内容摘要:惩罚性赔偿制度在一定程度上制裁了经营者的欺诈行为,保护了消费者的合法权益。然而在我国的司法实践中也暴露了该制度的缺陷:适用范围过窄;赔偿倍数数额太低;赔偿倍数的基数不合理。因此,为了与国外法律接轨,切实保护消费者的权益,我国应完善消费合同领域中的惩罚性赔偿制度:明确欺诈的含义;确定惩罚性赔偿的具体数额;将惩罚性赔偿的基础确定为实际损失;消费者提起惩罚性赔偿诉讼时实行举证责任倒置。
关键词:消费者权益保护法 惩罚性赔偿 欺诈 消费者权益
惩罚性赔偿的内涵及我国法律立法的缺陷
惩罚性赔偿这一术语起源于英美法,是当代侵权法中最复杂、最有争议的制度之一。因此,惩罚性赔偿也没有一个统一的概念。王利明认为,惩罚性赔偿又称为示范性赔偿或报复性赔偿,是指加害人向被害人支付的、超过其财产损害范围的一种金钱赔偿。惩罚性赔偿制度在我国的确认,是在《消费者权益保护法》(以下简称《消法》)第49条中规定的,即:“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”我国的惩罚性赔偿制度有以下特点:第一,法律关系的主体是经营者和消费者;第二,消费者要证明经营者有欺诈行为;第三,惩罚性赔偿金的数额为其所受损失的一倍;第四,必须由受欺诈的消费者提出惩罚性赔偿的要求。我国民事纠纷遵循“不告不理”的原则,因此只有受欺诈的消费者提讼时,才能适用惩罚性赔偿。
《消法》中的惩罚性赔偿金制度对于制裁经营者的欺诈行为,维护社会主义市场经济秩序,保护消费者的合法权益起到了重大、积极的作用。然而在现实生活中,该条的实践结果却不尽如人意,司法实践也暴露了该制度在理论上的缺陷及适用中的一些问题:
(一)适用范围仅限于“欺诈”且未界定其含义
从《消法》第49条规定可知,经营者有“欺诈行为”是适用惩罚性赔偿的前提条件。然而,现实生活中,商品经营者侵害消费者合法权益的恶并非仅限于欺诈行为,而且某些在生活中不具备欺诈性质的许多行为影响非常恶劣,其受谴责的程度不亚于欺诈行为。依照49条的逻辑,在此情况下消费者是不能获得双倍赔偿的,这对消费者来说极不公平。而且《消法》对于欺诈的内涵、外延均无定义,对欺诈的认定更是未置一辞。如此一来,在具体的诉案中消费者要想证明经营者有欺诈行为相当困难。在当今消费者处于弱势而经营者处于强势的情况下、消费者要想让法庭采信其对经营者欺诈的指控也是颇有难度的。
(二)赔偿倍数过低导致消费者维权热情不高
惩罚性赔偿的倍数过低,导致消费者维权的热情不高。一是我国《消法》将惩罚性赔偿数额严格限定为消费者购买商品的价款或接受服务的费用的一倍。由于增加赔偿的金额没有任何伸缩的余地,仅为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍,因而这种不区分具体案情的规定,显得过于僵硬,不利于打击不法商家,使得其在实际适用的过程中常常无法实现制度设置的初衷。因为对于那些涉及价值极大的商品的案件,以商品价格之一倍计算赔偿数额显得过于严苛,如汽车;而对于所涉商品价值较小的案件,一倍价款或费用的赔偿数额相对于经营者之非法获益又显得极其微不足道,对不法商家根本起不到惩罚和威慑的作用。在现实中,与人们生活息息相关的商品和服务,价位在几元到几十元之间的可谓数不胜数,即使价格再低的商品,消费者要想通过诉讼获得双倍赔偿,都要耗费巨大的人力、物力、财力,而最终获得的赔偿数额却远远不能抵消其所付出的代价。所以,常是“赢了官司输了钱”,导致消费者维权的热情不高。据有关调查表明,当消费者权益受到侵害时有60%以上的人采取“忍”的态度。这样便使许多不法商家逃脱了法律的制裁,从不法行为中获得巨大利益,于是更加助长了他们销售假冒伪劣产品的气焰。二是这种“惩罚性赔偿”的计算方法与我国民间市场交易的习俗不相吻合。我国民间市场交易中有“假一罚十”和“假一赔十”的习俗,其计算方法是由出卖人赔偿买受人实际所受损失的10倍,该加倍赔偿的数额取决于买受人在交易中的实际损失额。而《消法》中的增加赔偿则是以消费者购买商品付出的价款或接受服务支付的费用为基础,这两种计算方法所得出的结果大不一样。
(三)赔偿倍数的基数不合理
惩罚倍数的基数即被乘数的不合理也影响《消法》第49条的威慑力。该条规定,惩罚性赔偿的基数是商品的价格或服务费用。若以此为基数,则惩罚性损害赔偿不能起到补偿消费者实际损失的作用,惩罚性损害赔偿所具有的赔偿功能就无法发挥,还给法院认定实际损失带来困难。因为在多数情况下,商品价格或服务费用并不等于受害人实际损失。如食品变质造成食物中毒,食品价格为10元,而受害人遭受实际损失不仅有10元的食品价格支出,还有因食物中毒而造成的治疗、精神等费用支出。因此,《消法》第49条规定的惩罚倍数的基数亦不合理。
消费合同领域引入和完善惩罚性赔偿制度的必要性
(一)严峻的消费环境和消费者权益屡遭损害为其提供了现实依据
当今社会,虽然政府采取了不少措施整治消费市场,但是假冒伪劣仍然大行其道、充斥市场,制假贩假者异常猖獗,这很大程度上破坏了社会正常的交易秩序,严重损害了消费者和生产者、经营者的合法权益,直接威胁国家的产业发展进程。其主要原因在于法律对于制假贩假者的处罚太轻,既伤不了其元气,也震慑不了其他制假贩假者,消费者的维权热情也不高,以至形成“损害―罚款―再损害”的恶性循环。严峻的形势与保护力度欠缺为完善消费者保护立法,建立完备的独立的消费者惩罚性赔偿制度提供了现实依据。
(二)与国外法律接轨有利于在国际交往中维护我国消费者的利益
随着经济全球化和一体化的发展,西方国家大量商品进入我国,需要从立法层面上对惩罚性赔偿制度作出规定,从而避免外国公司借口我国无相应法律规定对其国内居民适用惩罚性赔偿,而对相类似案件的中国消费者拒绝给付相应赔偿。这种不同的消费者保护水平,对我国消费者的权益保护极为不利,亟待建立惩罚性赔偿制度来矫正这种不平等状况。另外,一些法律制度已经突破了国界的限制,成为国际交往中普遍适用的准则。为了和国外有关法制接轨,我国亦有必要建立惩罚性赔偿制度和扩大适用范围。如在最近的丰田汽车“召回门”中,丰田公司对美国消费者与中国消费者采取的截然不同的态度,造成中国消费者维权难的现状,促使我国要尽快在惩罚性赔偿法律制度上与国际接轨。
(三)建立惩罚性赔偿制度可以激发消费者的诉讼积极性
一些生产者利用交易地位上的优势从事不法行为,损害消费者利益,获取不法利润,而在某些情况下,处于相对弱势地位的消费者可能不愿意为获得并不是太高的赔偿而提讼,甚至可能担心不能举证而面临败诉的危险,从而不愿意提讼,尤其在一些小额诉讼中尤为明显。在这种情况下,客观上需要一种制度来鼓励消费者提讼,惩罚加害人,威慑此类不法行为的再次发生,惩罚性赔偿制度正迎合了这种需要。因为在我国由于几千年的封建文化的影响,息讼、厌讼思想已成为人们的思维习惯。许多人权利意识极为淡薄。不知道主张权利、不敢主张权利是人们权利受到侵害时的普通心态。而且我国自古以来就有行政权极其庞大,人们对自己权益的维护总是寄希望于政府,仰仗治者的思想极为普遍。这就造成人们诉讼意识较为淡薄。因而,惩罚性赔偿的激励诉讼功能在鼓励人们主张权利方面有着较为重要的意义。
完善我国惩罚性赔偿制度的建议及对策
2009年,我国对已实施了15年多的《消法》进行修改,完善适用惩罚性损害赔偿制度的配套规定,从而真正实现对消费者权益的保护。
(一)明确欺诈的含义
《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第68条规定:“一方当事人故意告知对方虚假情况,或者故意隐瞒真实情况,诱使对方当事人作出错误意思表示的,可以认定为欺诈行为”。1996年3月15日,国家工商行政管理局了《欺诈消费者行为处罚办法》第2条规定:“本法所称欺诈消费者行为,是指经营者在提供商品或者服务中,采取虚假或者其它不正当手段欺骗、误导消费者,使消费者的合法权益受到损害的行为”。处罚办法还具体列举了一系列欺诈消费者行为的表现形式,例如,销售掺杂、掺假,以假充真,以次充好的商品的;采取虚假或者其它不正当手段使销售的商品份量不足的;销售“处理品”、“残次品”、“等外品”等商品而谎称是正品的;作虚假的现场演示和说明的;利用广播、电视电影、报刊等大众传播媒介对商品作虚假宣传的等等。因此,我国《消法》第49条所说的“欺诈”以“故意”为构成要件,“过失”即使“重大过失”也不构成“欺诈行为”,即经营者非故意状态下的行为即使误导了消费者也不能认定为欺诈行为。这对于保护消费者的利益极为不利。
实践中,经营者故意欺诈消费者的情况相对较少,大量的行为都是过失行为。在美国,惩罚性赔偿的适用范围很广泛,除故意欺诈以外,恶意的不作为、重大过失、极端轻视他人权利的行为都可以适用惩罚性赔偿。1997年发生的“东芝事件”中,东芝公司对美国用户给予了巨额赔偿,却拒绝给中国用户以赔偿,主要原因是中国的双倍赔偿制度只适用经营者的欺诈行为,而在该案中要想证明东芝公司实施了欺诈行为可能性很小。因此,即使由人民法院来判决,依据中国现行《产品质量法》、《消法》的规定,东芝公司不会被判令支付双倍的惩罚赔偿金。因此,笔者认为应将消费合同领域下适用惩罚性赔偿的范围扩大,将明显恶意或重大过失社会反应强烈的行为包括在内,并在构成欺诈的要件中坚持消费者因经营者的欺诈行为而陷于错误判断就应赔偿的原则。如果明知是欺诈仍然坚持购买,则不适用惩罚性损害赔偿制度。
(二)确定惩罚性赔偿的下限和具体计算方法
