关键词：证券 监管 缺陷 投资者 证券法
证券监管法律制度是现代金融法律制度的重要组成部分，在市场经济法律体系中占有重要地位。《证券法》为证券市场规范运行和投资者合法权益保护等提供了重要保障。
一、我国现行的证券监管法律制度
我国现行的证券监管法律制度由《证券法》、《公司法》以及300多个相关的行政法规、部门规章及规范性文件的相关内容所构成，其中以现行《证券法》的12章214条内容为核心。《证券法》由中华人民共和国第九届全国人民代表大会常务委员会第六次会议于1998年12月29 13通过，自1999年7月1日起施行。我国现行的证券监管法律制度主要就是由这部《证券法》的相关条款所规定。
证券监管体制《证券法》第7条规定“国务院证券监督管理机构依法对全国证券市场实行集中统一监督管理”，表明了我国现行的证券监管以国务院证券监督管理机构即中国证监会为主体，依法实行集中统一监管体制。
证券监管原则《证券法》第8条规定“在国家对证券发行、交易活动实行集中统一监督管理的前提下，依法设立证券业协会，实行自律性管理”，表明了我国现行的证券监管既坚持依法集中统一监管原则，又坚持国家监管和自律管理相结合的原则。证券业协会是证券业的自律性组织，对证券公司进行自律监督管理。
证券监管机构的职责《证券法》167条规定了国务院证券监督管理机构依法履行8项法定职责：(1)制定有关证券市场监督管理的规章、规则，并依法行使核准权或审批权；(2)对证券的发行、交易、登记、托管、结算等进行监管；(3)对证券发行人、上市公司、证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券投资基金管理机构、证券投资咨询机构、资信评估机构，以及从事证券业务的律师事务所、会计师事务所和资产评估机构的证券业务活动进行监管；(4)制定从事证券业务人员的资格标准和行为准则，并监督实施；(5)监督检查证券发行和交易信息公开情况；(6)对证券业协会的活动进行指导和监督；(7)对违反证券法律法规的行为进行查处；(8)法律、行政法规规定的其他职责。
证券监管机构的权限《证券法》168条规定了国务院证券监督管理机构在履行职责时，可采取4项法定措施：(1)进入违法行为发生场所调查取证。(2)询问当事人和与被调查事件有关的单位和个人，要求其对与被调查事件有关的事项作出说明。(3)查阅、复制当事人和与被调查事件有关的单位和个人的证券交易记录、登记过户记录、财务会计资料及其他相关文件和资料；对可能被转移或者隐匿的文件和资料，予以封存。(4)查询当事人和与被调查事件有关单位和个人的资金帐户、证券帐户，对有证据证明有转移或者隐匿违法资金、证券迹象的，可以申请司法机关予以冻结。
证券监管机构与监管人员的义务《证券法》规定证券监管机构有公开依法制定的规章、规则和监督管理制度等义务；规定证券监管人员有主动出示证件，保守商业秘密等义务。
证券监管机构与证券监管人员的法律责任《证券法》“法律责任”一章共36条，对证券监管机构与证券监管人员不依法履行职责者将承担罚款、取消从业资格等法律责任甚至追究刑事责任。
此外，《证券法》第5章、第9章和第10章分别对证券交易所、证券业协会和国务院证券监督管理机构作出了其它的专门规定，其核心是建立比较完备的我国证券市场的监管法律制度，并以此维护证券市场秩序，保障其合法运行。
二、现行证券监管法律制度存在的缺陷
以《证券法》为核心的证券监管法律制度的施行，对于规范证券发行和交易行为，保护投资者的合法权益，维护社会主义市场经济的发展，起到了重要的作用，对证券市场长期健康有序的发展有着十分重要的意义。但是我们认为还存在着如下立法上的不足。
首先，集中统一的监管体制不利于提高投资者参与监管的主动性。统一监管可以加重监督管理机构的责任，防止“大家管，大家都不管”的现象发生。在这种集中统一的监管体制下，实现《证券法》宗旨的机制是：证券监管机构通过对具体违法者的行政处罚，使其不敢或者无力再进行违法行为，同时对其他市场主体起到警示和教育作用，从而实现证券市场的整体公正和整体秩序。证券监管机构对违法者给予的行政处罚，只是惩罚了违法者，对于具体受侵害的投资者权益，却未能给予救济和保护。因为《证券法》的民事责任制度还存在严重的缺陷，没有可诉性，不能被投资者主动运用，不利于提高投资者参与监管的主动性。这样，证券监管机构便成为证券市场上惟一有效的监管力量，对于证券市场上的违法行为，其很难保证都能够百分之百发现，也难保证监管机构及其人员都像关心自己利益一样积极负责地关心投资者的权益，更难保证监管者能够低成本高效率地对证券市场上的违法行为实施普遍监管。所以这种欠缺投资者主动参与的监管机制，不可能是持续有效的监管机制。
《杭州市市政公用事业特许经营条例》(以下简称条例)，已于2006年12月26日经杭州市第十届人大常委会第三十七次会议审议通过。根据立法法和地方组织法的有关规定，现报请省人大常委会审议批准，并就本条例的有关问题说明如下：
一、制订条例的经过
市政公用行业具有自然垄断或行业相对垄断的特点，投资量大、服务面广，资金回收周期长、风险多，政府既要引入各类市场主体，推进市政公用行业改革和城市化进程，也要对市场主体的经营环境进行有效管制，以保证市场主体的合法权益。以政府管制为前提，在市政公用行业引入市场机制的特许经营形式能有效促进市政公用行业竞争与监管。2003年6月，我市成立了市城建资产经营公司，基本上理顺了市政公用事业建设与管理、管理与经营的关系，并积极运用市场机制拓宽城市建设投融资渠道，加快市政公用企业改革、改制的步伐。通过七格污水处理厂特许经营项目的实践，有关部门也积累了一定的操作经验。由于国家未出台有关市政公用事业特许经营的法律法规，因此通过制定地方性法规来规范我市市政公用事业特许经营工作，有利于我市市政公用行业市场化的平稳有序发展。
条例是2006年市人大常委会的立法项目。2006年10月，市十届人大常委会第三十五次会议审议了市人民政府提请的条例草案。会后，法制委员会根据常委会的审议意见和市人大城建环保委的审议意见，召开了有市城建资产经营公司、市公交公司、燃气公司、自来水公司等企业参加的座谈会，并赴安徽淮南等地学习考察。在分别征求市人大常委会立法咨询委员会和省人大常委会法工委意见的基础上，法制委员会对条例草案进行了审议和修改，形成条例草案修改稿，提请市十届人大常委会第三十七次会议审议通过。
二、对条例几个主要问题的说明
条例共分七章四十五条，分别为总则、特许经营权的授予、特许经营者的权利与义务、价格、监督管理、法律责任、附则。
(一)关于特许经营的内容、范围、原则。市政公用事业特许经营管理是市场化条件下市政公用行业的一种新型的管理方式，条例在第三条规定了特许经营的内容。条例还结合我市实际，在第四条确定了我市实行特许经营的项目为城市供水、管道燃气、集中供热、公共汽(电)车、城市轨道交通、城市污水处理、城市地下共同管沟、生活垃圾处理以及法律法规规定的其他市政公用项目。因市政公用事业直接关系公共利益、涉及公共资源配置，条例在第五条明确了实行特许经营时应当遵循公共利益优先和公开、公平、公正的原则，以保证公共利益在资源分配时不受损害。
