( 如手足) 是人格权客体，则精子亦是人格权客体，则其遗传因素——基因，似亦是人格权客体之一部，具有人格性[16]。
四、人格权体系为人类个体基因权利提供周全的民法保护
( 一) “财产权说”、“知识产权说”以及“人类共同财富说”难以为基因提供有效的基因保护体系
“财产说”注意到基因具有财产利益而给予法律保障，优点是可以很迅速地援用现有财产法益之保护体系来保护基因的财产价值，但缺点在于: 第一，忽视基因的本质属性。基因的本质在于表征个体性状，基因的财产属性不过是基因运用中产生的效应价值，而非基因本身的属性。也就是说，这种财产利益是建立在基因人格属性被运用的基础上。因此，法律所要保护的是基因的本质属性，通过本质属性之保护来保护其所具有的财产利益，而非将基因直接定性为财产权属性、利用财产权保护体系来保护。第二，将基因定性为财产权，将导致兼具有人格价值的法益很容易成为交易的客体，具有物化人格的危机。基因信息的运用最终目的在于提升生命的品质，因此，它的运用必须以尊重人格独立、人格尊严、不侵害人格权为基本前提，基因的保护首先要尊重基因的人格属性，避免基因随意成为交易的客体。第三，基于物权法定原则，物上权利的种类与内涵不能由当事人约定变动，尤其是所有权，只能依法律规定的内涵概括移转，不能有所保留。面对人类基因科技衍生问题的复杂性与难以预见性，“财产说”显然缺乏因应的弹性。[17]第四，将基因视为财产法益加以保护，被侵害人无法获得精神损害赔偿请求权。基因的价值在于基因信息表彰个体的特性，这种特性是人格尊严和人格价值的具体体现，一旦遭受侵害理应得到精神损害赔偿。
“知识产权说”注意到基因兼具人身属性和财产属性，类似于知识产权的属性，但人类个体基因与知识产权的个体有本质的区别。知识产权的客体是人类智力成果，须具备新颖性、创造性，经申请批准才能产生，且受时间、地域的限制; 而基因则是人生来就有的、客观存在的，非人类智力成果，不受新颖性、创造性、时间性、地域性等限制。尽管，基因信息的发现者对基因拥有一定的知识产权，但基因的基本权利源于基因提供者的权利，只有在充分保护基因提供者权利的基础上才能保护基因信息发现者的权利，因此，直接将人类个体基因纳入知识产权保护体系，无法真正实现基因最核心的价值——人格价值。
“人类共同财富说”着眼于基因的遗传特性，但遗传仅仅是基因的特征之一。而且，在民法体系中，共同财富的权利主体难以界定，所谓“人类共同财富”的概念，实际上等同于由不特定人所共享的公共资源。由于无法界定相应的权利主体以及权利客体的范围，在以个人为主体的民法权利体系中就没有立足余地，不能通过私法规范，依私法自治的原则来规范，而只能通过刑法、行政法等来规范，因此，在私法领域将基因界定为“人类共同财富”是没有意义的。
( 二) 人格权保护体系有助于实现基因权利的核心价值——人的尊严
基因科技给人类造福的同时，也隐藏着人类难以预测的不幸。其中，最危险的是基因技术对人的尊严的侵害。当基因信息被揭露，怎样防止基因歧视，实现基因平等? 当基因诊断、基因修饰、基因克隆直接改变人的独立性、多样性时，法律又如何规制基因，实现基因权利的个体性和尊严性? 当基因运用带来越来越多的经济利益，如何预防“人的客体化”? 这是基因权利保护首要考虑的问题，亦是维护人的尊严的问题。国际上两个重复的与基因技术发展有关的宣言都强调基因技术的应用必须首先尊重人的尊严。（如《人类基因组与人权的国际宣言》第 2 条规定: 每个人都有使其尊严和权利受尊重之权，无论其基因特征为何; 这种尊严要求绝对不能把个人简单地归结为其遗传特征，绝对必要尊重他们的独特性和多样性。第 6 条规定: 任何人都不应受到基于遗传特征的歧视，因为此类歧视是侵犯人权、基本自由和人类尊严的，或是有侵犯人权、基本自由的人类尊严的影响的; 第 10 条规定: 任何关于人类基因组的研究或研究之应用，尤其是在生物学、基因学和医学领域方面，都不应该超越对于人权、基本自由、个人尊严以及某些情况下的群体尊严之尊重; 第 15 条规定: 各国应采取适当的步骤，在恰当尊重本《宣言》规定的原则上为人类基因组研究的自由操作提供框架，以捍卫尊重人权、基本自由和人的尊严并维护公众的健康。各国应努力确保使研究结果不被用于非和平目的。又如《国际人类基因数据宣言》第 1 条规定: 本宣言的宗旨是按照平等、公正、团结互助的要求，在采集、处理、使用和保存人类基因数据、人类蛋白质组数据和提取对此类数据的生物标本( 本文此后称之为“生物标本”) 方面确保尊重人的尊严、保护人权和基本自由，并兼顾思想和言论自由，包括研究自由; 确定指导各国制订相关法律和政策的原则; 并为指导有关机构和个人在这些方面的良好实践奠定基础。第 7 条规定: 应竭力确保人类基因数据和人类蛋白质组数据不用于意在侵犯或造成侵犯某一个人的人权、基本自由或人类尊严的歧视之目的或导致对某一个人、家庭或群体或社区造成任何侮辱之目的。）保障人的尊严是基因权益保护的核心价值和基础。
人格尊严在民法中最直接的体现就是人格权。人格权正是维护个体作为人的存在而设立的制度，并通过一般人格权和具体人格权制度实现人格尊严。人类个体基因的平等权、尊严权和自主决定权可以通过一般人格权制度加以实现。个体基因的提取、收集、分离涉及身体权的保护，如果因为基因提取与利用而损害了基因提供者的健康甚至危及生命，则又涉及生命健康权的问题，在生命健康身体权的保护下，个体就可以防止自己的基因被他人非法盗取、盗买盗卖等。个体基因信息的保密、利用则可以通过隐私权等具体人格权加以保障。因此，人格权保护体系为基因权利提供完整而周全的保护框架。（至于在人格权法内如何具体规定人类个体基因权利保护的规则，将另文阐述。）
( 三) 人格权的商品化理论能够有效保护基因的财产性利益
随着人类对基因研究的深入，人类基因在遗传病的诊断、治疗、预防及器官移植等方面具有广泛的应用价值，并带来巨大的经济价值。那么这种基因财产利益又该怎样保护呢? 笔者认为，基因的财产性利益同样可以纳入人格权的保护，运用的是人格权的商品化理论。理由在于:
第一，任何人格权的客体都不可能完全脱离某种物质性的表彰或载体，在人格权法体系中，实际上是通过对物质载体的保护来达到对人格利益的保护。如生命健康权依附于人的人体，纪念品、住宅等私人的物质或空间“附着有”某种私人的人格或精神属性在其上。同一个侵害行为，从物质面考察，看到的是财产法益受侵害的问题; 从精神或人格面考察，看到的则是人格法益受侵害的问题。人格法益与其物质载体是密切相关的，因此对于人格法益的保护，人格权法并不能完全摆脱对其物质载体的保护。也就是说，人格权法是在对物质载体的保护中实现其人格价值的保护。基因的本质是记录个体生命信息，法律保护基因，实际上是保护基因表征个体生命特征的价值，这种价值无疑也包含着财产价值。
第二，人格权中的财产利益日益鲜明。人格权本质上是一种精神权利，以精神性利益为主要内容，但是随着市场经济、大众传媒、商业广告、科学技术的发展，人格权越来越具有财产权的特征。人格权不再是与财产绝缘的纯粹精神性权利，其中包含的经济利益日益被发现和挖掘。德国现代学者 forkel 认为，有一部分之人格权，并非只是单纯具有精神利益之内涵，其尚包含有经济利益之内涵，权利人通过权利之行使，可以享有一定之经济利益，而且这些行为符合社会发展之需要，并为社会通念所接受，在法律秩序上亦应该被肯认[18]( p、 124)。马俊驹教授认为: 随着商品经济关系在整个社会领域的蔓延，越来越多的人的伦理属性，开始具有了可以金钱价值衡量的财产属性。一方面，人开始对自身的部分人格价值进行支配，犹如当初他们支配财产那样; 另一方面，未经本人同意而支配他人人格要素的现象也出现了。这样，传统民法中人格价值与财产的鲜明的对立开始模糊，人像拥有财产那样拥有人格价值已经不再是不可想象的事情[19]( p、 46)。因此，基因的人格权属性并不排斥基因的财产性利益。
第三，人格权商品化理论认为: 在市场经济条件下，人格权中包含财产利益和精神利益两部分，财产利益可以进行商业化利用并成为交易的对象，侵害这一财产利益的应当承担损害赔偿责任[20]( p、 283)。人格权商品化理论最初于 19 世纪，由德国著名学者基尔克提出。基尔克认为，某些具体人格权同时也是财产权。但当时未被立法和司法实践采纳。第二次世界大战后，随着人格权观念的发展以及对人格权保护的加强，德国司法实务和民法理论越来越重视人格权的商品化问题[20]( p、 277)。德国联邦最高普通法院在“玛丽莲·迪特里希案”中确认: 德国民法典第 823 条所保护之一般人格权及其特定之表现形式不仅保护人格之精神利益，亦保护其财产利益[21]( p、 202)。因此，基因可以通过人格权商品化实现其财产利益。
第四，人格权尽管可以商品化，但没有必要将其包含的财产利益确认为一种独立的权利类型。事实上，我国现行立法也认为财产利益是包含在人格权之中的。（例如，《民法通则》第 100 条规定，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。该条从反面确认了不得擅自对他人的肖像进行商业化使用。这是规定在人格权条款中的，而并非在肖像权之外确认了一种独立的权利。）王利明教授认为，“人格权的商品化只是使某些人格权的内容或权能增加了经济利用的性质，但人格权本身固有的属性并没有改变，因而没有必要创设出诸如公开权、商品化权之类的新型的独立权利，而应当采纳德国的统一权利模式，承认人格权中包含精神利益和财产利益两部分，财产利益可以进行商业化利用并作为交易的对象，侵害这一财产利益的应当承担损害赔偿责任。”[20]( p、 283)基因具有一定的经济价值，可以作为商业利用的对象，但这并不改变其人格权的本质属性，因此只要承认基因的经济价值即可，而没有必要创设出一种新型的权利。
五、基因人格权的法律保护是世界各国、各地区立法的趋势
国际立法以及许多国家或地区的立法都十分重视基因的人格权保护，这些立法为我们思考基因的人格权法保护提供了立法借鉴。
1997 年的 11 月 11 日，联合国教科文组织大会就通过了《人类基因与人权的世界宣言》，这是第一份关于生技伦理的正式国际法律文件，也是人类迄今对生技伦理挑战最全面最有力的响应。宣言中揭示的伦理原则及原则冲突时的权衡标准，将是未来各国政府、厂商、研究者及研究对象在从事生命科学相关活动时的指导规范。本宣言在实质上处理了基因的伦理定位难题: 其第 2 条规定表明了基因表彰个体，受个人人格权保障的基本原则。（宣言第 2 条: ( a) 每个人都有权使其尊严和权利受到尊重，不管其具有什么样的遗传特征。( b) 这种尊严要求不能把个人简单地归结为其遗传特征，并要求尊重其独一无二的特点和多样性。）2003 年 10 月 16 日，联合国教科文组织大会在巴黎通过了另一个在国际上与基因技术密切相关的宣言《关于人类遗传基因数据的宣言》。宣言承认人类基因资料具有特殊地位，因为他可预示个人的基因、且可能对其家庭以及后代，甚至对整个有关群体产生重大影响;意识到对人类基因资料的采集、处理、使用等对人格尊严与人格自由有潜在之风险; 认为个人利益和安康应优先于社会和科学研究的权益。（《关于人类遗传基因数据的宣言》第 1 条( a) 项、第 8 条( a) ( d) 项: 第 10 条、第 11 条、第 14 条( a) 项等。）中国是联合国的重要成员国，又是宣言的签字国。宣言应该成为我们进行人类基因研究和立法的准则。
