税务风险的表现形式
税务风险就是税务人因未能完成事项和未履行职责所要承担的法律责任。税务风险的表现形式主要有两个方面：
（一）在税收征纳关系中产生的法律风险。依法履行纳税义务是每一个纳税人应当承担的法律责任。在税务中，一旦纳税人不履行纳税义务，或者违反税法的规定，作为企业的纳税委托人的税务机构，也要承担相应的法律责任或者连带责任。
（二）在税务关系中产生的法律风险。税务机构与纳税人之间是一种委托合同关系，税务人的一切行为必须依照合同规定的的权限和要求，维护纳税人的合法权益。税务人如果超越权限或滥用权，或者不能按照合同规定的要求完成其工作任务，致使纳税人遭受经济损失的，税务人就要承担合同规定的赔偿责任。
税务风险形成原因
（一）税务机构执业风险意识淡薄。近年来，纳税人诉税务机构赔偿案已屡见不鲜，其中很重要的因素就是税务机构执业风险意识淡薄。在激烈的市场竞争中，一些税务机构在执业中由于利益趋动只注重收益而忽视了风险。在服务中，存在着合同签订不严谨、涉税文书内容不完整、操作程序不规范等，给税务机构自身带来了很大的执业风险。
（二）税务人员素质偏低。税务是一项专业性很强的工作，同时对人员的职业道德素养也有较高的要求，我国现阶段税务人员的素质亟待提高。税务在实际操作中，有许多业务需要从业人员既要熟悉财务会计知识，又要熟悉税收知识，同时还要掌握相关法律法规知识，尤其是税收筹划业务，要达到合理避税，如果没有足够的专业技能和实际操作能力，就可能“偷鸡不成反蚀一把米”，给自己的职业生涯带来巨大的风险。另外，一些税务人员受经济利益趋动，违反职业道德，从事违法，最终导致失败，给自己带来承担赔偿责任的法律后果。
（三）受到纳税人自身条件的制约。税务机构与纳税人之间是服务与被服务的关系，税务人依据合同从事业务。但在实际操作中，由于纳税人自身的因素，税务在某些方面不可避免地受到纳税人的制约。尤其是一些中小企业，其财务制度不是很健全，一些帐目、票据也不规范和完整，税务机构在为这些企业提供服务时，由于企业不能提供完整、合法的财务凭证，因此在帐务处理时就不可避免地出现这样或那样的问题。一旦遇到税务检查，就可能面临着被查处的风险。
（四）质量监控体系不完善。我国目前有关税务的法律法规和行业规范还不健全，税务内部缺乏有效的质量监控体系，使税务存在很大的风险隐患。如收费标准弹性过大、税务的操作程序不规范、报告审查制度不完备、档案管理不健全等，这些都有可能导致税务风险的发生。
防范税务风险的措施
（一）提高风险意识。税务机构对所的事项必须要有足够的执业谨慎。在接受委托时，要对项目的合法性、合理性和企业的综合效益进行充分考虑，尤其是纳税人委托的目的不符合法律规定时，税务机构一定要提高执业谨慎，加强风险的控制。同时对于在税务中可能产生的潜在风险要在委托合同中予以明确规定，以达到降低风险的目的。
（二）提高税务人员的专业水平和职业道德素养。一是要加强执业准入制度的管理，提高从业人员的素质。从业人员必须要取得注册税务师资格，不允许变相出卖资质，要防止没有资质的人员从事业务。二是要加强从业人员的专业技能培训。由于财务会计制度、税收政策的变化很快，这就要求税务从业人员对自己掌握的知识要时刻更新。税务机构要建立培训长效机制，不断提高税务人员的执业水准。三是要提高从业人员的职业道德素养。通过行业自律、职业道德教育等方式提高从业人员的法律责任意识和工作责任心，规范执业行为。
[关键词] 资产评估 法律责任 因素
一、资产评估法律责任形成的内部主观因素
1、评估机构责任意识淡薄。评估机构由挂靠政府机关或事业单位改制而来，在执业过程中难以保持实质上的独立性。评估机构受到严重的行政干预，不能真正承担各种法律责任，淡化了责任、风险、质量和信誉意识，助长了业务操作中不顾执业质量，片面追求利润的风气，导致违法违规的现象发生。另外，为了获取高额利润，评估机构总是“压缩”成本，内部管理极不规范。不重视对员工的培训和后续教育，不按法定的程序评估，甚至搞承包、收入分成，为了抢占市场份额，不顾职业道德，无视评估法规，承揽超出自身业务能力的评估业务。
2、评估人员专业胜任能力不足。评估具有很强的专业性和实践性，而一部分评估人员是“授予”而来，专业知识薄弱，对新制度、新规章的理解能力不够；另外一部分评估人员，虽然取得了注册资产评估师的资格，但缺少应有的培训和锻炼，缺乏实践经验，不重视后续学习和培训，不拓展自己的知识面。在自身经济利益的驱动下，片面追求经济收入。只要能争取到客户，不惜利用任何手段，置国家的法规和执业的规则于不顾，故意迎合被评估单位的不合法要求。
二、资产评估法律责任形成的内部客观因素
1、评估方法。不同资产的评估，使用不同的方法，进而使用不同的公式、参数，得到的评估结果就不一样。评估结果的正确性没有合理的判断标准，不具有“精确性”。一般认为，评估结果在±5%范围内浮动是正常的，在±10%范围内浮动也是允许的。
2、职业判断。在实际操作中，职业判断贯穿于评估过程的始终，既要判断资产占有单位提供的会计资料的真实性、合法性，又要判断所使用评估方法的恰当性、有效性。而职业判断具有经验性、风险性、主观性、前瞻性和滞后性、复杂性等特点，需要评估人员具有各种专业知识和丰富的实践经验，不同水平的评估人员职业判断能力不同，得出的结果也不同。
3、数据资料的搜集、整理和分析。信息不对称的客观存在，要求评估人员收集评估所依据的信息，并确信信息来源是可靠和适当的。这要求评估人员不仅要详细掌握每一种具体方法，而且要善于方法取舍的判断，难度很大、技术含量很高。如对抽样这样较为科学的方法体系，评估人员还不能完全保证抽取的样本能代表全体，以致主观的结论和客观的事实之间总是存在偏离。
三、资产评估法律责任形成的外部主观因素
1、道德因素。由于评估机构与资产占有单位之间信息的不对称，在评估时，必须依赖资产占有单位提供的经过审计的会计资料。但是，如果被评估单位的财务处理不当甚至内部相互串通，故意做假帐，不能审计出其财务报告的瑕疵和虚假，评估机构得到的财务信息和会计资料也就不真实。另外，资产委托方不按照资产评估基本准则的要求合理的使用评估报告，为了谋取自身利益，置国家的法律、法规于不顾，一旦使用的结果不符合其预期结果，就要控告评估机构。资产委托方的种种不良行为，无形中增加了评估机构的负担。
2、社会因素。社会公众对评估的期望大大超过了评估机构和评估人员对自身的认识。社会公众不仅认为资产评估值应该是真实的、客观的和公正的，而且认为评估应该为其“保险”，能揭露出被评估单位的错误和虚假甚至一切对自己不利的行为。事实上，由于现代社会经济的复杂性，评估人员在执行工作时受到很大局限，使得评估值具有很大的不确定性。社会公众认为“花钱”雇佣了评估人员评估，评估人员就要按自己的意志行事。一旦结果达不到自己期望的标准，往往不从自身找原因，而是控告评估机构。
四、资产评估法律责任形成的外部客观因素
1、管理因素。资产评估涉及的行政管理部门很多，各部门各自为政，自成体系。相关法规的表述不统一，尤其是有关房屋和土地使用权的评估业务，评估人员无论依据哪一个规范都可能被控告。此外，我国目前的评估管理模式没有使行业协会真正发挥作用。总之，政府的监管不力，行业协会不统一，评估机构往往无所适从。
2、风险因素。经济环境日益复杂，评估执业环境日益恶劣。企业面临的经营风险加剧，企业破产、倒闭的事情时有发生，投资者、债权人等相关利益主体遭受意外损失的可能性增加，评估的业务操作越来越复杂、难度也越来越大。评估法律诉讼案件增多，评估风险增加，评估法律责任也由此增加了。
医疗侵权责任构成中的因果关系是一种特殊的因果关系，我们试图从侵权责任构成的法理角度，结合司法实践来分析医疗侵权责任构成中的因果关系。一是对因果关系的理解。在医疗侵权构成中，“因”有两层涵义:“因”是一种医疗行为，“因”是违法的医疗行为。医疗侵权案件围绕这两层涵义查明“因”，是确定医疗行为是否违法的依据，也是认定医疗机构主观过错的关键所在。故将违法医疗行为确定为因果关系的原因。因果关系的“果”，是当事人提讼的必要条件，是法官审理侵权案件时应当首要查明的问题。损害事实为“果”，它来源于医疗行为，是医源性损害，只要患者证明自身医源性损害存在，即可认定“果”的成立。二是因果关系的认定。在理论上，我国学者都赞成相对因果关系说，使用“两分法”来认定医疗侵权构成中的因果关系，“两分法”可以使法官在维护患者合法权益与促进医学事业的发展之间能够比较容易地寻求到平衡点。在实践中，医源性和人为性因素的介入都会影响因果关系的认定。正确认定因果关系既能及时保护患者的合法权益，又能与当代医学的发展相适应。三是因果关系的证明。在医疗侵权诉讼中，实行“举证责任倒置”，这一做法值得商榷。医疗鉴定为法官提供对事实上的因果关系认定依据。在切实维护患者合法权益的同时，做出合乎医学和法律的要求的公正裁判，促进医疗卫生事业良性发展。
关键词:医疗、医患、原因、结果、损害、认定、患者、医源性、损害结果、损害事实
医疗侵权行为作为特殊侵权行为的一个分支，无疑其责任构成分析应当放在侵权行为法责任架构的系统视角下进行。因果关系作为侵权行为及损害赔偿法的核心问题，也是侵权责任构成的核心要件。虽然我国法律没有明确规定侵权责任的构成要件，但因果关系作为侵权责任基本的、必要的构成要件之一已经得到充分的肯定，并在司法实践中被最高人民法院的司法解释所采用（最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条医疗行为引起的侵权诉讼因果关系举证倒置），用以指导全国司法机关的审判实践。当代医疗科学尚处于反复探索和验证的经验科学阶段，医疗领域内的许多事务，医学家们还不能准确完全的认知。在医疗实践等客观活动中，势必会出现形形的问题，引发医患之间的矛盾和纠纷。近年来，医疗事故损害赔偿纠纷案件明显上升趋势，医患矛盾成为社会稳定的一大隐患因素。法官在审理医疗侵权案件时，面临着如何正确运用法律，如何在切实维护患者生命健康等合法权益的同时，做出与当代医学科学相适应的公正裁判，促进医疗卫生事业良性发展的严峻现实。因果关系作为医疗侵权责任中的重要构成要件，是医疗侵权行为归责的基础和前提。合乎医学和法律的要求，公正公平地确定医疗侵权责任构成中的因果关系是医疗侵权案件审理的核心环节。我们将试图从侵权责任构成的法理角度，结合司法实践来分析医疗侵权责任构成中的因果关系。
一、医疗侵权责任中因果关系的理解
因果关系是一个哲学概念。无论是在自然界，还是在人类社会中，任何一种现象的出现都是由一种或几种现象引起的。引起某种现象产生的现象称之为原因，被某种现象引起的现象称之为结果。客观现象之间的这种引起与被引起的关系就是因果关系。① 医疗侵权责任构成中的因果关系是特殊的因果关系，它是哲学上因果关系范畴在法律上的运用，是侵权民事责任中的因果关系的一种特殊形式。在审判实践中，对因果关系的理解有简单化、程序化的倾向，或过分依赖于医疗事故鉴定，或完全不信任和采用鉴定结论，这些倾向均不利于案件公正审判，不利于及时化解医患矛盾。因果关系是事物之间的因果联系，有因才有果，先有因后有果，在层次和时间上，因果排列的次序是不能颠倒的。探明事物间是否存在因果关系，首先必须查明什么是“因”、什么是果。
1、因果关系中的原因
在理论上，究竟什么样的因素才是原因 ，存在众多的认识。一是主张“行为原因说”，认为侵权行为法的因果关系是行为人的行为及物件与损害事实之间的因果关系。具体讲到行为，有侵权行为、被控行为、加害行为等不同。② 二是主张“过错原因说”，认为侵权法因果关系中的原因是过错。③三是违法行为原因说”，认为侵权行为法中的因果关系是指违法行为与损害事实之间的引起与被引起的关系，违法行为才是因果关系中的原因。④
笔者认为， 医疗侵权纠纷中，根据因果关系在侵权责任构成中的功能，因果关系的“因”包括两层涵义，“因”的第一层涵义是：“因”是一种医疗行为。广义的医疗行为是指为促进人体健康、延缓衰老、延长寿命而针对个体展开的诊疗、保健、预防、美容等医疗卫生活动。狭义的医疗行为是指医疗机构及其医务人员针对疾病患者所进行的诊治活动。⑤本文主要针对狭义的医疗行为展开讨论。医疗行为又可分为作为和不作为，认定作为和不作为需参照法律法规的具体规定。这就引申出“因”的第二层涵义是：“因”是违法的医疗行为。医疗侵权案件中必须围绕这两层涵义查明“因”，即医疗行为是否存在、医疗行为是否合法。例如:2003年A市人民法院在审理李某诉某人民医院医疗侵权案中，为李某治疗的医生因没有医师执业资格而使医疗机构败诉。合法性审查不仅是确定行为是否违法的依据，也是认定医疗机构主观过错的关键所在。在医疗侵权案件中，通常通过医疗机构的违法医疗行为推定医方存在过错。
事人提讼的必要条件，是法官审理侵权案件时应当首要查明的问题。经过当事人充分的举证，是否存在损害事实比较容易查明。但是需要注意的是，医疗侵权属于特殊侵权，患者的损害来源于医疗行为，是医源性损害。不能将在医院发生的一般侵权纠纷作为医疗侵权案件来处理。例如:患者到医院就诊时，由于医院门诊地面湿滑而跌倒受伤，显然患者损害并非医疗行为所导致，该类案件当然不能作为医疗侵权案件来处理。一般而言，医源性损害是指患者在医院就诊时，因诊断错误、延误治疗、诊疗措施不当、违反操作规程等过失医疗行为造成患者生命健康权、隐私权或其他人格权受到的损害。医源性损害通常表现为患者病情加重、死亡或引发新的生理、心理疾病。例如:输血后感染丙型肝炎，即是医疗行为引发新的疾病。对于损害事实的存在是由受害人举证证明的，只要患者证明自身医源性损害存在，即可认定“果”成立。
二、因果关系的认定
1、理论上对因果关系的认定
随着侵权行为法研究的深入，西方法学理论的引入，对因果关系的研究出现了不少观点。归纳起来主要有两种对立的学说。一种是相对因果关系，又称“相当说”、“相当条件说”。相对因果关系说认为，不应要求行为与损害结果之间具有直接因果关系，只要行为人的行为对损害结果构成适当条件，行为人就应当负责。⑦另一种是必然因果关系说，该种学说认为，只有当行为人的行为与结果之间具有内在的、本质的、必然的联系时，才具有法律上的因果关系。⑧
以上两种学说各有道理，但我国学者大都不赞成必然因果关系说。 认为相当因果关系说与必然因果关系说，两者的根本区别在于：前者强调结果发生的“可能性”；而后者强调结果发生的“必然性”。法律的任务在于协调社会生活中各种利益冲突，维护社会公平与正义。法官在裁判案件时，主要是依循社会生活的共同准则，公平正义观念及善良风俗习惯和人情常理。相当因果关系说不要求法官对每一个案件均脱离一般人的智识经验和认识水平，去追求所谓“客观的、本质的必然联系”，只要求判明原因事实与损害结果之间在通常情形下存在的可能性。作为一种法律学说，相当因果关系说是科学的。