(二)关于特许经营权的授予方式、程序。特许经营作为一项行政许可，来自政府的授予，因此条例规定，经营者的特许经营权的授予主体是市政府，市政公用事业行政主管部门是特许经营的主管部门，市政府确定的市政公用行业监管机构具体负责对特许经营活动实施日常监管，各职能部门在各自职责范围内依法实施监管。
为保证特许经营权授予的公开性、公正性，条例第十一条规定了特许经营权的授予程序，主要分四个步骤：一是确立项目，二是制定实施方案，三是选择经营主体，四是签订协议。对选择经营主体，条例规定通过招标等公平竞争的方式，公开、公平、公正地选择特许经营者，并将选择结果向社会公示二十日，接受社会监督。由于市政公用事业的特殊性，条例同时规定采用招标方式无法确定特许经营者的，市政府可以采用招募方式确定特许经营者。
(三)关于特许经营者的权利、义务。特许经营者的地位一旦确立，意味着政府拥有的公共资源配置权将部分让渡给特许经营者，因此既要规定特许经营者的权利，保证特许经营者的合法收益，也要规定特许经营者的义务，以保证特许经营项目正常运作，降低政府管制的风险，确保公共利益不受损害。为此，条例专设“特许经营者的权利和义务”一章，规定了特许经营者依法享有独立经营管理、取得合理收益、请求制止和排除侵害等六项权利，应当履行提品和服务、缴纳特许经营权使用费、信息公开等十项义务，并规定了特许经营者的八类禁止，以最大限度保护社会公众利益和公共安全。
(四)关于特许经营产品或服务价格。特许经营者主要通过对所经营的市政公用项目收费来获取经营利润，市政公用产品和服务价格直接关系到群众利益和社会稳定。因此，价格监管是特许经营监管的重要内容之一。条例专设价格一章，规定特许经营产品、服务的价格和收费标准应当与特许经营者所提供的服务质量相对等；特许经营产品或服务价格、收费标准应当依据社会平均成本、社会承受能力、经营者合理利润以及其他相关因素予以确定，并明确了价格监管的主要内容和程序。
(五)关于特许经营的监督与管理。对特许经营进行有效的监督管理可以保证公共利益优先，维护市政公用市场经营秩序的公开、公平、公正。条例一方面规定了监督管理部门的职责，另一方面规定市政府应当设立特许经营社会监督委员会，代表公众对特许经营项目进行监督，从制度设计上保证监督的多层次和有效性。
关键词：证券监管法治化
一、证券监管法治化发展的含义
“法治”一词有着丰富的内涵，可以将之理解为一种社会政治现象，或一种特殊的治国方式、一种价值准则，还可以视为在特定的价值基础和价值目标上形成的法律秩序，无论何种含义，“法治”一词都闪耀着民主、自由、平等、秩序、效益与安全的光彩。本文的法治化是就一种价值准则和此之上形成的法律秩序而言的。证券监管的法治化发展是指证券监管的完善应以法治为其价值标准并力图达到法治状态。根据马克思主义的法学观点，作为上层建筑的法律是经济利益的记载和反映，可以协调相关主体的经济利益。市场经济中有多元化的利益主体，需要靠法律来协调其利益关系，需要相应的“游戏规则”和因此而产生的秩序，而这些规则和相应的经济规律则要通过法律的形式表现出来，这正是法治经济的基本要求，也决定了市场经济是法治经济。证券市场在国民经济中的重要性与其特有的产品虚拟性、高风险性及易传导性决定了证券市场对于法律的依赖性，只有将证券市场建立于系统完善并实施良好的法律基础之上，证券市场才会得到稳定迅速的发展。
证券监管究其本质是一个法律问题，无论何种监管模式与监管手段都须建立在法律的基础之上，法律监管则是国际上证券监管的基本方法和重要手段。证券监管的法治化发展是其本质要求，同时在现阶段也是市场化和国际化发展的要求。我国证券市场在诞生之时，其目标就定位于为国有企业开辟低成本的筹资渠道，促进国有经济的战略性改组和产业结构调整，因此，证券市场在产生和发展过程中，过多地承担了政策职能，行政管制干预了证券市场的方方面面，与这种行政管制为主的监管相适应，证券监管法律体系及其运作也处于不完善的状态。证券监管的市场化要求有完善的证券监管法律体系，需要司法的介入来加强监管，制约监管力量，还要求有严格的执法加以保障，通过法律的制定和实施对不利于市场发展的行为加以规范，通过制度化的手段克服市场自身的缺陷及政府干预的失灵。这些要求正是证券监管法治化发展的体现，即必须有调整各种市场行为的比较完备的法律体系，这些法律必须尽可能符合并体现市场经济规律的要求，并在市场经济活动中得到良好的实施，具有崇高的权威。在国际经济一体化发展的今天，证券市场的自由化与国际化发展是必然的趋势，相应的要求证券监管采取国际通行的惯例与规则，实现国际化，而证券监管的法治化是国际证券监管的通行趋势，因此我国证券监管的法治化发展是国际化发展的要求和实现途径。我们应尽可能地完善证券监管法律法规并保证其得到良好的实施，同时要及时加以公布，以保障公正、透明法治环境的实现。
二、证券监管法律法规体系的完善
证券监管的法治化需要有完备的法律法规体系。十届全国人大常委会第十八次会议于20o5年l0月27日通过了修订后的《证券法》，进一步完善了证券市场的基本法律，但不能否认我国证券监管法律法规体系中仍存在某些规定的空白、法律法规及条例之间不能很好地协调和衔接、操作性差的问题，应对当前证券监管法律法规进行系统的清理汇编，确立体系完整、层次分明的监管法律法规体系：
1、国内相关法律构成证券监管法律法规体系第一层次，包括《证券法》、《公司法》、《票据法》、《刑法》中有关证券犯罪的规定等。证券监管应以法律为主要依据，辅之以其他层次的规范性文件。1998年的《证券法》由于制订时适逢东南亚金融危机，主要考虑到了防范风险，对市场规律的认识把握不够，过度的管制扼杀了证券市场的活力，如关于证券公司不能为客户融资融券交易的规定，禁止银行资金违规流入股市等规定，在实践中违反类似规定的现象比比皆是，致使相关规定不但未实现立法者的初衷，反而减弱了法律应有的权威性；部分上市公司的治理结构不健全、质量不高、信息披露制度不完善，对董事、监事和高管人员缺乏诚信义务及法律责任的规定；一些证券公司内部控制机制不严、经营活动不规范、外部监管手段不足；证券发行、交易、登记结算制度等不够完备，没有为建立多层次资本市场体系留下法律空间；有些法律责任的规定过于原则，难以操作，不利于打击违法违规行为，维护资本市场的秩序；对于证券监管机构的权力规定不全面，又缺乏制约；在民事赔偿方面，旧的《证券法》中仅有两条过于简单的原则性规定，远远不能起到应有的作用，对于中小投资者利益的保护也未能达到应有的力度。此外，《证券法》与《公司法》、《证券法》与相关法规条例中内容重叠，且存在诸多不一致，需要加以协调完善。旧的《证券法》的调整范围和某些限制性规定均已不适应证券市场的发展，需要补充和完善。④针对这些问题，全国人大财经委在2003年就成立证券法修改起草组，开展证券法修改起草工作，2005年10月27日，修订后的《证券法》被通过。此次修订的指导思想是促进证券市场的健康发展，突出保护社会公众投资者特别是中小投资者合法权益，加强和完善证券法律监管，防范和化解证券市场风险，同时为资本市场制度创新和产品创新提供发展空间。如为适应证券市场发展，在交易制度上做了进一步的完善，扩大了证券交易的方式和范围，取消了禁止银行资金违规流入股市的规定。扩大了证券公司业务范围和业务品种，对证券公司的融资融券行为进行解禁，改变了过去证券公司实行的管理办法，按照业务的总体水平来设定条件。同时对证券公司的行业风险机制加以完善，并对上市公司的信息披露义务进行完善。扩大证券交易所作为证券自律机构的作用，特别是对于证券的上市，暂停上市和终止上市的决定，都由证券交易所进行资质性的管理。进一步发挥证券协会的作用。增加了相关主体的义务及法律责任的规定。完善了证券监管机关的职权与责任。修订后的《公司法》也于2005年10月27日通过，证券市场两大基础性法律的修订，必然会为证券市场的发展提供保障，并为证券监管的法治化发展奠定基础。