惩罚性赔偿在美国之所以受到批评,一个重要的原因就是其金额的量定并没有一个客观的标准。正如有人批评的那样,陪审团经常依据他们的主观意念,任意判断而作出裁判,因此经常出现赔偿金额过高的情况,使被告(尤其是公司企业)无所适从,负担过重。因此,在具体的法律实践中,如何确定惩罚性赔偿数额是至关重要的一环,赔偿金数额的合理与否直接影响到惩罚性赔偿制度功能的发挥。数额过低则无法发挥惩罚和遏制的功能,而数额过高又会使生产者或经营者背上沉重的经济负担,使判决难以执行,违背了法律的公平原则。况且在我国目前的国情下,赔偿数额过高会与一般人的观念差距太远,难以被普通民众所接受。美国的惩罚性赔偿动辄几百万美元甚至上亿,这在我国是行不通的。因此,应在充分考虑我国的经济发展现状以及普通民众的心理承受力的基础上来确定适合我国国情的惩罚性损害赔偿的数额。
可以借鉴《美国陪审团统一手册》的规定,要求法官考虑到:被告行为的可指责程度;就被告的财产状况而言,惩罚性赔偿的数额能够对被告产生的威慑力;惩罚性赔偿金额应当与原告所实际受到的伤害、损失有合理联系。具体来说,一是应当规定惩罚性赔偿的数额下限,即最低赔偿限额。惩罚性赔偿的惩罚功能建立在其高于补偿性数额的赔偿额基础之上,如果赔偿数额过小,则无法起到惩罚和遏制的作用。除了数额的大小,可预见性也是很重要的。如果当事人不能预期得到最低限度的赔偿额,就有可能因担心微小的赔偿金甚至不能偿付诉讼费用和律师费用而放弃诉讼。比如,在我国现行的《消法》第49条中,虽然已经规定了2倍于商品或服务价款的惩罚性赔偿,但在现实中,消费者的合法权益仍然很难得到保障,其中的关键就在于,很多情况下消费者可以得到的赔偿实在太有限了,以至于很少有人会为了几元或者几十元的赔偿而去诉诸法院,甚至连找经营者交涉都会担心自己得到的赔偿根本不够交通费和自己所付出的精力。这样的后果便是消费者的合法权益得不到有效保障,不法者的行为得不到应有的惩罚,因此《消法》的价值目标也很难实现。因此,要解决好这个问题,最根本的办法就是设定惩罚性赔偿的最低限额。
结合诉讼成本、我国的经济发展状况以及民众的心理承受能力综合考虑,笔者认为,惩罚性赔偿的最低限额以500-1000元之间为宜,各地可以根据实际的经济发展水平确定具体情形下的具体标准,以期有效地保护弱势群体的利益和遏制不法行为。二是确定惩罚性赔偿具体数额的标准。在英美法系的法律实践中,确定惩罚性赔偿数额时立法者已将经营者欺诈行为的被追究率作为考虑因素,一般实行比例或倍数确定法。即以受欺诈者的实际损害为基数,以该行为追究率的倒数为惩罚性赔偿的倍数来确定惩罚性赔偿的数额。如被追究率为50%,就以其倒数2为惩罚性赔偿的倍数,即两倍于实际损失的赔偿,这对于我国具有借鉴价值。如前所述,像美国那样动辄几百倍的惩罚性赔偿,在我国无论如何都是不现实的。所以,按我国目前的经济发展状况及公众的心理接受程度,人们目前所能接受的惩罚性赔偿数额大致在补偿性赔偿额的2-5倍左右。由于在不同案件中加害行为人的主观过错、所得利益以及财产状况都有所不同,所以,法律还应赋予法官一定的自由裁量权,在确定惩罚性赔偿的数额时可以充分考虑相关因素,做出相对公正的判决。三是不宜确定赔偿数额的上限。惩罚多少是根据行为本身的恶性、遏制力度的必要性等决定的。如果不根据实际情况就规定一个上限,有可能使极大恶性的加害行为得不到应有的惩罚与遏制。对于财大气粗的生产者,固定的限额更使其毫无痛痒,达不到遏制效果。
(三)惩罚性赔偿的基础确定为实际损失
我国惩罚性赔偿以消费者所支付的价款或服务费用作为赔偿的基础,其结果就是导致许多消费者不选择的方式来解决问题,这就使得惩罚性赔偿金的惩罚和威慑功能大打折扣。因此,惩罚性赔偿应以实际损失为基础,具体适用时应考虑各种实际因素,包括不法行为人的财产状况、过错程度、违法行为的隐蔽性、违法行为对社会潜在的危害程度大小等多种因素。
(四)消费者提起惩罚性赔偿诉讼时实行举证责任倒置
适用惩罚性赔偿的前提条件是经营者提供商品或者服务有欺诈行为。按最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见(试行)》第68条的司法解释,欺诈行为是指“一方当事人故意告知对方虚假情况,或者故意隐瞒真实情况,诱使对方当事人做出错误意思表示的,可以认定为欺诈行为”。欺诈行为在主观上必须是故意的。而故意是一种心理状态,只能根据行为人的外部行为来推断。因此在实践中要求消费者证明经营者主观上有欺诈的故意有时是很困难的。何况与经营者相比,消费者往往不能掌握足够的商品信息,通常处于弱势地位,因此笔者认为,为了平衡消费者与经营者之间的利益,在证明经营者是否有欺诈的故意时可以适当采取举证责任倒置。
参考文献:
1、王利明、惩罚性赔偿研究[J]、中国社会科学,2000(4)
随着我国人均生活水平的提高，人们对住房的需求，使房地产业持续升温，房地产交易也大幅度增加，但与之相关的商品房纠纷也日益增多。其中大部分纠纷多因开发商欺诈或者房屋质量不合格所致。消费者买房时往往将其十余年、甚至几十年的积蓄倾囊而出。在商品房买卖过程中购房者往往处于弱势一方，而开发商多利用其资金和信息优势规避责任。加之以前又无明确的法律规定，致使购房者遇到欺诈时难以维护自己的合法权利。而法院在处理此纠纷时也无法可依。为了更好的保护购房者的合法权益，最高人民法院于二00三年四月二十八日下发了《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干的解释》，该司法解释第八条、第九条中，把“惩罚性赔偿原则”引入到了商品房买卖合同纠纷的处理之中来，另外在该《司法解释》第十四条也对该惩罚性赔偿作出了规定。对出卖人严重违反诚实信用原则、损害买受人利益的恶意违约、欺诈等行为，明确规定“可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任”。这是继《消法》后又一惩罚条款的出台。该解释的规定为人民法院审理商品房买卖合同及保护购房人的合法权益提供了有力的保障。
关键词： 商品房买卖 惩罚性赔偿 恶意违约 欺诈
衣、食、住、行是人类生存的基本条件，随着的，人类的进步，人们对生存质量问题愈来愈关注。为了满足人们对住房的需求，房地产业迅猛地发展起来、但在商品房买卖中，开发商往往拥有资金和信息优势，并借助相关优势规避法律责任，侵害作为弱势地位的购房者的利益。近些年来，房地产交易行为的不规范成为一个比较严重的社会问题。一些房地产开发商严重违背诚实信用原则的行为直接着房地产市场的健康发展：有的虚假广告，有的设置定金圈套，有的一房二卖，采取欺诈手段损害购房消费者的权益。有的甚至房屋面积严重缩水或者存在着质量隐患。这些问题困扰着购房者，也损害了购房者的合法权益。据消费者协会的统计资料显示，商品房买卖纠纷已被列为当前十大投诉热点之一。随着公民的法律意识不断加强，对于侵害自己合法权益的行为，会积极寻求法律途径解决，以前我国的法律对售房过程中的欺诈行为没有明确规定；法院判决的依据无法确定，所以出现了许多同类的纠纷，产生不同的判决甚至于相反的判决。为了有效解决这一问题，更好的保护购房者的合法权益，最高人民法院于2003年的4月28日下发了《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称为“解释”），并于2003年6月1日起施行，对商品房交易中如何适用惩罚性赔偿问题做出了明确规定。《解释》的出台，在某些方面填补了房地产法律的空白，对于有效制裁和 遏制房地产交易领域中的欺诈和恶意违约行为，维护房地产市场交易的安全，保护购房者的权益，促进社会诚信制度的确立都有着重要的意义。
下面就商品房买卖纠纷中如何适用惩罚性赔偿问题谈点粗浅的看法。
一、商品房具有商品属性
什么是商品？商品是指“用来交换、能满足人们某种需要的劳动产品”。这是《大百科全书》从学的角度对“商品”一词所作的定义。根据该定义内涵来看，首先，商品必须是经过劳动生产而得来的产品，也就是说必须在这个产品中体现人类的劳动，那些不是经过人类劳动的产品，并非此种意义上的商品。其次，该产品必须具有其使用价值，并能够满足人们对它的某种特定需求，没有用的产品也是不能把它当作商品的。第三，该产品是用来交换而不是所有权人自己直接消费的。如果某一产品生产出来的目的只是用于自己使用和消费，这件产品同样不是真正意义上的商品。那么商品房是否具有商品属性？通过我们上述对商品定义的，可以看出，开发商出售商品房让渡使用价值，回收金钱以实现价值。购房者交付房款，取得商品房的使用价值，双方进行房屋和金钱的交换。显然商品房本身及买卖过程均无异于一般商品。符合商品概念的一切特征。商品房是商品。这不仅仅是其名称上就已经包含了商品的字样。因此，没有理由认为商品房不是商品。无非这种商品具有自己的特点罢了①。人们往往习惯采用衣食住行的生活标准，从而将商品房排斥在商品之外。认为商品房不是商品的观念是错误的。
二、惩罚性赔偿原则在我国的发展过程及趋势
在上，中国也是存在惩罚性赔偿制度的。在秦、汉的法律中，就有“加责”的规定。在《唐律》和《宋刑统》中，规定了“倍备”制，性质是惩罚性赔偿，但在宋朝中期，这个制度不再实行，理由就是这种赔偿不合理。后来，在《明会典》中又规定了“倍追”制，也是惩罚性赔偿制度②。这三种惩罚性赔偿，前两种是对盗窃的惩罚，后者是对收受和使用假币等的惩罚，不过其性质更像是行政处罚。自从清末起草民法典草案之后，就贯彻了大陆法系损害赔偿的补偿功能的立场，对损害赔偿性质的认定，只认为是补偿损失，而不具有惩罚性的功能。建国初期接受前苏联的民法开始，采用大陆法系的立场，坚持赔偿的补偿性立场③。可见我国从清末起草现代民法典草案起到二十世纪五十年代建国初期接受苏联的民法理论，就一直采用大陆法系的立场，坚持赔偿的补偿性原则，从未有过明显的变化。这是基于：大陆法系一般认为，民法和经济法的大部分领域涉及的是私法领域，解决的是个人之间的纠纷，不具有公法性质，如果在该领域提倡惩罚，会使受害人不当得利，容易引起社会去追求这种不当得利的不良效果的认识。但在英美法系，普遍认为在私法领域也应具有惩罚性。如果说追求不当得利的话，那也是利大于弊。笔者同意这种观点。这样首先使得在民事经济交往中的个体都要预测自己行为的后果，为避免遭受惩罚性赔偿的巨大损失，谨慎行事，诚实守信；其次，在私法领域采用惩罚性赔偿，受害人在遭到损害自己合法权益时，会毫无顾忌地拿起法律武器，名正言顺地追求法律赋予的权利，不但获取赔偿，而且获取利益，使得违约、失信、欺诈的一方在财产和名誉方面遭受重大损失，不但对他们自己同时对那些不依法经营，将心思用在损人利己、投机取巧的经营单位起到一个比规劝他们好的多的效果，这样我们的市场会加速优胜