美国至今缺乏可适用于全国的有关基因信息保护的基本法律。大多数州对基因的保护是通过将基因信息作为医疗与健康资料的下位概念纳入隐私保护体系。如 2003 年的《隐私规则》主要通过界定个人健康资讯可得使用与揭露的情况，取得个人隐私利益与政府、医疗产业和公共利益的衡平。该法律对受保护健康资讯之定义为: 任何关于个人过去、现在或未来之身体或心理之健康状况之资讯; 以及任何关于个人过去或未来之健康照护支付资讯[22]( p、 80)。在此定义下，基因信息可以被明确地解释为包含在其中，受到与其他健康信息相同程度的隐私保护。
英国 2000 年 3 月 1 日正式通过修订后的《资料保护法》，新法律的制定背景在于落实欧盟指令，在内容上采取欧盟指令的原则，并涵盖敏感性资料。该法强调尊重当事人对其资料的自主权，落实同意后使用之原则，但也强调基于公共利益考量而加以调和。该法律明确赋予当事人关于其个人资料的六种权利[23]( p、 52)。此外，英国 1975 年的《性别歧视法》、1976 年的《种族关系法》、1995 年的《身心障碍歧视法》等法律也规范了歧视行为，从而间接保护了基因信息的利用[1]( p、 153)。
法国新修订的草案对人之特征的遗传学研究以及通过遗传特征对人进行鉴别问题予以规定，建立新的隐私权类型——基因隐私权。这些规定主要体现在《法国民法典》第 16 条中。如《法国民法典》第16 － 4 条: 任何人均不得侵害人种之完整性。旨在组织对人进行选择的任何优生学实践活动，均予禁止。除为预防与治疗遗传性疾病之目的进行研究外，旨在改变人的后代，对人的遗传特征进行的任何改造，均予禁止。《法国民法典》第 16 －10 条 : 对人之特征进行遗传学研究，仅限于医疗与科学研究之目的。在实施此种研究之前，应当征得当事人的同意。第 16 －11 条: 通过遗传特征对人进行鉴别，仅以司法程序中需要进行的调查或预审范围为限，或仅限于医疗和科学研究之目的。
我国台湾地区 2010 年的《个人资料保护法》第 2 条规定: 本法用词、定义如下。一、个人资料: 指自然人之姓名、出生年月、国民身份证统一编号、护照号码、特征、指纹、婚姻、家庭、教育、职业、病例、医疗、基因、性生活、健康检查、犯罪前科、联络方式、财务情况、社会活动及其他得以直接或间接方式识别该个人之数据。第 6 条规定: 有关医疗、基因、性生活、健康检查及犯罪前科之个人数据，不得搜集、处理或利用。但有下列情形之一者，不在此限……。可见，台湾地区立法也已将基因规定为一种敏感的个人资料而纳入法律保护体系，而《个人资料保护法》的立法目的正是为了保护人格权。
综观各国( 地区) 立法，无论美国的隐私法、法国的人身权立法、英国的资料保护法，还是我国台湾地区的《个人资料保护法》对基因的保护都是从人格权的角度来加以考虑。因此，我国人格权法对基因权利加以保护顺应了基因技术的发展和国际立法的潮流。
结 语
基因的本质属性是人格权属性。当基因存在于人体时，基因孕育个体的生命形态，决定个体的健康、控制着个体的性状，它属于人体的一部分，具有人格权的属性; 当基因脱离了人体( 如与身体分离的器官、组织等中所包含的基因) ，基因仍然记录着个体的遗传信息，仍然表征着个体的生命样态，仍然具有“功能上之一体”的性质，因此，仍然是人格的延伸。尽管基因也具有财产权、知识产权以及人类共同财富的某些特征，但人格权保护体系能够克服其他权利保护的不足，最大限度实现基因权利的核心价值——“人的尊严”: 人格权法中的一般人格权、生命权、健康权、身体权、隐私权等制度为人类个体基因的人格利益保护提供立法依据，“人格权的商品化”理论为基因的财产利益保护提供法理依据，并且基因的人格权保护是世界各国立法的趋势所在。因此，确定人类个体基因的人格权属性，将基因权利纳入人格权保护体系即不会将人格物化，又能通过人格权的商品化理论保护基因所拥有的财产利益，是一个行而有效的基因权利保护框架，未来的《人格权法》立法应当将基因的权益纳入保护体系。
注释:
[1]林维信: “基因资讯保护之研究——以个人资料保护法草案为中心”，载《科技法学评论》2007 年第 1 期。
[2]颜厥安: “财产、人格，还是资讯? 论人类基因的法律地位”，载《鼠肝与虫臂的管制——法理学与生命伦理论文集》，台湾元照出版有限公司 2004 年版。
[3]张云: “人类基因的法律地位探析”，载《重庆科技学院学报( 社会科学版) 》2010 第 2 期。
[4]张春美: 《dna 的伦理地位》，上海书店出版社 2006年版。
[5]杨昆: “比尔•盖茨感叹: 首富将出自基因领域”，载《科学与文化》2001 第 2 期。
[6]杨立新: 《民法总论》，高等教育出版社 2007 年版。
[7]王少杰: “论基因权”，载《青岛科技大学学报》2008 年第 3 期。
[8][德]vogel•motulsky 主编: 《人类遗传学 问题与方法》( 第 3 版) ，罗会元 译，人民卫生出版社 1999 年版。
[9]曹丽荣: “自然人基因的法律属性”，载《河北法学》2008 年第 7 期。
[10]史尚宽: 《民法总论》，中国政法大学出版社 2000 年版。
[11]杨立新、曹艳春: “脱离人体的器官或组织的法律属性及其支配规则”，载《中国法学》2006 第 1 期。
[12]刘春茂: 《中国民法学•知识产权》，中国人民公安大学出版社 1997 年版。
[13]杨立新: 《人身权法论》，人民法院出版社 2002 年版。
[14]吕炳斌: “试论基因技术发展对法律的挑战”，载《华东理工大学学报》2002 第 1 期。
[15]王泽鉴: 《侵权行为法》( 第 1 册) ，中国政法大学出版社，2000 年版。
[16]蔡维音: “‘拟似权利主体’之法律意涵——重新建构人类基因之法律定位”，载《成大法学》2001 第 2期。
[17]李振山: 《人性尊严与人权保障》，元照出版社 2000年版。
[18]谢铭洋: 《论人格权之经济利益》，载戴东雄六轶华诞祝寿论文集编辑委员会编: 《固有法制与当代民事法学》，台湾三民书局 1997 年版。
[19]马俊驹、张翔: “人格权的基础理论及其立法体例”，载《法学研究》2004 年第 6 期。
[20] 王利明: 《人格权法研究》，中国人民大学出版社2005 年版。
[21]钟鸣: 《论人格权及其财产利益》，载王利明主编:《民法典人格权法重大疑难问题研究》，中国法制出版社，2007 年版。
【关键词】经济法；教学模式；经管类专业；优化
文章编号：ISSN1006―656X（2014）05-0209-02
一、经管类专业开设经济法课程的必要性
（一）经管类专业开设经济法课程是社会现实的需要
随着法治理念在我国社会的不断深入，法律深入社会的各方面，经济法由于涉及社会相关经济关系，在当今社会生活中已经占有越来越重要的地位，成为处理当事人之间经济关系的一种手段，不断调节着我国市场的各种经济关系。而随着社会经济的发展，经济关系涉及的范围也越来越广，面临的法律实际问题也越来越多，社会迫切需要大量具有经济专业相关知识并且了解相关法律专业技能的复合型人才。在这种趋势下，经济法教育已不仅仅是法律专业学生的课程，而是纳入了高校经管类专业的基础课程，一方面是为促使学生学习必要的法律知识，并且能够运用经济法解决实际生活中的法律问题，完善自身的知识体系；另一方面是提升学生的法律意识，培养法律思维能力。
（二）经管类专业开设经济法课程是学科建设的需要
随着我国社会经济制度改革的深入，我国与国际惯例接轨的步伐不断加快，大量企业者意识到项目管理知识在企业生存和竞争中的重要性。因此，拥有企业管理和项目实践技术的人员成为企业急需的人员，这种需求也反映在了我国高校教育的培养理念中。高校经济管理专业的培养计划就是培养掌握现代经济管理的基本理论和技能，能够从事综合及部门经济管理的高级管理人才。为达到此目标，毕业生需掌握经济管理的专业知识、基本技能；具备良好的计算机应用能力和经济应用文写作能力；具有一定的外语水平；熟悉国家有关方针政策和法规。要实现培养目标上“熟悉国家有关方针政策和法规”的基本要求，就必须要加强法律法规的学习，因此各大高校的经管类专业在专科课程设置上基本都开设有法律课程的学习，常设的课程有合同法、商法、国际贸易法、经济法等等，其中经济法因为囊括的法律众多，涉及社会的多个方面而成为各大高校法律课程开设的首选。
二、经管类专业《经济法》课程教学现状和弊端
（一）课程安排不够合理，缺乏专业适用性
1、教学大纲对经济法课程的安排不合理
高校对于课程开设的安排主要是依据各专业的教学大纲，目前大部分高校经管类专业《经济法》的课程大部分是开设在大一阶段。将经济法开设在此阶段，高校的出发点在于考虑到经济法涉及到社会生活的方方面面，学生一进校就涉及经济法，既可以增加学生们对身边法律事件的关注度，同时也可以增强学生分析问题、解决问题的能力，可以为以后所学的经济类专业课打下技能基础。殊不知这样的教学安排本身不太利于经济法的教学。经济法囊括的法律众多，很多都涉及到社会经济关系，因此在学习和解决经济法中相关法律问题时需要有相应的经济知识作为前提，而经管类专业学生在大一阶段，所学的基本都是公共课，经济类专业课的开设往往都是在大二、大三阶段，没有经济专业知识的学习，经济法的教学难免不受到影响。
也有经管类专业将经济法的课程安排在大四下学期，虽然这考虑到了经济法教学需要经济知识为前提，但大四下学期属于学生毕业前夕，基本上学生都在为各类的招考、面试而四处奔走，对于经济法的学习也只是处于一种想顺利通过考试的表面记忆阶段，对于经济法的学习本身就欠缺兴趣和主动性，因此经济法教学中希望学生能够理论联系实际的教学目的也会大打折扣。
2、经济法教学内容复杂，教学课时安排不合理
经济法课程本身内容繁多，目前经济法教材的体系一般包括：经济法基础理论、经济主体法、经济运行法、经济规制法、经济程序法。就教学内容来说涉及公司法、物权法、担保法、证券法、金融法律制度、合同法、产品质量法、消费者权益保护法、税法、会计法等等，这么多的教学内容在目前经管类院校的经济法教学时间安排中一般是36学时或54学时，比起法学专业72学时的教学时间来说，经管类专业学生教学时间的差异是明显的。在这种情况下，为完成教学任务，担任经济法教学的教师要么只能对每个知识点采用蜻蜓点水式的教学，要么只能将自己认为重要的部分抽取出来进行讲解。第一种蜻蜓点水式的教学由于只有广度而忽视了教学的深度，学生学习也只是皮毛，根本不可能自行运用理论解决未来工作中的经济法律问题；第二种的教学方式虽然解决了教学深度的问题，但每位老师所受的法学教育有区别，在选取重点时也会存在不同，因此学生学习的重点也有不同，在未来的工作中，很难保证所学和所需的一致性。
3、课程安排缺乏专业性
目前各大高校的经济管理专业包含很多专业，如国际贸易、电子商务、物流管理、会计等等，这些专业就专业设置上都存在着各自突出的特点，但在目前各高校的经济法教学基本没有区分专业的特性有侧重点的进行教学，而是采用统一的教学模式，对所有专业都进行相同内容的教学，课程的安排缺乏专业性。
（二）学生欠缺必要的法律知识，缺乏学习的主动性