人世后，随着证券市场开放步伐的不断加大，关于外国证券服务提供者的进入及待遇的规定尚不完备，因此相关立法仍需要完善，明确中国证券监管机关对中外合资证券公司等外资金融机构的监管权，证券监管机关将在配合有关母国监管的前提下对有关外资金融机构的市场准入、谨慎经营、市场退出进行全面监管。同时，对于境外的中资金融机构，应完善立法，协调好对有关金融机构及海外分支机构承担的母国的监管责任，鼓励中资金融机构的海外拓展，在与东道国监管协调的基础上加强对我国海外金融机构的监管，提高其国际竞争力与稳健安全发展。
2、相关行政法规、部门规章、条例等规范性文件构成证券监管法律体系的第二个层次。目前，该层次主要存在的问题是法规、规章等出台过于泛滥和频繁，相互之间有冲突抵触情况，稳定性和权威性受到影响。对该层次的法规、规章、条例要注意加以清理汇编，对相互冲突矛盾、不合实际的要予以废止。对于立法层次过低，影响其实施效力的，应及时进行立法，完善相关法律。另一方面，在个别法律未及时修改前，可以先制订配套法规和相关实施细则，防止出现法律法规的空白而造成的不良后果。我国目前关于证券业对外开放及关于市场准入、退出和持续监管的规范性文件均为该层次的法规、规章、条例等，包括有：《亏损上市公司暂停上市和终止上市实施办法》、《合格境外机构投资者境内证券投资管理暂行办法》、《外资金融机构管理条例》等。
3、有关国际性文件包括双边、多边条约及国内监管政策、自律规则等构成我国证券监管法律法规的非正式组成部分。随着社会的发展与法学理论研究的不断深化，西方有学者主张过去以是否具备强制性来鉴别法律的观点已不适应社会的需要和法律发展的实际情况，提出在现代社会，法的概念应以权威性为核心，其代表为伯克利学派。根据该观点，有关国际性文件，包括双边、经国内法律认可的多边条约、国内监管政策及自律性规则等都可成为我国证券监管法律体系的非正式组成部分。双边条约包括有相互法律协助条约，一般通过正式外交渠道签署，在法律上具有约束力，谅解备忘录则为各国证券主管机关之间签署的一种陈述其意向的声明，因而对有关各国并不构成有约束力的国际法律义务，但由于其签订程序简便，且由直接负责证券市场的机关予以签署并实施，故执行效果甚佳，成为国际证券监管双边合作的最常见形式。多边条约要成为我国证券监管法律体系的组成部分需经过国内相关法律的认可转化，包括证券监管国际组织为协调国际监管而制订的国际性协议、条约等，经过转化都可成为我国证券监管的依据。有关监管的政策由于其权威性与灵活性，对监管而言起着举足轻重的作用，但前提是政策必须能得到所监管的行业的尊重并是在尊重客观规律的基础上科学地被制定，否则监管的作用和权威将被严重削弱。
在完善证券监管法律体系结构的同时，应注重各层次间法律法规及其他规范性文件的相互协调，解决证券监管法律体系中层次偏低的现象，完善各个关节包括入市、退市及持续监管的法律法规，使各个监管环节都有法可依，增强法律法规的可操作性，避免对相关事项过于原则性的规定。同时根据我国已做出的相关承诺及WTO的有关规则对有关证券法律法规进行修订，增加我国证券业国际化的法律法规依据。出台有关监管协调与合作的法律法规，为我国证券市场的开放提供有力的法律保障。相关部门还应及时在指定的公开场所公布有关法律法规和行政措施，保障法律法规的透明度，实现一个公开透明的法治环境。
三、证券监管与司法介入
有了相对较完善的法律法规体系，为证券监管的法治化提供了基础。但法治之本，不在静态的法律文本本身，而在于司法。对证券市场的监管不能忽略司法手段的介入，法治化的证券监管要求借助司法手段约束市场参与者及监管者的行为，任何人只要发现其交易对手或监管者违反法律或者违反公认的公平的交易规则，即可将其控告至法院。在美国，证监会认为，民事诉讼有助于迫使各类市场参与者自觉遵守披露义务和证券法的其他要求，从而成为证监会自身执行努力的必要补充。美国的公司及其经理阶层随时处于投资者民事赔偿诉讼的威慑之下，这是美国拥有世界上最强大和最具活力的资本市场的一个重要经验。虽然将所有的投资纠纷都诉诸法院既不恰当也不现实，但民事诉讼终归是证券市场投资者免受侵害的最后保护，也是证券监管最有力的补充，可以有效消除由于利益的牵制而出现的监管不力的现象。自我国证券市场建立以来，各级法院审理了不少涉及证券市场的民事纠纷案件，主要是因合同而产生的纠纷，包括股票交易纠纷、证券代销和包销协议纠纷等，最高人民法院还制定和了一批适用民事、证券等法律的司法解释和司法解释性文件，对依法维护当事人的合法权益、维护证券市场秩序和社会稳定起到了一定的效果。至于司法介入证券市场民事侵权案件则经历了一个相对较为缓慢的发展过程。2000年股民依《证券法》对红光案相关人员及亿安科技的被驳回，并被告知“暂不受理”。2001年9月最高院发出通知，暂不受理涉及虚假陈述、内幕交易、操纵市场等三类民事赔偿案。2002年1月15日，最高院《关于受理虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》中对民事设置了种种条件限制，反映了我国立法模式及法律思维方面存在的保守与滞后的因素。2003年1月9日出台的《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件若干规定》使部分股东维护民事权利有了法律依据。修订后的《证券法》中加大了相关主体民事责任的规定，但距离真正的通过司法介入来保障投资者利益，实现对证券市场的有力监督的目标还很远。目前，应完善证券民事和刑事诉讼机制。改变单纯依靠行政处罚的局面，加强证券监管的司法介入，促进证券监管的实效。司法介入的另一个重要作用是实现对于监管者的监管。众人皆知，没有限制的权力容易走向腐败。证监会拥有巨大的权力，却仅仅依靠其内部约束来实现监督，理论上，这种内部监督很可能是失败的，而国内证监会运转的实践及公众的反应也证明了这种约束机制的失败。对于监管机构的监管，我们无法设立一个更高的机构去监管，只能靠市场本身去约束监管机构。赋予市场参与者利用司法的权利，让他们可以通过司法救济主张自己的权利和利益，从而使监管机构的活动置于司法机制的约束之下，以达到有效的权力制约。修订后的《证券法》一方面强化和完善了证券监管部门的权力，另一方面要求监管部门加强依法监管，对证监会行使权力加以制约，如果证监会监管机构及其工作人员出现了违法行使权力时，要承担相应的法律责任。