劣汰，形成一个良好的氛围，使交易安全更加有保证。
1993年我国制定《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消法》）时，就借鉴了英美法系的惩罚性赔偿制度，规定商品欺诈和服务欺诈实行两倍的赔偿，正式地、有限制地采用了惩罚性赔偿制度。该法第四十九条规定：经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。《消法》第四十九条被习惯地称为双倍赔偿规则，对这条规则的实施历来就存在不同的看法。有的认为这样的制度会引导人们追求不当利益，使经济秩序更加混乱，不利于经济的发展；有的认为这种制度是正确的，先进的，它有利于使消费领域中的欺诈行为得到遏止，维护消费领域的安全，使得处于弱势的消费者的权益得到保障。笔者同意后一种意见，事实上，从《消法》实施以来，消费者的地位确实在不断提升，所以公众对《消法》，特别是该法的第四十九条是非常拥护的。1995年6月30日颁布的《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》），1999年3月15日颁布的《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）也对惩罚性赔偿做了肯定的规定。根据惩罚性赔偿制度在我国实施的情况来看，这种规定虽说可能产生一些局部的负面影响，但从整体和对社会发展的作用来看，是非常值得肯定的一种制度，这种制度在保护公众利益维持正常的社会经济秩序中，起到了良好的作用。
三、惩罚性赔偿的适用范围
惩罚性赔偿又被称为“示范性赔偿”或者“报复性赔偿”，“就是行为人恶意实施该行为，或对行为有重大过失时，以对行为人实施惩罚和追求一般抑制效果为目的，法院在判令行为人支付通常赔偿金的同时，还可以判令行为人支付高于受害人实际损失的赔偿金。”我国惩罚性损害赔偿制度的建立是以《中华人民共和国消费者权益保护法》第49条所确立的双倍赔偿原则为标志的。惩罚性赔偿具有赔偿，制裁，预防功能。惩罚性规定虽然在我国渐渐得到肯定，但具体规定在法规中也只有寥寥无几，《消法》第四十九条规定了生产者，经营者欺诈消费者的惩罚性赔偿条款；《担保法》和《合同法》也仅在定金条款中规定了双倍返还；2003年最高人民法院公布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中，共有三处条文涉及惩罚性赔偿，房屋买受人可以请求出卖人负担不超过已付购房款一倍的赔偿责任，分别是第八条（恶意违约惩罚性赔偿）、第九条（欺诈行为的惩罚性赔偿）和第十四条（房屋面积误差惩罚性赔偿）。因为第十四条是可以通过双方合同约定避免适用，可以称之为柔性惩罚条款，而第八条和第九条是不能通过合同约定避免适用的，则属于刚性惩罚条款⑤。此解释一出台，便引起了社会的广泛关注与热烈的争论。如何理解和把握这一规定的适用，笔者就此略谈浅见。
（一）《解释》第八条所规定的出卖人恶意违约引起的惩罚性赔偿的两种情形。
1、商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现的。
一、基本案情
在受到美国财政部货币监理署调查后，2001年2月1日中国银行纽约分行委托律师向美国纽约州南部地区联邦法院提交民事起诉书，指控美籍华人周强、刘萍夫妇通过他们本人或其亲属拥有的公司从中国银行纽约分行骗取贷款，造成中行纽约分行共损失3 000多万美元。
在几个相关案子中，涉及被告为：周强、刘萍、NBM有限责任公司、扬美公司、有色金属NBM公司、RCHFINS股份有限公司（简称NBM被告）；GEG国际股份有限责任公司、BOC公司、CBL有限责任公司、王淑敏、周慧玲、刘辉、刘道忠（简称GEG被告）；CHG、BHK有限责任公司、杨仲琦等。
被告周强、刘萍夫妇以自己和亲属的名义开设多家空头公司，伪造这些关联公司之间的贸易合同，以此为抵押，并同中国银行纽约分行前信贷部副经理杨仲琦串通，骗取银行贷款。
中国银行纽约分行起诉被告违约、欺诈、不当得利、违反托管义务和美国联邦诈骗、操纵和贿赂组织法案（RICO法案）；还对NBM有限责任公司和周强、刘萍提起无陪审团的合同诉讼，并要求被告支付律师费。
鉴于RICO诉讼赔偿后果的严重性，被告NBM有限责任公司、扬美公司、CHG企业股份有限公司、有色金属NBM公司、周强、刘萍、杨仲琦等曾提出动议，申请驳回中国银行纽约分行的RICO诉讼请求。法院于2001年11月5日，判决驳回该动议。
2001年底，周强及刘萍在纽约南区法院对中国银行纽约分行等提起无陪审团的反诉，并且对中国银行香港分行以疏忽大意提起第三方诉讼，要求赔偿7800万美元。2002年7月11日，美国法院判决中国银行获得3500万美元的损害赔偿和9 800万美元的惩罚性赔偿。
陪审团支持了原告的违约、欺诈、不当得利、违反托管义务和RICO法案的诉讼请求，给予补偿性和惩罚性的赔偿。在被告对中国银行香港分行提起的疏忽大意第三方诉讼中，陪审团判决第三方胜诉，不承担责任。
2002年9月10日，美国联邦法院做出正式判决，支持了原告的所有诉讼请求。判决中国银行纽约分行获得总金额超过1、063亿美元的赔偿和360多万美元的律师费。
二、法院
1、关于对被告欺诈行为的认定
原告强调被告通过多次错误陈述他们的还贷能力和还贷目的，意图欺诈银行3 400万美元的贷款。被告则认为庭审中没有充分的证据支持陪审团对于欺诈的认定，原告没有提出证据证明被告关于还贷能力和还贷目的的错误陈述。
法庭认为，原告出具了那些虚假货物交易的实质性的证据。如果没有可供交易的货物，也就没有利润可以从交易中产生，这会到被告的还款能力和还款目的。庭审记录还表明被告就抵押优先权作了错误的陈述，存在以欺诈的方式设置的优先于银行的抵押权。这些陈述都和被告的还款能力有关，也表明被告是否愿意偿还贷款的意图。庭审还表明被告向银行提交了许多伪造的文件，这些伪造的文件误使银行相信被告的信誉，比如有关股票的所有权，公司客户的身份，公司的雇佣记录和工资的错误陈述。所有这些证据表明被告关于偿还贷款的能力和目的作了欺诈性的陈述。
被告提出惩罚性赔偿的判决应当排除，因为银行没有提出被告欺诈所得的证据。
法庭认为，银行确实提供了有关被告财产的充分证据作为陪审团惩罚性赔偿判决的基础。被告每年从事的所谓贸易数额都达数百万美元，拥有位于新泽西州和纽约州的豪宅以及在开曼群岛的财产和瑞士银行账户。被告王淑敏可以一次就给她的两个孙子各25万美元，仅仅因为，用她的话来说“这两个孩子在学校表现很好。”
被告对陪审团判决给予补偿性赔偿金提出异议。
法庭认为，关于合同的赔偿和欺诈情形下的赔偿是不一样的，前者限于对被告NBM公司和扬美公司合同上的请求，后者包括由于被告CHG公司和被告BHK公司的违约所造成的损失。
法庭认为，在不当得利赔偿时没有错误。陪审团已经得到指示，银行不可就一处损失获得一种以上的赔偿。因为作为被告的公司许多是壳公司，不止一个被告由同一基金获得了不当利益。这些被告中的每个人都以他所获不当利益为基础承担一定数额的责任。银行只能在其损失总额的限度内依据判决来收取这些款项。
2、关于被告的无陪审团反诉
被告承认的法庭审理表明他们的无陪审团反诉和第三人诉讼都没有充分的证据支持，但有一个例外，那就是他们对银行的违约之诉。被告认为银行违反了合同义务，没有依据贷款合同，像一个长期的交易那样，允许被告在信用额度内支取、更新贷款，或者滚动使用该贷款额度。
法庭认为，欺诈成立的情形下，NBM和扬美公司同其他被告一样，对于银行违反了合同义务，而不是相反。
3、银行的无陪审团诉讼
尽管银行对被告NBM公司的合同之诉是一个无陪审团诉讼，法庭还是接受陪审团的裁决，认定NBM公司对银行违反了合同义务；关于赔偿数额的认定，法庭也接受了陪审团确定的数额。
银行对被告周强和刘萍的违反担保义务的诉讼也有权获得判决，因为被告也同意关于担保的诉讼以陪审团对于主合同诉讼的认定为基础。
4、中国银行对于律师费的请求
中国银行以贷款协议中的律师费条款和RICO法案的有关条款为基础，申请律师费。法庭准许但同时也做了一些扣减，因为有些工作时间耗费在其他诉讼中，不应计算在本案的律师费里，有些则包括了律师助理的工作时间，尽管这些时间也应当收取费用，但是数额应当低一些。
因此，法庭作出了20％的折扣，判决支持律师费总共3 629 769、69美元。
三、法院判决
法庭判决原告胜诉，获得106361504、40美元的赔偿。这个数额是陪审团的RICO判决赔偿额的3倍。该数额代表了银行在本案中所能得到的最高赔偿。
但是，如果被告在RICO诉讼的上诉中获胜，而在其他诉讼的上诉中败诉，那么判决就要作出修正，以被维持的陪审团的判决为基础确定适当的赔偿数额。
四、相关案例
被告提出，原告的RICO请求不成熟，存在不足，因为原告的起诉中没有明确提出确定的赔偿数额。表现在原告已经获得冻结财产的命令，取得一些可以用来清偿债务的抵押物，以及原告正在进行回收贷款，所以原告所声称的损失是不确定也是无法证明的。被告还提到原告的诉讼请求中没有阐明“损失的原因”，即所指控的欺诈是造成银行损失的实际和主要原因。被告还提到，原告没有提出一个独立于所指控的欺诈活动的实体；而作为被告的一些商业实体是不适格的，因为这些公司本身是不能领导、经营、管理、指挥被控告的RICO实体的。