经管类专业学生学习经济法课程的时间与法学专业学生存在差异，法学专业学生在学习经济法课程时往往已经学习了法理学、民法、刑法等一部分专业课程，对于法律的基本术语和基本知识有了基本的掌握，但经管类学生由于缺乏了前期必要的法律知识，因此在学习经济法课程的大量法律术语如法人、抗辩权等等，往往觉得难度大，再加上这些术语需要经济法任课教师在教学中花费大量的时间进行讲解，学生在学习这些基本法律知识时往往觉得枯燥，教学时间一长就对经济法这门课程失去了学习的兴趣。
（三）经济法课程以讲授为主，欠缺实践训练
鉴于经济法内容的复杂性以及授课时间的限制，经管类经济法课程的讲授主要是以理论为主，课堂上往往是采用教师采用多媒体设备进行讲解，学生听讲的方式进行，在学生的培养方案中也往往没有涉及学生应用法律解决实际问题的训练，进行案例教学以及实践教学在广大的经管类学生的教学中往往很难开展，因此与专业法学的学生不同，经管类专业缺乏模拟法庭、实际案例分析等实践训练的机会，而经济法恰恰是一门与社会联系密切、需要高度实践的法律学科，欠缺实践教学，不利于学生提升利用法律来解决实际问题的能力，也不利于达成经管类学生应用型人才培养的目的。
（四）考核方式单一，不能突出应用型人才的培养方式
目前经管类专业经济法的考核主要是以考试为主，题型也往往是以选择、判断、名词解释、简答、案例分析为主，其中案例分析往往是采用书后配备的文字案例。为了通过考试，学生往往采取在考前临时记忆的方法通过考试，甚至获得高分，但是对于知识点本身并没有多深的理解，更不用说运用理论来解决生活中实际发生的经济法律问题，正是这种缺乏思维创造性的考核方式，不能突出经济法教学的实践性需求。
三、经管类专业《经济法》课程教学模式优化设计
（一）改进课程安排，增强专业适用性
1、调整教学大纲以及学时安排
鉴于经管类专业经济法的教学依赖一定的经济知识，因此可以调整教学大纲，将经济法的讲授放在学生已经基本学习了相应的基本经济知识以后，笔者认为该门课程开设在大三阶段较为合适。考虑到经济法课程内容的繁杂和多样性，建议经济法的教学时数以72学时为宜，适当延长理论知识，方便经济法老师完成正常的理论教学，笔者认为理论学习以58学时为宜，而剩下的14学时，笔者认为可以作为案例教学、实践训练的专用时间，这样学生既可以学习到理论知识，又可以充分发挥经济法教学的实践性。
2、调整教学内容、增强专业的适用性
前面曾经提到，目前经济法专业上课的内容并没有按照各专业的特点而进行区分，因此笔者建议经管类专业经济法的授课教师可根据不同专业的特点，选取相应侧重的经济法律来进行讲解，如电子商务的学生可以侧重《公司法》、《合同法》；国际贸易专业的学生可以侧重金融法律制度以及市场规制法律制度；会计专业可以偏向于《会计法》、《税法》，这样既可以保持经济法体系的统一性，同时又可以兼顾各专业的实际特点，有利于实践教学，培养经济应用型人才。
（二）改良教学模式，突出实训训练
1、进行案例教学
既然经济法是门实践性很强的学科，那我们就需要改变传统以讲授为主的教学模式，尝试引入案例教学。案例教学法起源1920年代，由美国哈佛商学院所倡导，是采取来自于商业管理的真实情境或事件为案例的教学方式，目的是培养和发展学生主动参与课堂讨论。1根据这个原理，日常的经济法教学中，我们可以以班级为一个整体，以10人为一个小组，每次抽取其中的一个小组将在生活中发生的真实案例进行排演，由其他组进行观摩，在观摩完成后，每组自行收集案例中出现的当事人的基本信息以及基础的证据，在此基础上进行小组讨论分析证据的可信性以及证人证言的真实性。在独自完成证据分析后，小组成员集体讨论拿出对此案例的判断结果，并写出结论报告上交任课教师。在下次课上时，由任课老师带领大家对案例进行分析，提醒学生证据真假分辨的关键点，带领学生对案例的关键点进行分析，从而得出案例的正确处理方法。
通过反复的案例排演，可以不断提升学生们思维的想象力；而后通过案例的证据分析，可以锻炼学生发现问题的能力；通过小组成员的集体讨论可以增强学生们彼此之间的沟通能力；接着结论报告的完成可以提升学生们自行查阅相应法律文献的自学能力；最后教师与学生们共同分析案例，可以促使学生不断的总结，从而不断累积解决实际问题的知识。
2、采用模拟法庭的教学模式
除了案例教学，我们还可以采用其他的教学模式，模拟法庭就是不错的选择。在经济法的教学过程中，可以适当的安排2―3次的模拟法庭。为了模拟法庭的顺利进行，首先可以组织学生到法院进行案件的旁听，了解案件审理的基本程序；第二以班级为单位从中选取相应的法官、当事人、证人、律师以及书记员等等；接着由教师从所讲授的经济法中抽取重要又易于模拟的知识从而编写出基本案例；再将案例交与相应的同学按照开庭、法庭调查、法庭辩论、合议庭评议，最后是判决的顺序完成整个的案件的审理，其余同学一起观摩学习。模拟法庭结束后，由任课教师对模拟法庭中应注意的点以及双方当事人、代表律师、法官等人员表现的不足点进行点评，提出相应的建议。
通过模拟法庭活动的开展，既使得同学们对于重要的知识点有了进一步的认识，并且也拓展了同学们对知识点认识的深度，同时由于模拟法庭充分调动了同学们的表演性和参与性，从而使得课堂教学变得生动，化解了学生在学习经济法基本知识的枯燥性，有利于提高同学们对于经济法学习的兴趣。
3、采用“诊所式教学”，在律师事务所进行实习教育
诊所式教学也称法律诊所式教育，它是一种法学教育模式，法学院的高年级学生在诊所教师的指导下在真实的或虚拟的法律“诊所”中为当事人提供法律咨询、给予法律帮助、予以法律上的“诊断”和“治疗”。2这种教育法在国外较为常见，我们在进行经管类专业经济法教学中可以采取此种方式，将学生以班级为单位每10人分为一组，分别派到律师事务所，具有实践经验的律师老师在办理经济案件时，可带领该组学生参与办案。在办案过程中，让学生学会如何面见当事人，如何对当事人提出的要求进行归纳、整理，如何采集证据、如何写诉状或答辩状。学生通过自身实际参与办案，可以增强自己对法律条款的理解，可以提升自己解决经济纠纷的能力，积累自己的实践经验，从而为未来在社会中处理经济法律问题打下基础。
（三）改革考核方式，突出应用型人才的培养
经管类专业的经济法课程本身与经济的联系就紧密，需要不断的实践，同时经管类人才的培养目标也是提出应用型人才的要求，因此笔者建议应该改革目前以考试未主体的考核方式，从而采取更为灵活的考核方式。考虑到上面提到的教学改良方式，笔者认为学生的期末成绩可以按在案例分析中的表现以及在律所的实习表现两部分组成。其中在小组案例分析中的表现占30%，而剩余的70%由律师事务所的律师老师按照每个学生的实习表现予以评定。
参考文献：
关键词：社会保障法；行政法；法律关系；法律关系主体
社会保障法作为一个独立的、基本的、重要的法律部门已被理论界所认可。但是，由于社会保障法成立较晚，不仅从其他部门法中汲取了不少立法理论、立法技术上的成果，而且在调整的社会关系领域上与其他法律有交叉之处。因此，为加深理解社会保障法的地位和作用，有必要把社会保障法置于整个法律体系中与其他法律进行比较。本文仅对社会保障法与行政法的关系做初步探讨。
一、社会保障法和行政法分属于社会法部类和公法部类
自从古罗马法学家乌尔比安（domitiusuipianus）（约170—228年）提出公法与私法的分类以来，大陆法系国家的学者对法律体系的划分一直沿用公法与私法的“两分法”。他们认为近代的国家和市民社会是相分离的，存在着对立统一的关系，与此相对应，出现了公法部类与私法部类的划分。[1]
古罗马人认为公法是有关国家事务的法律，现代人认为公法是有关整个社会或国家利益的法律，它规定的是国家组织、政府机构及其机构的设置、管理、权限和责任等事项。一般认为，宪法、行政法、刑法和诉讼法等属于公法部类。乌尔比安认为，私法是与个人利益有关的法律。现代西方学者认为，私法关系的主体双方都是私人或私人团体；私法以保护私人利益为目的，民法和商法属于私法。
现代西方学者认为，资本主义进入垄断阶段之后，国家为缓和社会矛盾，避免社会危机，通过社会政策性立法对私法产生干预，此种现象被称为“私法公法化”，由此产生了介于公法私法之间的第三部类即社会法。社会法是国家为干预社会经济和社会生活而制定的各种社会法律规范的总称。社会保障法与经济法、劳动法、环境保护法等都归属于社会法。
社会保障法是社会法中的核心。社会法中的各个部门法是基于国家的社会政策性立法所涉及领域不同而划分开来，例如，对社会经济领域和社会教育领域的立法分别形成经济法、教育法。社会保障法则是对社会生活领域的立法，社会生活不但关系到公民的生存、社会的安定，而且对社会经济发展产生深刻的影响。由此可见，社会保障法在社会法中是居于核心地位的。
二、社会保障法和行政法均以行政机关为法律关系的主体
行政法是调整国家行政机关在履行其职能过程中发生的各种社会关系的法律规范总称。一般情况下，国家行政机关是各类行政法律关系必要的当事人，[2]行政机关的参加是法律关系具有行政性质的必要前提和根本标志。因此，行政机关又被称为行政主体，行政法律关系的另一方称为行政相对人，它可以是国家机关、社会组织、企事业单位和公民，外国人、无国籍人和外国企业也可以成为行政法律关系的相对人。行政机关即行政主体，作为行政法律关系的主体一方是确定的、惟一的，行政相对人则是广泛的、不确定的，某一个组织或个人不管何时何地都是潜在行政相对人，它能否变为现实的行政相对人，则依赖于行政法律关系的成立。
社会保障法律关系中，既有主体一方为行政机关的法律关系，又有双方主体都不是行政机关的法律关系。我们可以从社会保险、社会福利、社会救助这些主要的社会保障项目的分析中看到这一特点。社会保险法调整的社会关系包括：（1）行政机关与社会经办机构之间的关系；（2）行政机关与被保险人（公民或其亲属）或者投保人（用人单位）之间的关系；（3）社会保险经办机构与被保险人的关系；（4）用人单位（投保人）与职工（被保险人）的关系。很显然，（1）、（2）两种法律关系中，因为行政机关（我国的劳动和社会保障部门）是依法履行管理社会保险事务的主体，因此形成的法律关系是行政法律关系。（3）中的社会保险经办机构是事业单位，是政事分开原则贯彻的产物，它是由国家指定的、依法负责保险受理、保险费计收、保险金给付和保险基金管理的机构。从性质上说，社会保险经办机构与被保险人之间的权利义务关系不完全是一种行政法律关系，而是兼具民事和行政的法律关系某些特性的一种独立的法律关系。（4）中的用人单位（雇主）往往以投保人身份出现，它与被保险人（职工）的法律关系是基于现存劳动关系和劳动合同而发生的具有劳动法律关系的特征。[3]此外，在社会医疗保险中，还会有保险经办机构与医院、药店的法律关系，被保险人与医院、药店的法律关系。这些法律关系则具有民事法律关系的性质，比行政法律关系要复杂得多。
社会福利与社会救助中，其法律关系虽然更多地表现为国家行政机关（我国的民政部门）与保障对象之间的行政法律关系，但随着市场经济的发展、社会化管理与服务的推行，在这些社会保障项目中还会有行政机关与福利机构之间的法律关系、福利机构与保障对象之间的法律关系、社会慈善团体与福利对象之间的法律关系、社区组织与福利机构或者保障对象之间的法律关系等。这些法律关系可以是行政法律关系，也可以是民事法律关系。以上情况是社会保障法律关系复杂的多角关系的体现，既有垂直关系又有横向关系的这种特点反映了社会法和行政法的区别。