我国台湾民法权威王泽鉴先生的论说与英美法系的因果关系理论，有相通之处，两者都主张从事实和法律两个层面去分析因果关系。这其实就是对因果关系进行认定的“两分法”，是认定因果关系的方法论。前者要解决的是侵权责任是否成立，后者要解决的是在多大范围内承担赔偿责任的问题。在判断这两个层次的因果关系时，前者体现法律事实，后者则体现政策性判断。 医学对人体器官器质性构造的认识已经达到一定水平，但是对人体器官功能的运行机制还存在太多的假说，特别是发病机制，在病理学中长期存在着多种争论。医学作为一门尚处于经验科学阶段的人体科学，还缺乏周密系统的理论予以指导，加之又存在千千万万的个体差异，因此医学的不确定因素很多，实践性很强，每一种防治疾病的方法都需要在实践中摸索和验证，医疗行业是具有高科技含量和高风险的行业。采用相当因果关系说，既能及时保护患者的合法权益，又能与当代医学的发展相适应，是公平公正地处理医疗侵权纠纷的最佳选择。尤其是相当因果关系说中的因果关系认定“两分法”，对医疗侵权纠纷的处理有极大的适用价值，它为法官提供了一个有效的分析框架，借助于这种分析框架，可以使法官对因果关系问题有一个比较清醒的认识：即因果关系有着不同的层次，不同层次的因果关系有着不同的功能领域，在不同的领域中因果关系有着不同的存在价值。首先因果关系是医疗侵权责任成立的基础和出发点；其次它又能避免无限扩大医疗机构的民事法律责任，赋予医疗机构医疗自，促进医疗机构探索更好的疾病防治方法。“两分法”使法官在维护患者合法权益与促进医学事业的发展之间能够比较容易地寻求到平衡点。例如:2003年B市中级人民法院受理张某家属诉某市中心血站输血感染爱滋病一案。患者张某于2002年12月死于爱滋病。法官在审理本案中，根据医学科学理论，感染的概率，采用了相对因果关系说，判决某中心血站败诉。台湾判例对医疗事故因果关系的认定，常采用统计的因果关系和盖然的因果关系，其判断模式为：某种因素与疾病发生之原因，就医学上可考虑之若干因素，利用统计学的方法，以“合理之盖然性”为基础，即使无法经由科学严密之实验，亦不能影响该因素之判断。笔者认为，台湾判例学说中关于因果关系的认定法则，完全可以借鉴。
2、认定因果关系的具体方法
根据相当因果关系说和司法实践，从理论上总结了以下认定因果关系的具体方法:
(1)根据事件发生的先后顺序认定。作为引起结果发生的原因，必然发生在结果出现之前。因此只有先于结果出现的现象才可能成为原因。凡是后于结果发生的现象，都不可能成为原因，因而应排除在因果关系认定范围之外。
(2)根据事件的客观性来认定。作为原因的现象应当是一种客观的存在，因此医疗机构的心里状态或患者的主观臆测等均不能成为因。
(3)根据必要条件规则来认定。所谓必要条件规则是指作为原因的现象应当是作为结果的现象的必要条件。
(4)根据实质要素的补充检验来认定。如果医疗行为是违法行为，实际上也足以引起损害结果的发生，那么它就是引起损害的原因。
3、医疗侵权中的介入因素与因果关系的认定
(1)医源性介入因素。即医疗行为的行使导致损害结果的改变，包括医疗过失、医疗意外、医疗难以避免的并发症、后遗症。
对于医疗过失的责任判断，可以参考“假定结果学说”进行确定。即:按照正常的常规性治疗，该损害对于患者的结果为能恢复健康，那么医疗过失行为与死亡、后遗症等结果之间存在因果关系。按照正常的常规性治疗，该损害对于患者来说的结果存在急性死亡、脏器功能严重衰竭慢性死亡、痊愈三种可能，则医疗过失与损害结果之间存在因果关系。按照正常的常规性治疗，该损害对于患者来说，仍然不可避免地发生死亡，例如:抢救过程出现的医疗过失加速和促进了死亡的提前发生。但在作用程度上，仅为促进因素。这种情况下，也可认定因果关系的存在。
对于医疗意外应具体分析。虽然医疗意外是由于患者特殊体质导致的难以意料的不良事件，原则上属于免责范围。但只有实施的手术、注射和服用药物在医学上的判断具有必要性、适应性、合理性，这种医疗行为的结果才应属于免责范围。如果实施的手术、注射和服用药物在医学判断上认为不具有合理性、必要性和适合性，则医疗行为与损害结果之间存在因果关系，即“重视前提学说”。
对于医疗难以避免的并发症、继发症和后遗症，从法学的立场看这种医疗行为其结果应属于免责范围。
(2)人为性介入因素。即由于非医疗性、人为的因素作用，导致损害结果的改变。包括:患者或其家属拒绝治疗以及医疗机构拒绝为患者提供医疗两种情况。在损害结果完全是因为患者原因的情况下，不能认定医疗行为与损害结果存在因果关系。如果是医疗机构参与到医疗行为中共同导致的结果，则共同承担责任。医疗机构拒绝为患者提供治疗，并且患者处于行动不能或明显限制的状态下，应当承担全部结果的法律责任和经济赔偿责任。如果患者行动不受限制，意识清晰，损害后不存在危及生命安全的体症与症状，但患者也不主动进行治疗，放任损害结果的严重化，那么应当共同承担损害结果的法律责任和经济赔偿责任。
三、医疗侵权责任构成中因果关系的证明
1、笔者对医疗侵权责任构成中的因果关系举证倒置的看法
从2002年4月1日起，在我国因医疗侵权的诉讼中，开始实行举证方式上的改革。医疗行为与损害结果的因果关系的举证责任改由医疗机构来承担。这一转变来源于2001年12月21日公布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》。其规定为：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证的责任”。⑨这与《民事诉讼法》中“谁主张，谁举证”的方式正好相反。这就是通常被称为的“举证责任倒置”。就这一问题笔者谈一下自己的看法。
(1)医疗侵权举证实行因果关系推定对医疗机构不公。适用因果关系推定的案件只存在于环境污染案件，本司法解释要求医疗机构证明损害结果与己无因果关系对医疗机构过于苛刻。本司法解释之所以这样规定是根据举证责任分配的原则之一——平衡原则来分配医患之间举证责任的。我们经常听到这样的观点：医务人员掌握专业知识、证据又在医生手中，病员在整个医疗活动中虽然可以感觉到自己受到了损害，但由于知识的欠缺和证据的缺乏根本无法证明这一点，是基于这种考虑本司法解释在分配举证责任时将举证责任分配给了占“绝对优势”的医院，对这种做法笔者有不同的看法。因为举证责任的分配平衡只是举证责任分配的原则之一，事实上举证责任最重要的原则在于公平。举证责任分配不公，必然导致裁判上的不公。毫无疑问公平是举证责任的第一原则，其次才是平衡原则，也就是说公平这一民法理念在举证责任分配时是应当首先考虑的因素。在公平原则的指导下患者做为原告应对医疗侵权的发生负一定限度的举证责任，其后再发生举证责任的转移，而本司法解释最大限度地免除了患者的举证责任，对医疗机构太不公平，更不利于医疗事业的良性发展。从另一个角度讲，《医疗事故处理条例》明确了患者可以复印病历资料中的一些内容，患者完全可以用这些材料通过专家证言的形式取得证据，因此以资料的保有来加重医疗机构的责任是欠妥当的。
(2)本司法解释对医疗侵权实体法产生了实质的影响，这一做法值得商榷。我们都知道我国法律的正式解释分为立法解释、司法解释和行政解释三种。司法解释又包括审判解释和检察解释，审判解释是最高人民法院在审判过程中对具体应用法律所作的解释，最高人民法院没有立法权。本司法解释规定了八种适用举证责任倒置的情形，这八种情形中的六种都有法律依据支持，而共同危险行为和医疗侵权没有法律依据。其中共同危险行为有深厚法理基础和大陆法系的渊源（《德国民法典》首先确认了共同危险行为，后为各国立法所确认），但医疗侵权中因果关系举证责任倒置既缺乏法律基础又没有法理基础。本司法解释将医疗侵权规定由一般的侵权案件变成特殊侵权案件是含有立法性质的，因此本司法解释在这个问题上的做法值得商榷。
2、医学鉴定中有关因果关系的问题
在司法实践中，法官对于医疗侵权纠纷的因果关系判断，大多依赖于医学鉴定，笔者认为医学鉴定非为每一个案件所必要。依常人的智识经验，足可认为无合理之可能的，可以直接否认具有因果关系，亦无需进行医学鉴定。例如:一起医疗纠纷案件，患者认为医疗机构为其做胃镜时消毒不严致其患“浅表性胃炎”，但是经过比较前后两次胃镜所摄图片，患者胃粘膜的病理特征没有发生任何变化，可以确认患者在医疗机构首次做胃镜时就患有“浅表性胃炎”，“果”发生于“因”之前。因此，法庭直接断定疾病与医疗行为无关，亦未接受患者要求进行医学鉴定的申请。如果案件涉及复杂的医学专业知识，彼“因”是否能造成此“果”，即使其“可能性”亦非一般人可以认知，则必须进行医学鉴定来确认因果关系。医学鉴定的主要目的是，由医学专家对事实上的因果关系进行认定，同时分析医疗行为是否存在违法，从而为法官进行法律上因果关系的判定提供依据。
注释:
①秦昌东:《侵权民事责任中的因果关系》，法律图书网，法律论文资料库。
②王利明:《民法、侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年版，第21页。
③孔详俊等:《侵权责任要件研究》，《政法论坛》1993年第2期。
④杨立新等:《侵权损害赔偿》，吉林人民出版社1988年版，第73页。
⑤何颂跃等:《医疗纠纷与损害赔偿新释解》，人民法院出版社2002年版，第39页。
⑥王利明主编:《中国民法案例与学理研究》，法律出版社2003年第2版，第47页。
⑦史尚宽:《债法总论》，中国政法大学出版社2000版，第163页。
⑧王利明等:《侵权行为法》，法律出版社1996年版，第62页。
⑨《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，第四条第八款之规定。
参考文献:
⑴《医疗事故认定与医疗纠纷处理》，王森波著，中国民主法制出版社2002年版。
⑵《医疗纠纷与损害赔偿新释解》，何颂跃著，人民法院出版社2002年第二版。
⑶《侵权行为法》，王利明等著，法律出版社1996版。
⑷《中国民法案例与学理研究》，王利明主编，法律出版社2003年第二版。
⑸《民法总论》，梁慧星著，法律出版社2001版。
⑹《侵权行为法规则原则研究》，王泽鉴著，中国政法大学出版社版。
⑺《债法总论》，史尚宽著，中国政法大学出版社2000年版。
⑻《侵权法论》（上册），杨立新著，吉林人民出版社1998年版。
⑼《如何判定法医学鉴定中伤害赔偿的因果关系》，黄秋玲，法律图书网。
⑽《举证责任倒置对医疗纠纷诉讼的影响》，董峻、赵建华著，载于《医学与哲学》，2002年7月第23卷第7期。
⑾《谈医疗侵权的举证责任》，邓利强著，法律图书网。
-卡尔。拉伦茨（Karl Laren）
一、问题：撤销、确认违法和变更是行政法律责任形式吗？
从一般法理学（General jurisprudence）的角度看， 法律权利、法律行为和法律责任三者有机地构成了各种法律制度的本体要素，它们是对法律进行实证研究的重要范畴。以控制行政权力为基本功能的现代行政法亦以行政权力、行政行为和行政责任为基本结构，由此构成了“行政权力-公民权利”、“行政行为-行政程序”和“行政责任-行政救济”的基本范畴1、自20世纪90年代行政诉讼制度确立以来，行政法律责任一直是中国大陆行政法学研究中一个不容忽视的概念。其主流观点认为，行政法律责任是指行政法律关系主体因违反行政法律规范所应承担或应负的法律上的不利后果，根据行政法律关系主体的分类，其中包括行政主体的责任、公务员或行政人的责任以及行政相对人的责任。或许是行政法的控制行政权力的价值取向使然，也可能是受西方行政法学的影响，中国大陆学者大多将研究重点置于行政主体的责任，一般认为，行政法律责任是指行政主体因行政违法或行政不当，违反其法定职责和义务而应依法承担的否定性的法律后果。这种意义上的行政法律责任不仅包括行政损害赔偿责任，在责任形式上，它几乎囊括了所有行政违法、行政不当及瑕疵导致的不利后果，行政行为的确认无效、撤销、变更均是重要的责任形式2、然而，在诸多的域外行政法学著述中以及行政立法中，我们几乎无从发现“行政法律责任”这一称谓，与之比较接近的一个概念是“行政损害赔偿责任”，它在各国立法及公法学说中则具体化为“政府责任”，“政府侵权责任”、“国王责任”、“联邦责任”等，它的涵义仅局限于行政机关因其公务活动给公民合法权益造成的损害所承担的赔偿责任3、中国大陆行政法中的行政法律责任的涵盖的范围显然比西方行政法要大的多，后者大致相当于民法中的侵权责任。
为什么对于 “行政法律责任”这一行政法学中基本概念的理解，中国法学与西方法学会产生如此重大的分歧呢？在当下中国以西方法制为师、大量移植西方法的法治化图景中，人们很容易从西方法学的“成熟”与“稳健”、以及中国法学（尤其是行政法学）正处于“蹒跚学步期”的对照中，得出中国行政法学的“幼稚”之名。有人认为，大陆法系行政法上的行政处分（行政行为）概念滥觞于民事法律行为概念，尽管在长期的演化发展过程中形成了独特的涵义和功能，但其基本理论应与民事法律行为相衔接4，民事法律行为的无效和撤销是一个效力要件是否具备的问题，而民事责任则关系到“强制”与“担保”，两者不可混淆，因此，将撤销和无效看作行政法律责任的形式是不正确的，这反映了中国大陆行政法学的不成熟或幼稚。就某一具体问题简单地指责中国法学“幼稚”，其合理性是不足的，因为就特定问题所形成的观点而言，思想是很难统一的，也不必统一。吉尔茨说：“法律是地方性知识”4 ，以中国的法治建设这一特定场域中的地方性知识为研究对象的中国行政法学难道不会形成其特有的“洞见”吗？
问题在于，在法律学的语境下，我们应当怎样诠释和使用责任这一基本概念？申言之，法律学意义上对基本概念的诠释路径甚至关涉到这样一个宏大的理论问题：法学作为一门规范性质的独立科学，其“自治”或“自主”的根基即本体的研究方法是什么？5
二、方法：民法学、刑法学对责任的诠释及法学研究路径
在法律责任的相关研究中，刑法、民法学者们为人们提供了蔚为大观的理论。大陆法系的刑法（学）自近代责任主义原则确立以来，责任论每被认为是犯罪论的核心，无责任则无刑罚，是以犯罪之认定判断，无法缺少责任，否则不能认定犯罪成立，并予以刑罚6，在这种背景下，大陆法系刑法学对刑事责任的认识趋于一致，即将刑事责任进行二元定义，称为一般意义上的刑事责任和特定意义上的刑事责任。一般意义上的刑事责任是指可使实施行为的行为者承受刑罚的地位之情形或条件，这与英美法系刑法中将刑事责任定位为犯罪构成是一致的，它实际上是将刑事责任的本质归结于法律关系；特定意义上的刑事责任是指行为的有责性7，它是犯罪构成要件之一，在本质上，它是指法律基于特定的价值标准对实施侵害之行为以及支配该行为之主观心理状态所作的“道义非难”和“社会非难”。因此，特定意义刑事责任的本质在于法律上的价值评价。在民法中，民事责任虽不像刑事责任那般“地位显赫”，但却是债法理论中不可或缺的组成部分。大陆法系民法学的通说认为，责任随债务而发生，二者须臾不可分离8、债是指应为一定给付之义务，而所谓责任则是指强制实现此义务之手段，亦即履行此项义务之担保9、债与责任的关系具体表现为：债为当为，责任为强制；债是责任之前题，责任是责之结果。债永远存在，但责任超过诉讼时效则不再存在。债与责任之间的转化，可以侵权行为为例来说明，侵权行为发生后，侵权人承担损害赔偿之债，仍属“当为”性质，但是如果侵权人拒绝履行此债，受害人诉之法院，法院判决并强制侵权人赔偿损害，此即由债转化责任。可见，侵权行为的第一结果是债，对债的违反，进入公力救济，才产生第二结果法律责任10、由此可见，在方法论的意义上，民法中对法律责任的诠释与一般意义上的刑事责任较为相似，必须将其置于法律关系中才能得到较为彻底的解读。11