一、加强组织领导，开展学习调研，明确推进事中事后监管目标要求
商事制度改革的核心是“宽进严管”。没有“严管”的保障，“宽进”势必带来市场秩序的混乱。商事制度改革以来，市场准入门槛不断降低，市场主体数量迅猛增加，工商部门监管领域不断扩大，对登记事项的监管大幅减少，对经营行为的监管明显增加，受市场主体多样化、市场竞争激烈化等因素影响，不正当竞争、有照无证、非理性出资等行为短期内大量增加，市场监管任务繁重。而随着工商职能划转、体制调整，传统的人海战术和运动式的巡查模式已不可行，“管不住，也管不好”。
山东省工商局高度重视商事制度改革后的“严管”工作，按照国务院《注册资本登记制度改革方案》的要求，结合我省实际，代省政府草拟了《关于贯彻国发〔2014〕7号文件推进工商注册制度便利化加强市场监管的实施意见》，将简政放权与加强市场监管并重，明确了“宽进严管”的总体要求、主要任务和保障措施，对加强事中事后监管，构建新型监管模式作出了总体制度安排。国务院印发《关于促进市场公平竞争维护市场正常秩序的若干意见》（以下简称《意见》）以来，省局高度重视，专门召开了党组扩大会议进行了研究。根据国家和省确定的2014年促进市场公平竞争维护市场正常秩序重点任务，制定了重点任务工作方案，成立了促进市场公平竞争维护市场正常秩序工作领导小组。对列入2014年的重点任务，要求各责任处室提出贯彻落实工作方案，明确可量化的目标任务和时间节点;对列入2014年后重点任务，要求各责任处室立足当前、着眼长远，研究提出贯彻落实工作方案和可检验的成果形式，实化细化落实任务的时间表、路线图，确保每年都有目标、都有进度，协调、有序进行。
与此同时，我们加强与兄弟省市的沟通、联系，注意借鉴、吸收外省市先进经验和做法，拓宽工作思路。受工商总局委托，召开了部分市局参加的加强事中事后监管工作调研座谈会，听取了加强事中事后监管的意见建议。组织到广东、浙江、上海和北京、天津、辽宁等省市学习考察，进一步了解了外省市建立“严管”体系的思路原则和经验做法。
二、以企业信息公示制度为核心，构建新型市场监管模式
国务院《企业信息公示暂行条例》（以下简称《条例》）已于去年10月1日起正式实施。《条例》以信息公示和信用约束为核心，从法律上规范和固定了“宽进严管”的事中事后监管制度，是实现“一处违法、处处受限”的制度保障和构建社会诚信的推动力量。《条例》从国务院常务会议审议通过到正式实施只有两个月的准备时间，时间紧、任务重、标准要求高。为做好贯彻落实工作，采取了以下措施：
（一）认真组织培训宣传。把《条例》的宣传培训和贯彻落实作为当前和今后一个时期全省工商机关的重点工作。按照“全覆盖、无死角”的原则，将从省局到基层工商所所有登记监管人员、行政执法人员轮训一遍。同时，按照“谁登记，谁负责”的原则，因地制宜做好企业培训。在此基础上，抓好《条例》的社会宣传，提高《条例》的社会知晓度。先后通过召开新闻会、电视电话会议等多种形式，利用平面媒体、网络媒体等多种方式进行宣传解读，确保了《条例》的贯彻落实。
（二）实行企业信息公示制度。将企业信用信息公示系统作为推进“宽进严管”、加强事中事后监管的技术支撑，按照工商总局的技术标准和规范开发建设我省企业信用信息公示系统。我局按照《条例》要求通过公示系统向社会公示了企业登记、备案等工商基础信息。企业按规定时限通过公示系统报送上一年度年度报告和即时信息。通过这些信息的归集、公示和使用，积累产生企业信用，从而强化对企业的社会监督和信用约束。目前，全省分别有63万和41万市场主体报送了2013年度、2014年度年报信息，有8万户市场主体报送了20万条即时信息。我省企业信用信息公示系统累计访问量达到5400万人次，累计查询次数达到1990万人次。
（三）建立企业信用约束和信用惩戒制度。一是实行企业公示信息抽查制度和公示信息投诉举报核查制度，抽查结果和核查结果向社会公示;实行企业经营异常名录制度、严重违法企业名单制度，企业不按照规定履行公示义务，将被列入经营异常名录、严重违法企业名单。一方面提醒企业履行公示义务，另一方面对社会提示风险。二是列入严重违法企业名单企业的法定代表人或者负责人3年内不得担任其他企业的法定代表人或者负责人。对被列入经营异常名录或者严重违法企业名单的企业在政府采购、工程招投标、国有土地出让、颁发荣誉等工作中，依法予以限制或者禁入，实现“一处违法，处处受限”。
三、改革完善“先照后证”监管机制，明确部门监管职责
去年以来，国务院先后明确将134项工商登记前置审批改为后置审批，保留前置审批34项。改革后的严格依法监管不仅仅是政府部门的责任，还包括司法机关、行业组织和企业的责任。为依法有序推进改革，加强改革后的事中事后监管，按照工商总局部署，一是规范经营范围的核准登记。各级工商部门对于国务院决定改为工商登记后置审批的事项，根据企业的章程、合伙协议或者申请，参照《国民经济行业分类》核定申请人的经营范围，并在“经营范围”栏后标注“（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）”。二是窗口登记人员对涉及由工商登记前置审批改为工商登记后置审批的事项，提醒申请人在取得工商部门营业执照后依法还要到相关许可部门办理许可手续，并在取得相关许可部门许可后方可开展相关经营活动。三是要求申请人在取得相关许可证件后，应当按照《条例》规定，在法定时限内通过我省企业信用信息公示系统及时向社会公示所取得的行政许可情况。四是各级工商部门积极向当地党委政府汇报，确保改革在当地党委政府的统筹领导下，加强与有关行政审批许可部门的沟通衔接，推动形成监管合力的工作机制。五是对新登记工商登记前置审批改为后置审批项目的企业进行跟踪调查，分析企业主动申办许可证情况，研究企业未申请办理许可证的主要原因。
四、依法改革创新，建立事中事后监管新机制
我省商事制度改革在“宽进”上迈出很大步伐，但也存在一些问题和困难，主要表现为：在事中事后监管上相关监管部门的职责还不明确，尤其是实行先照后证，审批和监管的完整责任体系需要进一步健全。企业信用监管信息不对称，存在“信息孤岛”现象。部门间互联共享机制尚未建立，协同监管尚未形成合力。企业自治、行业自律、社会监督与政府监管相统一的信用监管体系尚未建立起来。
下一步，山东省工商局将认真贯彻落实党的十八届三中、四中全会和省委十届十次全会精神，按照中央商事制度改革有关部署，把工作重心更多地放在事中事后监管和市场行为监管上，努力构建以企业信息公示制度为核心的新型监管模式。
一是着力构建信用监管机制。严格落实企业信息公示、经营异常名录、严重违法企业名单等制度。健全完善公示信息抽查、经营异常名录管理、一般性行政处罚案件信息公示和外省（市）行政处罚案件信息公示内部流程规范等制度，确保全省信用监管工作依法有序进行。
二是开展试点，依托大数据实施监管。运用大数据、云计算技术对工商系统内部的各类数据进行整合、归类、关联;利用搜索引擎技术抓取互联网上反映企业经营活动的数据，进一步丰富市场主体信息，为进行大数据分析提供数据源。将工商基础数据与各部门共享信息进行关联分析，为监管人员在监管执法过程中提供详实的数据支持，增强监管的科学性、针对性、预见性。工商总局正在全国推行大数据监管试点，我们将积极支持我省试点单位开展工作。