综上所述，虽然行政法和社会保障法均以行政机关为法律关系的主体，但也存在着差异，即行政法律关系的主体一方必须是行政机关，而社会保障法律关系的主体一方可以是也可以不是行政机关。
三、社会保障行政法构成社会保障法体系的主要组成部分
按照法律在实施过程中的作用，社会保障法由社会保障行政法、社会保障给付法和社会保障争议法三部分组成。[1]社会保障法中直接具有行政法的内容，这是社会保障法与行政法的关系区别于社会保障法与其他部门法的关系之最具特色的表现。
社会保障给付法是社会保障法的主体部分，国家通过给付法的实施，最终实现社会保障的目标，使公民享受到社会保障的权利。给付关系是社会保障法律关系中最基本的关系。保险给付，使遭遇风险的公民得到了补偿；救济给付，使陷入贫困中的公民得以维持社会最低生活；优抚给付，使社会有功人员和承担社会特殊责任的人员得到应有的待遇和保障；福利给付，使公民的基本生活有质的提高。
社会保障争议法的立法目的在于保障公民在社会保障方面的合法权益。具体表现为：保护公民的社会保障权，限制社会保障权的不正当行使；保证国家、用人单位、个人履行社会保障义务，杜绝社会保障领域的违法行为；保证社会保障方面的争议能够得到公正的调解、仲裁和审判。
社会保障行政法产生于社会保障事业的需要。社会保障，总是由国家通过立法强制施行的。由于其施行范围广，施行内容繁多，施行与否事关重大，为了从行政上保证社会保障立法得到实施，国家必须建立相应的社会保障管理机构。社会保障管理机构是社会保障事业的组织者、实施者和管理者，由此产生了社会保障行政法。
社会保障行政法是调整国家行政机关在行使社会保障管理职能过程中，与行政管理相对人关系的法律规范的总称。社会保障管理体制和管理机构的层次、结构、管辖范围和权限，行政工作人员的招聘、培养、考核机制等，通过立法予以确定即形成社会保障行政组织法。有关缴费、给付申请、查询等行政手续方面的立法，有关社会保障行政处罚、行政处分的立法，有关社会保障行政争议和诉讼方面的立法，都必须遵循“行政程序法”的法律规范。有关社会保障基金的筹集、计账规则、统计方法、会计制度、财务管理、发放办法等方面的法律规范构成社会保障基金管理法。为保证国家有关社会保障的法律能够严格地执行和实施，监察管理机构在实施社会保障过程中有无违反法律和政策的行为，需要进行社会保障的行政监督；对基金筹集、管理、发放过程实行同步监督，形成基金监督，对此进行立法形成社会保障行政监督法。总之，社会保障行政组织法、基金管理法、行政监督法构成了社会保障行政法体系。
四、社会保障基本法律关系的实现以社会保障行政法的实施为前提
给付关系是社会保障法律关系中最基本的关系。如前所述，社会保障法律关系非常复杂，但是无论是社会保障管理机构与用人单位、医疗服务机构之间的关系，还是社会保障管理机构在经办具体业务时与社区、工会、金融系统等发生广泛的委托关系，其发生的目的都在于形成一种给付关系，即社会保障管理机构能够履行给付义务，公民可以享有给付的权利。
社会保障管理机构作为社会保障行政法的主体是国家向保障对象提供给付的直接履行者。给付关系是国家通过社会保障立法，约定给予符合法定要件的公民以各种社会保障给付，而社会保障管理机构则代表国家履行约定的内容。因此，给付关系实质是一种合同关系，不存在依赖行政权利而产生的管理与被管理的关系，这就是说，给付关系直接发生于社会保障行政机关（管理机构）与保障对象（公民）之间，而实际上体现的是国家根据宪法对公民承担的义务。[4]就给付本身而言，给付者即社会保障管理机构，由国家赋予其义务（或权利），接受者即受保障的公民，由宪法赋予其权利，因此，给付者与接受者之间是平等主体之间基于法律规定产生的权利义务关系。但是给付多少，接受多少又不能依当事人的意愿而确定。由此可见，给付阶段的关系既不是当事人地位平等依自愿原则产生的民事法律关系，又不同于体现国家行政权利的行政法律关系，这正是给付关系作为社会保障法律关系的最基本关系的原因，也正是社会保障法不属公法也不属私法而是社会法的原因。
社会保障活动中的上述给付行为相对于保障对象而言，是整个过程的结果。这一结果的实现必须以基金的筹集为前提，尤其是市场经济条件下基金筹集与管理，作为社会保障法律行为几乎存在于社会保障活动的整个过程。在基金筹集与管理过程中，社会保障管理机构（行政机关）的参与必不可少，由此形成的社会保障行政法律关系，其行政权利的色彩十分浓厚。例如，社会保障管理机构强制用人单位缴纳社会保险费，必要时可以作出行政处罚、行政处分的决定等。由此可见，社会保障行政法对社会保障的基本关系即给付关系的实现起着前提性的作用，既可以保证社会保障基金足额筹措到位，又能依靠行政权利管理好社会保障基金。
社会保障行政法除了对社会保障的上述核心作用外，还有一些基本作用。如前所述，通过行政法确定社会保障管理体制；确立管理机构的层次、结构、管理范围和权限；确立社会保障行政工作人员的招聘、培养、考核机制；审核给付对象的资格和条件，监督社会保障的运行，等等。这些都影响着社会保障基本给付关系的实现。
[参考文献]
[1]方乐华。社会保障法论[m]、上海：世界图书出版公司，1999。
[2]姜明安。行政法学[m]、北京：法律出版社，1998。
在某种意义上，一门学科的发达程度往往取决于这门学科中概念的精细程度。民法以及其他许多部门法学，经过漫长的发展，已经形成林林总总的既有概念，如物权与债权、所有权与他物权等，法学家正是运用这些概念分析现实中的法律关系。尽管在对简易案例的分析中，既有的概念却往往力不从心。例如，中国的《公司法》颁布前后，一些法学家以“所有权”的概念界定股权的性质，一种所谓的股权的“双重所有权”的理论一度流行，然而，这一理论既示能揭示股权的内在结构，也未能说明股权的基本关系，反而为公司法学平添了许多混乱。
其实，对复杂的法律关系的分析的最好的方法就是将其化约为若干最为基本的法律关系，正如化学家对化合物的分析的最好的方法就是将其化约为若干基本元素一样。这里，“最为基本的法律关系”就是本文所谓的法律关系的元形式，[注释]它们是“法律中的化学元素”。
近两个世纪以来，德国的概念法学以及英美的分析法学等学派对于这一重要问题的研究都曾经作出卓越的功绩，但是，概念法学和分析法学的理论和方法对中国的法学研究并未产生深刻的影响，法律关系的元形式理论作为一种重要的法学方法论，也未赢得应有的关注，在中国既有的法学话语中，特别是中国民法学的话语中，一套系统的精当的用以描述最为基本的法律关系的法学概念与术语更有尚付阙如。尽管现有的法学文献中也充斥着权利、义务、自由、权力、责任、豁免等基本法律概念与术语，但其语义之模糊，用途之含混，却阻碍着我们获得一个关于法律关系的清晰图景。
古语云：“不利其器，何善其事？”由于缺乏必要的概念的辅助，所以，在当前的法学研究中，中国的法学家并不擅长于“元素分析法”，即以法律关系的元形式理论分析复杂的法律关系，却是习惯于“大刀阔斧”，采用“以化合物分析化合物”的方法，所以，每当法学家面临一种复杂的法律现象而困惑不解时，诸如“双重所有权”的理论总会跳将出来应急一时，抛下许多语言的迷障，使得法学研究陷入云山雾海之中，例如信托权利研究、国有企业经营权研究都曾陷入这样的境况。而此种法学理论的贫乏，在司法实践中又表现为一种更为严重的情形：法官无力于精确的法律分析，转而借助混沌的道德感觉，决断讼案。在这样一个过程中，所谓的法治也渐渐脱去了法治的真髓，法治终不成其为法治了。
当然，法律关系的元形式的研究，除上述的在法的方法论上的意义外，它亦具有法的本体论的意义。中国的法学研究缺乏系统而严谨的方法论，同其他自然科学和社会科学相比，这是中国法学的致命弱点，但此种方法论上的匮乏主要根由则在于，作为法学的立命之本的“一般规范理论”未见发达，这里所谓“一般规范理论”如同凯尔森所谓“纯粹法学”、拉仑兹所谓“法的规范结构理论”等，是关于法作为一种规范性话语的自在的概念与逻辑体系，是法的形式理论。法正是依据它对材料进行整理，进而创制法律规范，两者关系恰如数理逻辑之于数学，语法之于语言一般。
而最为基本的法律关系即法律关系的元形式正是这一理论的源点，在近现代法律科学的发展过程中，众多睿智的法学家如普芬道夫、边沁、奥斯丁、温德夏特、凯尔森、霍兰德、萨尔蒙德、霍菲尔德、哈特、拉仑兹等，以其艰辛的工作已经构筑了一个关于法律关系元形式的一般理论。本文拟立足于这些学者的经典文献，力图以精练和妥当的汉语总结和陈述法律关系元形式的一般理论，在法的方法论和法的本体论方面为中国的法学做一点基础工作。
二、从自然状态到法律状态：一种关于法律关系元形式的逻辑推理
所谓法律关系是指法律所规定的法律主体之间的规范性关系。
法哲学家将法律出现之前的人类状态，拟设为“自然状态”，[注释]在这一状态中人们享有绝对的自由，此即“自然自由”。但是，“自然自由”只能导致人类的盲目冲突乃至巨大混乱，所以，法律出现了。
法律自其诞生始就是作为对自然状态的一种反动而存在的，所以，法律状态与自然状态是两个相互对立的状态，其对立性就表现在法律的本质功能就是限制人们的自然自由，使人的自由通过法律而达到协调。所以，康德这样界定法律，“法律是全部条件，根据这些条件，任何人的有意识的行为，按照一条普遍的自由法则，确实能够和其他人的有意识的行为相协调。”[注释]
法律的这种限制自然自由的功能，首先通过一种直接的方式实现，即直接规定人们必须做什么，或必须不做什么。其中所谓“必须做什么，或必须不做什么”就是法律义务，它是对自然自由的否定，但是，法律并不对所有的自然自由都加以否定，法律对部分自然自由仍加以肯定，但此种被肯定的自由已从自然状态中的“自然自由”升华而为法律状态中的“法律上的自由”了，法谚所曰：“法不禁止即自由”，其义正在于此。
此外，法律还通过一种间接的方式限制自然自由，即不直接规定人们必须做什么，或必须不做什么，而是授权某一法律主体，由它来规定人们必须做什么，或必须不做什么，甚至由它进一步授权其他法律主体规定具体的法律义务。这里，所谓“授权”之“权”，就是法律权力。
英国分析法学家哈特据此将所有的法律规则简明地分为两类，一是通过直接的方式限制自然自由的法律规则，即规定法律义务的法律规则，哈特称其为第一性规则；二是通过间接的方式限制自然自由的法律规则，即授予法律权力的法律规则，哈特称其为第二性规则。[注释]
第一性规则所规范的法律关系就是“权利——义务”关系，[注释]这是法律关系元形式之一，但是，正如上面已经指出的，在某些情形下，对于人们的行为，法律未作“必须做什么或不做什么”的规定，即不存在第一性的法律规则，法律保留了“自然状态”中的“自然自由”，并使其成为“法律上的自由”，此种情形也是一种独立的法律关系的类型，它在逻辑上是一种与“权利——义务”关系的相反类型的法律关系，即“无权利——无义务（自由）”关系，这是法律关系的元形式之二。
第二性规则所规范的法律关系就是“权力——责任”关系，这是法律关系元形式之三，同样，在某些情形下，法律也没有授予某法律主体以权力，即不存在第二性法律规则的规范，法律保留了“自然状态”中的“自然无权力”，并使其成为“法律上的无权力”，此种情形也是一种独立的法律关系的类型，它在逻辑上是一种与“权力——责任”关系一种相反类型的法律关系，即“无权利——无责任（豁免）”关系。