大陆法系对民事责任、刑事责任的诠释展示了法学研究中两种不同的路径，是对法律责任“复眼”式的认识。这两种方法界分的哲学前提是新康德主义的所谓“方法二元论”，自从英国哲学家休莫提出事实与价值的二元界分命题从而开创人类认识论的新纪元以后，近代法学出现了二者在学说上被分开的趋势（以休莫、韦伯、凯尔森、拉德布鲁赫等的观点或立场为代表，尤其是新康德主义的所谓“ 方法二元论”）。在事实与价值被相对严格界分的基础上，法律学的核心研究对象被认为是实证的法规范，法律学的基本任务就是为法律家在法律推理、适用的过程中提供基本的认知模式，因此，法学研究的要义首先在于对基本法律概念、法律规范的逻辑形式构造进行精确的界定。这是一种价值中立、逻辑中心主义的规范分析路径，它以分析实证法学的逻辑分析、语义分析为核心，成为法律学的基本研究方法。大陆法系法学对一般意义上的刑事责任、民事责任的分析，就运用了这种方法。在这种方法中，法律责任（而非道德上的责任、政治上的责任）的意义须从法律的形式意义上得以说明，因此法律责任的本质在于法律关系，这些相互链接的法律关系必须满足某些逻辑的、社会事实的条件方能成为法律责任的标准范式：1、行为违反了义务，即侵犯了权利；2、行为造成了实际损害；3、对被侵犯权利的救济须有国家公权力的强制作用12、这为我们展示了法律责任规范的逻辑形式结构，也奠定了法教义学意义上对责任的认知范式，从而将法律责任从道德责任、社会责任中剥离出来，成为法律学的基本概念。
但是，上述研究路径并没有为我们提供一个关于法律责任规范完整的认识。它只是在事实和逻辑层面上解决了法律责任规范的内在机理，但它无法回答“人们应当基于何种理由对自己的违法行为承担法律责任？”这一具有价值判断性质的根本问题。因此，为了求得对法律责任规范完整的认识，导入某种价值分析的路径是必要的。大陆法系刑法学在一种价值分析的进路上，展开了对“特定意义的刑事责任”的界定。所谓的“行为的有责任”，是指法律上的价值评价，即基于一定的价值标准对行为（最终针对支配该行为的主观心理）实施的道义和社会的非难或谴责，而对这种评价机制中的价值标准的研究，即刑事责任理论中“责任的根据”，这是对刑事责任价值本原的认识。当然，这种价值分析并不是哲学意义上追本溯源、形而上式的追问，它必须立基于法规范的限制范围，以寻求价值标准的客观化。于是，刑法学导入“罪责”这一规范机制，从而使抽象的道义性、社会性非难转变为对行为人主观过错（故意、过失）的探究。在民事责任、行政责任中，与“罪责”相对应的概念是“归责”，“归责”实际上也是法律责任规范中价值评价的客观化机制，由此产生的是民法、行政法中的“过错责任”和“无过错责任”的归责方式。
大陆法系刑法学、民法学在上述两个研究路径上对法律责任规范的诸要素作了精微湛密的分析，从而形成了对法律责任规范较为完整的诠释。这种研究路数是在明确界分法规范的诸要素的基础上，对不同研究方法的有机统合。
从法的现象的角度看，法的构成因素由价值、事实和逻辑组成，分别以这三个因素为研究对象的学科囊括了法学所有的流派，并构成了完整的法学方法论。法律所包涵的价值因素是自然法学（或其他价值取向的法理学）赖以存在的基础；而广义的社会法学则以法律的事实因素为研究对象，它包括法经济学、法社会学和历史法学等学科；法律所包涵的逻辑因素构成分析法学赖以成立的基础。对上述法学三大流派的理解，应从本体论（Ontology）和方法论（Methodology）两个层面着手。从方法论的层面上看，分析实证方法、价值分析方法以及社会实证分析方法构成了完整的法学研究方法。
作为法律方法论的分析法学主张，法律研究应注重从逻辑和形式上分析实在的法律概念和规范，并形成了一套以逻辑分析和语义分析为基础的系统而精密的法律分析方法。它通过概念的分析与建构形成规则，通过极高的逻辑系统性形成超越具体问题的形式合理性。如果没有这一点，法学将不成其为法学，因为作为法学者和立法者，尽可能地将纷繁芜杂的社会现实概括至一个严谨的法律概念系统中，这是他们的天职，也是法治的要求。萨维尼指出：由一门严格的科学的方法所保障的确定性才能根除任意专断。以分析法学为主要方法的法律学作为一门科学的出现是法治的内在要求，其社会功能在于对专制权力的制衡13、在这个层面上可以说，分析法学方法论是法学的本体方法论，它使法律学在知识上作为一门独立的科学成为可能。
如果说分析法这所注重的是法的形式、逻辑意义，那么价值法学所观注的是法的内在价值或实质价值，它将法学视为一种正义与善之术，认为法学的功能不仅在于揭示实在法的共同原则，而且应当具有批判性，这种批判性就来自于自然法思想中所蕴含的价值标准。价值分析法主张运用形而上学的思考方式和追本溯源式的研究去探求法所有的终极价值，从“应然”的哲理出发以探求法的基本的普通的价值规律，其目的是探求人类对法律的价值观。
社会实证法学将法置于宏观的社会视野中，她所观注的法规范的社会意义，它将法律现象放进社会领域联系地加以研究。因此，社会实证分析的方法实际上是诸多社会学科、人文学科研究方法的统称，如经济学、社会学、历史学的方法。这标志着其他学科对法学的全面渗透，由此而形成的是法学与其他学科之间多种交叉学科，如法经济学、法社会学、历史法学等。严格地说，它们已经不是规范性质的学科，而是事实性质的学科，它们只是经济学、社会学或历史学的分支，而不是严格意义上的法学的分支。但是，正是这些交叉学科的存在为法学的发展提供了源源不断的“外部动力”，并且深刻地揭示法的社会本质，正是在这个意义上，马克思指出：“法的关系……不能从它们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，……它们根源于物质的生活关系，这种物质的生活关系的总和……”14、
上述三种法学方法论均为法学作出了独特的知识贡献，但它们各自只能就法的部分因素作出解答，因而均存在着自身的局限性。正如博登诲默所言：法律是一个带有许多大厅、房间、凹角、拐角的大厦，在同一时间里想用一盏探照灯照亮第一间房间、凹角、拐角是极为困难的15、在一个较为成熟的法学研究体系中，或许“多元的研究立场”乃至“综合的立场”的存在，正是其成熟的标志。现代法律学在历经了法学史上法律实证主义与自然法学派的激烈的争论后16，逐渐出现了方法上的“超越法律实证主义与自然法”17的倾向，即：主张法律规范是法律学的本体研究对象，法律学应以法律实证主义的方法为基础，处理规范所内含或指涉的事实，在对待价值的问题上，不仅承认法律与道德之间的紧密联系，而且主张价值是法规范的有机部分，价值可以客观化为法规范，成为指引、评价行为的标准。 前述大陆法系民法、刑法对法律责任的诠释在一定程度上体现了这种研究方法的统合：一般意义的刑事责任和民事责任的研究体现了分析法学着重于法律的逻辑要素、逻辑关系的路数，其中将公权力的强制因素视为责任规范的构成要素贯彻了社会实证法学关注规范与社会事实之间的勾连的要旨，而价值分析路径上对特定意义刑事责任诠释则表现了现代法律学处理价值的基本立场。
笔者认为，西方法学与中国法学对法律责任认识的巨大差异在本质上是研究方法的迥异。从总体而言，目前的中国法学对法学方法、法律方法的认识是混沌的18，她还没有自觉地形成方法论意义上的基本研究框架或范式。也就是说，中国的法学研究基本上处于一种“只顾埋头拉车，不管抬头看路”的迷糊状态。在法律责任的研究中，中国大陆学者往往从各自所欲的立场出发阐释论证其观点，由于在方法上缺乏基本的规范，以致于出现了各类五花八门、甚至相互抵牾的观点学说，这是一种虚假的学术繁荣，实际上体现了法学研究中的失范与无序。一门学科（尤其在法律学这样一门号称是规范科学的学科中）研究出发点，首先必须在方法论上取得基本共识，然后在此基础上形成观点的差异。学术的发展往往就寄托于这种统一与差异的紧张关系之中。方法论的基本统一为学术交流提供了“比武擂台”，否则，学术争论就可能成为一场无序的“乱仗”或“群殴”。
三、反思 ：行政法律责任研究中的误区
由于对法学研究方法认识的模糊，中国行政法学在行政法律责任的研究中，大多采用的是一种缺乏章法的“综合立场”（而非多元研究立场足够成熟，足够深刻基础上的综合）。在国内诸多的研究法律责任的著作的开篇，学者们均借鉴了分析法学的基本方法-语义分析的方法用以剔除法律责任概念在语义上的不确定因素。作为一种学术规范，这似乎已成为不可逾越的教条。但分析法学的方法并没有得到彻底的坚持。研究者们很快就放弃了谨慎的分析立场，而将法律责任的研究导入了宽泛的社会责任的场域中去。对行政法律责任的研究也是如此，中国行政法学的主流观点认为，行政行为的撤销、无效和变更均是行政法律责任的形式，这实际上是将社会意义上的“角色责任”等同于“法律责任”，英国法学家哈特在他虚构的沉船事件中向我们清楚地阐明了“角色责任”与“法律责任”的关系19、哈特指出，在一个社会组织中，向别人提供福利或促使该组织的目标的实现等义务，总是归于一定的地位或职务，即归于一定角色。无论何时，一个人占据了一个职位，就可以适当地说，他对履行这些义务负有责任，或有责任去做履行这些义务所必须的事情。这种义务就是一个人的角色责任。角色责任既不是法律的责任，也是不是道德的责任，辟如“一个旅店老板使其顾客舒适的责任，一个裁判员控制运动员的责任”。从行政主体“扮演”的社会角色而言，依法行政原则课以行政主体的义务就是其角色责任中的义务，从这个角度看，似乎行政主体的法律责任就是其角色责任。但是，如果我们就此得出只要行政行为违法就产生法律责任（撤销、无效和变更）的结论，那么，就会导致法律责任的泛化（事实上，中国的行政法学已经形成这种局面）。行政行为的撤销、无效和变更所涉及的是行政行为效力要件的缺陷，这几种情形实际上是指行政主体通过行政法律行为所意欲创设的权利义务关系的失败，如果将其视为法律责任的形式，那么，一个民事法律行为的无效也必然产生民事法律责任，从而引起一系列理论规范问题的混乱。这种做法也与将行政法律责任定位为行政主体承担的“不利后果”或“消极性后果”的概念自相矛盾，难道行政行为的撤销、无效和变更就一定对行政主体“不利”吗？基于法治的立场，我们可以说撤销或变更一个违法的行政行为是纠正了行政主体的错误，这无论对于行政主体、相对人或是社会来说都是大有裨益的。一个行政法律行为的效力要件是否具备，这是一个法律逻辑、形式层面的问题，它是“价值无涉”的；而“不利后果”或“消极性后果”则是一种价值评价。将这两者相混同用以阐释行政法律责任，在逻辑上是难以自洽的，研究方法上的混乱与任性毕显无遗。
从严格的规范分析的角度（从法律学所具有的教义性质的角度）言之，行政法律责任仅指行政主体“因其行为被迫向相对人赔偿”的全部要件是否已经具备的问题，行政主体“角色责任”只是法律责任的前提或条件之一，它说明了行政主体的“身份”对于法律责任的意义，也就是说“角色责任”是行政主体法律责任的要件之一（按照哈特的分析，法律责任的完整要件应包括“角色责任”、“因果责任”和“能力责任”）。基于此，笔者赞同大陆法系行政法将行政责任等同于行政损害赔偿责任的观点。由于受到民法教义学的深厚影响，大陆法系的行政法中的责任并不具有较多的理论“个性”，它的内在逻辑机理与民事责任趋于一致。
从行政法律责任的研究现状看，中国大陆行政法学在总体上尚未自觉地认识到做为法律学分支的行政法学的基本研究方法。作为一门规范性质的学科，法律学以法规范为其核心研究对象，法律实证主义（分析实证法学）为其提供了基本的研究方法，因而它着重于法规范本身的逻辑及形式层面的阐释，致力于对法律概念和法律逻辑精益求精的追求，它为法律生产精致的“零件”，为司法推理提供基本的逻辑方法，乃至为铸造法律人的思维作出了莫大贡献，但它同时又不排斥法律中的价值考量，在实证规范的约束下寻求价值的客观化，从而避免沦为极端的法律实证主义。另外，法律学还应该是一门具有教义性质的学科20，它要求研究者的认知过程必须受到预置规则的限制，而不能流于形而上或本体论或社会学意义上的探究。因此，对于法律基本概念的研究不能忽视基本的研究规范和传统理论而任意地自行创设，否则只能导致理论研究中的混乱和无序21、中国大陆行政法学将行政法律责任“泛化”的研究倾向很大程度上应归咎于忽视了这一法律基本概念的“教义”性质，从而将责任的规范研究导向社会学（而非法律学）的歧路。
或许是中国的社会现实对法治建设的急迫需要，在当今中国众多的法学研究成果中，社会实证取向的研究尤其引人注目。如法社会学、法经济学的某些研究成果均被人们视为法学研究中的大手笔。但是，对法律规范、法律概念本体进行精确阐释的研究路数却容易被人们蔑视为概念法学而嗤之以鼻。这或许是缺乏深厚学术积淀的中国法学的一大悲哀。对于根基不深的中国大陆行政法学而言，就其基本概念、基本规范进行精确的分析和界定并不是一项业已完成的任务，研究方法的规范化与多元化的局面亦尚待形成。中国的行政法学不仅需要具有恢弘气势、宏大叙事式的研究（譬如有关行政法的基础理论的研究），更应当倡导一些谨慎、小心求证的分析的路径。
「注释
作者单位： 朱新力，浙江大学法学院 ；余军，浙江工业大学法学院
1 参见孙笑侠著：《法律对行政的控制-现代行政法的法理解释》，山东人民出版社1999年版，第七章“控权制度的结构”。
2广义的行政法律责任甚至包括行政法律规范要求行政主体在具体的行政法律关系中履行和承担的义务，它包含了“岗位责任”和“行政责任”两个方面。（参见胡建淼著：《行政法学》，法律出版社2003年版第462页）
3见J、迦纳和布朗德著：《法国行政法》（1983）英文版108页，转引自王成栎著《政府责任论》，中国政法大学出版社1999年版第26页。
4 参见余军：《具体行政行为概念与行政处分概念的比较与借鉴》，浙江大学2000年硕士学位论文。
4吉尔茨：《地方性知识，事实与法律的比较透视》，邓正来译，载梁治平编《法律的文化解释》，第74-171页。
5从哲学的角度看，任何一门学科的自治程度或成熟程度取决于它是否具有独特的、稳定的研究对象或特有的研究方法。以“法”为研究对象的学科并不仅限于法学，哲学、经济学、社会学等诸多学科均在“法”的研究中作出了独特的知识贡献，于是，法学是否具有本体方法论就成为一个关系到法学能否作为一门相对独立的学科而存在的宏大问题。对这个问题的解答取决于对法的理解，它决定了特定的研究范式或研究进路，乃至法学流派的形成，波斯纳看到了哲学中的阐释学和语言科学、经济学、社会学和文化人类学以及其它学科研究方法对法学的全面渗透，因此他得出了法学不是一个自治的学科的结论。（见波斯纳著《法理学问题》苏力译，中国政法大学出版社2002年版第528-540页“法律作为自主学科的式微”）德国学者卡尔。拉仑兹对法学方法论作了精微湛密的阐释（当然，他所指的法学方法论是一个不能与法学研究方法相等同但又与之相关的概念），他的观点自然与波斯纳大相径庭，他指出：法学的本质是法学方法论。（参见卡尔。拉伦茨著，陈爱娥译：《法学方法论》，台湾五南图书出版公司1992年版）