法庭认为，原告的起诉中提出了明确的赔偿数额。比如，到2001年1月1日，被告 NBM有限责任公司所欠的1 520万美元，被告扬美公司所欠的1 240万美元，到2001年4月11日，被告CHG股份有限公司所欠的大约380万美元，在这些数额的当中，银行已就抵押品作了相应的扣除，法庭认为原告的RICO诉讼是成熟的。
法庭认为，起诉书中说明了损失的原因，明确指控被告是如何故意出具伪造的提单和发票来借贷那些他们从来就没有还的款，提出“因为”所指控的对于RICO法案的违反，银行遭受了3 400万美元的损失。因此，原告在起诉书中已经详细地提出了欺诈行为是造成银行损失的原因。
被告提出原告所指控的欺诈与提出的损失之间本质上并无关联，因为，损失仅仅是被告的违约行为，即没有还贷所造成的，而不是由欺诈造成的。
法庭认为，起诉书不仅提出一个不偿还贷款的，也明确指出了欺诈的存在。如果没有被告在贷款第一阶段的欺诈行为，银行也就根本不会贷款给被告，银行也就不会有损失了。
被告称原告的起诉书中未能详细列明欺诈的情形。
法庭认为原告65页的起诉书中包括341段叙述，已经够详细了。起诉书中有详细日期和每一笔的交易情况，还有确切的数目和的文件，以及就不同的被告提出了不同的诉讼请求。
还有某些被告提出，起诉书中没有充分说明各个被告所为的违法行为，这个观点也没有被接受，因为，起诉书中对各被告所为的违法行为都有详细的叙述。
被告认为起诉书没有提出一个独立于所指控的欺诈活动的实体。
法庭没有接受被告的意见，认为起诉书中提到有RICO相关规定意义上的实体，即一个由周强和刘萍负责、并且由众多的公司和个人组成的一个长期不断合作的实体。
被告认为，商业实体是不适格的被告，因为他们本身无法领导、经营、管理、指挥前述的 RICO实体的事务。
法庭认为，当作为被告的个人被指控控制和管理这些商业实体时——本案就是这种情形，商业实体可以作为RICO案件中适格的被告。在这里，如果个人被告被判承担责任，附属于他们的公司无疑也要承担责任，因为这些商业实体通过他们的这些职员或者人的个人行为而参与到交易中来。
由于上述原因，被告要求驳回RICO诉讼请求的动议被否决。
五、简要评析
在这起错综复杂的诈骗贷款案中我们可以看到，被告周强及NBM有限责任公司在正面无法抵赖欺诈事实的情况下，力图从程序问题来进行抵赖，提出无陪审团的反诉、针对第三方诉讼，还提出驳回原告RICO请求的动议，在陪审团作出判决之后，又提出了排除陪审团判决的动议。被告在程序上层层布局，负隅顽抗。而法庭针对被告的抗辩，引证说理，逐一击破。
尽管在本案中银行胜诉，但教训是深刻的，也许获得的赔偿金额也很难得到落实。从诉讼本身来看，该案告诉我们，我们不能轻视诉讼程序性问题。被告在占下风的时候，往往会采取攻击程序问题，以避免进人实体问题。
本案给我们另一个警示就是要加强对我国海外机构的监管。中国银行纽约分行事件的是极为恶劣的，对此负有直接或间接责任的前管理层也得到了处理，但造成的损失是难以弥补的，同时我国银行在国际上的形象在一定程度上也被败坏。
关键词：惩罚性赔偿；功能；消费者；欺诈行为；完善试论《消费者权益保护法》中的惩罚性赔偿制度
引言
伴随着改革开放和我国经济的高速发展,短短二十几年,人民的生活水平不断提高,人们的衣食住行也从商品短缺社会进入到物质丰富的消费社会。生活在消费社会中,面对丰富多采的商品和服务,也伴随着出现了消费者问题。《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称《消费者权益保护法》)第四十九条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍”。该条中规定的“增加赔偿”即是指惩罚性损害赔偿,这是中国立法上第一次对惩罚性损害赔偿金做出的规定。它突破了一般民法原则,使加害人给予受害人的损害赔偿超过了受害人的实际损失，其目的在于通过给予消费者超出实际损失的私人利益,鼓励消费者同实施欺诈行为的经营者作斗争,进而实现对全体消费者利益的保护。但由于立法尚存不足，实践中引起类似“王海现象”等诸多案例的发生，有关司法判决也不一致。因此，有必要加强对惩罚性赔偿的研究，以促进消费市场健康、有序地发展。
一、惩罚性赔偿制度的功能
《布莱克法律辞典》将惩罚性赔偿金定义为：当被告对原告的加害行为具有严重的暴力压制、恶意或者欺诈性质，或者属于任意的、轻率的、恶劣的行为时，法院可以判给原告超过实际财产损失的赔偿金。惩罚性赔偿制度是英美法系国家广泛采用的一种民事侵权责任形式，我国的法律规范中没有出现“惩罚性赔偿”的提法，但在《消费者权益保护法》中惩罚性赔偿已得到初步肯定。所谓惩罚性赔偿是指法院在按照受害人或相对的受害人团体所遭受的损害或加害人的非法获利所判决的赔偿金之外,为惩罚加害人的不法行为和威慑或防止类似行为的发生,而判决加害人向受害人支付的赔偿金。
实施惩罚性损害赔偿制度的目的,在英美国家一般认为有三项:其一是削弱侵权行为人的经济基础,防止他们重新作恶,以及防止社会上的其他人模仿侵权行为人的行为;其二是鼓励受害人对不守法的侵权行为人提讼,激发他们同不法行为作斗争的积极性;其三是对原告(受害人)遭受的精神损害进行感情方面的损害赔偿。我国《消费者权益保护法》第49条的规定，借鉴了国外的立法经验，立法者的意图是，通过对经营者进行欺诈的恶意行为予以加重处罚，抑制假冒伪劣商品泛滥现象的发展，逐渐减少商业欺诈行为。具体来讲，此制度至少有以下四个功能：
（一）赔偿功能
惩罚性损害赔偿适用的目的就是为了使原告遭受的损失获得全部的补偿，来弥补补偿性赔偿的不足。一方面补偿性赔偿对精神损害并不能提供充分的补救。另一方面尽管侵权行为法可以对人身伤害提供补救,但在许多情况下人身伤害的损失是很难证明的。因此,采用补偿性赔偿很难对受害人的损害予以充分补救。而惩罚性赔偿可以更充分地补偿受害人遭受的损害。再者，受害人提讼以后所支付的各种费用,特别是与诉讼有关的费用,只有通过惩罚性赔偿才能补救。
（二）制裁功能
惩罚性赔偿主要是针对那些具有不法性和道德上的应受谴责性的行为而适用的,就是要对故意的、恶意的不法行为实施惩罚。而补偿性赔偿要求赔偿受害人的全部经济损失,在性质上乃是一种交易,等于以同样的财产交换损失。这样一来,补偿性的赔偿对经营者难以起到制裁作用,甚至使民事赔偿法律为经营者所控制。而惩罚性损害赔偿则通过给不法行为人强加更重的经济负担来制裁不法行为,从而达到制裁的效果。
（三）威慑功能
威慑是对惩罚性损害赔偿合理性的传统解释。惩罚性赔偿的这种威慑功能是为主张采用惩罚性赔偿制度的学者和适用惩罚性赔偿制度的法院所普遍赞同的功能。威慑可以分为一般威慑和特别的威慑。一般威慑是指通过惩罚性赔偿对社会一般人将来可能的潜在侵权行为产生威慑作用,特别威慑是指对加害人本身的威吓作用，即防止加害人重复进行侵权行为。一般威慑是指确定一个样板,使他人从该样板中吸取教训而不再从事此行为。而人们在对这一样板进行经济分析时很容易得出成本大大高于收益的结论，从而在经济上获得了放弃潜在的侵权行为的足够的动因。
（四）鼓励功能
鼓励是指鼓励消费者积极同欺诈行为作斗争的功能。现代市场经济中,销售假货和实施欺诈行为的事件众多而分散，由于这种行为发生的高频率,销售假货或欺诈地提供服务的行为不仅是对个别消费者的私人利益的侵犯,而且是对全体消费者共同利益的侵犯。消费者权利实质上是一种社会权利,而不是单纯的私人权利。通过惩罚性赔偿制度的确立，可以刺激和鼓励消费者更加积极地同经营者的欺诈行为作斗争，从而会在客观上有利于保护社会上全体消费者的利益。
二、《消费者权益保护法》第49条的适用条件
（一）权利的主体必须是消费者
《消费者权益保护法》第二条规定：“消费者为生活需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护”。第四十九条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍”。由此可见，《消费者权益保护法》所规定的惩罚性损害赔偿权的行使主体必须是消费者。但“消费者”如何界定一直是一个争论不休的问题。如单位能不能成为消费者？有学者认为应将消费者限于个体社会成员即自然人,而当法人、非法人组织购买、使用商品或者接受服务,其权益受到侵犯时,受《产品质量法》等法律规范的调整。因为现代消费者权益保护法是在市场经济条件下对消费者弱者地位充分认识的基础上给予特殊保护的立法,如果将消费者的范围规定的过广,将各种社会团体和组织都视为消费者,那么,以此为指导方针而制定的法律必然会忽视个体消费者的弱势地位,对其给予特殊保护亦就必然会失去理论上的依据。
笔者认为《消费者权益保护法》第二条中并没有明文规定将消费者范围限制为自然人,而且现实生活中也的确存在着单位为其职工消费而购买商品受到欺诈的情形,若将单位作为消费者,其获得的惩罚性损害赔偿金后再由受损害的单位职工接受,这符合《消费者权益保护法》保护弱者的目的。我国地方立法上也几乎一致地认为单位应该适用有关消费者保护的立法规定。如《上海市保护消费者合法权益条例》第二条第一款规定:本条例所称的消费者,是指为物质、文化生活需要购买、使用商品或者接受服务的单位和个人,其权益受国家法律、法规和本条例的保护。《湖南省消费者权益保护条例》第二条第一款规定:本条例所称消费者,是指为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的单位和个人。
（二）经营者的行为构成欺诈