从以上的分析可以看出，法律关系的四种元形式，其中两种元形式即“权利-义务”关系和“权力-责任”关系是必须由法律规则明确规定的，而另外两种元形式即“无权利-无义务（自由）”关系和“无权力-无责任（豁免）”关系是无须法律规则明确规定的，它们可以根据“法不禁止即自由”和“法不设责即割免”的逻辑分别推演出来。当然，法律也可以明确规定“无义务（自由）”或“无责任（豁免）”，但此类法律规则不是基本的法律规则，而只是在整个法律体系中承担技术性功能，如“但书”。
下面，我们对法律关系的四种元形式作简要的定义和示例。
三、法律关系元形式：类型、定义与示例
1、元形式之一：（狭义）权利-义务关系
所谓（狭义）权利-义务关系，指在甲与乙之间，乙必须做什么或不做什么。此种法律关系，对于甲即为（狭义）权利，对于乙即为义务。
例1：乙欠甲100美元，甲有权利要求乙偿还100美元，乙有义务偿还甲100美元。
例2：甲有权利要求乙不侵犯其人身，乙有义务不侵犯甲的人身。
例3：乙袭击甲造成甲身体伤害，甲有权利要求乙赔偿其损害，乙有义务赔偿甲的损害。
2、元形式之二：无权利-无义务（自由）关系
所谓无权利-无义务（自由）关系，指在甲与乙之间，乙不必须做什么或不做什么，即乙可以做什么或不做什么。此种法律关系，对于甲即为无权利，对于乙即为无义务（自由）。必须强调的是，这里的“甲之无权利”系指甲无权利要求乙做什么或不做什么。
例1：在紧急避险状态中，乙可以损害甲的财产，即乙没有“不损害甲的财产”的义务，即乙有“损害甲的财产”的自由，甲无权利要求乙在紧急避险状态中不损害其财产，此即甲之无权利，乙之无义务（自由）。
例2：乙拥有一片土地，乙有使用这片土地的自由，即乙没有“不使用这片土地”的义务，甲无权利要求乙不使用这片土地。
例3：甲拥有一项专利，乙有义务不使用甲的专利，但是，之后甲与乙签定协议，甲许可乙使用其专利，此协议否定了乙原有的“不使用甲的专利”的义务，在协议期内，乙无“不使用甲的专利”的义务，即乙有使用甲的专利的自由，而甲在协议期内无权利要求乙不使用其专利。
3、元形式之三：权力——责任关系
所谓权力-责任关系，指在甲与乙之间，甲能够通过自己的行为创设、变更或消灭乙与甲或乙与其他人之间的特定的法律关系。此种法律关系，对于甲即为权力，对于乙即为责任。
例1：乙委任甲为其人，甲乙与他人签订合同，此即甲之权力，乙承担合同的法律关系，此即乙之责任。
例2：乙向甲发出要约，甲通过承诺行为设定乙与甲之间的合同关系，此即甲之权力，承诺对于乙发生法律效力，此即乙之责任。
例3：政府官员甲向公民乙签发罚款书，从而创设国家与公民乙之间的罚款与被罚款的法律关系，此即甲之权力。乙承受甲所创设的国家与乙的此种法律关系，此即乙之责任。
4、元形式之四：无权力-无责任（豁免）关系
所谓无权力-无责任（豁免）关系，指在甲与乙之间，甲不能够通过自己的行为创设、变更或消灭乙与甲或乙与其他人之间的特定的法律关系。此种法律关系，对于甲即为无权力，对于乙即为无责任（豁免）。
例1：乙拥有一栋别墅，甲无权力处分乙的别墅，甲的处分行为不能改变乙对于别墅的所有权，此即甲之无权力，乙之无责任（豁免）。
例2：甲无行为能力，甲未经其监护人同意将自己的房屋赠送给乙，此赠送行为为无效法律行为，即甲无权力处分自己的房屋，乙不能因为甲的赠送行为而获得甲的房屋的所有权，此即乙之无责任（豁免）。
例3：《中华人民共和国企业破产法》第35条规定，人民法院受理破产案件前6个月至破产宣告之日的期间内，破产企业无偿转让财产的行为无效。甲是破产企业，此期间内，甲无权力将财产无偿转让给乙，乙不能获得财产的所有权，这也是乙之豁免（无责任）。
四、法律关系的若干原则
为了更清晰和深刻地理解法律关系的元形式，我们首先应当明了有关法律关系的若干原则：
1、法律关系具有三项基本要素，即法律关系的主体、法律关系的形式和法律关系所指向的行为。
2、法律关系是人与人之间的关系，而不是人与物之间的关系。
这里，所谓的“人”是法律上的人，即法律主体。所谓的“物”是指非法律主体的客观事物。法律上的人并不一定仅仅就是我国法律上的自然人与法人两种，一些国家的古代法律曾经将神庙和动物也拟制为法律主体，在分析法学的观念中，这也是法律上的人，因为法律上的人不同于社会学和生物学上的人，它的本质特征在于法律的拟制，它只因法律的拟制而产生，而不因其它。[注释]
法律关系是人与人之间的关系，即法律主体与法律主体之间的关系，这是一个基本的原则，然而，人们在认识和分析法律有关系时，常常忽略这一原则，走向歧途。如关于“物权关系”的一种学说就认为，“物权关系”是人与物之间的法律关系，物权就是对物的权。其实，物权的本质也仍是人与人之间的关系，而非人与物之间的关系，不过物权所包含的人与人之间的关系是物的所有权人与一切其他人之间的关系而已。
3、每一种法律关系都指向一种行为，它是对于这种行为的规范关系，这种行为可以与物有关，也可以与物无关，可以是事实行为，也可以是法律行为。
4、每一种法律关系都具有一种规范形式，最为基本的法律关系的规范形式，即法律关系的元形式，是两个法律主体之间的关于某一行为（事实行为或法律行为）的规范性关系，而不是一个法律主体与多个法律主体或多个法律主体与多个法律主体之间的复合关系。
关于这一原则，权力——责任关系需要特别说明，例如在甲与乙之间，甲有权力，乙有责任，甲能够决定乙与丙之间的法律关系，尽管这里涉及到丙，但是，这里的权力-责任关系仍然只是存在于甲和乙这两个法律主体之间。
5、法律关系的结构可以这样的公式来表示：N＝F（xy），其中N＝法律关系，F＝法律关系规范形式，x＝法律关系的主体，y＝法律关系所指向的特定行为
6、在法律关系的元形式中，一方法律主体承受法律利益，另一方法律主体承受法律负担，法律利益表现为（狭义）权利、无义务（自由）、权力、无责任（豁免）四种形式，相对应地，法律负担表现为义务、无权利、责任、无权力四种形式。
法律利益就是广义上的的权利概念，见下文。
7、一个法律主体和多个法律主体之间的法律关系或多个法律主体与多个法律主体之间的关系可以化约为若干的法律关系元形式。
这一原则就像数学中一个原则：“任何数都可以化约为质数之和”，只不过数学中的质数是无限的，而法律关系的元形式却只有四种。这一原则也象物理学中的一个原则：“任何物质都可以化约为原子组合的形式”。
五、与法律关系元形式相关的法律术语之阐释
每一种法律关系的元形式包含两个基本的法律概念，四种法律关系的元形式则涉及八个基本的法律概念，这八个基本的法律概念之间存在着相互对应的相反关系、关联关系和矛盾关系（注：法律上的相反关系和关联关系是霍菲尔德提出的，而法律上的矛盾关系是G、L、Williams教授提出的，那么，法律上的矛盾关系是什么含义呢？让我们举例说明，例如（狭义）权利与自由之间的矛盾关系就是指，在甲与乙之间，如果甲有（狭义）权利，就意味着乙没有自由，即“一方有（狭义）权利，另一方就没有自由”，也就是说，这两个概念不可能共存于一个法律关系的元形式之中，这就是（狭义）权利与自由之间的矛盾关系。），如下列图式所示：[注释]
法律上的相反关系
权利
无权利
无义务（自由） 义务
权力
无权力
无责任（豁免） 责任
法律上的关联关系
权利
义务
无义务（自由） 无权利
权利
责任
无责任（豁免） 无权力
法律上的矛盾关系
权利 无义务（自由）
义务 无权利
权力 无责任（豁免）
责任 无权力
下面，我们对八个基本的法律概念及其法律术语作具体阐释。
权利-义务
这里的权利概念是狭义的权利概念，而在一般的法学文献中，“权利”是一个大箩筐般的词语，其内涵繁多，歧义丛生。除狭义的权利概念外，本文所谓的权力、自由和豁免等概念也均有权利一词的指向范围之中。
所以，关于“权利”一词在法学话语中的使用，我们可以作这样的总结：狭义上的权利概念是指，在一方法律主体（甲）必须为另一方法律主体（乙）做什么或不做什么的法律关系中，另一方法律主体（乙）所处的法律地位，即另一方法律主体（乙）具有要求一方法律主体（甲）做什么或不做什么的正当性；而广义上的权利概念则等同于法律利益的概念，它不仅包括狭义的权利概念，也包括本文前面所界定的权力、无义务（自由）和无责任（豁免）三个概念。
狭义的权利概念本质上是一种十分抽象的理念，是一种无形的规范关系，令人难以直观把握，但在实践中，它往往通过拥有（狭义）权利的一方法律主体的请求行为表现出来，所以，在法学史上，法学家通过“请求”这一形象的概念来把握（狭义）的权利概念。例如，在英美法系，法学家用“claim”一词来表示狭义的权利概念，而在大陆法系，民法学家则用“请求权”（Anspruch）的概念来表示狭义的权利概念。但是，严格说来，用一个形象的行为来演示一个纯粹理念上的规范关系是一种不严谨的做法。
无权利-无义务（自由）
这里的自由概念与我人的日常意识所理解的自由概念不尽相同，它纯粹是对义务的否定，它是指在一方法律主体（甲）无权利要求另一方法律主体（乙）做什么或不做什么的法律关系中，另一方法律主体（乙）所处的法律地位。而我们的日常意识所理解的自由概念则不是一种最为基本的法律关系，而是一种复合性的法律关系，它不仅包含上面所定义的自由概念，同时还包含狭义的权利概念，例如，在我们的日常意识中的“公民的迁徙自由”概念，它一方面包含公民可以自由迁徙的含义，即他人或政府无权利要求公民不自由迁徙，另一方面，它也包含公民有权利要求他人或政府不干预其迁徙自由，即他人或政府有义务不干预公民自由迁徙的含义，甚至包含公民有权利要求他人或政府积极协助其自由迁徙，即他人或政府有义务积极协助其自由迁徙的含义。在现实生活中，一种自由如何仅含有“可以做什么或不做什么”的概念，而不含有“请求他人不干预”以及“请求他人积极协助”的概念，那么，它是形同虚设，无实际意义，但是，我们不能因此而否认本文所界定的自由概念在逻辑上是一种独立的法律关系。
所以，关于“自由”一词在法学话语中的使用，我们也可以做这样的总结：狭义的自由概念是指本文所界定的与“无权利”相关联的、与“义务”相反的自由概念，而广义的自由概念就是指上述的我们日常意识所理解的自由概念。
在英美法系，一些法学家如霍菲尔德用“privilege”来表示本文所界定的自由概念，而用“liberty”表示我们的日常意识所理解的自由概念。
权力-责任
法学家对权力概念的发现是比较晚近的事情，在英国第一个比较明确地将权力（power）概念从权利（right）概念中提炼出来的法学家是萨尔蒙德，他指出权力可以是公法性质的，即公权力，也可以是私法性质的，即私权力。
公权力与私权力都可作进一步的分类。在公法中，如果实施权力是一种义务，那么这种权力就是职权（ministrialpower），如是实施权力是一种自由，那么，这种权力就是裁量权（discretionrypower），（注：Dias：Jurisprudence，fourthedition，Butterworths1976，p、57、）但是，这里的职权和裁量权概念就不是纯粹的权力形式了，而是复合性的法律概念，因为它们中掺入了其它元形式如义务和自由。在私法中，决定他人法律关系的权力通常称为authority，而决定自己的法律关系的权力通常称为capacity、