6张智 辉著《刑事责任比较研究》，台湾五南图书出版公司1997年初版一刷第1页。
7参见洪福增著：《刑事责任之理论》，台北三民书局1988年版，第3页，转引自陈兴良著《本体刑法学》，商务印书馆2001年版第298页。
8史尚宽著：《债法总论》，中国政法大学出版社1999年版第3页。
9参见王泽鉴著：《债法原理》（第一册），中国政法大学出版社2001年7月版，第26页。
10见王涌：《私权的分析与建构-民法的分析法学基础》，中国政法大学1999年博士学位论文第174页。
11与西方法学中刑事责任、民事责任理论的“成熟”与“稳健”形成鲜明对比的是，中国大陆法学对法律责任的研究却呈现出一种众说纷纭、莫衷一是的局面。在刑事责任的研究中，有关刑事责任本质的观点有“刑事法律关系说”、“伦理性与社会性辩证统一说”、“国家与个人之间的利益冲突说”等；（参见张智辉著：《刑事责任比较研究》，台湾五南图书出版公司1997年初版一刷，第91-97页）而对刑事责任形式意义的研究中，各类观点更是五花八门，如刑事责任“结构虚无说”、刑事责任“中介说”、刑事责任“与犯罪并列说”以及刑事责任“义务、归责、负担统一说”等；（参见：陈兴良著《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第299-300页）民法学界对民法责任的争议，主要集中在债和责任的分合问题，如有学者提出了“侵权行为后果的实质是责任而不是债”的观点。（见魏振赢：《论债与责任的融合与分离-兼论民法体系之革新》，载《中国法学》1998年第1期）
12在某些极端的情况下，为满足法律责任的特定价值内涵，法律责任的标准范式会发生某些修正，如民法中的无过错责任、刑法中的行为犯、危险犯等。（参见陈裕琨：《分析法学对行为概念的重构》，载于《法学研究》2003年第3期）
13参见王涌：《私权的分析与建构-民法的分析法学基础》，中国政法大学1999年博士学位论文
14马克思著：《序言、导言》，中共中央马克思、恩格斯、列宁斯大林著作编译局译，人民出版社1971年版第2页，转引自苏力著《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版第23页。
15参见（美）E、博登海默著 ， 邓正来译：《法理学法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版第199页
16麦考密克、魏因贝格尔著，周叶谦译：《制度法论》，中国政法大学出版社1994年版，第154-155页。
17参见「德阿图尔。考夫曼 温弗里德。哈斯默尔 主编 郑永流译：《当代法哲学和法律理论导论》 法律出版社2002版，第129-151页，“超越自然法和法实证主义”；麦考密克、魏因贝格尔著，周叶谦译：《制度法论》，中国政法大学出版社1994年版第五章“超越实证主义和自然法”。
18当然，这并不包括中国法理学界展开的关于法学方法论的局部讨论，也不包括某些部门法学者有意识地运用特定的研究方法进行的卓有成效的研究。（如王涌：《私权的分析与建构-民法的分析法学基础》，中国政法大学1999年博士学位论文；陈裕琨：《分析法学对行为概念的重构》，载于《法学研究》2003年第3期。）
19参见张文显著：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版第470页以下。
对我国刑法犯罪构成理论进行考察，阻却责任事由（排除违法性行为）的理论与犯罪构成理论在犯罪论体系结构中是平行或并列的，而不存在前者被后者所包容的关系（但这并不是说，阻却责任事由理论与犯罪构成理论的地位能等量齐观）。（注：笔者在此所言“阻却责任事由”，对我国刑法理论来说，亦称“排除违法性的行为”、“排除社会危害性的行为”或“排除犯罪性的行为”，它们实质上无任何区别，因而笔者在同一意义上使用这几个概念（但仅适合于中国刑法理论）。当然，有的著述亦称之为“正当行为”，但笔者认为这一称谓过于笼统，因为“正当行为”的范围十分宽泛，此用语无法表达这类行为在刑法上与犯罪成立有何关系。此外，还有的学者视之为“犯罪构成的非犯罪化”（何秉松著：《犯罪构成系统论》，中国法制出版社1995年版，第402页），笔者认为这是极不恰当的。因为“非犯罪化”的本意，乃是在刑事立法上将原被规定为犯罪的行为予以剔除。）换言之，在我国刑法理论中，阻却责任事由理论，虽然与犯罪构成理论密切联系，但并不属于犯罪构成理论内部的有机组成部分。这一点，以往在我国刑法学界极少有人注意到，也是研究犯罪构成基本理论、比较我国犯罪构成理论与大陆法系犯罪构成理论时常常被忽视了的一个问题。本文的目的在于抛砖引玉，以期能有助于在我国刑法理论上阐明阻却责任事由与犯罪构成、阻却责任事由理论与犯罪构成理论的关系。（注：也只有出于此目的，否则，在犯罪构成基本理论中根本不必专门讨论“排除犯罪性行为。”）对于各种排除犯罪性行为的本质和成立条件，并不作具体论述。
二、阻却责任事由在不同犯罪构成体系中的不同功用
从渊源上看，我国刑法中的“排除犯罪性行为”直接来源于前苏联刑法理论，（注：前苏联刑法学家特拉依宁的《犯罪构成的一般学说》之第十二章即为“犯罪构成和排除刑事责任的根据”。）间接来源于大陆法系刑法犯罪论中的“阻却违法性事由”和“阻却责任事由”。必须明确的是，尽管对排除犯罪性行为的种类的理解基本接近，但是由于我国犯罪构成理论与大陆法系国家犯罪构成理论之间的体系性区别，“阻却违法性事由”和“阻却责任事由”在我国刑法理论和大陆法系国家刑法理论中的作用、地位和意义是大不一样的。我国与大陆法系两种犯罪构成理论体系是建立在不同的方法论基础上的：我国犯罪构成理论，乃将行为的不同部分划分为犯罪构成的各个要件“单元”。在这种理论体系中，一个行为，只要同时符合或齐备犯罪主体要件、犯罪主观要件、犯罪客观要件和犯罪客体要件这四个方面的要件，就成立犯罪；缺少任何一个方面的要件，犯罪便无存在的余地，因而鲜明地体现了要件的“齐合填充”特征。大陆法系犯罪构成理论，则将行为整体的不同意义划分为犯罪成立的三个要件-先后有序的“构成要件该当性”、“违法性”和“有责性”。在这种犯罪论体系中，一个行为要成立犯罪，首先必须符合或该当刑法分则所规定的该罪的构成要件-犯罪的“类刑轮廓”，当一行为符合某一犯罪的构成要件即具有“构成要件该当性”后，接着便要进行违法性的审查，这种审查主要是对构成要件该当的行为是否具有诸如正当防卫、紧急避险（难）等阻却违法事由〔1〕的判定。对于构成要件该当、违法的行为，其是否犯罪，最后必须审查行为人有无责任，如果没有责任阻却事由，行为最终就成立犯罪。可见，大陆法系国家的犯罪构成理论鲜明地体现了三个犯罪成立要件的序列性和纵向贯穿性及其在“确立犯罪成立”中的层层过滤“特征。〔2 〕由此决定：（1）在大陆法系国家刑法理论中， 犯罪成立须依次具备构成要件该当性、违法性、有责性；符合构成要件的行为不一定违法，违法的行为不一定有责。阻却违法性事由、阻却责任事由是与构成要件相对分离的，前者属于犯罪成立之第二个要件”违法性“的范畴，后者属于犯罪成立之第三个要件”责任“的范畴。符合构成要件即具有构成要件该当性的行为，在”违法性“的审查中可能因为存在”阻却违法性事由“而使行为归于犯罪的不成立；符合构成要件、具有违法性的行为，在第三个要件”有责性“的审查中也可能因为存在”阻却责任事由“而使行为归于犯罪的不成立。违法性中考察的阻却违法性事由与责任领域考察的阻却责任事由，分别具有独立的阻却犯罪成立的特定功能和意义；两者都是犯罪构成（成立）理论内部的有机组成部分，但两者由于分别所处的犯罪成立要件之层次和功能不同，内涵外延也有所不同-阻却违法性事由是具有构成要件该当性而不具违法性从而不成立犯罪的事由，对它的考察是从消极的方面考察违法性的有无，以判断有无必要再进一步作追究”责任“的审查，如有此种事由即无违法性可言，从而无必要考察行为的责任之有无问题；对阻却责任事由的考察是从消极的方面来考察责任的有无，因而此种事由是具有构成要件该当性且具有违法性的行为，只是缺乏期待可能性责任等因素而依法不成立犯罪。（2 ）与在大陆法系国家刑法理论中不同，在我国刑法理论中，犯罪的构成要件就是犯罪成立的条件，行为一经符合犯罪构成要件，就成立犯罪。也就是说，犯罪构成要件是蕴涵违法、责任因素的（或叫否定因素）的事由，如故意杀人罪的要件，本身已经排除了诸如”因精神病而无责任能力“（大陆法系刑法理论中，它属于阻却责任事由）和”正当防卫“（在大陆法系刑法理论中，它属于阻却违法事由）等事由。所以，构成要件，即是具有刑事违法性的要件和应当据以追究刑事责任的要件，构成要件与违法性、责任与生俱存。符合犯罪构成要件的行为，也就是具有违法性的行为、应负刑事责任的行为。（注：也正因为如此，我国刑法理论中的”违法“、”（刑事）责任“的含义，与大陆法系中的违法、责任名同实异。）因此可以说，在我国刑法理论中，阻却违法性事由与阻却责任事由没有区别，”排除违法性行为“就是”排除刑事责任的事由“，也是”排除犯罪性行为“或”排除犯罪的事由“。这与大陆法系刑法理论将”阻却违法性事由“与”阻却责任事由“作为两个范畴，分别赋予它们在阻却或排除犯罪性方面不同的功效，是大相径庭的。由此得出的结论必然如上所述：我国刑法理论中的”阻却责任事由“或”排除犯罪性事由“，是独立于犯罪构成理论之外的一个领域，而不属于犯罪构成理论的有机组成部分。
三、我国相关理论研究中的问题
我国传统的学说认为，“排除社会危害性的行为”，是指外表上符合某种犯罪构成，实质上不具有社会危害性的行为。〔3〕或者说， 在排除社会危害性的情况下，所实施的行为，在刑法上本来是作为犯罪规定的，但是由于是在特定的条件下为了保护合法利益而实施的，从而也就排除了其行为原有的社会危害性。〔4〕或者说， 排除犯罪性的行为，是指形式上似乎符合某种犯罪构成，但在实质上不具备刑事违法性，而且大多是对社会有益的行为。〔5〕这些说法的乏严密性在于， 没有认识到我国的犯罪构成要件乃实质性要件（具有决定犯罪成立的功能），而非象大陆法系刑法中的构成要件那样仅是形式的要件。其逻辑推理的结论实际上是把犯罪构成看成是形式与内容可以分离的统一体，或者说犯罪构成仅为一种法律形式，而不能成为确定刑事责任和定罪的唯一（法律）根据。这种把正当防卫等排除犯罪性事由看成是一方面“符合犯罪构成”但另一方面（又）“没有社会危害性”的行为之观点，可能源于前苏联的立法及犯罪构成理论。《苏俄刑法典》第6 条附则曾规定：“对于形式上符合本法典分则某条所规定的要件，但因显著轻微、并且没有损害结果而失去危害社会性质的行为，不认为是犯罪行为。”特拉依宁认为，这里所指的特殊情况，就是“形式上符合分则中任一条文规定的要件的行为缺乏社会危害性的情况。”〔 6〕前苏联国家法律书籍出版社1952年版的教科书《苏维埃刑法总则》也自相矛盾地论述了“免除行为的社会危害性的情况”。教科书的作者一方面指出“从苏维埃刑法的观点看来，凡是所实施的行为没有社会危害性的，就没有犯罪构成”，另一方面又指出“在某种情况下，依照外部特征含有某种犯罪要件的行为，实际上并不是危害社会的行为”。〔7〕实际上， 按照前苏联和我国社会主义刑法的犯罪构成理论，根本不能认为正当防卫、紧急避险等排除社会危害性的行为具有犯罪构成、符合全部构成要件，哪怕是所谓的“形式的”，否则在理论上根本无法解释如何将这些行为排除在犯罪之外。（注：“形式上符合犯罪构成”的说法，将导致这样一个难以得到合理解释的问题：正当防卫等行为是否具有形式的罪过？从承认它们的“形式上符合犯罪构成”的立法来说，答案应是肯定的。但如果答案是肯定的，正当防卫的防卫意图就是形式上的罪过了？这样一来，“罪过”的含义将变得不可思议。）
值得注意的是，我国刑法学界关于犯罪构成的新近著述，如刘生荣博士的《犯罪构成原理》，在有关“犯罪性阻却”与犯罪构成的关系、“刑事责任阻却”与犯罪构成的关系之专门研究中，仍未对我国刑法理论与大陆法系国家刑法理论作体系性的区别。例如，该著认为，“在阻却犯罪性事由出现时，强调具备犯罪构成是必要的， 其意义有二：（1）使阻却犯罪性的理论更符合逻辑顺序，更为严谨，从理论逻辑上看，一切侵害行为，在确认其符合了犯罪构成的全部要件后，并不直接定罪，而是在排除了阻却犯罪性的可能后，才进入定罪程序。（2 ）使定罪建立在更为严谨科学的基础上。在正常的诉讼中，行为的各种因素在被确认符合了犯罪构成要件后，已经说明在此之前没有发现阻却犯罪性的事由，但为慎重起见，再排查一遍是否存在阻却犯罪事由，可以起到避免冤假错案的效果。”笔者认为，上述关于对阻却犯罪行为仍有必要强调“具有犯罪构成”的两点理由是值得推敲的。其中第一条理由，适合于大陆法系犯罪构成理论，而不符合我国犯罪构成理论的逻辑要求，与论者所主张的恰恰相反。在我国犯罪构成理论看来，任何行为，在确认其符合了犯罪的全部构成要件后，就认定它是犯罪了，而不是“不直接定罪”。上述第二条理由之肯定“行为被确认符合犯罪构成要件后就说明无阻却犯罪性事由”无疑正确，但论者主张“为慎重起见”需要“再排查一遍阻却犯罪事由”，恰与前段立论矛盾：在我国刑法理论看来，既然行为被确认符合犯罪构成要件了，就没有必要再去排查排除犯罪性事由了；如果阻却犯罪性事由是否存在还未作出最后判定、还在排查之中，我们也就不能说行为被确认符合犯罪构成要件了。如果说仅是“为慎重起见”就需要对有无阻却犯罪性事由再进行排查，那么，对于被确认符合了犯罪构成要件的行为，“为慎重起见”，是否所有犯罪构成要件的具备与否都要再进行一遍排查呢？司法实践中对是否属正当防卫等排除犯罪性行为之疑案（包括已被判决有罪的生效或未生效的案件）的审查，实质上被看作是对构成要件的再审查足矣，而无必要被看作是“被确认为符合犯罪构成要件”之后的一道单独程序-对是否存在排除犯罪性行为的专门审查。我国犯罪构成理论体系的特征也决定了只能是如此看待。〔9〕