《消费者权益保护法》中并没有明确规定什么是欺诈行为。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第六十八条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况,或者故意隐瞒真实情况,诱使对方当事人作出错误意思表示的,可以认定为欺诈行为”。据此,我国法学理论认为构成欺诈的要件有：（1）主观要素，行为人有欺诈的故意；（2）客观要素，即行为人有虚假陈述或隐瞒实情的行为；（3）被欺诈人因受欺诈而陷于错误判断；（4）被欺诈人基于错误判断而为意思表示。1996年3月15日,国家工商行政管理局了《欺诈消费者行为处罚办法》(以下简称“处罚办法”),其中第2条规定：“本法所称欺诈消费者行为,是指经营者在提供商品或者服务中,采取虚假或者其它不正当手段欺骗、误导消费者,使消费者的合法权益受到损害的行为”。处罚办法还具体列举了一系列欺诈消费者行为的表现形式,例如,销售掺杂、掺假,以假充真,以次充好的商品的；采取虚假或者其他不正当手段使销售的商品分量不足的；销售“处理品”、“残次品”、“等外品”等商品而谎称是正品的；作虚假的现场演示和说明的；利用广播、电视、电影、报刊等大众传播媒介对商品作虚假宣传的,等等。
欺诈行为的认定直接涉及到消费者能否请求双倍赔偿，而实践中的界定往往不像理论那样简单易明。如“知假买假”行为能不能使用双倍赔偿？此情况下经营者的行为是否构成欺诈？很多学者认为虽然“知假买假”不算诚实,但远没有制造和销售假冒伪劣商品行为的恶劣程度高,况且知假买假行为确实可以有效地遏制制假售假之风,起到净化社会环境的作用。也有学者认为欺诈的首要问题是这一行为本身的非正当性,一个欺诈行为不会因为它被识破而变成正当的行为。而消费者具有运用已有的知识、经验和技能要求个人利益的区别,法律并不禁止个人基于“利己”的目的而采取的投机主义行为,消费者从来就不是以一个“利他主义者”形象被设计的。“知假买假”然后索取加倍赔偿的做法是符合道德的,它有助于打击假冒产品,因而有利于民众和社会。笔者认为上述论述亦有道理，但法律不应成为任何人投机取巧的工具，恶意利用法律作为个人“发财致富”的手段显然与法治的基本精神相悖。消法出台后实践中出现了不和谐因素，首先就是类似“王海现象”的“知假买假”行为的大量出现。由于惩罚性赔偿制度能为原告带来意外之财，“知假买假”并索取一倍赔偿一时被人们视为发财致富的途径而纷纷效仿。在市场规则尚未健全的今天,一方面“王海们”立意打假让人拍手称快，另一方面我们也不能不看到他们行为所带来的负面效应。故意“知假买假”并放任损害的发生,毫无疑问也是对社会资源的一种浪费，也导致了人们贪利的思想，破坏了市场交易中诚实信用、合法有序的规则。故适用惩罚性赔偿制度须以消费者不存在主观上的恶意为前提,即不得“知假买假”，利用“法律盲点”，投机取巧获得不当利益。在消费者明知及经营者对自己实施了侵权行为，但为了获得惩罚性赔偿，故意不采取预防措施而放任损害的发生，或存在重大过失时，均不得适用惩罚性赔偿制度。此种限制主要是为了防止那种知假买假行为的继续重演。故笔者认为构成欺诈的要件中应坚持消费者因经营者的欺诈行为而陷于错误判断，如明知是欺诈仍坚持购买则不适用惩罚性赔偿制度。
（三）消费者受到损失
根据《消费者权益保护法》第四十九条规定,经营者实施欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失。依照字面意思理解，即只有当经营者的欺诈行为对购买商品或者接受服务的消费者造成实际损害时,经营者才负赔偿责任;没有造成实际损失的,则不负赔偿责任。损害的发生是损害赔偿的基本构成要件,无损害就无赔偿可言。所以,若只有经营者的欺诈行为而没有消费者受到损失的事实,消费者向经营者提出给予惩罚性损害赔偿的要求就不符合《消费者权益保护法》规定的条件。事实上，笔者认为，惩罚性赔偿制度的适用并不意味着必须要有实际的损失或损害发生，只要商品的行为按其性质足以使消费者产生误解并足以给他们带来某种不良利益，就可以认定损害已经存在。
（四）消费者提出惩罚性损害赔偿的请求
我国的惩罚性损害赔偿是法定的赔偿制度,当事人之间的约定无效。一般情况下,经营者不可能自觉的履行这样的义务,所以消费者必须提出惩罚性损害赔偿的请求。消费者可以向经营者提出,也可以直接向法院提讼。如果消费者没有提出惩罚性损害赔偿的请求,经营者就没有义务支付惩罚性损害赔偿金,法院也不会做出惩罚性损害赔偿的判决。如果经营者因违法而受到了行政处罚的话,也不能免除它对消费者的惩罚性损害赔偿责任,因为两者在本质上不同,两种责任形式可以并存。
三、《消费者权益保护法》中惩罚性赔偿制度的完善
1、应在立法中明确惩罚性赔偿制度适用的条件，使其更具有可操作性。如前所述，应对消费者的范围界定和欺诈行为的认定要件予以明确。此方面因前文已作详述，此处不再赘述。
2、应该加大惩罚力度。《消费者权益保护法》第49条虽然在性质上属于惩罚性损害赔偿责任，但是它的惩罚力度并不像西方国家那样是上10倍乃至上100倍，仅仅只是双倍惩罚。这一数额标准显得过于死板，并在大多数情况下显得标准偏低，难以对违法行为形成有效制约。当企业的违法所得远远高于接受罚款数额的时候，企业会变本加厉地做违法的事情，企业会觉得双倍的罚款是一种鼓励，罚完了他可以心安理得地继续再做；相反如果惩罚力度大了，企业就不会这样做了。“制假”之所以在我国这么多年来屡禁不止,就是因为打击的力度不大,惩罚的力度不足以让经营者惧怕。当赔偿的数额增大至一定程度时，侵权人的私人成本就会大大增加，侵权人受到法律制裁的结果不仅仅是无利可图，而是得不偿失，因此立法中规定惩罚数额越高，其威慑力就越强，侵权的概率也就越低。双倍赔偿条款当然是与我国的立法宗旨、法律传统相一致的，也是适合我国国情的,但这种轻微的惩罚力度往往并不能从根本上打击制假售假经营者的经济基础。在实践中,消费者也往往因为需要投入大量的时间、精力与经营者交涉,却只能得到较小的利益,因此,大量的消费者在遇到这种情况时往往自认倒霉,大都采取让经营者换货、退货,作为解决纠纷的方式。
故完善惩罚性赔偿制度，就应该取消赔偿的确定倍数，确定惩罚应考虑的因素。在原告提出赔偿请求时,赔偿数额由法官在每一具体案件中根据具体案情酌情裁定，如可考虑（1）经营者的恶意程度；（2）侵权行为的性质、情节，包括手段、方式、持续时间及侵权行为发生后的态度、行为等；（3）侵权行为的后果，即尊严、感情受损伤的程度；（4）经营者的财务状况等。有了这样的弹性规定后,法官就可以行使自由裁量权,避免经营者和消费者之间的利害关系明显失衡，消费者也可以得到安慰和补偿。当然为了避免过度的不平衡，可以在法律上对各类赔偿的最高限额予以限定。
3、扩大《消费者权益保护法》第49条适用范围。在适用的条件上，第49条规定惩罚性赔偿制度只适用于故意的欺诈行为,而恶意的不作为、重大过失、极端轻视他人权利的行为都不适用。在实践中,除经营者故意欺诈消费者的情况外,其他严重损害消费者权益的行为也大量存在，但却得不到有效救济。根据我国举证责任分配原则,购买商品或接受服务的消费者要想适用惩罚性赔偿制度的规定,就必须证明经营者主观上有欺诈的故意,但由消费者证明经营者主观上有故意非常困难。在美国,惩罚性赔偿的适用范围很广泛,除故意欺诈以外,恶意的不作为,重大过失,极端轻视他人权利的行为都可以适用惩罚性赔偿。“东芝事件”中,东芝公司对美国用户给予了巨额赔偿却拒绝给中国用户以赔偿,主要原因是:在中国,双倍赔偿制度只适用经营者的欺诈作为,而在该案中要想证明东芝公司实施了欺诈行为可能性很小。因此,即使由法院来判决,依据中国现行《产品质量法》、《消法》的规定,东芝公司不会被判令支付双倍的惩罚赔偿金。故笔者认为应扩大第49条的适用范围，规定惩罚性赔偿制度不仅可以适用于主观的欺诈行为,而且可以适用于恶意的不作为、重大过失、极端轻视他人权利的行为等，这样规定,可以使经营者对消费者的人身、财产安全尽最大程度的注意义务，也将对消费者提供更为周到细致的保护。
结语
消费者权益保护是一个综合性的社会系统工程。其中,法律保护是消费者维权的根本手段。改革开放后,我国的消费者权益保护从无法可依到《中华人民共和国消费者权益保护法》和相关法律的施行,走过了漫长的路。保护消费者权益所跨出的每一小步,都是中国消费者维权意识的飞跃,使消费者权益保护无论在形式上,还是在实质上都更贴近消费者。中国加入WTO以后,社会的经济生活将和世界接轨,面对这种全新的变化,消费者权益保护问题不可避免要面临新的挑战。要充分保护消费者权益,体现法律的公正,应该发挥惩罚性赔偿制度应有的效用,完善我国的《消费者权益保护法》第49条，使我国的惩罚性赔偿制度更加合理,以适应中国加入WTO后经济贸易发展的需要，更加有利地保护消费者的合法权益。
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欺诈性抚养关系应认定为侵权关系，被欺诈方有权要求欺诈方返还抚养费、教育费等财产损失，并要求赔偿精神损失。
【案情】
北村某某（男，日本国籍）与任某某（女）于2005年2月结婚，任某某于2006年1月生育一子。2010年夫妻双方以感情不和离婚，儿子随北村某某一起生活并由其抚养。2012年北村某某怀疑儿子不是其亲生，经做“亲子鉴定”证实确不存在血缘关系。2012年4月，北村某某将任某某至法院，请求判令任某某返还抚养费、教育费并赔偿精神损失。
【分歧】
在本案的审理过程中，就任某某是否承担赔偿责任以及赔偿范围形成两种意见：
一种意见认为：在夫妻共同生活期间任某某隐瞒真相，双方共同抚养了其与他人所生子女，北村某某虽无法定抚养义务，但由于婚姻关系存续期间夫妻双方财产为共同共有，其各自支出的抚养费金额无法计算，因此北村某某无权主张返还婚姻关系存续期间的抚养费用，精神损害赔偿也理应不予支持。