值得注意的是，在当前的许多法学论文中，强制力被视为“权力”特别是“公权力”的本质特征，这是一个歧途，而且是一个巨大的歧途，然而在这个歧途中却挤满了法学学者。这一歧途之“歧”就在于：它将对权力这一法律概念的分析引到社会学的路途上了，却抛弃了法学自身的方法，即规范分析的方法，将一种法学上的规范关系变为一种社会学上的事实关系，实在有“张冠李戴”之嫌，因为规范关系纯粹是理念世界中的关系，不掺杂丝毫强制力的成分。
本文中责任概念与一般的汉语法学文献中的责任概念的差异就更大了，在后者，所谓责任是指违反了既定的法律规范后所导致的法律上的不利。而在本文中，责任则是指一法律主体的法律关系的设定、变更和消灭决定于另一法律主体的法律行为这样一种法律关系。
无权力-无责任（豁免）
这里的豁免概念与国际法上的豁免概念如“国家及其财产豁免权”不尽相同，后者主要是指“法律规定的例外”，这种“例外”可以是义务上的例外，免于某种义务，当然，也可以是责任上的例外，免于某种责任，即无责任，但是它决不仅仅是指“无责任”状态。[注释]
六、权利[注释]的元形式：一种基于法律关系元形式理论的分析
由于权利概念在法学中的极端重要性，对权利概念的分析特别是对权利的基本类型的区分是法学的一项基础工作，以上本文关系法律关系的元形式的分析也为权利概念类型化奠定了基础。[注释]
上文已经指出，每一种法律关系的元形式都包含一种法律利益与一种法律负担两上方面，法律关系中的一方法律主体承担法律利益，另一方法律主体承担法律负担，而所谓法律利益就是（广义的）权利的概念，因此，每一种法律利益实质上就是一种（广义）权利的类型，所以，相对于法律关系的四种元形式，（广义）权利也具有四种基本类型。由于这里所谓的（广义）权利的四种基本类型的区分是以法律关系元形式为基础，以权利的形式四种基本类型的区分是以法律关系元形式为基础，以权利的形式而不是内容为标准的，所以，以下本文也将（广义）权利的基本类型称为元形式。如下：
相对于法律关系元形式之一即（狭义）权利——义务关系，（广义）权利元形式之一就是（狭义）的权利。
作为马克思主义法人类学的研究主体，社会化的人是“历史唯物主义一切范畴、概念展开的基础、前提、根据和出发点，是一切运动变化的能动性根源”。[8]正是围绕现实社会条件下从事实际活动推动历史发展的特殊社会人，通过对国家与文明起源、原始社会制度等人类学基本问题的思考，马克思在人类历史上第一次揭示了法产生的根源物质性、阶级性和规律性。这种基于社会性、历史性的人类学研究，实现了传统人类学研究科学性、实证性向历史性、价值性研究视角的转化，不仅“构建完成了一个从早年到晚年、从抽象哲学研究到实证研究完整的人类学研究体系”，[9]确立“把握世界、把握社会存在和人类命运的人类学思维范式”，[10]实现“在哲学—人类学思想层面，青年马克思和晚年的马克思的统一体”。[11]因此，从主体性角度出发，马克思主义法人类学以社会中存在的事实和现象为对象，在唯物史观充分运用和发展中实现了“自然史与人类史的彼此相互制约”，[7]（P21）即自然人化和人化自然的历史统一。
二、法与社会治理：马克思主义法人类学基本论域的历史维度解读
杜尔干（Durheim）提出，对社会成员行为进行社会制约（SocialConstrainr）是人类学特别是法人类学的重要研究领域。作为贯穿人类社会发展历史进程中重要的治理手段，法治在社会治理和国家管理历史中发挥着“治国之重器”[12]（P23）的重要作用。摩尔根在其《古代社会》著作中运用田野调查取得的重要资料证明，在原始社会里由于生产力水平极端低下，不存在根本的利益对立冲突，公共事务管理和争端不需要国家及其管理机关的存在，而是基于一种氏族成员自发的社会自治形态。因此，在《人类学笔记》中，马克思、恩格斯进一步将摩尔根的管理观念升华为一种政治观念。他认为初民社会中“公共事务比今日更多……丝毫没有今日这样臃肿复杂的管理机关……历来的习俗就把一切调整好了”。[13]（P92-P93）这种社会运行管理体制使得习俗在执行中不需要国家那样的特殊强制机关来保障实施，成员自身将“服从自己本身理性的即人类理性的自然规律。”[7]（P228）带有宗教禁忌和道德禁令色彩的习惯规范不仅代表着氏族成员的共同意志和利益，而且对所有人员都有共同约束力，成为维系初民社会基本社会秩序运转良好的基本准则。随着社会生产力水平不断提升，原始社会治理形式必然“陷入了不可解决的自我矛盾”。[13]（P170）生产力发展和生产关系变化要求一种强有力的力量进行有效社会管理，在组织社会生产的同时维护社会秩序，这种“从社会中产生但又自居于社会之上并且日益同社会相异化的力量，就是国家”。[13]（P170）此时，原始习惯因国家意志的出现而摆脱了偶然性和任意性的色彩，逐步被神圣化和制度化，成为了一种带有强制色彩的“法权习惯”（恩格斯语）。此时，原有习惯禁忌色彩进一步加剧成为带有强制惩戒性的法律责任，原有习惯秩序也相应被法律秩序所取代。在这个质变过程中，“国家意志即法律的一般表现形式”，法律规范性和程序性特征成为国家管理社会事务基本手段，构成了“现代公法状况的基础”（恩格斯语）。但是，马克思主义认为国家虽然承担着社会治理职能，究其本质依然是统治阶级意志的集中体现，是阶级压迫的暴力工具，国家依然具有“刽子手”和“牧师”（列宁语）双重职能属性。随着社会生产力水平进一步发展，基于人民民主制度的社会治理将逐渐取代国家管理，“从统治社会、压制社会的力量变成社会本身的生命力”。[14]（P377）在这个过程中，凌驾于社会之上的国家管理将不再与人民群众相分离，而转变为社会组织体的自我治理。此时“公共职能将失去其政治性质，而变为维护真正社会利益的简单的管理职能。”[14]（P95）正是在这种异化和复归的历史演进过程中，社会管理职能将由自由人联合体来执行，即以一种新的更高形式的社会自治模式出现。此时，人民的利益成为最高的法律，国家和法律都将成为人的自由产物，由此将实现政治理性和法律理性的辩证统一。所以，在马克思法人类学研究视域中，法作为一个重要的社会治理手段经历了人类文明蒙昧初期的自发治理到以管理者形式出现的国家，再到各种高级形式的联合体治理的发展路径，体现了马克思历史唯物主义事物发展螺旋式上升的基本原理。
三、权力的法治监督：马克思主义法人类学基本论域的政治维度解读
伊斯顿（Eastong）认为，人类学家对政治制度的研究，主要是“通过各种政治制度的比较，以达成对各种政治目标要素的形成原因的分析”。[15]在西方政治文明发展的历史进程中，不同历史时代的思想家、政治家对公共权力和法治监督问题进行了深入思考和阐述，构成了西方传统政治哲学中法与社会关系的一个核心研究范畴。柏拉图认为，权力运行只有严格地服从法律，才能在有效减少“任性”的同时获得权威。亚里士多德进一步阐述了法律对权力的制约作用，认为首先要确保“已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律”。[16]这种良好的法律不仅是隐藏在成文法背后的自然法则，更是支配具体法律条文的形而上学基础和社会道德渊源。霍布斯的社会契约论进一步认为，在人人自由和平等的“自然法”社会中，人们为了自己的安全和权利，通过彼此订立契约，将自身的部分权利交给社会成员共同执行，“这就是那伟大的‘利维坦’的产生”。[17]在法人类学家看来，“‘利维坦’机关———中央政府在特定区域内垄断了强力的使用，社会秩序得以维护”。[18]但是，卢梭认为在这个建立在社会契约基础上的公共权力体系中，人民权利在向公共权力的转化过程中，极有可能出现权力的滥用。为了确保公共权力不被滥用而出现腐化和败坏，卢梭认为只有法治建设才能成为根本制度保障措施。对于上述问题，法人类学研究观点认为，在初民社会中存在着权力产生、运行和监督关系。正如阿伦特（Arendt）观点所述，权力是一个政治共同体赖以维系的重要纽带，只要人们聚集在一起并协调行动，权力的运行和监督问题就已经产生。马克思主义法人类学深入探讨了法律与公共权力之间始终存在的历史的辩证关系，提出“随着法律的产生，就必须产生以维持法律为职责的机关———公共权力，即国家”。[19]对于法治如何实现对权力的监督，马克思认为“‘法律’一词是和两个概念———‘规律’的概念，‘力量’的概念———紧密地连在一起流传下来的。”[20]（P652）因此，在人类学研究视域中，法对权力监督和制约问题一般从法的力量和规律两个层面展开。对于法治力量来源问题，马林诺夫斯基认为，梅因所发现的法来源于自由身份向契约的转变，在这个转变过程中产生了一种抽象力量，从而使得法“过于实用而不能得到宗教制裁的支持，太压抑以致远离了善意，太注重人格的需要”。[21]霍贝尔进一步阐述这种抽象力量，认为产生这一抽象力量的根源是“拥有司法特权的个人或团体的有形的压力，这种压力可以是威吓性的或事实上的一种物质力量的相威胁”。[22]所以，在霍贝尔看来法权威性是社会成员对其认同和遵守的基础，是监督公共权力有序运转的前提。对于这种法治权威性的根源，马克思法人类学基本观点认为，在原始公社解体之后，法成为统治阶级以国家的形式组织社会管理的一种重要手段。因此，法“力量”根源是由国家权力机关颁布的、直接约束或调整人们行为的规范体系作用。正是随着法强制力的提升，才使得“人们关于权力和威仪的概念大大升级”。[20]（P652）而对于规律来源，马克思认为只有“在自由的无意识的自然规律变成有意识的国家法律时，才成为真正的法律”。[7]（P176）所以，善法才是善治的前提，真正的法律不仅是简单自由、正义和理性，更“是人的行为本身的内在的生命规律，是人的生活的自觉反映。”[14]（P71）只有法律真正成为人民意志的集中体现，这种“法”才能在普遍的服从和遵守中得到力量，从而使其脱离“动物的法”而具有了“人类的内容”（马克思语）。所以，为了解决人类学研究语境中“传统政治权力的监督体制退化”[23]问题，马克思认为人民群众应当充分运用法律手段监督权力的运行，“不要再总是把他们当作完美无缺的官僚，百依百顺服从他们，而不进行批评”。[24]只有将人民民主监督和法治制度监督有机结合，才能使“从社会的公仆变成了社会的主人”，[14]（P12）确保权力运行得到法律严格监督，进而避免“合法的权力变成专制的权力”。[25]
四、余论
关键词：经济法；教学模式；工商管理类专业
在市场经济条件下，加强对于各类工商管理类专业人才的经济法律知识的教育，使之能运用经济法律知识分析和解决工商管理活动中的实际问题，是实现工商管理活动法治化过程中不可或缺的重要环节，也是实现“高素质、宽基础、懂经济、知法律、会管理、善创造、能应变”的工商管理类人才培养目标的要求［1］。正因为如此，各高校工商管理类专业大多设置了经济法这门课程，都趋向于将经济法课程确定为工商管理类专业课程体系中的专业基础课程。
但在实际教学活动中，大多只是简单地将法学类专业同名课程的基本内容进行移植，很少有人研究基于工商管理类专业特点的经济法课程体系、教育手段和方法，导致目前为工商管理类专业开设的经济法课程的课堂教学效果还不能令人满意。主要存在经济法总论与经济法部门法律制度脱节，经济法具体法律制度与案例教学不能有机结合，教学过程中师生联系不紧密，教师“一言堂”的现象普遍存在等问题。这些问题的存在不仅严重影响了工商管理类专业经济法课程的教学质量，也制约了工商管理类专业人才培养质量的提高。与法学类专业经济法课程相比较，工商管理类专业经济法课程有其独特性，本文拟从工商管理类专业经济法的课程内容设置、教学方法与手段的改进等教学模式改革方面进行探讨。