还应当指出，刘生荣博士在将我国刑法理论中的“排除犯罪性事由”等同于大陆法系刑法理论中的“阻却违法性事由”，并作上述论述之外，还分立出意义不同于其“排除犯罪性事由”的“刑事责任阻却事由”，而且提出了构建我国刑事责任阻却理论体系的设想。在他看来，刑事责任阻却的实质在于，具备刑事责任阻却事由的行为在形式上是符合犯罪构成要件的，并且在实质上也是违法的，只不过是由于行为人的种种实际情况，无法对其追究刑事责任，或追究刑事责任不会达到预期的效果，没有实际意义，或由于某些具体情况或人道主义的考虑而减免刑事责任，因此适用刑事责任阻却事由的行为是已经构成犯罪的行为；认定刑事责任阻却应该在定罪完成后、量刑开始前，如果存在完全阻却刑事责任后，即可停止诉讼，不再追究行为人的刑事责任。如果存在部分刑事责任阻却事由，即可进入量刑阶段，对行为人减免刑事责任；完全刑事责任阻却包括刑事责任年龄阻却（行为人不满14岁）、刑事责任能力阻却（由于精神病不能辨认自己行为的性质和失去控制自己行为的能力）、刑事诉讼时效阻却（超过法定的追诉或行刑时效）、主体特殊事由阻却（主体死亡、失踪或其他特殊情况发生致使无法承担刑事责任）等；部分刑事责任阻却是指法定的、酌定的从轻、减轻或免除刑事责任情节的事由。〔9〕笔者认为， 在我国刑法理论中人为地提出区别于“排除犯罪性行为”的“刑事责任阻却”及其理论体系是毫无意义的（如将“刑事责任阻却事由”等同于“排除犯罪性行为”，就当然另当别论），这也是我国犯罪构成理论体系的特点所决定的：（1 ）“刑事责任阻却”的含义，只能是排除刑事责任存在的事由或行为、情况。“阻却”，即是中断、截断之意。我国刑法中的这个“责任”，与大陆法系刑法中的“有责性”之“责任”名同实异、不可混淆；它的阻却，便是犯罪构成的不成立或阻却，此乃“犯罪构成是刑事责任的唯一根据”命题的必然逻辑结论。因此，构建一个居于定罪完成后、量刑开始前的“刑事责任阻却事由”及其理论，违背我国犯罪构成理论的基本属性。 （2）本来“刑事责任阻却事由”只是一个名词而已，如果大量要牵强地赋予其新的含义，也应照顾其内部各因素之间以及它与整个刑法理论的协调性。但要创立一个居于定罪完成后、量刑开始前的“刑事责任阻却事由”，论者无法做到这一点。论者把构成犯罪的行为中引致刑事责任减免的某些事由和影响犯罪成立与否（即决定有无刑事责任）的事由，同时放在“刑事责任阻却事由”中，违背了范畴内部各组成元素的同质性要求，只能增加理论的混乱。就论者列举的“完全刑事责任阻却”的两项-“刑事责任年龄阻却”和“刑事责任能力阻却”而言，根本谈不上犯罪的问题，怎么能与论者提出的“适用刑事责任阻却事由的行为是已经构成犯罪的行为”达成逻辑上的一致呢？难道不满14周岁的人实施杀人行为已经“在形式上是符合犯罪所有要件的，并且在实质上也是违法的”吗？实际上，没有必要把犯罪构成中所有要件的积极因素都纳入所谓“刑事责任阻却事由”之中，这样做没有任何理论意义。否则，象在认定故意杀人罪案件中“行为人无故意”、“行为人未有杀人的客观危害行为”等等，都将可以置于其中。（注：顺便指出，因超过法定的追诉时效或行刑时效、主体死亡、失踪、患严重精神病等特殊情况而依法不予或无法追究行为人的刑事责任，都不是刑事责任的“阻却”，因为在这些情况下，犯罪业已构成，只是追究刑事责任“事实上不能、不必”或无法进行。这些情况和告诉才处理的犯罪因被害人没有告诉或撤回告诉而不予追究行为人的刑事责任（这种情形下并不是行为人不构成犯罪）、赦免等等，或许称为“刑事责任的消灭”或“刑事责任的终结”更恰当。应当指出，我国刑法规定的“可以不追究刑事责任”的行为，也不是刑事责任的“阻却”。如《刑法》第241条第6款规定：“收买被拐卖的妇女、儿童，按照被买妇女的意愿，不阻碍对其返回原居住地的，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行返回原居住地的，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以不追究刑事责任”，并非说符合这一款规定的收买被拐卖的妇女、儿童行为不是犯罪、没有刑事责任，而只是根据具体情况“可以”不追究行为人的罪责。）就论者提出的“部分刑事责任阻却事由”而言，这些情形属于“量刑情节”理论解决的问题，与犯罪的成立与否毫无牵扯之处。提出“刑事责任阻却事由”的范畴以包容减免刑事责任的情况，冲击或替代量刑理论，既不恰当，也无必要。
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四、阻地责任事由与犯罪构成的契合点
（一）理论的困惑
在处理犯罪的构成（成立）与排除犯罪性行为（阻却违法性事由、阻却责任事由）的关系上，大陆法系刑法理论显得更为严谨、明快，而我国刑法理论存在一定的困惑。由于在大陆法系刑法理论中，阻却违法性事由就是被特别地选定用来从消极的方面否定“违法性”这一犯罪成立的要件的，阻却责任事由就是被特别地选定用来从消极的方面否定“有责性”这一犯罪成立的要件的，因此在逻辑上的结果便是不可能将任何阻却犯罪成立的因素都纳入“阻却违法性事由”，对“阻却责任事由”来说也一样（虽然存在超法规的阻却违法事由和超法规的阻却责任事由）。换言之，只有特定的与违法性审查有关的消极因素才会纳入阻却违法性事由，只有特定的与有责性审查有关的消极因素才会纳入阻却责任事由。然而，我国刑法理论中的阻却责任事由即“排除犯罪性事由”，由于独立于犯罪构成理论之外，犯罪构成理论并不包含它在内，在逻辑上讲（而不是事实上或法律上）就无法限制“排除犯罪性事由”所要包揽的因素。可以说，只要能够使犯罪不成立的因素或事由，从逻辑上都可以纳入我国刑法理论中的“阻却责任事由”之中。目前，我们将排除犯罪性事由仅限制在正当防卫、紧急避险等行为内而不及于其他一些实际上也“排除”犯罪成立的事由，〔10〕如不可抗力、意外事件甚至精神病、未成年等，在理论上唯一可寻找的借口就是后述的这些事由“明显”不是犯罪、“不必要”置于“排除犯罪性行为”之中，而没有更好、更合理的理论依据予以支撑，（注：在立法上，也没有合理的依据，我国刑法总则第二章“犯罪”把“不可抗力和意外事件”、“刑事责任年龄”（对不负刑事责任的年龄未正面规定）、“因精神病而无责任能力”等，和正当防卫、紧急避险同时规定在“犯罪和刑事责任”一节中。）这不能不说是我国刑法理论的一个棘手难题。张明楷教授在把握我国犯罪构成体系特征的基础上，试图揭示我国刑法中“排除犯罪性事由”区别于大陆法系刑法中“阻却违法性事由”的内涵，对“排除犯罪性事由”给予了一个与传统观点不同的定义：“排除犯罪的事由，是指虽然在客观上造成了一定损害结果，表面上符合某些犯罪的客观要件，但实际上没有犯罪的社会危害性，并不符合犯罪构成，依法不成立犯罪的事由。”〔11〕这个定义从外延上来说，包括正当防卫、紧急避险等我国刑法理论公认的那些“排除犯罪性行为”是没有问题的，可是从内涵上来说，这个定义仍无法把正当防卫、紧急避险等我国刑法理论公认的这些“排除犯罪性行为”同意外事件、精神病等引致犯罪不成立的事由区别开来。由此看来，基于我国犯罪理论中“符合要件就成立犯罪、阻却犯罪就是不具备要件”的内核，给“排除犯罪性行为”下一个准确的定义，还是十分值得进一步研究的问题。
（二）契合点的寻找
那么，如何正确寻找排除责任事由与犯罪构成的契合点，以解决上述理论的困惑呢？对此，张明楷教授提出了富有启迪性的初步设想。他指出，“或许可以认为，如同将意外事件、不可抗力放在犯罪主观要件中研究一样，将正当防卫等表面上符合客观要件的行为放在犯罪客观要件中进行研究，将经被害人的承诺或推定的承诺所实施的表面上侵犯了他人合法权益的行为放在犯罪客体要件中进行研究，倒是合适的。”〔12〕笔者认为，这种思路是正确的，因为从我国犯罪构成要件是实质要件、而非如大陆法系刑法中那样仅是形式的要件这种特点来看，我国刑法中的犯罪构成要件之认定，积极和消极层面的评价实际上是合而为一的。即实践中对某一行为是否符合某个犯罪的构成要件之审查，是同时从正面和负面、肯定和否定两个方面进行的。如果在要件之外单独考察是否具有“排除犯罪性行为”，没有可能性。
将每一个排除犯罪性事由融合在构成要件中研究，诚然存在形式上的理论脱节现象-一方面要将排除犯罪性事由理论作为犯罪论的单独“一块”置于犯罪构成理论之外论述，另一方面在考察是否存在排除犯罪性行为时又要将之内涵于“要件的审查”中。但是，这种形式上的脱节，乃我国犯罪构成理论特征使然：排除犯罪性行为具有与其他引致犯罪不成的因素所不同的特点，需要在理论上将这一类行为集中研究；但这一类行为作为阻却犯罪成立的事由，在具体案件的审查中只能融合于要件之中，而无独立存在的余地，因为要件之外是没有东西具有影响犯罪成立与否的功能的。笔者认为，这种阻却责任事由理论与犯罪构成理论两块理论形式上的脱离，恰恰是产生寻找阻却责任事由与犯罪构成契合点的根源；将阻却责任事由融合于犯罪构成的要件中研究，又是解决这种理论形式脱节的途径。对我国刑法理论中各种排除犯罪性的行为作具体分析，这些行为都是缺少某一方面的要件或某几个方面要件的行为。如正当防卫的本质在于制止不法侵害、以“私力”救济合法权益，紧急避险的本质在于避免紧急危险、以牺牲较小利益保护较大利益，它们阻却犯罪性的主要原因是没有侵害合法权益，当然在主观上也没有危害社会的罪过。正当防卫的行为人面对不法侵害抱着保护合法权益的目的，客观上也没有危害行为。〔13〕紧急避险的行为客观上造成了危害（这种危害与正当防卫的“损害”性质不同，前者使法律保护的合法利益遭受损害，后者损害的是不法利益），其阻却犯罪性的主要原因也是在总体上缺乏客体要件，主观上也缺乏罪过。（注：在评价紧急避险行为的非犯罪性时，值得进一步探讨的是：对较小合法权益的损害，是否可以因以之为代价的较大合法权益的保护而被抵消？）另外，自救行为、正当业务行为阻却犯罪性主要是因为具有目的的正当性。至于基于权利人承诺的损害行为，一般被认为是因没有侵害法益（客体）和没有犯罪目的而阻却犯罪性。（注：基于权利人承诺的损害行为是否可以排除犯罪性，不可一概而论。目前国内外刑法理论中争论最大的是“安乐死”问题。对于“安乐死”是否阻却犯罪性的肯定说与否定说之争，在法理观念上反映的是两种法律解释观的对立：肯定说居于“法律本身就是社会需要、民众愿望”的立场，否定说则居于“法律应体现公平正义”的立场（详见刘星：《法律解释中的大众话语与精英话语》，载梁治平编：《法律解释问题》，法律出版社1998年版）。笔者认为，“安乐死”不宜作为排除犯罪性行为看待，不能以社会需要或民众要求为根据，更不能以“法无明确禁止性规定”为借口而认可这种行为的合法，否则法律的内在秩序将受到冲击。）
在近年来关于寻找阻却犯罪性事由与犯罪构成契合点的研究中，我国亦有学者提出引进大陆法系“期待可能性”理论充实、完善我国犯罪构成理论的建议。如有人主张有必要将期待可能性理论引进我国犯罪构成理论的主观要件中，“罪过的构成要素包括（1）基本要素：故意、过失；（2）评价因素、前提因素和消极因素：期待可能性。 只有基本要素与评价要素结合起来，才能决定行为人的主观恶性的有无及大小，也就是有无罪过及其罪过的大小……只要行为人具有故意、过失，通常就可以确认其能够实施合法行为，即具有期待可能性，就应予以非难；如果能够积极证明其无期待可能性，则为阻却主观罪过的事由。”论者把我国刑法理论中的排除犯罪性行为和因不满16周岁（或对某些严重犯罪因不满14周岁）、精神病而不成为犯罪主体、不可抗力或意外事件、无作为可能性等，均纳入“无期待可能性”的解释范畴。〔14〕笔者认为，期待可能性理论作为规范责任论的产物，体现了对人的行为更加注重规范价值的判断，其重视人性的价值取向、提出的一些涉及法律与文化冲突及其解决的内容，无疑是存在可资我国刑法理论借鉴的地方，但必须根据我国犯罪构成理论的特点，将其合理因素融入相关理论区域，而不宜机械照搬。（注：笔者认为，不仅形式上的照搬无合理性，而且在内容上，我国刑法理论借鉴大陆法系中的期待可能性，也应注意不同社会制度下社会意识和文化道德观念（此处仅指占统治地位者）的合理区别。）包括刑法在内的所有法律，都脱离不了社会意识和文化道德的背景。因此，同样的行为（如涉及个人利益与社会、国家利益相冲突为保护个人利益而不惜牺牲、国家利益的行为），在大陆法系国家可能因缺乏期待可能性而阻却责任、不成立犯罪，便在我国则可能应追究刑事责任。）期待可能性理论乃根植于大陆法系刑法理论的一种责任理论，在我国犯罪构成理论中没有对应部分。可以肯定的是，整块的期待可能性理论不但难以与我国犯罪构成理论契合，而且完全予以引进，将在根本上导致我国整个犯罪构成理论乃至犯罪理论的失败。因为仅以“行为时无法期待行为人作出合法行为”即无期待可能性为由，就可以否定行为人具有罪过的危害行为之犯罪性，这种观念和做法必然动摇以“社会危害性”为基础的我国犯罪理论的根基。何况，在大陆法系刑法理论中，期待可能性与故意、过失的关系及由此决定的其在责任领域的地位；有无期待可能性的判断标准究竟是什么（有行为人标准、一般人标准、国家或曰法律秩序标准之分歧）等等问题，也还存在大量的争论。笔者初步考虑，首先，我国现行刑法理论中阻却责任事由（即排除犯罪性事由）以及不可抗力或意外事件、因未达刑事责任年龄或无责任能力已各有理论领域的归属，不应也无须再作变动。其次，不如将大陆法系中其他视为“无期待可能性”的行为，在我国刑法中部分视为“情节显著轻微，不认为是犯罪”的情形，部分视为无作为义务或作为可能性的行为、受强制的行为等，将它们消化在有关理论之中。也就是说，借鉴期待可能性理论的合理成分，“分而治之”地充实我国刑法有关理论。如对于某些危难情势中以牺牲他人生命保护自己生命的、不宜认为是犯罪的行为，用紧急避险理论无法得到合理的解释，便可以借鉴期待可能性理论的合理成分，视行为人在当时危急情形下出于求生本能而为的危害行为，故属于“情节显著轻微”而认为是犯罪。（注：当然，对于这种情况下的行为，并不是说预先就设定它不是犯罪，然后反过来去寻找其无罪的根据。有无罪责，到底还是与社会相当性有关，需要根据具体案情斟酌而定。）又如有作为义务之人在特定的条件下在当时因无作为能力的不作为，在大陆法系刑法理论中一般被视为无期待可能性而阻却责任的事由（当然，有的学者也认为这种情况不发生期待可能性的问题，因为在要件该当性上就否定了行为的犯罪性），在我国刑法理论中只需在“不作为的成立”中加以研究，视为缺乏不作为犯罪成立条件而不负刑事责任的行为。（注：现实生活中许多涉及罪与非罪界限的疑难案件，借鉴期待可能性理论分析是有重要意义的。因而此处无法一一列举。例如，对于无多少库存财物一个仓库，保管员在身单力薄、面临持枪抢劫的歹徒的生命威胁时，放弃职守容忍罪犯抢劫得逞的行为有无必要视为犯罪？可否期待行为人冒牺牲生命的危险去保护为数不大的国家财物（融入我国刑法理论，即能否认定其为被强制的行为。须注意，此情势下行为人并非不能抗拒、身体受到完全强制，而只是精神受到严重威胁）？又如，出租车司机，在深夜将已借机逃跑的肇事者遗留在其车内的重伤病人遗弃路旁而致伤重病人死亡的，出租车司机有无罪责（融入我国刑法理论，即是否可以认为行为人有作为义务）？以行为人标准或一般人标准论，能否期待行为人作出送人去医院抢救的“作为”？德、日刑法理论研究期待可能性问题，注重案例的研究，这种方法应为我国刑法学界积极借鉴。）
「参考文献
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关键词:举证责任倒置;构成要素;发展模式;法律适用
一、设置举证责任倒置规则需要考虑哪些要素?