三是加强法治工商建设。适应改革需要，严格依法行政，按照法定权限和程序行使权力、履行职责。进一步加大执法办案力度，开展“强制法、惠民生、促公平”专项行动，严厉打击扰乱市场秩序的假冒伪劣、虚假宣传、商业贿赂、限制竞争等违法行为，积极营造公平竞争的市场环境。
四是顶层推动，加强与其他政府部门的协同。加强与其他政府部门的信息互通、信息共享。工商总局与有关部委联合下文，积极推动信息共享。目前，我们已与法院、税务等部门实现了信息共享，正在推进与检察院的信息共享。加强执法联动，探索统一执法模式，形成协同监管合力;深入推进行政执法与刑事司法衔接工作，规范案件移送程序、标准。积极推行社会共治，进一步拓展新闻媒体和社会对市场监管的参与度，强化企业自我管理，发挥社会组织的监督，提高市场监管社会化水平。
关键词:银行 银行监管 我国银行监管法制
一、我国银行监管法制的现状及存在的问题
自1949年建国以来,我国银行监管法制发展历经了建国初期的开创阶段,计划经济时期及社会主义市场经济时期等三个阶段。在社会主义市场经济时期,1995年3月18日通过了《中华人民共国和人民银行法》(下文简称《人民银行法》)及1995年5月10日通过的《中华人民共和国商业银行法》(下文简称《商业银行法》)标志着我国银行监管法制体系已初步成形。这两部大法成为我国银行监管法制体系的核心。
《人民银行法》赋予中国人民银行“按照规定审批,监督管理金融机构”、“按照规定监督管理金融市场”、“有关金融监督管理和业务的命令和规章”等监管职责,[1]这意味着专门性的代表国家的权威监管主体已经确立。该法还进一步为
与此同时,还有一系列的法规和人民银行制定的金融规章涉及了银行监管问题。比较重要的行政法规有:《储蓄管理条例》、《借款合同条例》、《中华人民共和国外汇管理条例》、《中华人民共和国外资金融机构管理条例》、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等。金融规章则更为繁多:《金融机构管理规定》、《信用卡业务管理办法》、《贷款通则》、《支付结算办法》、《银行帐户管理办法》、《关于对商业银行实行资产负债比例管理的通知》、《信贷资金管理暂行办法》、《制正存款业务中不正当竞争行为的若干规则》、《大额可转让定期存单管理办法》、《银团贷款暂行办法》、《离岸银行业务管理办法》、《个人住房贷款管理办法》等等。
从《人民银行法》、《商业银行法》及其它法规、规章所涉及银行监管的内容来看,我国银行监管法制似乎已不仅初步成形,而且可谓较为“完善”了,尤其是一大串的银行业务管理的金融规章更是甚为繁多。但是,深入分析既有的监管法制,我们便会发现不仅既有的规则、制度尚有缺陷,而且疏漏及亟待补充的问题仍大量存在。这些问题主要表现在如下几方面:
第一,监管法制体系的构建上存在诸多的不协调或不合理之处。我国现行的银行监管法制体系主要由两个基本法律——《人民银行法》和《商业银行法》、国务院主持通过的行政法规及中国人民银行的银行管理规章(包括“规定”、“办法”、“通知”等文件形式)。这三个层级的法律法规本应是一个有机的协调整体,但是现实并非如此,尤其是后两类存在的问题尤为突出。首先,后两类文件并未真正起
我国银行监管法制体系中存在的上述问题的主要原因在于:其一,缺乏制定规范性文件的效益理念,使得行政法规或规章相互之间或与法律之间有大量重叠的条文。这大大地增加了规范性文件的数量及特定文件的条文。银行监管规章制定的目的应在于补救法律、行政法规的缺漏或者对有关内容作补充性阐释,绝不在于重复强调法律法规的某些内容,因为中央银行制定的规范性规件毕竟不同于一般的宣传法律法规的文件。其二,缺乏制定规范性文件的系统化理念。这与制定者的规划性和全局性把握的技术和意识水平有关。其三,制定者对已制定的规范性文件之及时修订、废止工作未予以足够重视。我国社会、经济体制处于重大变革时期,政策性较强的“人民银行规章”更有必要作出及时的调整、补充和完善。
第二,监管法制的制度选择不利于实现有效监管,也不利于商业银行追求效率。这主要表现在《商业银行法》及有关的行政法规、规章过于侧重对商业银行业务的监管。在《商业银行法》的第一
当然,我国《商业银行法》关注私法关系的规制与我国银行业中国有银行占绝对比重的现状有关,因为国有银行的资产是国有资产,倘若像一般私法关系那样广泛自治,可能导致国有资产严重流失。立法者的这种顾虑有一定的合理性。但是,从国有银行商业化的角度来看,这种选择并不利于市场主体自主地位的确立,也不利于公平、自由竞争机制的实现。况且私法关系可以由《合同法》调整,事实也正如此。
另外,我国中央银行制定的大量银行监管规章,没有真正从有助于提高监管效率、质量的角度出发,而是着眼于银行具体业务操作上的监管。如我国银行监管规章中有关银行结算及信贷业务的规则甚多,且极为细致入微,诸如《异地托收承付结算办法》、《商业汇票办法》、《违反银行结算制度处罚规定》、《信用卡业务管理办法》、《国内信用证结算办法》、《支付结算办法》、《贷款通则》、《贷款的管理办法》、《个人定期储蓄存款存单小额抵押贷款办法》、《电子化专项资金管理办法》、《商业银行自营住房贷款管理暂行规定》、《制止存款业务中不正当竞争行为的若干规则》、《大额可转让定期存单管理办法》、《个人住房担保贷款管理试行办法》、《银团贷款暂行办法》、《境内机构借用国际商业贷款管理办法》等等。
第三,监管主体的法定权责之构造存在诸多不足。首先是立法对法定监管主体——中国人民银行的监管职权之规制过于宽泛和原则化。《人民银行法》第2、4、7条都是原则性地肯定了中国人民银行监管金融机构和金融市场,该法虽为“金融监督管理”设了专章,但遗憾的是不仅条文数上仅有7条,而且每个条文的内容均为原则性的规定,如第31条指出“中国人民银行按照规定审批金融机构的设立、变更、终止及其业务范围”;第32。检查监督时,检查监督人员应当出示合法的证件。商业银行应当按中国人民银行的要求,提供财务会计资料、业务合同和有关经营管理方面的其他信息。”德国《银
再次,法律法规对人民银行工作人员的业务素质及违反法定程序或滥用权力的监督未能明确地要求。由于中央银行担负着监管金融机构和金融市场的重要责任,而金融业务又具有很强的专业性,况且各国对商业银行主要管理人员的任职一般均有法定的要求,为加强银行监管的有效性,笔者认为我国也应对人民银行工作人员,尤其是主要的负责人之业务素质作出严格要求。至于人民银行及其工作人员履职的监督问题,在《人民银行法》第49、50条有所规制,另外《人民银行法》和《商业银行法》均提供了“行政诉讼”机制实现司法监督。但这些规制仍过于简单,有待立法进一步完善。
第四,监管法制在构建、运用监管手段和方法上有缺漏。我国银行监管法制对市场准入监管、稽核检查监管、调查统计、市场退出、谨慎性要求等手段均已纳入监管法制体系中,但是对存款保险制度等监管手段,则尚未予以足够重视,存款保险制度在我国尚为空白状态。各国实践表明,存款保险制度在维护金融秩序和稳定银行体系起到了明显的作用。正因为如此,自20世纪70年代以来,不少国家已纷纷以不同方式建立此制。该项制度有助于借助存款保险机构来加强对银行业务的监管,尤其是有助于通过存款保险机构督促银行减少违法经营。我国银行业因各种原因积累的不良资产问题使银行潜伏了极大的风险,倘若不及时采取有效措施,不良资产及其带来的风险将进一步强化,存款人面临的风险也将更大。存款保险制度可在一定