一、工商管理类专业经济法课程的特点
法学专业的经济法课程是讲述这一部门法的理论、制度以及规范的法学学科，但工商管理类专业经济法课程与法学类专业经济法学课程的性质和设置目的不同，教学要求和基本内容也不相同。通过与法学专业经济法课程的比较，明确工商管理类专业经济法课程的特点，对于工商管理类专业经济法的课程设计、教学方法与人才培养都有十分重要的意义。
1、课程内容涉及法律范围更广泛和综合
工商管理类专业经济法课程基本内容涵盖经济法、民法、商法、行政法等多个法律部门以及国际民商法等知识。具体来说，工商管理类专业经济法课程的基本内容主要包括以下几个方面：第一，导论，介绍法理学基本知识、民法基本知识、经济法基本知识。第二，市场主体部分，介绍公司法、合伙企业法、个人独资企业法、企业破产法等具体法律制度的基本理论和基本知识。第三，市场行为规制部分，介绍合同法、证券法、反不正当竞争法、产品质量法、消费者权益保障法、知识产权法等具体法律制度的基本理论和基本知识。第四，宏观调控部分，介绍财政法、税法、价格法等具体法律制度的基本理论和基本知识。从范围上看，工商管理类专业经济法课程的内容要远远大于法学经济法课程所包含的具体子部门法。因此，相对而言，工商管理类专业经济法课程具有极强的综合性，即它不是一门独立的单一的学科，而是包括多门法学学科专业知识的一门综合性课程。
2、教学重点偏重法律知识的实践应用性
不同专业的学生有不同的特点。课程设计必然根据教学对象原有的知识结构和认知能力，有针对性地安排相应的教学内容和侧重点。工商管理类专业学生的法学知识基础较为薄弱，其学习本身强调应用性，注重培养学生解决实际问题的能力。因此，相较于法学经济法对理论性的高度关注，工商管理类专业经济法课程特别注意传授知识和培养能力的辩证关系。课程不宜也没有必要过深地介绍法学专业理论，而是侧重使学生了解和掌握经济管理工作中所必须的法学基础知识和常用的经济法律法规。
3、教学要求以能力培养为主和通俗易懂
在教学方法上，要注意启发式教学，在介绍必要的教学内容的同时，给学生留有思考的余地，以培养学生独立思考的能力；注重案例教学，通过案例来示范思维方式和思维特点；注重分析方法的传授，训练学生分析问题的逻辑思维和法学视角，培养学生获取知识的能力、自我建构知识与拓展能力结构的能力，提高学生自己学习知识并综合运用知识解决问题的能力。此外，经济法在教学中要注意适当补充作为非法学专业学习法律所必需的知识，适当介绍各种法律制度制定的理论依据及其意义，并注意避免使用生硬难懂的法律术语。要尽可能将复杂问题使用通俗易懂的一般性语言作深人浅出的分析，以帮助学生理解。
二、工商管理类专业经济法教学模式的思考与建议
对于工商管理类专业的经济法课程而言，应该着重研究经济法课程建设如何与应用型工商管理类人才培养目标和教学特点相结合，教学模式改革应该以配合专业人才培养目标为出发点，以理论教学为基础，实践教学为导向，采用以学生为主体的教学方法，利用多媒体教学设备，培养应用型工商管理类人才。
1、课程内容设置要体现出实用性和包容性，符合专业特点和学生实际情况
工商管理类专业经济法课程是作为学科基础课设置的，考虑到工商管理类人才未来参与社会工商管理活动对法律知识的需求和工商管理专业学生在经济法课开设前并没有学习相应基础法律知识的实际情况，在课程内容安排上，要打破纯粹法学意义上的学科分类，体现课程的实用性与包容性。既要学习法学专业体系中的“经济法”、“商法”，还要学习“民法”中的法人制度、法律行为制度、制度、所有权制度、时效制度等基本法律制度。另外考虑到上述法律知识的实际运用，与之相关的程序法律制度在经济法课程内容范畴中也是不能缺少的。
在课程学习内容安排上，工商管理类专业经济法课程应当以商法制度为主要内容，全面讲解商事主体、商事行为等商法制度；考虑到学生的法律知识状况，有必要先行介绍部分民法知识为学生提供应当具备的基础法律知识，最后再辅之以民事、行政及仲裁等法律知识；同时设置相应的经济法内容，讲解宏观调控法律制度。这几个方面制度内容的设置于内容本身而言彼此具有密切的关联性，是可以彼此相容的；于学生而言应当具有的法律知识体系也是实用的、相对完备的。内容设计上更加丰富，也充分体现了课程开设的目的，完全能够满足相关专业人员对经济法律知识的需要，由此其更具有科学性、合理性、实用性。
2、教学方法应该以范例教学法为主，注意知识讲授的通俗易懂
在教学方法上，传统的“填鸭式”教学方式应避免采用，要让学生从原有专业思维方式中跳出来适应法学的理性思维，准确理解掌握法律知识，而且要注重对学生实践能力的培养、综合素质的提高［2］。要改变学生对法学类课程死板枯燥的固有印象，惟有“范例教学法”才是首选的教学方法。经济法范例教学即是将精选出来的示范性、典型性的经济法重点法律制度和案例材料作为教学内容，通过个别来说明一般，使学生能由点到面，从部分到整体来理解和推知事物的本质和规律，并能够产生举一反三、触类旁通的效果［3］。这种教学能够激发学生思维和热情，鼓励学生根据具体的情景去检测和修正自己的观点，从而培养学生的创造能力和实践能力，更能引导学生从重点知识的学习入手掌握相关法律知识的学习特点和方法，为以后更好地学习其他经济法知识奠定基础。应说明的是，在工商管理专业经济法教学中引入范例教学法，可以采取灵活、多样的教学手段，如案例分析、专题讨论、多媒体教学等，让学习者从选择出来的有限的例子中主动地获得本质的、结构性的、原则性的、典型性的东西，借助这些东西理解并解决一些结构相同或类似的单个现象。
另外还应当注意，要将工商管理类专业经济法课程的教学与法学专业经济法的教学区分开来，不仅仅是在内容上的不同，更重要的是在讲授难度、方法上的区别。工商管理类专业经济法课程的讲授，必须立足使学生掌握在未来工商管理活动中应当具备的经济法律知识为教学中心，注重知识点的讲授、注意知识的难易度、讲究讲授知识的通俗性。因此，经济法课程开设的目的在于使工商管理类专业学生具备相应的经济法律常识，而非成为法学专业人才。
3、教学手段的丰富化和现代化是提高经济法课堂教学效果的有效途径
为了更好地发挥范例教学方法的实际教学效果，必须配合采用丰富多样和现代化的教学手段，使学生成为课堂教学的中心和主体，教师成为学习过程的策划者、教练、指导者、导师和顾问，课堂教学成为师生双方平等式、对话式、探讨式、互动式教学场所，在教学中注意引导学生积极参与课堂教学活动，调动学生的学习积极性和主动性。具体手段如下：
（1）案例分析：案例分析是教师和学生一起共同参与对实际案例的讨论和研究。以案说法、以案讲法，形象、生动、深刻地讲授经济法律知识，不仅有利于学生对法律知识的准确理解与掌握，而且能够培养学生分析问题、处理问题的能力，为取得高质量的教学效果提供保证。当然，案例教学必须以大量典型的案例为依托，由此经济法课程的教学文件，除了课程体系下的实用教材外，相应的教学案例库或者案例教辅材料也是必备的。
（2）专题讨论：组织学生对经济法中的重点、焦点问题迸行讨论。程序是教师事先拟订讨论题目并将其发给学生，要求学生课下搜集资料、撰写发言稿，讨论时要求学生登台发言，在学生各自表述完他们的观点及论据后，教师再作点评和总结性发言。专题讨论可以调动学生的学习主动性，锻炼学生的口语表达、逻辑思维、文章写作、法律论证等能力，更有利于加深其对经济法律法规内容的理解和掌握。
（3）多媒体教学：经济法课程应该积极利用现代化的教学手段，通过购买教学光盘、制作教学课件、录制电视台播放的“今日说法”、“经济与法”、“庭审现场”等法制节目，编辑整理制作成与课程教学目的相适应的教学视听资料等方式进行多媒体教学。多媒体教学具有形象直观、信息量大、直接再现社会生活的特点，使学生明了法律和现实社会生活的紧密关系，明确学习法律的意义，坚定法律信仰和社会使命感。通过多媒体教学可以使学生注重案件的发展过程，观察问题、思考问题，养成主动思考的习惯，使学生在法官、学者、律师“以案说法”中将使其所学的法律知识融会贯通，增长法律语言和文字的表达能力、法律逻辑思维能力、法律逻辑判断能力、运用经济法原理分析解决问题的能力。
参考文献：
［1］ 中华人民共和国教育部高等教育司、全国普通高校工商管理类核心课程教学基本要求［M］、北京：高等教育出版社，2000、
尽管近几年关于经济法基础理论的研究学派林立，成果迭出，但“与其他法律部门的研究尤其是与民法学等的研究繁荣程度相比尚稍逊色（注：兰桂杰、张涵：《经济法学述评》，《法学研究》1999年第1期。）”，面对来自行政法学的诘难和学者们对经济法独立地位的质疑，经济法学者往往力不从心，不能结个“清楚的说法”。有关经济法基础理论的研究仍在艰难地跋涉，困难重重，难怪有学者发出“针对民法学的‘旧房装修’，劳动法学的‘旧房改造’，经济法学研究基本上是‘建造新房’”的感慨（注：王全兴：《立足本土资源建造中国经济法大厦》，《中外法学》1998年第3期。）。而对上述问题要透彻的阐述，都必须从揭示经济法的本质入手。因为只有揭示了一事物区别于其他事物的本质特征，才能理直气壮地说明其具有独立的地位不依附于其他的部门法而自成一体。基于法律部门理论与部门法本质之间内在的联系，因而对经济法本质的研究不能不涉及到法律部门划分的问题。以往我们的研究思路都是采掘现有成果，让经济法研究对号入座，但往往陷入研究的僵局。要摆脱经济法研究的困境，须打破传统的思维模式。本文试从法律部门划分入手来讨论经济法的本质。
一、对传统划分法律部门标准的质疑
“根据一定的标准和原则，按照法律调整社会关系的不同领域和不同方法等所划分的同类法律规范的总和（注：张文显：《法理学》，法律出版社1997年版，第100页。）”，这是对法律部门的传统定义，并从中引申出法律部门划分的两个标准：法律规范所调整的社会关系和法律规范的调整方法。其基础理论源自于马克思的经济基础决定上层建筑学说，即一国的法律体系和法律部门的划分归根到底是由该国社会关系的性质和内容决定的。这种观点强调了法律部门划分的客观性，有其合理性。但笔者认为法律部门划分理论中同样也渗透着主观性，传统的法律部门划分忽视的也正是这一点。笔者将从以下几个方面对传统的法律部门划分理论加以检讨。
首先，法律部门划分的逻辑起点应是价值目标而不是调整对象，传统的思维方式不符合法律产生的逻辑规律。
从法律产生的过程看。“如果一种生产方式持续一段时期，那么它就作为习惯和传统固定下来，最后被作为明文的法律加以神圣化”（注：马克思：《资本论》第3卷，人民出版社1975年版，第894页。），从有共识习惯和传统到有拘束力的法律形式，导致这一变化的根源是什么？笔者认为在这一过程中存在着这样一种逻辑：社会需要产生了法律规范，通过法律规范调整某类社会关系，实现了社会需要。针对某一部门法如民法而言，由于个体自由和主体利益等私法理念的需要，体现在法律上便是国家权力不能随意进入市民社会的空间。可见价值目标（社会需要的转化形式）是部门法的逻辑起点。
从对法律的制定看。“法律一面是经济的产物，同时又须通过人类头脑而为人类的产物”（注：张知本：《社会法律学》，上海法学编译社1933年版，第43页。），作为一种有目的性的追求社会规范和行为模式的法律并不是被动地、毫厘不差地反映着决定它的基础，而是在社会的发展变动中能动地体现和追求着价值目标。对价值目标的追求贯穿于一部法律的始终，并一般在总则部分予以明文规定，同时，不应否认的是在体现价值目标创制法律的过程中也融入了立法者的主观意志。在考虑法律部门划分时这些因素都不应忽视。