近年来，人们对于举证责任倒置的议论多了起来。归纳起来，不外两个方面:一是主张就司法实践中的某个疑难证明问题设置举证责任倒置规则，作为解决该问题的一种方法，如有人主张物业纠纷案件中设置举证责任倒置规则等。我们知道，在法律发展史上，特别是法律学说中，一直有同情弱者的原则，以体现法的正义精神。例如在医疗活动中就已经实施了这样的办法，因为在医患矛盾中，患者在医疗信息方面处于绝对的弱势，因此，一旦发生医疗纠纷而无法及时解决，应当由医院方面依据举证倒置的原则，自己找证据证明自己的行为无过错。这种办法实施后，医院的各种行为的确较前规范了许多［1］。随着拖欠农民工工资问题日益严重和突出，有人认为，这样的原则在农民工的用工市场中也值得尝试。假如发生了纠纷，农民工拿不出用工合同时，用人单位应该提供材料，如果拿不出相关的证据，那么一概按非法用工论处。如果能这样做，目前这种不签订任何协议，恶意拖欠农民工工资的行为才可能减少［1］。
二是认为现有的举证责任倒置规则不合理，应该如何予以改进，或者予以废除。如近来有人建议废除现有的医疗案件中举证责任倒置规则，这样能有效减少过度医疗，避免医疗费用过高;有利于减少医院的管理成本等［2］。
的确，作为一个十分专业的词汇，直到20世纪90年代末期，“举证责任倒置”通常为民事诉讼法领域中的证据法部分所用，领域可谓狭窄，现在它居然触动了社会上许多普通人士的神经，实在意味深长。窄而言之，说明昔日不为人知的偏学(证据法学)已经逐渐引起人们的广泛重视。宽而言之，说明法律与社会的联系日趋紧密，我国法律已经深入到社会的深处，普通人士的法律意识显著提高，充分反映了改革开放30多年来我国法律的发展及其所起的巨大作用。对于这种巨大的变化，作为一名
长期从事证据法研究的专业学者当然感到宽慰。但是慨叹之余，我停下来冷静自问:“何以至此?”我经过研究后发现，要回答上述问题，必须研究举证责任倒置的构成要素。因为普通人的质疑往往带有十分浓厚的情感成分，例如，他们特别强调原告举证困难的一面(如果他们在诉讼中作为原告)，或者仅仅看到举证责任倒置后对被告不利的一面(假如他们在诉讼中作为被告)。这种认识虽然不乏合理的成分，但显然缺乏足以令人信服的理性。
论文摘要:对严格责任的含义进行了深人探讨，澄清了我国一些学者对英美刑法中严格责任制度的误解，提出严格贵任制度符合 现代 社会有效预防和遏制危害公共福利犯罪的要求，并从我国罪刑法定主义原则、犯罪构成理论、举证责任制度等方面，对严格责任制度适用于我国的观点作了理论上的分析和论证。
严格责任制度是英美国家刑法中特有的一种刑事责任制度:对于这种制度，英美学者评论不一，褒贬损誉皆有。我国刑法学者对于严格责任制度也进行了一定范围的探讨，但对于严格责任制度的含义，严格责任制度的可借鉴性等问题众说不一。严格责任制度到底是怎样的一种制度呢?我国刑法是否能借鉴这种制度?本文将就这些问题进行探讨。
一、英美刑法中严格责任的含义
严格责任制度是英美国家刑法中特有的一种刊事责任制度。对于英美刑法中严格责任的含义，我国学者的认识各异。比较有代表性的理解主要有四种:第一种是认为绝对责任也可以称为严格责任，绝对责任就是 法律 许可对某些缺乏犯罪心态的行为追究刑事责任。因此绝对责任就是无罪过责任:第二种是认为刑法中的严格责任，是指在行为人主观罪过形式不明确时，仍然对其危害社会并触犯刑律的行为追究刑事责任的制度:严格责任并不与罪过相对立，而是罪过责任的一种、只是罪过的具体形式究竟是故意还是过失不明确而已第三种是认为严格责任强调举证责任的转移，某些特定案件中，检察官只需对犯罪行为的存在以及犯罪行与被告的关系进行证明，被告是否具有与犯罪行为相应的犯意的证明则交由被告进行匡第四种是将严格责任理解为:行为人如果实施了法律禁止的行为，或处于法律规定的状态中、或导致了法律否定的结果，司法机关无须证明行为人的主观心理状态，即可使其负刑事责任。
英国著名刑法学教授米切尔·杰菲逊在其所著刑法学教科书中详细地解释了严格责任的含义。他说:“在有些罪中，控方不需要证明与犯罪行为的一个或几个要素相关的犯罪心理因素犯罪行为是必须存在的、但对于犯罪行为的每一可、要件，并不都要求有相应的心理认识因素、例如，某一法律禁止出售不适于人类食用的肉类、如果某人违法出售了这种肉，即使该人并下知道所出售的是变质的肉类，法院仍可以对他定罪。这里并下是不要求犯罪心理状态即犯意的存在、而是不要求具备行为人对肉的不可食用性的认识。但是行为人对自己实施的行为其它各了、方面的内容必须有认识，如他必须认识到自己所实施的是‘卖肉’这一行为。”因此、“严格责任是实施危害行为人对该行为的某一方面或几方因素;一般是行为的危害性或导致行为危害性的因素少没有认识时仍然对某定罪。这一定义已被法院接受”。
英国j·c史密斯和b0霍根教授著《英国刑法》第，版中对严格责任含义的解释是:某些对于特定行为的一了、或多、要件不要求故意、轻率、甚至疏忽的犯罪被称为严格责任”，并特别强调，“实际情况是，如果特定行为的某一单独要素不要求犯意，那么这个罪行就被视作或者说是适当地被视作严格责任犯罪。某一要素通常是非常重要的要素，但这绝不意味着对构成该罪的其它要件也不要求犯意。”
可见，严格责任并不是我国有些学者所理解的那样，在行为人的主观罪过形式是故意还是过失不明确时，对其危害社会并触犯刑律的行为追究刑事责任，亦不是司法机关不需证明行为人的主观心理状态而仅根据其客观危害行为、结果或状态而使其负刑事责任。英美刑法中严格责任的要义在于;行为人客观上实施了触犯刑法的危害行为、在支配实施这一行为的主观心理状态中。即使不存在对行为的危害性质或导致危害性质的其它某些行为因素的认识，法院亦可追究其刑事责任。从这个意义上讲，可以认为严格责任是一种一无过错责任。
但是，严格责任绝不意味着不存在主观心理状态就可构成犯罪。这就涉及到“严格责任”与“绝对责任”的区别。在英美早期的刑法理论中、严格责任等同于绝对责任，现代刑法理论则将两者加以区别:通常认为。在绝对责任的情况下，不需要存在任伺主观心理状态而仅仅银据触犯刑律的危害行为就可定罪，即使对未达到法定责任年龄人，精神异常者实施的行为，受胁迫或由于生理原因而产生的非心智控制下的行为亦然。因此。在绝对责任的情况下通常的阻却犯意的辩护事由不发生作用而严格责任则不同，如前所述严格责任犯罪中必须要求存在某种心理状态。而仅仅是不要求存在对某种行为因素的认识并且。无论在普通法或制定法中。一般的辩护事由都适用于严格责任的犯罪。严格责任是否如有的学者所论、意味着举证责任的转移呢了的确在英美刑法特别是制定法有关严格责任犯罪的条文后。有的附了“但书”条款、规定如果被告能证明一定事实一般是关于被告无过错或已尽所有注意的事实。则可以此作为其法定的辩护理由，从而使被告承担证明自己无过错或行为出于善意的责任。例如英国与食品处理和销售有关的各种犯罪在。食物安全法的前条中得到规定。其中许多犯罪、如果不是全部犯罪，则属于严格责任的犯罪。不过，第11条第一款也规定，对于受到上述任何罪行的指控的人、如果他能够证明他已经采取了所有合理的注意和作了所有正当的努力以避免自己所支配的人实施有关犯罪，则可以作为辩护理由。
但是，举证责任的转移不是严格责任制度内在的含义。制定法的辩护只是一些规定严格责任犯罪的规范的一种变通条款。用以减轻适用严格责任而产生的严厉的后果，但它并不是关于严格责任制度的一种普遍的原则:事实上，也有的刑法条文规定了严格责任犯罪而没有特别地规定相应的辩护事由。可见，说严格责任意味着举证责任转移并不正确，尽管将法定辩护事由原则化是主张改革严格责任制度的学者中的一种引人注目的观点。
综上所述，笔者认为、在英美刑法中、严格责任制度是刑法规定对某些危害社会的行为。即使行为人的主观心理中缺乏对行为某种要素一般是行为的危害性或导致行为危害性的要素，的认识仍追究其刑事责任的制度。
二、严格责任制度的合理性评价
严格责任制度是否合理，这在英美刑法学者中存在着激烈的争论。赞成严格责任理论的理由归结为一点就是出于功利主义的现实需要。具体而言，是保护公共福利的需要。这是由严格责任犯罪的特点决定的。适用严格责任制度的一般是侵犯公共福利的犯罪，存在着较大范围的潜在受害者。严格责任制度能够引导和促使潜在的犯罪人完成强加在他们身上的预防责任。另一方面，在违反管理法规的犯罪中，要证明被告的行为是否出于故意或过失、是非常困难的。因此若将犯罪意图作为犯罪构成的必要条件，往往会使被告逃脱惩罚，使法律形同虚设。另外，也有人说，如果对事实的无知或认识错误总是可以作为辩护理由而被接受。那么。许多虚假的辩护都可以成功。
反对严格责任制度者认为;它导致对无罪过的和不应该要求他们以任何方式改变自己行为的人定罪，因此它是不必要的、是违反道义的。应该采用刑法以外的其它机制来使这些管理法规得到遵守。
主流的现点是对有关严格责任犯罪的 法律 进行修正，在保护严格责任理论的积极作用的同时避免罚及无辜二英国上议院法律委员会提出的《刑事责任(主观要件)法案》中、规定了故意、明知和轻率的定义、并假定对法案通过后新创制犯罪的所有罪行要素都要求故意，明知或轻率。如果国会希望创制要求更低程度犯意或只要求疏忽或严格责任的犯罪，则由其予以论证并在法规中说明。
依笔者的看法，从 现代 社会的 发展 看，对严格责任制度进行必要的修正并使其在遏制特定领域犯罪方面发挥积极广泛的作用，将是不可逆转的社会发展趋势。这是因为，随着社会 经济 的发展。有关环境、 交通 、食物等公共福利领域的犯罪已经越来越严重地危害社会生存和人们的生活。这些犯罪具有如前所述的特殊性，严格责任制度的运用能较有效地预防和遏制这类犯罪，严格责任的理论和制度必将在其自身的修正和完善中发挥积极的作用。
三、严格责任制度的可借鉴性及相关问题
严格责任制度是适应现代社会对于危害社会公共福利的犯罪的预防和遏制的要求的。这些危害社会公共福利的犯罪，不仅在英美国家十分严重。在我国亦然，而且随着我国社会经济的发展必将愈来愈成为一种严峻的社会问题。对于这些犯罪，要求国家司法机关逐一证明故意或过失的主观心理罪过将是十分困难的，甚至很可能因难以举证而放纵犯罪，因此，笔者认为严格责任制度在预防和遏制危害社会公共福利的犯罪方面，对我国刑法理论与实践是有借鉴意义的矛尽管从我国犯罪构成理论看，是否定严格责任的，但在刑事司法和立法实践中，实际存在着追究严格责任的情况。
当然、严格责任制度的适用的确存在着可能对无主观过错的行为人追究刑事责任的可能。但是，对传统的刑事责任制度作适当的修正可以把这种可能性限制在最小的范围内:斯威特诉帕斯利一案在这点上作出了有意义的表率。该案中、里德和皮尔斯法官基于他们对澳大利亚根据管理法规定的犯罪产生的问题所采取的解决办法的理解，提出了一个“折衷”的办法，从而使乍看起来似乎应负严格责任的那些触犯管理法规的犯罪可以被解释为适用这祥的辩护理由。即被告诚实而合理地认为存在某种事实。如果确实存在这样的事实、就使被告的行为无罪。但证实这一事实的举证责任落在被告身上。这一建议的结果包括了以“无过失”作为辩护理由的情况。这样，将善意辩护事由作为严格责任制度的内在含义而予以原则化，使严格责任制度更具合理性。
下面笔者对这种全新含义的严格责任制度适用于我国刑法理论与实践的有关问题略作探讨。
〔一)严格贵任制度符合我国刑法罪刑法定主义的原则
在英美国家刑法中、严格责任制度是由法官将那些未对犯意明确规定的法律规范解释为适用严格责任的犯罪的规范而形成的。这种法律适用解释虽然从理论上讲仍是对立法意图的一种说明，但已经偏离了罪邢法定主义原则了，这同英美国家的法律传统有关。我国刑法中如引人严格责任制度。则须对适用严格责任的犯罪在法条中予以明示，以便于司法操作。这同我国刑法的罪刑法定主义原则是一致的。
(二)严格贵任制度与我国的犯罪构成理论
犯罪构成是我国刑法所规定的，决定某一行为成立犯罪所必需的一切客观要件和主观要件的有机统一的整体。我国的犯罪构成是主客观相统一的犯罪构成。严格责任制度是否与我国主客观相统一的犯罪构成理论相矛盾呢了笔者认为，如果我们从善意辩护事由是严格责任的内在含义这一全新的意义上理解严格责任制度，则它与我国主客观相统一的犯罪构成是一致的。这种全新的严格责任制度并不否认故意或过失是成立犯罪的必要因素，而只是将证明自己没有故意和过失的证明责任适当地转移给被告承担:这说明它与我国主客观相统一的犯罪构成理论是一致的。
(三)严格贵任制度与我国刑事诉讼法的举证贵任制度
【关键词】犯罪构成体系；证明责任分配
我国诉讼法学界已经普遍接受证明责任的双层含义，即行为责任和说服责任。前者是指对于诉讼请求或抗辩所依据的案件实体事实，当事人有责任提供证据加以证明；后者是指在审理终结时，案件事实真伪不明的，一方当事人应当接受主张不成立的风险。刑事诉讼法和有关司法解释也在一定程度上确定了说服责任的承担，[1]但是关于证明责任分配的理论尚未成熟，实践中的认识和做法仍很混乱。比如针对被告人提出不在场的辩护理由、未达到法定责任年龄的辩护理由、被告人主张口供非法获取等，法官分配证明责任的方法却五花八门、大相径庭。造成这种现状的主要原因是我国证明责任理论有所偏失和制度存在重大缺陷。笔者认为，刑事证明责任的分配制度很大程度上取决于对刑事实体法上犯罪构成体系理论的分析和理解。但我国的犯罪构成理论不但没有体现定罪的逻辑体系，也没有给被告人抗辩提供充分的空间。因此，在借鉴国外的证明责任理论的同时，必须深入把握和适当变革我国犯罪构成理论的内涵，才能构建出适应本土司法制度和环境并具备坚实理论支持的证明责任分配制度。
一、犯罪构成体系之比较
（一）大陆法系的递进式犯罪构成[2]体系
大陆法系国家的犯罪构成体系包括犯罪构成要件该当性、违法性、有责性，各要件之间具有递进关系，将某一行为认定为犯罪须进行三次评价。在第一阶段对该当性的判断是事实判断，即判断行为是否符合刑法分则所描述的某个具体犯罪的客观要素和主观要素的特征，包括实行行为、结果与危险、因果关系、行为人的故意与过失等。行为符合该当性只是具备了认定犯罪的事实基础，不能直接得出行为有违法性的结论，但是该当性是行为违法性的认识依据，行为与违法是“烟与火”的关系，即可以从构成要件中推定行为的违法性，除非行为人提出“违法阻却事由”。因此，第二阶段对违法性的判断属于价值判断，是从整体法律规范的价值体系出发，消极地判断是否存在排除行为违法性的情形。如果行为具有刑法规定或法律秩序所认可的如正当防卫、紧急避险、自救行为、义务冲突等违法阻却事由，则该行为就不属于犯罪。如果没有违法阻却事由出现，就进入第三阶段有责性的判断，即确定行为人对犯罪行为是否负有责任，包括是否有责任能力、故意责任、过失责任、期待可能性等要素。有责性是主观评价，为追究刑事责任提供主观根据，也是从反面来考察行为是否有阻却罪责事由。
大陆法系的递进式犯罪构成体系为定罪的司法判断提供了一个正确的逻辑导向，即对行为按照从客观到主观，从事实到评价、从形式到实质的顺序进行判断，并赋予是否成立犯罪的困难判断以安定性{1} (p、 24)。
（二）普通法系的双层犯罪构成[3]理论
普通法系的犯罪成立条件包含双层要求：犯罪本体要件（表面成立要件）和责任充足要件。犯罪本体要件包括犯罪行为（actus reas）和犯意（mens rea)。犯罪行为是指有意识的行为，是法律予以禁止的有害行为，它是构成犯罪的首要因素；犯意又称为犯罪心理，是指犯罪构成的主观要件，分为四种： (1)蓄意（intention) ; ( 2）明知（knowledge) ; (3）轻率（recklessness) ; (4）疏忽（negligence)。而责任充足要件是指无合法的抗辩理由。合法的抗辩即“积极抗辩”、“肯定性答辩”( affirmative defense)，是指被告并不否认控诉人所主张之事实的真实性，而是提出其他理由来说明为什么自己不应当承担责任的答辩，以此否认控诉人在法律上有起诉的权利。积极抗辩可分为两大类：一类是正当化事由（justification)，指行为虽违法但是值得鼓励，如正当防卫、紧急避险、执行职务、体育竞技等；另一类是可宽恕事由（excuse)，指行为虽然不值得赞扬和鼓励，但是基于行为人的特殊原因不予刑罚处罚，如未成年、精神病、被胁迫、认识错误、警察圈套等{2} (p、89-1oo)。积极抗辩是独立于犯罪本体要件的事实，二者共同决定着裁判者认定事实的范围。