另一种意见认为：任某某采取欺骗手段，让北村某某相信该子为其亲生子，并为之提供抚养费用，侵害了无法定抚养义务人的财产权和人格权，应对其承担侵权民事赔偿责任，即应返还抚养费、教育费，并赔偿精神损失。
【分析】
就本案的分歧笔者同意第二种意见。
但在分析前，先厘清本案涉及的法律概念和法律认定问题。
（一）欺诈性抚养的概念
如今，社会经济高速发展，人们的生活方式越来越多元化，“婚外情”，“”等社会不良风气越来越猖獗。有婚外的妇女可能会因婚外而怀上婚外第三人的子女，这样就导致了该妇女的配偶同妻子所生子女无血缘关系。但由于妇女有意或是无意的对无血缘关系事实进行了隐瞒，夫妻双方仍然将该子女均作为亲生子女抚养了一段时间或抚养成人，后来被男方发现，双方产生法律纠纷。学者们就将这种丈夫不知情而对妻子同婚外第三人所生子女进行抚养的行为，称为欺诈性抚养。
对于欺诈性抚养的概念，学者们也是众说纷纭，但笔者认为最权威的属杨立新教授的论述，他认为：“欺诈性抚养是指在婚姻存续期间乃至夫妻离婚后，妻明知其在婚内所生子女为非婚生子女，仍采取隐瞒欺诈等手段，使夫相信该子女为婚生子女，而使夫承担对该子女的抚养义务”。
（二）欺诈性抚养的法律认定
欺诈性抚养纠纷是近几年我国发生频率较高的诉讼纠纷，目前我国没有针对欺诈性抚养的立法，只有1992年最高人民法院下发的《关于夫妻关系存续期间男方受欺骗抚养非亲生子女离婚后可否才能够女方追索抚育费的复函》（以下简称《复函》），该复函指出：“在婚姻关系存续期间，一方同他人通奸所生子女，另一方受欺骗而抚养的，其离婚后支付的抚养费，受欺骗方要求返还的，可酌情返还；至于在夫妻关系存续期间受欺骗方支付的抚养费是否应当返还，由于涉及的问题比较复杂尚需进一步研究。”据此复函，最高法院对被欺诈方在离婚后支付的抚养费的返还进行了明确的规定（本文也不作探讨），但对婚姻存续期间抚养费的返还并未作明确界定。而且对于欺诈方返还抚养费的法律依据，也没有涉及。随着越来越多的学者开始关注欺诈性抚养的研究，争议也逐渐的增多，特别是对该行为的法律认定，有否定说与肯定说之争，在肯定说范畴内也产生了行为无效说、无因管理说、不当得利说、侵权损害赔偿说等，没有达成统一的认识，使得法官在实务中处理此类问题时产生了困难。但经过20多年的争议讨论，在近几年学者们逐渐趋向于同意肯定说，且同意肯定说中的侵权赔偿说。其中最权威的还属杨立新教授，他认为：“欺诈性抚养中的纠纷貌似为抚养费返还纠纷，实际上却是一种复合型侵权行为，是对被欺诈方作为丈夫及父亲身份利益的侵害，返还抚养费只是该行为应当承担的赔偿义务。欺诈方的行为符合侵权责任的构成，其中，侵权的行为包括被抚养人的生父及生母，不只有生母一人；生母与生父采取隐瞒欺诈等手段，使他人承担子女的抚养义务，而自己逃避抚养义务的行为是侵权行为构成要件中的违法行为；正是由于生父生母的隐瞒欺诈行为，被欺诈方才对该子女予以抚养，从而支付抚养费，生父与生母的欺诈行为和被欺诈方受到损失之间具有显而易见的因果关系；同时，抚养人的生母采用隐瞒欺诈的手段，使被欺诈方的权利受到损害，主观上具有过错。因此，欺诈性抚养完全符合侵权责任构成所要求的侵权行为的违法性、损害后果、因果关系及侵权行为人具有过错的四要件。”
（三）欺诈方赔偿的范围
有侵害才有赔偿。对于欺诈性抚养诉讼纠纷中，欺诈方侵害了被欺诈方的财产权，即支付的抚育费、教育费等，被欺诈方要求返还，这在理论界和实务界均不存在争议，且《复函》中已经有明确的规定。但是对被欺诈方要求赔偿精神损失，请求依据及法院支持的论据，是存在争议的。笔者认为，被欺诈方请求的依据及法院支持的论据均是是基于被欺诈方人格权遭受了侵害。
人格权是指根据某种渊源或基础人们应该享有的权利。其外延范围较广，就本案来说，笔者着重分析与之最为切身的二项权利以支持观点。
第一，配偶权。配偶权是指夫妻之间互为配偶的基本身份权，表明夫妻之间互为配偶的身份利益由权利专属支配，其他人均不得侵犯。包括夫妻双方相互尊重权、配偶人身自由权、姓名权、婚姻住所决定权、同居义务、忠实义务以及日常事务权。本案中，欺诈方侵害的就是配偶权中夫妻双方的忠实义务。忠实义务，又称作配偶性生活的排他专属义务，配偶双方都有对对方忠实的义务，任何一方不得同他人为婚外。夫妻忠实义务是法定义务，夫妻一方违反忠实，同他人发生婚外将会对另一方的名誉、地位、尊严产生巨大的伤害。任某某与他人的婚外，形成了怀孕并生育小孩的结果，对北村某某名誉和尊严均是一种极大的伤害。
一、会计信息欺诈的认定
民法对欺诈的定义是：在民事行为中一方当事人故意隐瞒有关真实情况或故意告知对方虚假情况，使对方做出不真实的意思表示。从这里可以看出，一个行为要构成欺诈必须符合如下条件：（l）主观上存在故意。即有欺诈行为之人有其特定的目的和动机，比如，牟取暴利、非法筹
资等，而不是由于疏忽大意、过于自信等过失。（2）在客观上实施了欺诈行为，即故意向对方隐瞒有关真实情况或者故意捏造虚假事实。（3）对方当事人在被欺诈的情况下做出了有背于自己真实意愿的选择。（4）对方当事人对被欺诈是不知情的。
而所谓会计信息欺诈就是利用会计报表及临时报告所提供的会计信息及预测、分析，故意隐瞒与投资有关的真实情况或故意向投资者告知虚假情况，而使投资者做出了不真实的投资决策。
目前，我国证券市场上利用会计信息进行欺诈的方式主要有：
（l）虚增利润。“红光实业”就是通过这种方式改亏为盈，欺诈上市的典例。该公司1997年5月上市一年后便巨额亏损，净利润为一1、984亿元，每股收益为一0、863元。
（2）虚增资产。蓝田股份为申报上市索性伪造土地使用批文，虚增银行存款，缩减股本。
（3）虚增注册资本。有的公司为了达到上市的目的，故意虚增注册资本，待上市后再将其抽回。
（4）不履行信息披露义务。有的上市公司的母公司以上市公司的资产作抵押为集团借款，逐渐把上市公司掏空。
（5）钻会计准则的空隙操纵利润。有些上市公司利用会计准则的不完善，通过债务重组、资本重组、资产重组操纵利润，突击扭亏。
以上几种方式是我国证券市场上主要存在的会计信息欺诈行为。除此以外，还有很多做假帐的行为。这里，有必要注意，财务报表中对于未来事实（如利润）的误导性陈述。允诺、误测是否是属于欺诈，我国法律对此没有明确的规定。对于未来事项的预测、分析，我们不排除会因主观判断而有所偏离将来的结果，但是提供报表分析的是一些专业人士，他们有着较深厚的专业知识作理论指导，对于公司的经营、发展状况又有着非常深的现实了解，在正常情况下是不应该存在误导性陈述、允诺、误测的。因此，除非有理由认定该预测、分析偏离结果是不可避免的，否则，我们就有理由认为这是属于欺诈行为，也就是一种推定欺诈。这样，一方面有利于增强专业人士的责任感，促进证券市场的健康发展；另一方面，有利于保护投资者利益，增强证券市场信用。
二、会计信息欺诈责任主体的确认
1、上市公司。上市公司是会计信息欺诈的主体，他们之所以频频闯红灯，就是因为他们也是会计做假的最大收益者。也许是“羊群效应”和法不择众，他们才屡屡铤而走险。上市公司必须为“埋地雷”负责。
2、会计师事务所等中介机构（包括会计师事务所、资产评估事务所、律师事务所、证券公司、主承销商、财务顾问、上市推荐人等）。如果注册会计师明明知道上市公司会计信息虚假仍然出具无保留意见的审计报告，那么，会计师事务所和注册会计师都应承担相应的责任。如已不复存在的立华会计师事务所就是因为为五家编制虚假财务报告的上市公司出具无保留意见的审计报告而轰然倒塌。如果管财务报表真假的会计师事务所和注册会计师都不坚持原则或作假，那么财务报表的使用人就更难识别报表的真假。如果其他中介机构也出具虚假的资产评估报告、虚假的法律意见书、不按时公布上市公司信息等，这些中介机构对投资人由此造成的损失是难逃其责的，必然要为其不负责任的行为负责任。
3、政府有关监管部门。如果说因为证券管理经验不足还能原谅的话，那么，政府有关监管部门对监管处置违法违规上市公司不力，不严格按《公司法》和《证券法》的规定坚决清除“地雷阵”所造成的证券市场的混乱等现象的出现，就不能用中国证券市场正处于发展初期为由而逃避应承担的责任。
4、新闻媒体。新闻媒体的责任在于夸大歪曲事实，它对于上市公司的会计信息欺诈起着推波助澜的作用。
在确认民事赔偿主体之时，我们必须先弄清楚会计信息欺诈是一种侵权行为还是违约行为。因为这两种行为的民事赔偿主体的确认、赔偿范围均有所不同。侵权行为的责任主体为所有的侵权人，承担的范围包括人身损害和财产损害；违约行为的主要责任主体是合同相对人，一般不涉及第三者，赔偿范围仅限于财产损失。
欺诈行为是一种侵权行为，凡是实施了侵权行为的人都应承担民事责任。证券市场上利用会计信息进行欺诈，有的是上市公司本身的行为，如虚增利润、注册资本等；有的是会计师事务所、资产评估事务所、律师事务所等中介机构的行为，如出具虚假的审计报告、评估书；还有的是新闻媒体、监管部门的行为，如做误导性宣传，故意提前或延后进行报道。对于这些责任主体的确认，我们以行业准则和民法通则为依据来判断。凡是侵害了投资者利益的都应当承担赔偿责任，共同侵权的应当负连带赔偿责任。
三、会计信息欺诈受害人的确定
会计信息欺诈受害人是指因受虚假会计信息的误导而遭受投资损失的投资人，并且其投资损失和会计信息欺诈之间存在必然的因果关系。
有的投资人没有看到或不知道该上市公司的会计信息就投资于该公司股票而遭受的会计信息欺诈期间的投资损失就不是受害人；有的投资人不在会计信息欺诈期间投资于该公司股票而遭受的投资损失也不是受害人；有的投资人不在正规证券经营机构买卖股票所遭受的损失也不是本文所阐述的会计信息欺诈的受害人；是真正的该公司会计信息欺诈的受害人；但没有或已丢失有关证据也不能成为受害人；非证券市场会计信息欺诈所造成的股票投资损失也不属本文的受害人。