其次，法律部门概念是法律文化的产物，对各异的规范性法律文件进行分门别类仅是学理上的思考结果，理论需要完善，法律部门划分理论也不例外。
从规范性法律文件与法律部门产生的先后次序看。先有各规范性法律文件，后才提出了法律部门的划分理论，这已是个不争的事实，也就是说法律的创制并不是在法律部门划分学说下进行的。当“网络化”的社会关系需多种法律综合运用而产生新法律时，对传统的法律部门划分理论进行完善也是合情合理的。固守于原有理论也就束缚法学思维。
从法律部门划分的目的和意义看，任何法，包括法典化国家的法，若未经研究者按一定的理论、逻辑和方法分门别类，都是杂乱无章的（注：史际春：《经济法若干理论问题探讨》，《中外法学》1998年第3期。）。这在某种程度上类似于对时代、阶段等的划分，而法律史上的任何时代区分都是任意和主观的东西（注：Hattenhauer,Diegeschic-htlichenGrundlagendesdeutschenRechts,1983s1）。法学家之所以要对各种规范性法律文件进行分门别类，不仅是因为出于法学研究的便利，而且是因为它对于法律体系的建立以及法制实践都非常重要的，并直接影响着立法、执法、司法的实践进程。但现在经济法的出现打破了原有法律部门的格局时，我们所要做的不是在原有的格局下为经济法寻找归宿，而应乘机完善法律部门划分标准，使法学研究、立法、执法、司法呈现合理有序的状态，以形成严密的体系。
二、对传统法律部门划分标准的完善
——基于传统诉讼类型“三分说”之思考
内容提要: 我国1989年制定的《行政诉讼法》已经呈现诸多弊端和问题。尤其是立法设计之初,由于对行政撤销诉讼的基本性质与诉讼规律认识不足,行政撤销诉讼的本质特征在行政诉讼立法与审判实践中并没有得到充分彰显。概括而言,行政撤销诉讼性质上属于形成诉讼,其立法设计应遵循形成诉讼的程序规则;其诉讼标的是原告在诉讼中提出的行政行为违法并侵害其合法权益的权利主张;其诉讼判决具有形成力,既判力主观范围的确定应遵循“既判力相对性”原则。
一、问题的缘起:行政诉讼类型的基本形态
《楚辞·九辨》曰:“圆凿而方枘兮,吾固知其龃龉而难入。”意即,方枘无法装入圆凿,比喻不同的事物相互龃龉,不能相容。我国目前实施的行政诉讼法,无论是对域外法制的移植,还是对民事诉讼法之借鉴,都存在异质移植的痕迹。
在民事诉讼中,根据原告的权利主张以及获得的判决效果为标准,可以将诉讼类型划分为给付诉讼、确认诉讼和形成诉讼三类,此即传统诉讼类型“三分说”。因为这一分类方式与原告诉讼上的请求密切相关,因此,这三类诉讼,被认为是所有诉之基本类型。以此为标准,行政诉讼类型,根据原告的诉讼请求以及所要达到的判决目的,即要求判决被告作出一定的行为或财产为内容的给付,或确认特定的法律关系的状态,以及创设、变更或消灭一定的法律关系,也可以区分为给付诉讼、确认诉讼与形成诉讼三种基本类型。在民事诉讼制度发展史上,给付诉讼是产生最早亦是最为基本的诉讼类型[1]。而行政诉讼与之不同,撤销诉讼是行政诉讼中最 “古典”的诉讼种类,是行政诉讼类型的基本形态[2]。我国目前实施的行政诉讼法,从受案范围、审查方式、举证责任、判决形式等来看,主要的程序制度也是围绕撤销诉讼来设计的。在诉讼法理上,撤销诉讼与确认诉讼、给付诉讼、形成诉讼这三种类型中的哪一种相对应,则涉及到行政撤销诉讼的性质判断问题。在法理上准确认识行政撤销诉讼的性质,是区别行政诉讼与民事诉讼,以及解释行政诉讼现象、合理设置诉讼程序的前提。
二、排除违法行政行为公定力之立法选择
通过法院判决,排除违法行政行为的公定力,是行政诉讼制度的基本任务[3]。在立法中如何设计排除违法行政行为公定力的诉讼形式,从而为行政相对人及第三人提供一套无漏洞且富有实效的救济制度,则涉及到立法对各种诉讼种类的价值衡量与选择。从国内外现有的理论与立法来看,主要存在以下三种不同的认识。
(一)给付诉讼说
给付诉讼,是指原告向法院提出的要求法院判令被告为一定给付内容的诉讼类型。在德国行政诉讼法中,根据请求给付的内容不同,给付诉讼通常包括课予义务诉讼与一般给付诉讼,前者是指请求法院判令被告作出行政处分或作出特定内容行政处分的诉讼,而后者是要求法院判决被告向原告作出财产给付或行政处分以外的非财产给付的诉讼。
将旨在排除违法行政行为公定力的诉讼设计为给付诉讼的观点,其立论基础在于三权分立原则。根据三权分立原则,在行政诉讼中,司法机关并无直接撤销行政机关作出的行政行为的权力,而应判决被告行政机关自行撤销,否则司法权即存在僭越行政权之嫌。这一观点表现在行政诉讼程序立法中,即排除违法行政行为公定力的诉讼,应设计为给付诉讼,由法院判决被告行政机关自行撤销违法的行政行为。在一次学术讨论会中,与武汉大学黄启辉博士交流时,他曾提到过上述观点,也促使了作者对该问题的思考。台湾东吴大学林三钦教授在其讲义中指出,“请求法院判命被告自行撤销(变更)行政处分的诉讼,应为课予义务诉讼。”[4]但是,从目前世界范围的立法来看,较少有此类规定。该类立法方式仅在例外的情况下予以规定,例如第三人诉请行政机关行使撤销权的情形。
(二)确认诉讼说
确认诉讼,是指原告请求法院确认被争议的行政行为是否无效、违法以及行政法律关系是否存在的一种诉讼形式。确认诉讼追求通过法院判决的形式确认当事人之间争议标的的法律状态,其判决并不包含给付内容,同时也不具有创设、变更或撤销法律关系的效果。因而不同于给付诉讼与形成诉讼。
德国学者Martens认为,撤销诉讼具有确认诉讼的性质。该观点认为,“撤销诉讼,乃求为确认行政行为之违法性之诉。”[5]日本学者三ケ月章认为,行政撤销诉讼是同时具有确定行政行为违法的确认诉讼性质与排除公定力的形成诉讼性质的特别救济诉讼,与民事诉讼法中的请求异议诉讼相类似。[6]日本学者白石健三认为,将撤销诉讼作为确认诉讼来理解的观点具有一定的说服力。即“行政行为即使具有违法的瑕疵,在由判决撤销之前被视为合法、有效,是基于在行为当时关于合法要件的存在与否的判断,赋予了行政厅的判断以暂时的公定力。但是,该公定力是临时的效力,其后保留了确定行为时合法要件是否存在的诉讼程序。在该程序中,当然预定了若确认了合法要件的不存在,才溯及当初而丧失效力。所谓抗告诉讼,只能是对应于对行政厅所承认的临时的公定力而设置的、确定行为时是否存在合法要件的诉讼。”[7]此外,在诉讼法理上,有一种观点称为“确认之诉原型观”,该观点认为,对法律要件存在与否的确认是贯通于给付之诉、确认之诉和形成之诉的“诉讼之基本”。 在给付之诉和形成之诉中,法院必须首先对给付请求权和形成要件是否存在做出判断,因此可以说这两类诉讼都具有确认之诉的性质。[8]从这个角度讲,形成诉讼可以并入确认诉讼,而无单独存在的必要[9]。因此,可以通过法院确认判决排除违法行政行为的公定力。但是,确认诉讼原型观并未获得学界的普遍认可,批判者认为确认诉讼原型观“将个别诉讼之目的与诉讼制度之目的同一化”,忽视了诉讼类型自身的差异性[10]。
(三)形成诉讼说
形成诉讼是指原告要求法院判决变更或消灭一定法律关系的诉讼类型。形成诉讼包含所有原告请求法 院以判决直接创设、变更或消灭当事人间权利义务关系的诉讼[11]。在民事实体法上,这种变动和消灭一定法律状态的实体权利被称为“形成权”,我国民法学界也已经普遍接受这一概念,以此为基础的诉的具体形式相应地被称为“形成诉讼” [12]。目前,大陆法系国家和地区行政诉讼基本都通过撤销诉讼来排除违法行政行为的公定力。在学理上,撤销诉讼作为形成诉讼的一种亦被大陆法系国家所普遍认可。该观点认为,行政行为即便有瑕疵,除属当然无效的情形外,需要以诉讼判决加以撤消后,才能否定其效力[13]。我国学理界在探讨行政诉讼类型时,也普遍认为撤销诉讼本质上是形成之诉的一种,但对其审查方式、诉讼标的、判决效力等特殊性问题则讨论较少[14]。
(四)本文观点
形成诉讼,是原告主张其基于一定的形成权或形成要件,为使现存的法律关系发生变动,请求法院以判决的形式宣告法律关系发生变动的诉讼形式。在学理界,形成之诉又称为“变更之诉”或“创设之诉”。形成之诉并非法律概念,我国民事诉讼法与行政诉讼法中也无“形成之诉”这一术语。由于各国行政诉讼制度产生的政治与历史背景不同,行政撤销诉讼的适用范围、审查对象、审查方式等事项的规定也有所差异。上述三种立法方式都可以达到对当事人权利保护的目的,但这三种立法方式所产生的效果存在明显的差别。本文认为,从我国目前的行政诉讼立法和程序设计来看,将行政撤销诉讼定位为形成诉讼较为准确。
其一,从权利救济的角度考察。行政行为一经作出即具有公定力,在行政实体法上,当事人对作出行政行为的行政主体并不享有直接的撤销请求权,且无权自行否认其效力。行政相对人或第三人要消灭或终止已生效行政行为的效力,只有通过严格的复议或诉讼程序才能使行政法律关系发生变更。如果将此类诉讼设计为给付诉讼,即使原告获得胜诉判决,只要行政机关抗拒执行,公民的权益就无法获得及时的救济。而形成之诉在各种诉讼类型中的优势就在于其形成判决所产生的形成力,即通过法院裁判直接消灭既存生效的法律关系,从而达到形成效果。这样可以最迅速、最彻底地排除违法行政行为的公定力,避免被告行政机关怠于履行判决而对原告造成更进一步的侵害。在此需要说明的是,行政撤销诉讼的作用并不限于排除违法行政行为的公定力,同时也具有消除行政行为本身存在的作用。因此,不能简单地将撤销诉讼定义为行政行为的公定力排除诉讼。
其二,从法律关系的稳定性角度观察。行政行为涉及到公共利益,行政行为的效力及其涵摄范围,通常是相对人及第三人从事民事活动及其他法律行为的依据,也是法院审理民事及刑事等交叉案件的前提。此外,部分行政行为具有多元的效力,涉及到直接或间接第三人的法律利益。因此,立法者选择形成诉讼解决争议事件之最主要理由,在于使既存法律关系趋于安定或有对多数关系人予以划一处理必要之故[15]。
其三,从诉讼类型的功能选择观察。在行政诉讼上,通常只有在上下隶属关系中所发生的争议,才可以提起撤销诉讼。在实体法上,行政行为通常根据行政主体的单方意志产生,行政法律关系的主体间具有不对等性。撤销诉讼旨在原告借助法院的力量,变更现有的法律关系,相对于其他诉讼类型,撤销诉讼具有优先性与排他性。在撤销诉讼中,当事人对已经成立的或现存的行政法律关系没有争议,而仅对是否变动该法律关系存在争议。而确认诉讼是当事人对于现存的行政法律关系是否存在或是否成立存在争议,原告请求法院予以确认的诉讼类型。相对于撤销诉讼,确认诉讼具有补充性。在行政行为不具有可撤销的内容而存在违法后果时,此时当事人应提出确认诉讼以保护其法律上的利益。
最后,撤销诉讼并不违背权力分工与制约原则。根据分权原则之精神,国家公权力应“相互分立”且“相互制衡”。撤销诉讼是以排除行政机关作出的违法行政行为的公定力为目的的诉讼,是落实权力分工制约原则的重要抗衡机制。因此,行政撤销诉讼违背权力分立原则,导致司法权僭越行政权这一疑虑,并不存在。在德国,由行政法院法所架构的现行行政诉讼体系,内在上原已寓含,有关撤销行政机关违法作成的法律行为,不论行政处分或其他,原则上应以(消极)形成诉讼来达成诉讼目的价值秩序[16]。
三、行政撤销诉讼性质所衍生的几个问题