通常，实施了符合法定犯罪构成要件的行为的人被推定为有实际危害和有责任，因此，如果被告人不提出合法辩护理由，陪审团或法官就可以根据本体要件成立而判决被告人有罪。而被告人如能说明自己不具有责任能力或说明自己的行为正当合法、不具有政策性危害，或具有某种可宽恕事由，就可以不负刑事责任。这种双层的犯罪构成体系蕴含了刑罚的维持秩序和保障人权两大功能，其形成与其判例法的特点和对抗式的诉讼制度密切相关，在认定犯罪的活动中引入了被告人及其辩护人的积极性，利用这一民间司法资源使犯罪认定更注重个别正义的实现。
（三）我国的犯罪构成四要件说
在我国刑法理论中，犯罪成立条件意义上的犯罪构成是源自前苏联刑法理论的犯罪构成四要件。苏联刑法学家将大陆法系的犯罪构成该当性加以改造，建构了以犯罪主体要件、犯罪主观要件、犯罪客体和犯罪客观要件为并列要素的犯罪论体系。一般认为犯罪主体要件要素包括犯罪主体的刑事责任年龄、刑事责任能力、身份等；犯罪主观要件要素包括：犯意、目的、动机等；犯罪客观要件要素包括：行为、对象、结果、因果关系等。犯罪客体则具有整体性，因为它是指刑法所保护的而为危害行为所侵害或威胁的社会关系，社会关系虽然可以基于不同的标准进行分类，但社会关系是一个整体，无法再细分出组成要素。我国学者将犯罪构成四要件称为耦合式犯罪构成体系，即四要件之间是一存俱存、一损俱损的共存关系，与大陆法系递进式犯罪构成体系不同，各要件必然依附于其他要件而不可能独立存在，只有认定四项要素同时成立，行为才可以被定罪{3}(p、13)。
实际上，我国的四要件说还不能被称为完整的犯罪论体系。首先，对于行为是否成立犯罪还存在四要件之外的其他判断标准，比如排除社会危害性的行为（正当化事由）以及犯罪概念中的但书规定（情节显著轻微危害不大）等。这些从反面判断行为是否构成犯罪的标准并没有被纳入犯罪构成要件，但是实际构成了违法阻却事由，排除了犯罪的成立，说明四要件说还不是完善的、自足的犯罪论体系。其次，在四要件内部也存在逻辑结构的混乱性。耦合式犯罪构成论要求对各要件的判断“ 齐头并进”，但是这并不符合定罪的司法逻辑。事实上，定罪的思维逻辑与犯罪的发展逻辑正好相反，是一个从客观行为到主观罪过的思维逻辑过程。而在耦合式的逻辑结构中，要件之间的排列顺序并未显现，以至可以根据不同标准和理解任意进行排列，因而不能反映认定犯罪的司法逻辑进程，与诉讼程序没有直接关联。
综上可见，我国的犯罪构成要件说存在严重的理论缺陷。针对这一问题，学者们提出了一些有益的改革理论，如陈兴良教授提出了“罪体-罪责-（罪量）”[4]的三阶层体系{4}，而有关司法解释的规定也与该观点不谋而合。[5]张明楷教授则提出将犯罪构成的要件确定为两个：客观构成要件和主观构成要件，前者是违法构成要件，后者是责任构成要件，从而实现了犯罪论体系研究的重要转向 {5}(p、 108下）。而周光权教授把犯罪成立要件分为犯罪客观要件、犯罪主观要件、犯罪阻却事由三个阶层，以期实现从客观判断到主观判断、从事实判断到价值判断、从原则判断到例外判断的逻辑性司法思维{6} (p、 103下）。这些理论有一个共同点，就是都试图把排除犯罪理由当作与犯罪构成本体要件并存的独立要素进行研究，构建一种更为符合定罪司法逻辑的犯罪构成理论。
二、犯罪构成体系与刑事诉讼证明责任分配之关系
罪刑法定原则要求刑法明确表述各类犯罪的基本特征。不论是大陆法系的犯罪该当性还是普通法系的犯罪本体要件，都以积极的肯定的表达方式描述行为构成犯罪的基本特点，在诉讼中的基本功能都是为认定犯罪提供基本的实体法依据。但是符合积极构成要件的行为仍可以被正当化事由排除出犯罪的范畴。这些排除犯罪的事由以例外的形式出现，保障那些看似符合犯罪特征但是具有正当性的行为不被认定为犯罪。犯罪本体要件与排除犯罪事由分别以人罪和出罪的思维共同完成了认定犯罪的功能。那么是什么原理把犯罪构成体系理论与证明责任的分配联系在一起呢？
笔者认为，这座连接犯罪构成体系理论与证明责任分配规则的桥梁就是控辩双方基本诉讼利益的对抗性，而行为理性和自由至上的原则要求提出有利主张[6]者承担该主张的证明责任。理性人会趋利避害、从自己利益最大化的角度行事，在刑事诉讼中也不例外。为了使有利于己的法律规范得以适用，必须向法庭提出可以适用于该法规的事实主张。所以，有证明责任意义的“主张”具有主观性、利益性的特点，是在实体上或程序效果上为自己争取权益或积极否定和削弱对方权益的事实主张。控诉方（通常是检察机关）为了惩罚犯罪、维护社会秩序、适当补偿被害人的损失，指控被告人有犯罪事实；被告为了避免定罪或为了减轻刑罚而提出某些积极抗辩事实。人们行动应当理性，不仅体现为自己行为应当有正当理由，向他人提出一定主张和要求也应当具备适当理由，才能够为他人正确评价和接受。因此，主张者应当先提供证据支持自己的主张。自由至上原则也要求主张者承担证明责任。英国哲学家和社会学家赫伯特·斯宾塞认为，每个人都有权利享受他能从其本性中与能力中得到的利益，每个人都应当被允许维护自己的利益、表达自己的思想{7}(p、 264)。但是自由有一个最低限制就是不能任意侵害其他人所享有的自由。如果主张不利于他人的事实之人，不必举证就可以要求他人履行义务或承担责任，显然是滥用了自由权并侵害了他人的自由。法律的目的不是侵犯而是保护和扩大自由，主张者承担证明责任是法律保护自由的应有之义。
（一）大陆法系犯罪构成体系与刑事诉讼证明责任分配之关系
大陆法系递进式的犯罪构成体系具有动态性，构成要件该当性是一种事实判断，如果事实判断不成立，自然就无需进行价值判断（违法性）和责任判断（有责性）。行为一旦构成该当性，就可推定具备违法性和有责性，也就是说，控诉方通常只对犯罪构成该当性承担证明责任而无需证明违法性和有责性。但是，如果诉讼中出现了或者被告方提出了违法阻却事由或责任阻却事由可能存在的资料，就意味着对违法性和有责性的推定出现了疑点。如果法官认为该疑点构成事实争点应当纳人审理对象的，就出现了证明责任由谁承担的问题。
在现代刑事诉讼中，违法阻却事由或责任阻却事由的证明责任问题因无罪推定原则和检察官客观义务基本得以解决。无罪推定原则已成为国际公约和大陆法系各国宪法或刑事诉讼法的基本法律原则，如《欧洲人权公约》第6条第2项规定“直到罪责被法定证据证实前，被告将被推定无罪”，德国《刑事诉讼法》第261条等条文也以“罪疑唯轻”的表述体现了这一原则，在证据“有疑问时，应当作有利于被告之决定”。被告不需为自己不在犯罪现场加以证明或使人相信，相反地，别人（控诉方）需进行证明，其在特定行为时间，出现于犯罪现场，或者其以其他方式参与犯罪。如果对存在正当防卫或心神丧失、犯罪中止等免责事由有所怀疑的，必须做有利于被告的判决{8}(p、125-126)。检察官的客观义务是大陆法系国家检察制度中的一个重要理论。现代检察官的角色已经从“国王的守护人” 转变为“法律的守护者”、“公共利益的看护人”，不能单纯追求胜诉而更应追求案件的事实真相，为了发现案件真实、平衡控辩实力悬殊和追求法律的公正，检察官应当客观全面地收集证据、审查案件和进行诉讼。如德国1879年《刑事诉讼法》引言中提出：“检察机关并不是反对被告人的一方。用片面地搜集来的证据损害被告人，以及让被告人或辩护人自己收集证据，都不是它的任务。相反的，检察机关也必须调查有利于被告人的情况。”并在第160条第2款规定：“检察院不仅要侦查证明有罪的情况，而且还要侦查证明无罪的情况，并且负责提取有丧失之虞的证据……。”
根据以上原则可以从理论上推导[7]出如下结论：犯罪该当性必须由控方证明而被告人无需证明该当性不存在，当然被告人有权提出证据、行使辩护权，但是如果辩护不成功也不能因此被认定构成该当性；而由该当性推定成立的违法性和有责性出现疑问时，不论这种疑问的产生是因被告人的主张和举证而引起还是因控诉方提出的证据而引起，都应当由控方承担说服责任，如果控方不能排除这些疑问，法官应作出有利于被告人的判决。
大陆法系国家控辨双方承担证明责任的对象和种类，见下表：
────────────────┬───────────┬───────────
│ 证明对象 当事人 │控诉方 │被告方 │
├────────────────┼───────────┼───────────┤
│犯罪该当性 │初始行为责任及说服责任│无证明责任，有辩护权利│
├────────────────┼───────────┼───────────┤
│违法阻却事由 │说服责任 │ 初始行为责任 │
│ │ │（提供证据或调查线索）│
├────────────────┼───────────┼───────────┤
│责任阻却事由 │说服责任 │ 初始行为责任 │
│ │ │（提供证据或调查线索）│
────────────────┴───────────┴───────────
（二）普通法系犯罪构成体系与刑事诉讼证明责任分配之关系
普通法系国家早先的积极抗辩是通过判例积累总结而成，种类比较繁杂，包括精神失常、醉酒、自卫、无意识行为、受胁迫等，而且随着实践呈不断发展趋势。因此法庭不要求控方逐一证明，控方只需证明犯罪表面成立要件存在即可推定被告人具有刑事责任的基础，如果辩方不能提出某一明确的抗辩主张，陪审团即可裁定犯罪成立。判例法中一条公认的证明责任分配规则就是：控方有责任证明犯罪本体要件成立，如果控方不能达到表面证明，[8]被告人甚至不需要进行辩护，并有权要求法官不把案件交给陪审团而予以撤销；如果控方能排除合理怀疑地证明犯罪本体要件的每一要素，辩方则有必要提出积极抗辩，并且将被要求承担行为责任甚至承担说服责任。这一规则的确立恐怕是与普通法系严格的对抗制诉讼模式分不开的，在当事人主导的诉讼程序中，强调法官在裁判中的消极中立，当事人的主张和证据约束和决定着法官审理的范围，控辩双方为了自己的诉讼利益必须提出主张和进行证明。
在英国和美国，明确解释控方对犯罪表面成立要素承担证明责任的原则的判例分别是1935年伍尔明顿一案（woolmington v、 dpp［1935 ] ac 462 )[9]和1970年温西普案（in re winship, 397 u、 s、 385[1970]）。[10]但是，在这些案件之后，法院对于如何区分犯罪构成要素（element of the crime)与积极抗辩的标准，仍然不够清晰且富于变化，导致了实践中裁判的做法不一，不过这也在一定程度上促进了成文法的发达，立法更加注重对积极抗辩理由的规定。以英国为例，1980年治安法院法（magistrates' courtsact 1980）第101条（与1952年该法第81条同）概括性规定：“在没有陪审团的简易程序中，被告人针对某一起诉提出下列辩护事由，证明责任（burden of proof）由被告人承担—例外（exception) ,豁免（ex-emption)、但书（ proviso)、免责事由（excuse）或限定事由（qualification)，而不论这些辩护事由是在制定法规定某一犯罪的罪状时列出的还是出现于起诉书中的罪行描述”。实体法规定由辩方承担法定责任[11]的抗辩主张如：1916年防止腐败法（prevention of corruption act 1916）关于公职人员提出所受物品并非滥用职务行为所得的主张、1957年杀人犯罪法（homicide act 1957）关于辩方提出行为时“精神失常”(abnormality of mind，它除了包括精神病外，还包括限制责任能力的其他智力障碍、精神不正常的理由）的主张、1971年滥用毒品法（misuse of drugs act 1971 , s28）关于被告人提出不知道或未怀疑持有或使用的是毒品的主张、1988年道路交通事故法（road traffic offenders act 1988, section 15 (3) (a) ( i)）关于驾驶者提出饮酒发生在犯罪之后和接受血液或尿液的酒精含量测试之前的主张、[12]1996年进攻性武器法（offensive weapons act 1996, s 139 (14) )关于携带进攻性武器的被告人提出的有合理理由或合法授权的主张，等等。
不过近年来，法官根据普通法和成文法中规定的积极抗辩理由要求被告人承担行为责任甚至说服责任的历史因无罪推定原则的影响而发生了重大变化，无罪推定原则反对明确区分犯罪本体要件和合法抗辩理由，因为有些抗辩理由与犯罪本体要件的要素很难相互区分，以至于让被告人承担抗辩理由的说服责任会违反无罪推定原则。无罪推定原则尤其对英国影响最大，《《1998年人权法案》( humanrights act 1998）实施后，将《欧洲人权公约》(the european convention on human rights and fundamentalfreedoms）所确立的大部分权利适用于英国公民，其中第四条规定如果法院认为某一法律的规定与公约中规定的权利不一致即可宣布该法与公约矛盾。于是，在证明责任分配方面，就出现了以2002年兰伯特案件（lambert [ 2002 ] 2 ac 545 )[13]和卡勒斯案件（carass [ 2002 ] 1 wlr 1714、）[14]为代表的分水岭。从此，在无罪推定原则下，被告人对积极抗辩承担的证明责任仅限于行为责任。当然，普通法系国家有着历史悠久的司法裁量权历史，因而法院不可能不给自己的裁决留有余地。比如在上述两案之后，英国的上议院或上诉法院也维护了一些要求被告人承担说服责任的法律规则，[15]在行使裁量权时主要衡量犯罪的严重性（对公共利益的危害）、控方获得确证的难度等因素以确定是否坚持有关要求辩方承担法定责任的立法。[16]在美国，有的州法院仍然坚持要求被告依照法律明文规定的积极抗辩理由承担说服责任，且要求达到优势证明的程度，如1977年佩特森诉纽约案（patterson v、 new york, 432 u、 s、 197(1977)）要求被告人对在“极度情绪混乱”( extreme emotional disturbance）情况下杀人的积极抗辩承担说服责任、[17]1987年马丁诉俄亥俄案（martin v、 ohio, 480 u、 s、 228 (1987 )）要求被告人对关于自卫的抗辩承担说服责任。[18]
总体而言，普通法系国家的证明责任分配体系仍然以二级分层式的犯罪构成要件理论为基本根据，但是近年来由于受到无罪推定原则的约束或影响，对被告人提出的积极抗辩大多只要求其承担行为责任，同时，法官还可以根据利益衡量原则行使较大的司法裁量权，保留某些由被告人对积极抗辩承担说服责任的做法。
普通法系国家控辩双方承担证明责任的对象和种类，见下表：
───────┬───────────┬────────────────
│ │控诉方 │被告方 │
├───────┼───────────┼────────────────┤
│犯罪本体要件 │初始行为责任及说服责任│无证明责任，有辩护权利 │
├───────┼───────────┼────────────────┤
│合法的辩护理由│大多承担说服责任 │大多为初始行为责任，少数还包括说│
│（积极抗辩） │ │服责任 │
───────┴───────────┴────────────────
（三）我国犯罪构成学说与刑事诉讼证明责任分配之关系
与两大法系的犯罪构成体系相比，我国的犯罪构成四要件说不但没有反映从客观到主观、从事实到评价、从形式到实质的定罪司法逻辑，这种耦合式的要件关系也没有给辩护和积极抗辩留有太多空间。四要件是我国的犯罪构成的全部理论，行为符合四要件即可定罪，但是行为人却无法借助四要件或其他理论进行辩护，可见犯罪构成四要件在保障被告人权利方面存在严重的制度性不足。