程度上可促成这些风险的降低和防范。
市场退出监管是在银行机构发生信用危机或可能发生信用危机时,中央银行认为保护存款人或投保人利益并恢复市场秩序而有必要关闭该机构,以及其他原因主动退出市场时,中央银行依法对退出全过程的监管。我国《商业银行法》对此种监管设了专章“接管和终止”(第七章),但是该法对银行因破产或主动退出市场的监管之规定过于简单,仅有原则性的4个条文,诸如关闭中债务清偿原则、债务重组、有效资产的承接、被关闭银行的托管等均无规定。另外,我国尚无针对一般企业的破产法,[16]何况银行不同于一般企业,它的破产有可能引发一系列的社会问题,法制必须对破产程序的各种问题设置监管。美国借助联邦存款保险公司来监管和处理银行破产问题,并在20世纪80年修正支付法,公开对商业银行援助,运用资本暂缓政策、过渡银行等方法来处理银行破产中的问题。
在谨慎要求方面,《商业银行法》已对资产负债比例管理的资本充足率、贷款余额与存款余额的比例、流动性资产余额与流动性负债余额的比例、对同一借款人的贷款余额与商业银行资本余额的比例等作出规定。很显然,这些指标过于简单。为此,中国人民银行作了进一步规定,即1997年1月1日起执行的资产负债比例管理办法,该办法设置的指标分为监控指标和监测指标,前者包括资本充足率、贷款质量、单个贷款比例、备付金比例、拆借资金比例、境外资金运用、国际商业借款、存贷款比例、中长期贷款比例、资产流动比例等十个指标;后者主要有风险加权资产比例、股东贷款比例、外汇资产比例、利息回营风险。
我国两大基本法律对监管方法仅有原则性的规定,诸如以何种形式和程序来实现现场、非现场的监管,或者通过利用外部审计师对有关信息进行核实,这些方法的具体运用均未上升到法制的层面。[20]
第五,监管机制过于强调法定权威监管机制的运用——疏忽了银行内部控制和同业自律机制的兼用。我国《商业银行法》在内部控制机制的设计上仅有三个条文,即第59、60和61条。第59条要求健全企业规则和制度;第60条要求健全稽核和检查制度,并要求对分支机构应当进行经常性的稽核和检查监督;第61条规定业务报告。这种规制有如下几个缺陷:其一,规定过于原则化。业务管理规则、制度及稽核、检查制度的具体要求均需时与合法。银行监管法制健全的国法定情形下可直接任命一位审计员。[21]德国《银行法》规定了特别情况下信用机构任命的审计员需通报监督局,并可要系统的再监管,势必使该机制处于虚设的状态。
市场准入方面，首先，立法体例上，我国未形成统一、协调的商业银行市场准入规制，对内外资银行进行了区分规定，这种双轨制体例不利于实现国民待遇;准入形式上，我国外资银行大部分以分支行形式设立，这种较为单一的形式不利于我国银行业稳定发展;其次，准入条件上，我国仅在《外资银行管理条例实施细则》中有9项关于设立外资银行时需遵守的审慎性条件，但与发达国家比，银行监管机构仍缺乏必要的自由裁量权;业务准入方面，我国采取了全部或部分的列举式方法来规定，其余业务的经营，都需经中国人民银行或银监会批准，降低了金融服务创新积极性。
市场运营方面，首先，监管体制的规定不明确。我国实行分业监管，银监会是主要监管机构，但外资银行母国总行大多为实行混业经营的金融机构，可通过不同分支机构之间实现混业经营，这就体现了混业监管的必要性。我国还未出台协调金融监管机构的相应法律规范，在监管任务协调、信息共享等方面存在问题;在发生监管争议时如何解决也没有规定，有碍于金融监管协调工作的有序开展。其次，外资银行监管内容上偏重于合规性监管上，而对于日常经营风险和市场退出风险方面的监管力度不够;监管检查手段上，缺乏预防性事前和事中检查，仅停留在事后检查上，过于滞后。
市场退出方面，首先，缺乏统一的配套清算制度，我国有关外资银行的配套清算制度分散在《外资银行管理条例》，《外资银行管理条例实施细则》以及《公司法》中，未形成系统性规范，因各种法规标准不一，使得执行清算程序时较为复杂;其次，缺乏保护存款人利益的有效措施。我国一直以来存在隐性存款保险制度，但因无法律具体规定，相关利益主体间的权利义务不清晰，在危机发生后，无统一的处理方式，造成对问题银行的处理随意性很大;同时因信用问题，也削弱了中小银行与大银行之间的竞争，有国家信用做保证的银行就会得到更多存款人的青睐。再者，我国对外资银行采用的破产原则是相对地域性原则，即破产效力原则上只及于中国境内财产，依实际情况也可赋予其域外效力，但这种原则明显与外资银行母国普遍性破产原则相冲突。
二、完善外资银行监管的意见
市场准入方面，首先，立法体例上，应构建合理，协调的立法体例。可以借鉴德国、日本等国家经验，修改《商业银行法》，设立外资银行专门一编，将内外资银行的市场准入监管做出统一规定，有助于形成统一的商业银行管理机制，降低监管成本。其次，准入形式上，可采取积极导向手段，转变为分行、子行、合资银行等多种形式并存局面;准入条件上，应把市场准入标准的审查与持续监管相结合，实施动态监管。
市场运营方面，首先，主管机关方面，应协调好中国人民银行与银监会之间的监管职能，并将银监会，保监会，证监会的监管协调起来，建立各监管部门信息共享、快速联动的反应机制，提高监管行为的灵活性。其次，监管检查方面，现场检查中，应实地查看外资银行的运营状况，注意发现外资银行是否已具有潜在经营风险，做好事前检查;在非现场检查中，应建立完善的报表上报和分析制度，保证对整个银行运营情况判断的准确性，并应建立追踪制度，对于要求整改的问题看是否已经做了修正。
市场退出方面，首先，应建立统一配套清算制度，将各个法律、法规中有关清算的事宜进行整理，简化执行程序。其次，应建立符合实际的存款保险制度。投保方式上可区分外资银行是否有中国法人资格，有法人资格的可强制入险。而对于外国银行分行、代表处等，应依其母国法律而定，若在其母国已采取强制保险，则在我国可自愿加入，反之则应强制入险;设立统一的存款保险机构，并赋予存款保险机构多项职能。再者，应完善外资银行的破产制度。在破产程序的基本原则上，我国应原则上实行地域性原则，但若与母国间依据对等互惠的原则可以相互承认其破产判决或裁定的域外效力的，可选择适用普遍性原则。在承认和执行外国破产判决和裁定时，注意对根据互惠对等原则向我国提出承认和执行其破产判决或裁定的国家，我国同样有权要求该母国具备健全银行危机救济制度。