四、会计信息欺诈的判断标准
目前，我国法律还没有明确规定会计信息欺诈行为的判断标准，这就导致在司法过程中非行业专业人士与专业人士之间对于如何判断，以何为依据产生了分歧。专业人士认为应该以行业准则为依据，只要符合行业准则，不管内容与事实是否有出入，都应是合法的；而非专业人士认为，如果内容与事实有出人，且主观上有故意，就应该认定为欺诈行为。前者强调过程，后者注重结果，都有其一定的道理。但我们认为，判断一行为是否为会计信息欺诈行为应该以行业准则为标准，理由如下：
（1）从行业准则的合法性来看，我国大部分行业都有其自己的行业自律组织，并且我国法律也承认各自律组织的合法地位。行业准则是在各行业自律组织的领导下，在结合实践的基础上，经过反复讨论、修改、制定而成的本行业的职业行为准则，行业准则在通过前必须获得法律的认可。由此可见，我国法律承认行业准则的合法性，既然是合法的就不存在与法律相矛盾、抵触，在判断中我们就可以适用行业准则。
（2）从行业准则的专业性来看，我国各行业准则都是在各专业人士的商讨、实践中总结出来的经验，深扎手实践土壤，具有很强的科学性、专业性。如果由非专业人士来讨论制订，脱离了实践基础，必然会不符合规律，也不
科学。因此，在判断中以行业准则为依据是必要的。
（3）从我国的法治价值趋向来看，我国正在向法治化发展，一切应该依法办事，行业准则是一种行为规范，且得到法律认可，依其规范职业行为，也是法治之体现。
五、认定机构
由谁来认定证券市场的欺诈行为，至今仍是我国法律的一个空白，给这类案件的民事诉讼造成很大障碍，甚至导致许多案件的悬而不决。因此，由法律明确规定认定机构急待提上议事日程，以促进我国证券市场的规范化发展。我国《证券法》规定，中国证券监督管理委员会是我国证券市场的监督管理机构。但是没有对它作出权力上的任何约束，这就导致证监会权力过于集中，缺乏必要的监督机制。如果由证监会作为认定机构，就存在一个怎样保证其公正性、权威性的问题。事实上，在对亿安科技、郑百文等上市股票的处理中，许多股民已经对证监会的监督管理职能有所质疑。作为一个认定机构，必须具备专业性、公正性、权威性。目前，我国尚没有这样的专门机构。由具备高水平的专业素质、与有关证券机构没有任何利益关系的专业人士组成对证券市场欺诈行为进行认定的机构是证券市场发展的必然，也是完善我国执法的需要。
六、适用法律问题
目前涉及上市公司会计信息欺诈应承担法律责任的法规有：《刑法》、《公司法》、《证券法》、《会计法》，法律责任也是行政责任和刑事责任，对民事责任没有提及。《民法》和《民事诉讼法》对上市公司及相关部门和单位因会计信息欺诈所造成的投资者损失应如何承担赔偿，没有专门的规定。有一些相似的规定，也比较原则和笼统，不具有操作性。建议在《民法》或相关法规中增加有关因会计信息欺诈所造成投资者损失的民事赔偿具体条款。
七、民事诉讼方式
市场经济是平等主体之间的经济，在各类经济关系中双方地位是平等的，遵循的是等价有偿原则，因此，当一方遭受损失时，有过错的一方就必须履行对价赔偿。目前，我国法律对证券市场上投资者因受欺诈而遭受的损失很少采用民事赔偿制度；另一方面，因为证券市场上大都是中小投资者，如果起诉上市公司、中介机构，甚至证监会、新闻媒体，不仅费时费力，也难以保证胜诉，经济上得不到补偿，使得广大投资者没有诉讼积极性，民事权益也没有得到切实保障。为提高诉讼积极性，也加大对欺诈行为者的打击力度，我们建议采用集团诉讼和风险诉讼相结合的一种诉讼方式。所谓集团诉讼就是当标的为同一种类，当事人一方人数众多时，可以推选出代表人，代表共同意志和利益的诉讼行为。我国民事诉讼法对此已有明确规定。通过集团诉讼可以扩大诉讼标的，减少诉讼成本，提高诉讼效率。风险诉讼则是律师和当事人胜诉后按比例分成，也就是将诉讼风险由律师和当事人共同承担，增大了诉讼力量。在司法过程中，若能将这两种诉讼方式有机结合起来，将会大大提高投资受害者的民事诉讼积极性，促进我国民事赔偿制度作用的发挥。
我国成功加入世贸组织后，国际贸易也有了更明显的发展。相应的，在国际贸易中，合同欺诈行为也逐渐增加，直接对国际贸易的稳健运行造成影响，并且降低了国际贸易运营商的信誉。在众多国际贸易欺诈事件中，通过买卖合同进行欺诈的现象是非常多的。因此，系统地研究国际贸易中合同欺诈的方式及其对策，具有重大的经济意义和社会意义。
一、国际贸易中合同欺诈的识别
（一）合同主体的欺诈形态识别
1、识别合同主体的虚构
虚构合同主体，即以虚构的单位或者冒用他人的名义签订合同的行为。比如：“皮包企业”，这样的当事者是没有法人身份的，通常也没有资格签订合同；签订合同的相关者属于某个大型企业的下属机构，母企业的规模大、实力强，不过下属机构的实力差，并且经济上相对独立；相关者完全是商业欺诈，利用假信息、假名字、假材料等，通过多种方式来欺骗对方。
2、识别合同主体的变更
利用主体整改进行欺诈。通常是合同签署一方认为自己不能够兑现承诺，为此表明让承诺标准更好的第三方来取代。在相关优惠政策的作用下，假如另一方并没有对有关第三方的诚信情况进行考察，并且冒然允许了第三方的取代，就可能会导致欺诈行为的发生。
3、识别合同主体的责任形式
合同主体涉及到的种类较多，所对应的责任与义务也并不相同，国际贸易中合同签署方是以企业为主。其具备的法律特征是企业通过所有注册资本来担负责任，股东也通过出资的方式来对企业担负有限责任，因此贸易欺诈者通常选择用最少资本注册一个企业的方法，即便欺诈行为被揭穿，最终法院的判决也是让合同签署方来担负责任，这样，欺诈方付出的也仅仅是较少的注册资本，而被欺诈方的损失却更加严重。
（二）国际贸易中合同赔偿条款的欺诈识别
通过赔偿规定进行欺诈，包括买方对卖方的欺诈，也包括卖方对买方的欺诈。买方对卖方的欺诈，一般是是由于卖方不够谨慎，买方对产品质量和设计标准进行诱惑，从而在合同约定上进行调整，让卖方认同并签署合同，但是其内容约定已经超过了卖方的实力，为此通过卖方违约这个理由，申请赔偿。
二、国际贸易中合同欺诈的防范
（一）合同订立中的防范措施
1、合同订立前的准备工作
在签署合同之前，想要更全面地预防合同欺诈，一定要提前制定一些预防措施。其一是对市场行情进行了解；其二是对交易方的资质及实力进行必要的评估。和国内合同的签署相同，签署一个国际贸易合同需要对市场状况进行调研。例如买卖合同中商品的售价、质量等等，都需要有关方面先做好市场调研，摸清国际市场状态，以此来选择最佳的产品及售价，从而确保合同约定能够顺利履行。
2、合同订立中的款项内容
买卖合同的内容都是通过各项条款明确具体地表现出来的，所以在确定国际贸易合同的各项条款时，双方当事人应当认真商讨、斟酌后再最终确定。订立时最好参照同行业的合同示范文本所提供的样式逐条逐款的斟酌，尽可能订得明确。对于那些与合同的履行及预期目的的实现有关系的条款，都应具体明确，做到条款齐备，词句严谨准确，内容合理合法。
（二）合同履行中的防范措施
1、对对方当事人履约能力情况的督促
国际贸易合作达成之后。我们需要分析、考核对方的实力情况，对对方有比较准确的判断。在合同内容担责阶段，要重点分析合同签署方的计划及其诚信、资格、实力等有没有发生改变，以此来制定相应的策略；在合同签署后，不单单要分析对方是否正打算履行承诺，并且还需要督促对方根据合同规定来履行承诺。此阶段，也需要确保自己能够履行承诺。
2、对对方当事人在履约过程中欺诈行为的应对措施
若想要国际贸易中合同约定正常的履行，一定要防范合同欺诈行为的出现，根据《合同法》的有关规定，在履行承诺期间需要遵守相关的制度、要求等，国际贸易中合作双方也需要了解这些制度及要求，确保合同内容能够顺利实施。根据确定的抗辩解体系及越位权、撤销权规则，及时预防与解决可能出现的合同欺诈现象。
（三）合同赔偿条款欺诈的防范
1、重视赔偿依据
赔偿依据涉及到法律政策及真实案例。法律政策属于签署方的合约规定；真实案例代表着违规事例。像买方设计的产品存在漏洞，卖方预防赔偿欺诈的主要方式是本身真正掌握合约内对质量表述的具体内容及本质。卖方一定要清楚合约内对质量的表达内容是否正规，自己是不是有能力兑现相关的责任。合约内需要选购一个方式来代表质量。
2、重视赔偿时效
赔偿效力，代表着受损者向违约者要求赔偿的时间规定。对于国际贸易合作而言，若要想让产品的争议一直处于稳定状态，一定要注意不可放置过长，避免收集及整理证据遇到障碍，并且为了让权益者及时维护自己的权益，让贸易争议迅速得到处理，一般都需要备注赔偿期限。在通常状况下，赔偿效力是在合约内详细备注的，合约里无承诺的，根据相关法律政策来明确。赔偿效力和受损者申请赔偿权益的时效性有一定的关系，如果这个时效结束的话，那么另一方是有拒绝的理由的。
关键词：产品责任；惩罚性赔偿；归责原则；赔偿数额
近年来，严重损害消费者利益的事件在我国频繁发生，如毁容的化妆品、瘦肉精猪肉、石腊加工的大米、有毒红心咸鸭蛋、三聚氰胺奶粉等，几乎所有的商品中都出现了伪劣或瑕疵产品，严重损害了消费者的合法权益。在这些重大的产品安全事件中，受到侵害的消费者所能得到的赔偿金额相当有限，因此，可否在产品责任中适用惩罚性赔偿成为我国法学界关注的一个热点问题。
惩罚性赔偿，又称报复性赔偿、示范性赔偿，是指给付被害人超过其财产损害范围的一种经济赔偿。该制度源于英美法系国家，在近一个世纪以来得到了显著的发展，许多国家的立法都采纳了该制度。它以其对相对弱势地位的公众人身、财产的有力保护，对侵权人的严厉惩罚，体现出保护社会利益、维护弱势群体利益、惩治和预防不法行为等功能。但惩罚性损害赔偿金的数额，法律直接作出规定的较少，主要由法官或陪审团自由裁量，赔偿金的数额依被告的财产状况、主观动机、过错程度、认罪态度等方面的不同有所区别。WWw、133229、cOm