粮食是关系国计民生的战略物资，粮食问题已越来越成为社会关注的焦点问题o“国以民为本，民以食为天”是一个亘古不变的永恒话题。在粮食市场全面放开的新形势下，如何对其监管，做到有序流通、质量合格、食用安全是当前粮食工作的一项全新课题。《粮食流通管理条例》(下称条例)以及《粮食流通监督检查暂行办法》(下称办法)的颁布实施，为粮食商品的依法规范管理提供了法规依据，但在具体执行中还存在一些问题。一、难点一是随着粮食市场的全面放开，在社会上形成了“放开就是不管”的模糊认识，特别是近几年国内粮食供求形势的好转，不少人认为长期困扰我国经济建设的粮食短缺时代已结束，有些还认为“只要市场有供应，农民有口粮，有钱就能买到粮”，尤其在主产区对粮食市场的监管显得不那么重要。加之其他一些经济类型的粮食经营者依法经营意识不强，对粮食部门的管理不认知，不习惯，甚至抵触，而且粮食部门依法管理还缺乏有效的手段，工作处于被动。二是随着粮改的不断深入，一些粮食主管部门退出了行政序列，不具备执法主体资格；有的粮食主管部门仍是事业单位，没有获得政府授权，也不具备执法主体资格；有的虽是行政机关，但人员编制少，又没有专门的工作经费，不具备执法条件。三是粮食主管部门多年来一直从事粮食购、销、调、存、加等各流通环节的业务管理，虽然其职能已由行政命令式向适应市场规律、依法管理粮食转变，但对于行政执法这一全新的课题，其从业人员对各项政策法规、执法程序、处罚办法等业务水平还有一个逐渐提高的过程。二、对策(一)加强执法体系建设各粮食主管部门应按照《条例》和《办法》的规定和要求，积极争取党委、政府和有关部门的支持。一是给予粮食行政执法授权，建立相应的执法专门机构，取得执法主体资格；二是给予行政编职，配备执法人员，组织专业执法队伍；三是拨给费用，解决粮食行政执法工作的专项经费。使粮食主管部门真正成为执法主体，并有条件担负起粮食流通监管工作。(二)加强执法队伍建设依法实施粮食流通监管，事关粮食流通秩序，事关粮食生产者、经营者和消费者的合法利益，事关粮食部门的形象。因此，建设一支政治过硬、业务优良的执法队伍尤为重要。首先是提高执法人员素质，对执法人员进行政策、法律法规和粮食流通业务培训，使之对执法依据、处罚标准、处罚程序和粮食流通业熟练掌握；其次是强化从业人员资格和服务意识，按照“公开、公平、公正和便民高效”的原则，持证上岗，公开执法，接受监督；三是健全监管制度，严格标准，严格要求，严格程序，按照国家赋予粮食行政管理部门的职责对粮食流通进行全程监管。(三)加强政策法规宣传《条例》和《办法》的颁布实施，虽为有法可依提供了依据，但如果不注重宣传，社会认知度不高，那么粮食部门行政执法和监督管理工作就难以有效开展。因此，一是加强对《条例》和《办法》的宣传，让全社会了解粮食部门的工作职能和执法职能；二是加强粮食收购许可法规的宣传，严格粮食收购资格审核认定，使广大粮食经营者知法、懂法，做到持证收购，合法经营；三是加强社会粮食统计工作，对辖区内各种类型的粮食流通企业的统计业务纳入管理范围，并按照国家规定实施有效监管。(四)加强部门配合《条例》明确规定，粮食流通执法和监管涉及多个职能部门，因此，粮食行政主管部门应严格按照法定的职责范围正确行使职权，并积极主动争取工商、质监、卫生等有关职能部门支持，经常性地开展联合执法行动，形成齐抓共管的粮食流通监管格局，共同管理好粮食流通市场。这样，既可以锻炼粮食执法队伍，又能有效地保证执法效果，维护正常的粮食流通秩序。(五)加强粮食市场监管粮食流通主要表现为粮食购销行为。对粮食购销市场的监管，首先是监管收购，粮食收购是粮食流通的源头。要从严格粮食收购行政许可准入入手，对申请收购资格准入的经营者，应严格按照《条例》和《办法》的有关规定，严格审核把关，杜绝违规违法办证和无证经营。并加强粮食收购市场的监督检查，统一收购码单，建立统一台帐，帮助和支持粮食经营者规范粮食收购行为，有效地维护粮食流通秩序。二是监督销售，监督粮食销售重点是监督质量。在粮食销售环节上加强质量监管，把好质量关尤为重要，既不能让质量差的粮食流入销区市场，更不能让不合国家标准的粮食进入口粮市场，把“放心粮食”售给消费者。只有这样，才能监管好粮食质量，保证食用安全。
Abstract: The market exit risk of the China's financial institutions highlighted in mercial banks、 This paper pares the legal system status of market exit at domestic and foreign mercial banks, and found that there are still many shortings in China's legal system of market exit of mercial banks and made corresponding reasonable proposals, and thus to improve the supervision legal system to exit the market of mercial banks、
关键词：金融；商业银行；市场退出；法律完善
Key words: finance；mercial banks；market exit；legal perfection
中图分类号：F83 文献标识码：A文章编号：1006-4311（2011）05-0119-02
1商业银行市场退出含义
关于什么是商业银行的市场退出，现行的国内外商业银行法规没有明确规定，国内外学者也无权威的定义。有人认为商业银行的市场退出，从定义上将可以有狭义和广义之分。狭义上的商业银行市场退出，是指银行由于经营不善、资不抵债、发生支付困难时，根据有关法律规定，自行宣布破产清算或被指令破产清算或被行政关闭，从而退出银行业市场的活动。而广义上的商业银行退出，除了包括上述狭义的市场退出活动形式之外，还包括了银行的自动解散、并购等退出形式①。
笔者认为，从法律意义上来说，商业银行市场退出包括商业银行丧失民事主体资格和民事主体资格受到暂时限制两种情况，即失去民事权利能力和民事行为能力或民事权利能力和民事行为能力受到暂时的限制如接管。其退出的具体方式包括破产、购并、解散、撤销或关闭以及接管。
2国外商业银行市场退出的法律制度
从国外各国的立法实践来看，规范商业银行市场退出的法律很少在一部法律里对所有问题做完整的规定，大多数是散见于各种民商事法律规范之中，包括《公司法》、《民事诉讼法》、《中央银行法》、《商业银行法》等。不过，也有许多国家对商业银行市场退出的某一方面的制度如并购、破产等作出了专门性的规定，如1960年美国的《银行兼并法案》就对商业银行的并购做了集中规定；各国对商业银行破产的法律规定在总体上是相似的，只是在某些具体规定方面存在差别，主要表现在：第一，关于破产申请人的资格规定。一些国家把破产申请人的范围限定在债权人和债务人；有些国家规定，除了债权人和债务人之外，监管当局或其指定的接管组、清算组也可提出破产申请，如日本1996年《金融机构重组特别方式法》规定，如果商业银行破产的可能性很大，则监管当局可以提出对商业银行的重组和破产申请。第二，关于破产清算人的选任。各国的做法一般有两种情况：一种是由法院依法成立清算组。一般由法院组织监管当局、银行、债权人以及有关专家参加的清算组，负责整个破产清算。另一种是不经过法院，直接由监管当局任命和组成破产管理人。针对商业银行破产的特殊性，一些国家绕开法院，由监管当局自身或者由其指定专门的机构组织成立清算组直接负责破产清算，以提高破产处置的效率。