在一些学者主张我国应当在产品责任中引入惩罚性赔偿的同时，另有一些学者持反对观点，其主要理由是：产品责任属于侵权责任领域，传统的民事侵权理论主张民事主体间的平等性，一方受到损失时，可以依据侵权理论主张弥补其所受损失，使其利益恢复至受损前之状态。而惩罚性赔偿是支付给利益受损方的超出其损失的赔偿，其适用缺乏法律依据，况且惩罚性赔偿相当严厉，有可能加重生产者的经济负担，挫伤其开发新产品的积极性。另有学者认为我国可以在《产品质量法》中加大对生产销售伪劣产品的行政处罚力度，通过行政处罚同样可以达到惩罚恶意生产者的目的，无需再设置惩罚性赔偿制度。
一、产品责任中适用惩罚性赔偿的意义
国外产品责任立法中大都确立了惩罚性赔偿制度，这意味着我国出口到国际市场的产品一旦有质量问题，将面临着几十倍、上百倍于产品价格的巨额惩罚性赔偿，而国外的瑕疵产品进入
再次，有利于维护社会利益。英国功利主义法学家边沁认为：“社会利益是许多私人利益的相加，真实存在的还是个人利益。增进私人利益，就增进了整个社会的利益。”由于社会利益是许多私人利益的相加，因此，具有社会危害性的经济违法行为，会侵犯许多特定个体的利益。惩罚性赔偿的主要功能在于威慑和预防侵犯社会整体利益的行为发生；其目的是为了保护消费者免受缺陷产品对人身和财产的伤害，促使生产者生产出更为安全的产品，并通过对不法经营者的惩戒来鼓励消费者维权。该制度的实现机制是由受害人通过民事诉讼的方式，要求经营者支付赔偿金。笔者认为，惩罚性赔偿制度所担当的分配社会财富的使命，使其具有含蓄的公法职能，实行惩罚性赔偿可以加大违法者的生产经营成本，使其对违法经营产生畏惧感，进而阻止其侵害众多购买者的个体利益，最终达到有效维护社会公共利益的目的。
最后，有利于完善我国产品责任法律体系。我国《消法》虽开创了惩罚性赔偿制度之先河，但该法调整的是经营者与消费者之间消费关系，这种消费仅指生活消费而不包括生产消费。在当前的社会经济形势下，这种规定已无法适应保护广大用户权利的需要。 因此，在产品责任中建立惩罚性赔偿制度，可以突破消费者权益保护法的限制，实现社会整体和谐。
另外，建立惩罚性赔偿制度也有利于我国立法与外国法制接轨。随着国际经济一体化，大量外国产品进入我国市场，在产品质量问题、消费纠纷不断增多的情况下，及时建立惩罚性赔偿制度可以改变我国消费者的不利地位。我国于2009年12月26日出台的《侵权责任法》在这方面有了一定突破，该法第47条规定：“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”因此，在产品责任中也应借鉴侵权责任法的规定，确定惩罚性赔偿。
二、产品责任中设置惩罚性赔偿。应突破《消法》中规定的经营者须有“欺诈行为”和《侵权责任法》中“明知”这一前提
关于惩罚性赔偿，我国在《消法》第49条中作了规定，即：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或接受服务的费用的一倍”。该条确定的适用是有条件的，即“经营者提供商品或者服务有欺诈行为”。根据我国《民法通则》的相关规定，欺诈行为是指“一方当事人故意告知对方以虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人做出错误表示的行为。”我国最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》(试行)第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人做出错误的意思表示的，可以认定为欺诈行为。”1996年3月15日国家工商行政管理局的《欺诈消费者行为处罚办法》第2条规定：“本办法所称欺诈消费者行为，是指经营者在提供商品或者服务中，采取虚假或者其他不正当手段欺骗、误导消费者，使消费者的合法权益受到损害的行为。”可见，认定欺诈强调的是当事人主观故意，而《侵权责任法》中“明知”这一前提，也是强调的当事人的主观故意。
在英美法系国家并没有将惩罚性赔偿的适用局限于“欺诈”和“明知”等主观故意。在美国，只要被告的行为超过了社会容忍的限度，就可以适用惩罚性赔偿。判断被告行为是否超过了社会容忍的程度，美国法是结合被告的主观心心理状态进行综合考察的。只要被告的心理状态存在下列情形之一，就可以适用惩罚性赔偿：邪恶动机、欺诈、滥用权利、由于故意或重大疏忽不计后果、轻率或有意识不顾他人权利和安全。我国的惩罚性赔偿的适用条件明显过严。尤其是关于欺诈的认定，让处于弱者地位的消费者证明经营者主观上有欺诈，这显然是强人所难。另外，许多经营者设计、生产、制作的产品导致他人人身伤害、财产损失并非出于故意欺诈而有可能是过失，但这种过失对广大消费者的危害有时并不比欺诈行为轻，甚至造成的后果更为惨重。
笔者认为我国应借鉴英美法系国家的立法，将行为人的主观恶性突破“欺诈”和“明知”之限制，定性为恶意及重大过失、漠视他人权利和滥用权利等恶劣心态。这里的恶意是指行为人的行为是故意的，或明显不考虑他人安全，具有严重疏忽行为和重大过失行为，这时行为人就应当承担惩罚性赔偿责任。所谓明显不考虑他人安全，指对他人的安全毫不关心，采取轻率或漠视的态度。如美国1982年制定的《统一产品责任示范法》规定：如果有明确的、令人信服的证据证明损害是由毫不顾及产品缺陷可能给消费者带来损失而造成的，应负惩罚性赔偿责任。所谓重大过失，是指加害人不是希望损害结果发生，但由于其在生产、管理、销售等过程中有重大过错而导致他人受到损害。重大过错较之故意或明显不考虑他人安全的主观因素恶性较轻，但又不同于一般过失，对此类行为适用惩罚性赔偿，有利于督促产品生产者、经营者严格管理，确保产品质量。
三、产品责任中适用惩罚性赔偿的归责原则
在传统的侵权责任归责原则上，法律所奉行的主要是过错责任原则，举证责任则是“谁主张，谁举证”。而在很多情况下，由于受害人无法证明加害人主观上的过错而不能受到赔偿，特别是在受害人与加害人二者的信息严重不对称，受害人就更处于弱者的地位，其利益如何得到保护?如果法律不给予救济，则显失公平，会使加害人应实施了加害行为，但适用过错责任的疏漏而逃脱责任。所以，过错推定责任制度便应运而生。所谓过错推定责任制度，是指受害人所受之损害与加害人之行为或与加害人之物相关联，而在加害人不能提出反证以证明其清白没有过错的情况下，即推定加害人存在过错，并应承担责任的制度。“应用过错推定，是现代工业社会各种事故与日俱增的形势下出现的法律对策。”
笔者认为，惩罚性赔偿的归责原则，应采用过错推定原则。因为它能较好地平衡生产者、销售者、消费者之间的权利义务关系，既避免了受害人因无法举证而陷于败诉的困难境地，也赋予了经营者一定的抗辩空间。如果采用严格责任不可避免地会导致其适用范围的扩大，不利于我国经济的发展。过错推定也不能滥用，必须要受到一些限制。首先，适用过错推定责任必须要有法律依据。由于推定的事实有时具有拟制的前提，因此法律规定推定要慎重使用，前提条件就是有法律的明文规定。其次，适用过错推定责任要给被控方提供充分的反驳和反证的机会。适用法律绝不能断章取义，更不能仅凭原告一家之言，就轻易下结论。最后，必须正确认识过错推定适用的条件和程序，严格依据其步骤来推定过错，既保证受害人能够获得救济，又防止过错推定的滥用。 论文 联盟
四、产品责任中惩罚性赔偿数额的认定
惩罚性赔偿并不是为了置被惩罚人于死地，从公平正义的角度考虑，应留有余地，既要考虑被告人的承受能力，又要考虑此种惩罚不至于使其陷于绝境。惩罚性赔偿应考虑的另一个因素是惩罚性赔偿额与实际损害的关系。正如一些经济学家指出的：“惩罚性赔偿的根本宗旨在于适度威慑，适度威慑的关键在于赔偿金额既不多，也不少。如果赔偿低于损害，威慑不足即预防成本较低，加害人会过分从事侵权行为，相反，如果赔偿远远高于损害，威慑将会过度，加害人会把他们的行为缩至不适当的程度，即使所得利益超过了损害，他们也不会从事该种行为，结果导致有益行为将被阻止。㈣在美国，惩罚性赔偿没有确定具体数额，由法官根据具体案例确定。对于恶性较大的故意造假、售假的行为，尤其是在药品生产、销售领域，一般惩罚较重，没有上限，有的高达数十倍或上百倍，甚至直至造假者破产为止，因而在美国恶意造假、售假行为并不多见。一般的产品责任案件中也普遍适用惩罚性赔偿，但由于在实践中惩罚性赔偿数额有过滥、过高之势，使得责任人不堪重负，因此自20世纪90年代以来，美国许多州做出了关于惩罚性赔偿数额限制的规定，要求适用惩罚性赔偿时应当公平。
《美国统一产品责任示范法》第120条(a)款对惩罚性赔偿金的规定是：“原告通过明显的和令人信服 的证据证明，由于产品销售者对产品使用者、消费者或可能受到产品损害的其他人员的安全采取轻率漠视的态度，致使原告遭受损害的，原告可能得到惩罚性赔偿金。”该条(b)款具体规定了确定赔偿金数额时应当考虑的八个因素，概括起来主要是：侵权行为造成严重损害的可能性；责任人对这种可能性的察觉程度；该行为的可获利性；行为的持续时间以及责任人是否隐瞒；责任人在该侵犯行为被发现后的态度以及所采取的行为；责任人的财务状况；责任人已经或可能受到的各种处罚的综合效果；原告所遭受的损害是否也是原告对自身安全采取轻率漠视的态度的结果。对惩罚性赔偿数额的裁决还应考虑被告行为的可指责程度，就被告的财产状况而言，赔偿的数额能够对被告产生威慑力；惩罚性赔偿金额应当与原告所实际受到的伤害、损失有合理联系。此外，还有一些其他需要考虑的因素：其一，被告行为的过失程度。惩罚性赔偿是为了惩罚和威慑那些过失非常大的，为社会公众所不容的行为。其二，潜在的伤害。理论上认为，潜在的伤害越大，惩罚性赔偿金额越高。因为有的行为当时没有引起伤害，但却是极度危险的行为。如果一定要基于有实际的损害才能施加惩罚，就不足以制止此类行为。