3我国商业银行市场退出法律制度的现状
3、1 我国关于商业银行市场退出的法律依据目前，其法律依据主要包括《中国人民银行法》、《商业银行法》、《银行业监督管理法》、《公司法》、《破产法》、《民事诉讼法》。这些法律对商业银行退出的主要方式如接管、破产都有所规定。其中，以《商业银行法》第64条至第68条是关于接管的规定最具有代表性。然而，自2003年《中国人民银行法》修改后，其内容更多的是转向货币政策方面的规定，而银行监管及市场退出方面的规定则寥寥无几；《商业银行法》则对市场退出的规定过于原则，缺乏诸如接管主体的规定，欠缺具体可执行的对银行自主经营权益和维护资产安全权益的法律保障；《破产法》、《公司法》的破产内容规定的只是普通企业的破产程序，忽视了商业银行的特殊性；《民事诉讼法》也只是谈及了一些诉讼期限的问题。总之，现行的法律法规欠缺着系统性和针对性两方面不足。
3、2 我国现行商业银行市场退出法律制度不健全我国没有专门的关于商业银行市场退出的法律。就现行的法律制度而言，使用于商业银行市场退出的法律、行政法规和司法解释数量虽不少，但大都过于粗略笼统，缺乏可操作性，许多的规定不能适应现实的需要。如专门规范银行监管的《银行业监督管理法》中涉及商业银行市场退出方面的条款仅有第三章第27条和第四章第38、39、40条，且是泛泛而谈。再如《商业银行法》规定接管的条件为“已经或可能发生信用危机，严重影响存款人的利益。”这里的“已经或可能……严重影响”都不是具体的量化指标，实践中根本无法操作。根据我国有关法律精神，商业银行的设立、变更、解散和清算事项，现行法律未作规定的，适用公司法和其他有关法律、行政法规的规定。但我们必须认识到商业银行有别于一般的企业，并且从市场准入到市场退出的全过程均处于金融监督部门的监管之下，所以在一般法的框架之下并不可能解决商业银行市场退出的法律问题②。
4完善我国商业银行市场退出监管法律体系
笔者认为，可以考虑由全国人大及常委会授权国务院制定专门的《商业银行破产法条例》、《商业银行购并条例》、《商业银行接管条例》等。新的法律制度既要妥善处理好它与现行法律规定的关系，又要从根本上考虑商业银行的特殊性，解决商业银行市场退出过程中可能遇到的实体和程序问题，如破产申请人的资格、破产宣告前的审核程序、破产宣告后的重整、破产财产的处理等。
4、1 制定《商业银行接管条例》该法应切合我国实际情况，并规定只有在适当的情况下才能采取接管措施。所以本法主要应规定：接管的定义、接管的目的、接管的条件、接管的主体、接管人员的责任、接管后的具体措施、接管的期限、接管的终止。其中，接管的条件和主体资格两点尤为突出。首先，接管条件标准化。现行《商业银行法》和《银监法》的规定过于笼统，易造成银监会决定难或者自由裁量权过大的局面。笔者认为，我国对商业银行接管条件的规定可采取列举主义和概括主义并举的立法模式，从而避免模糊表述。具体表现为：①行资产少于负债；②银行无力偿付存款人的存款或其他债务人债务；③银行隐匿账册、资料或资产，或者故意阻挠银行业监督管理机构的审查；④其他严重损害存款人利益的情形。其次，明确接管申请主体。我国现行的《商业银行法》对申请人资格方面尚未有涉及，因此，制定该条例时应完善该方面的相关规定。笔者认为，可以参照我国新《破产法》第7条规定③，明确债务人、债权人的申请资格；为及时保护存款人利益，恢复商业银行信用，危机商业银行自身也可以申请接管；同时，监管机构在危机商业银行和其债权人都未申请的情况下，如果确定该银行已经发生信用危机，也可以自主决定对该银行进行接管，以便及时地挽救危机银行。
4、2 制定《商业银行破产条例》新《破产法》中的一些规定不太适合商业银行市场退出的特点，所以本法主要内容应包括：立法宗旨、适用范围、破产原因、破产申请的提出和受理、破产宣告和破产清算、破产责任。特别要注意以下几点：首先，明确破产申请人的资格。世界上商业银行破产申请人主要包括债权人、债务人、清算组、金融监管机关四种类型。按照我国破产法的规定，破产的申请人一是破产企业，二是债权人。金融监管机构不是破产申请人，但是为了保护存款人的利益，金融机构破产需有监管机构的批准。笔者认为，我国的破产申请人应该是债权人、债务人、金融监管当局都可以行使。这样既维护了债权人的利益，同时保证必须破产银行的及时破产。其次，组建专业化的清算组织。我国《商业银行法》第71条规定：“商业银行被宣告破产的，由人民法院组织国务院银行业监督管理机构等有关部门和有关人员成立清算组，进行清算。”处理商业银行的破产需要专业性的知识，国外发达国家都专门设立了管理银行破产的官方机构，我国目前没有设立此类机构。笔者认为，从内部上，应着重提高清算人的素质，建立清算资格准入制度；加强“债权人管理委员会”的监管职能，从外部上加以监管，防止清算人员，损害债权人利益等行为。
4、3 制定《商业银行并购条例》此条例应多吸取国外实际的成功经验，并结合国情来制定本法，其主要内容应包括：立法宗旨、并购的主体、并购的条件、并购程序、并购的法律后果、并购责任。其中，并购的目的、条件、法律后果等可以参照现行《商业银行法》、《破产法》等法规加以制定，但并购程序独立性较强，制定《商业银行并购条例》时需单独加以完善。笔者认为，我国商业银行并购程序具体应为拟定并购方案和股东会做出决议、订立并购合同、职工利益的保护、债权人利益的保护四个方面。第一，《并购条例》应确定银行并购方案由董事会拟定，且方案拟定后应提交给出资人、股东会，由其做出是否合并的决议。决议制度采取出席会议股东的持表决权2/3以上的通过办法。第二，在并购合同中，应对商业银行并购的订立、合同的内容、合同的效力和合同的变更及解除等做出相应规定。第三，制定《并购条例》应按照平衡股东、职工、债权人利益的原则，与《劳动法》某些规定相协调，确认职工对并购行为的知悉权和建议权，并由银行承担所欠职工工资和国家规定的社会保险费用等。第四，并购合同签订后，应实施债权人保护制度。《并购条例》应规定银行并购时对债权人负有告知义务，同时，按照《并购条例》保护债权人利益的宗旨，应赋予债权人对商业银行并购行为享有异议权。
在制定完善这些法律法规的时候，尤其应注意以下几个问题：第一，对于商业银行市场退出法律制度的适用对象要谨慎把握，并非有问题的商业银行就必须适用市场退出。第二，在商业银行市场退出方式的选择上应该更多的选择购并等主动型方式，尽量避免使用破产等被动型方式。
注释：
①温树英、构建我国金融机构市场退出的监管法律体系[J]、政治与法律,2002,(1)、
②徐传华、金融机构市场退出的法律比较与分析[J]、金融论坛,2007,(3)、
③我国新《破产法》第7条规定：“债务人有本法第二条规定的情形，可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请。债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。”
参考文献：
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