犯罪构成体系不完善、排除犯罪事由（正当化事由）缺失，是刑事诉讼中控诉容易而辩护艰难的原因之一。[19]笔者认为，应当对现有的犯罪构成理论进行改造，将排除犯罪事由纳入犯罪构成体系才更符合定罪的司法逻辑和功能性要求。这一理论改造如果能为司法实践所接受，那么在控辩双方之间合理分配证明责任也就成为现实可能。得出这一结论的理由是，第一，完善的排除犯罪事由理论，能更好地保障和实现被告人的辩护权。由于现在的犯罪构成要件的认定，是将积极和消极层面的评价合而为一的，因此想要在四要件之外单独考察是否具有“排除犯罪事由”，没有可能性，也因此导致被告人不知道该提出哪些抗辩理由。如果除了法律明确规定的正当防卫、紧急避险之外，还能将不可抗力、意外事件甚至精神病、未成年等合法或正当理由（包括超法定的违法阻却事由）都涵盖进排除犯罪事由中去，被告人的辩护权就可以有的放矢、充分合理地展开。第二，对这两类理论分别研究就使司法证明过程出现了阶段性，对于犯罪构成要件的证明和对于存在排除犯罪事由的证明先后进行，可以避免将意外事件、不可抗力、正当防卫、精神失常等排除犯罪理由在犯罪构成四要件中合并交错考虑所引起的思维混乱，有助于减少错误的有罪判决、提高被告人在诉讼中的地位和处遇。第三，排除犯罪事由作为在构成要件之外考察的因素，是独立于构成要件的事实，它不是对构成要件的单纯否定，而是法律制定的个别的允许规范，它赋予表面符合构成要件的行为以正当化的理由。既然是不同的事实，由不同利益主体分别就自己的主张承担证明责任符合行为理性和自由至上的要求。当然，除了“谁主张谁举证”之外，证明责任的分配还要考虑一些特别因素，这一点笔者将在本文第三部分特别进行说明。
三、如何构建我国刑事诉讼证明责任分配制度
（一）刑事诉讼证明责任分配原理
1、一般公正的要求—谁主张谁举证
除了前文中所说的行为理性和自由至上原则要求提出有利主张的人承担证明责任之外，控辩双方诉讼地位平等的强调也是要求主张者举证的理由。现代刑事诉讼的基本原则之一是促进控辩双方的诉讼地位平等。虽然实际上各国的嫌疑人、被告人的举证能力和条件都普遍低于控诉机关，但正是诉讼地位平等的法律原则促进了保障嫌疑人、被告人合法权益的相关制度的设置，如不得强迫自证其罪、律师帮助权的保障等。在此前提下，合理分配双方当事人的证明责任，使控辩双方承受的败诉风险与其诉讼主体地位和举证能力大体均衡，无疑是公正的，并且能够促进与被告方拥有诉讼主体地位的相关制度的良性互动。
有证明责任意义的“主张”具有主观性、利益性的特点，是在实体上或程序效果上为自己争取权益（争取适用有利的法律）或积极否定和削弱对方权益的事实主张— 控诉方主张被告人有犯罪事实，被告人则提出无罪或罪轻的积极抗辩事实。这些“主张”可以肯定命题表述也可以否定命题表述，例如“被告人用刀刺死了被害人 ”，或者“被告人未达到法定责任年龄”、“行为时神志不清”等。判断一项事实是否有证明责任意义的“主张”，不在于区分语言表达形式上属于肯定性还是否定性，[20]而在于根据理性原则对消极事实和积极事实在证明责任领域重新作一个划分，这样就可以克服德国“消极事实说”的弊端，那就是：二者在逻辑上的重大区别在于，得出消极事实要求证明一系列命题，而得出积极事实只需要证明一个命题。比如，要否定世上有黑天鹅需要证明每一只天鹅都不是黑的；而认定世上有黑天鹅则只需要找到一只黑天鹅。在刑事诉讼中，对控诉方而言，消极事实是大部分人不是犯罪人，积极事实是某个特定人是犯罪人；对辩护方而言，证明的必要在于消极事实是控诉方已经证明了犯罪构成基本要件，积极事实是其行为具备阻却犯罪事由。因此，控诉方需要证明的“主张”是某个特定人的行为符合犯罪构成基本要件的事实，而抗辩方需要证明的“主张”是行为具备某一阻却犯罪事由，例如正当防卫、受到强制、神智不清、合法授权等。
2、特殊分配原理
（1)诉讼经济
诉讼证明程序应当考虑效率原则，以实现最优的资源配置和当事人经济利益最大化。美国学者贝勒斯的理论就是要求将诉讼的经济成本、道德成本和程序利益等放在一起去衡量，从而根据所有因素之和来决定程序是否正义。诉讼经济原则在证明领域体现为通过考察证明的必要性、成本和证明的便利性，来决定某事项适宜由谁承担证明责任。第一，根据经验可以推定的事实不必举证，由反驳者承担证明责任。由于这类事实可以根据高度盖然性从另一事实推断出来，为了节约证明成本可直接予以认定，而反驳该推定事实者应当承担证明责任，如果不能完成，则该事实将被裁判者最终认定为真。刑事诉讼中的这类推定如：被告人被推定为行为时精神正常，立法准许推定拥有新近被盗物的人明知该物是赃物等，反驳这类推定的人应当承担一定证明责任。第二，属于一方当事人控制领域内的事实，应适当减轻对方当事人的证明责任。将证明责任置于控制、接近证据或便于收集证据的一方而不是难以或者无法取得证据的一方显然更利于查明真相并且更经济。如关于被告人提出持有限制或禁止流通物有合法理由的，由主张者提供证据证明显然更方便；再如被告人提出控方违法取证的，由控诉方承担违法行为不存在的证明责任也是经济、便利并符合程序正义精神的。
(2）加强被告人权利的保障
在刑事诉讼中，被告人的证明能力处于弱势地位，出于诉讼公正考虑，应当注重保护被告人的权利、尽量实现控、辩双方证明能力的均衡。这一原则在重视正当程序的现代刑事司法制度中，尤其具有重要意义。[21]
控辩双方承担证明责任具有不同的特点：第一是承担证明责任的先后顺序不同。由于刑事诉讼因控方的起诉而启动，因此控方是先主张者，应当先承担证明责任。而根据无罪推定原则，被告人在控方的证明负担解除之前无需承担积极抗辩的证明责任。从理论上讲，在控方完成表面证明（prima facie)之前被告人甚至都无需提出无罪或罪轻的证据，即使提供证据证明自己不构成犯罪要件，也属于积极行使辩护权，不会因此承担证明自己无罪的责任。第二是承担证明责任的方式不同。控方应当就其犯罪主张承担先行举证责任和说服责任，而辩方对抗辩主张一般只承担行为责任，只有法律明确规定的少数例外情况下才可以要求其承担说服责任。第三是要求主张者达到的证明程度不同。控方对犯罪事实每一构成要素的证明都应达到“排除合理怀疑”或者“内心确信”，二者基本都要求达到95%以上的确定性。对证据容许性的证明如自白的自愿性不低于优势证明（“the prosecution must prove at least by a pre-ponderance of the evidence that the confession was voluntary、”），[22]英国甚至要求这类证明应排除合理怀疑。[23]而被告人对自卫等积极抗辩有的应当达到优势证明程度，[24]有的则只承担一定行为责任使得控方证明得以削弱即可。[25]
(3)特殊刑事政策
刑事政策是指国家在一定时期对犯罪以及犯罪与刑事司法活动关系的稳定的指导原则，是关于犯罪与刑事司法活动互动的描述和要求[26](p、 1)。刑事政策既是实体法对犯罪与刑罚的规范倾向，还是刑事司法实践活动的操作导向。立法者出于特定利益的考虑，可以改变某类事实的证明责任分配原则。虽然人们惯于把生命、自由和公平视为最高的价值，但是个人的生命、幸福以及民族的存续和发展必须在政府提供的基本的安全、和平及有序的基础上才能实现。任何突发情况或形势的改变如果严重冲击到安全与和平，就需要进行政策上的调整。例如，随着经济的发展繁荣，政府官员的职权越来越有含金量和权势分量，导致公职犯罪的增加，而公职犯罪的增加既损害了政府廉洁服务的形象更侵害国家和人民的利益。为加强对这种严重危害社会的犯罪的打击力度，调整证明责任的分配规则就是极佳的应对方案—例如：《联合国反腐败公约》第28条规定：“根据本公约确立的犯罪所需具备的明知、故意或者目的等要素，可以根据客观实际情况予以推定 ”，这就减轻了控方的证明责任，提高了定罪率；再如，要求持有枪支、毒品等违禁品的人证明行为合法性，可以更好地保障公共安全。
（二）刑事诉讼证明责任分配规则
笔者认为，我国犯罪构成体系除了本体要件（以四要件为基本内容）之外，还应当包含阻却犯罪事由（违法阻却原因和责任阻却原因），二者分别以积极方式和消极方式表述犯罪，共同构成符合司法逻辑的犯罪体系，由控辩双方分别承担相应的证明责任。
1、控诉方对犯罪本体要件承担证明责任
犯罪本体要件事实是将犯罪构成四要件加以整合，对行为是否符合刑法分则规定的具体犯罪特征进行判断。控方应证明以下事实：行为、对象、结果、因果关系，犯意、目的、动机等，（自然人主体）刑事责任年龄、刑事责任能力、身份等。原有四要件中的犯罪客体无需进行证明，因为犯罪客体隐藏在其他要件背后且处于这些要件的层次之上，无法直接通过观察而只能通过思维来间接把握，因此在司法实践中，如果其他要件具备，就达到了对犯罪客体的认定，不需要专门证明犯罪客体 {10}。控方的证明应达到“事实清楚、证据确实充分”的程度，完成这一证明标准的，即可推定行为具有违法性和有责性。
2、免证事实
出于诉讼经济的考虑，某些事实具有了高度盖然性而无需证明；而出于特定政策考虑，法律也允许裁判者直接推定某些事实成立。免证事实主要包括两类：一类是推定事实。推定是依据法律或经验法则，能够根据已得到证明的基础事实直接推出另一事实成立的一种事实确认方法。刑法明确规定的推定以及依靠高度盖然性的经验法则进行的推定都可免于证明，最常见是推定特定情形下持有人或行为人的主观态度，如《联合国反腐败公约》第28条规定：“根据本公约确立的犯罪所需具备的明知、故意或者目的等要素，可以根据客观实际情况予以推定”；再如我国最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条规定“刑法第345条规定的‘非法收购明知是盗窃、滥伐的林木’中的明知是指知道或应当知道，具有下列情形之一的，可以视为应当知道，但是有证据表明确属被蒙骗的除外：(1)在非法的木材交易场所或者销售单位收购木材的；(2)收购以明显低于市场价格出售的木材的；(3）收购违反规定出售的木材的。”另一类是司法认知。司法认知是事实裁判者对明显为真实可靠的事实不经证据证明而直接予以认定的司法技术活动。其作用在于节约认定事实的资源，提高诉讼效率。可以直接司法认知的事实问题包括众所周知的事实、公理、定理、能迅速查明的事实等。
3、被告人承担证明责任的范围
首先需要明确的是—被告人提出犯罪构成要件不存在（阻却要件事实）的主张时，是在行使辩护权，而非承担证明责任，关于犯罪构成要件成立的证明责任在控诉方。以不在现场[26]为例，该主张是被告方对犯罪本体要件的反驳，但是证明责任承担者没有改变。因为，在一对绝对相反的事实主张者之间，只能由一方当事人就其主张承担证明责任，而不能要求双方当事人对各自主张承担证明责任，否则当他们的证明都不能达到证明要求时，法官就只能认定正反事实都假，这显然是不合逻辑的。正确的理解是：如果不论哪一方提供的证据能使被告人在场这一争点出现合理怀疑，都属于控方未能完成证明责任，那么，不论被告人是否就不在场提供证据，指控的犯罪事实都不能成立。如果控方已经初步证明了犯罪事实，对于被告人提出的不在场证据或线索，控诉方或法官都应该本着客观义务或司法公正理念去调查核实，[27]即使该不在场事实不存在，也不能反推在场事实存在，控方必须排除合理怀疑地证明每一犯罪构成要素。
如果借鉴大陆法系的犯罪论重构我国的犯罪论体系，在犯罪本体要件（构成要件该当性）之外确立一系列排除犯罪事由要素，那么被告人就可以据此提出积极抗辩主张。当控方完成了犯罪本体要件的证明责任，就推定行为具备社会危害性、刑事违法性和有责性，被告若提出积极抗辩就需要承担一定的证明责任。当然，为了避免被告人权利遭到极大破坏，要求被告人承担证明责任条件必须正当，并能够与无罪推定原则相协调。第一，如果错误定罪的危害性小，可以适当减少被告人的权利；第二，如果需要禁止的犯罪行为危害极大，应该更加注重保护公共利益。同时，如果控诉方证明犯罪有特殊困难，而无辜的被告可以轻易地摆脱嫌疑，被告人的责任承担才会得到立法和司法的支持。基于以上的原则考虑，在我国刑事诉讼中，被告人应当对以下事实承担初始行为责任或者说服责任：
(1)被告人主张无刑事责任能力的事实（即阻却有责事实）的，如行为时未达到法定的刑事责任年龄、精神不正常等，应当承担说服责任，并达到优势证明程度。
(2）被告人主张行为具有合法性或正当性的事实（即阻却违法事实）的，如行为是正当防卫、紧急避险、意外事件；有合法授权，持有执照、批件或其他正当理由等，被告人对于其独知的事实应承担说服责任，对其他事实至少承担初始行为责任。
(3)被告人主张影响刑罚的事实（即阻却处罚事实）的，如被害人有过错、被告人防卫过当、自首、立功、审判时系孕妇不能判处死刑、被告人患有传染疾病不宜判处监禁刑等，被告人对此应承担初始行为责任。
在现代刑事诉讼中，除了实体事实以外，程序事实也是重要的证明对象。程序事实的证明责任分配原则也是谁主张谁举证，但是如果被告人提出某些审前程序不合法及证据无资格的抗辩主张，而该程序事实属于控方的控制领域，应当根据控诉方的程序合法义务以及证明能力严重失衡情况下贯彻“有利于被告”的原则，只要求被告人承担初始行为责任，而由控方承担程序合法及证据合法的说服责任。具体包括：被告人提出影响程序进行合法性与公正性的事实主张（阻却程序正当事实）以及被告人提出影响控方证据合法性或可靠性的事实主张（阻却证据能力事实）。前者例如被告人提出起诉已过追诉时效期限、超期羁押、未告知法定权利等程序违法事实；后者例如诱惑侦查、刑讯逼供、非法搜查等。
最后一点说明是，在现阶段被告人的辩护权尚不够充分、司法实践中仍然比较轻视程序公正的形势下，应当更强调检察官的客观义务，要求其在刑事诉讼中保持客观的立场，不应单方面谋求定罪，在收集有罪事实和证据的同时，也不能有意忽略有利于嫌疑人、被告人的事实和证据。检察机关应当加强对侦查机关的指挥、监督，给嫌疑人、被告人实现律师帮助权、辩护权提供充分的支持，注重无罪证据线索的调查、将证据全面予以展示等。同时，法官有责任合理、公正地行使司法裁量权，对证明责任有关事项据情裁量：一是法庭有责任判断某主张是否真正的争点问题，尤其是被告提出抗辩主张时，以确定该事项是否需要证明；二是如果涉及到被告方举证的问题，控方必须证明有急迫的必要性，法官才可以据情决定。法官通过自由裁量来分配证明责任，应当在判决中予以充分的说明理由。对于法官滥用自由裁量权，不合理确定证明责任承担的，当事人可以此为由提起上诉或再审。如果被告人举证能力受限制或没有律师帮助，法官还可依法行使主动查明的职责。
【注释】
[1]有关司法解释如《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条明确规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”再如《刑事诉讼法》第162条第2款规定：“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”从而使风险负担意义上的说服责任进入法律规范领域。
[2]在大陆法系刑法理论中，犯罪构成与构成要件虽然经常混用，但并非如同我们通常所理解的那样，是指犯罪成立的条件。其所谓构成要件(tatbestand )是指某种行为具备犯罪构成事实，仅是犯罪构成要件之一—构成要件的该当性。大陆法系刑法理论中相当于犯罪成立要件的犯罪构成，一般称为犯罪要件，更为经常使用的是犯罪论体系。犯罪论体系是指犯罪成立要件整体，包括构成要件该当性、违法性和有责性。
[3]在英美法系刑法理论中，没有构成要件这一概念。判例或刑法著述中称之为犯罪要素（elements of crime）但我国学者认为，英美刑法中犯罪构成的表述大体上来自拉丁文corpus delicti，可见与大陆法系构成的同源关系。我国学者通常将英文中的the material ele-ment of a crime或the premises of a crime, constitution of a crime或ingredients of a crime译为犯罪构成要件，只是一种意译，也可以将其称为英美法系的犯罪成立条件。
[4]所谓罪体，是犯罪构成的本体要件之一，指犯罪的基本存在形式、犯罪的客观层面，包括行为、结果、因果关系、犯罪的时间、地点等因素。罪责意味着行为人主观上的罪过，是在具备罪体的情况下行为的可归责性，包括责任能力、责任形式、目的与动机等主观的随附情状。罪量包括刑法分则各罪中的情节和犯罪数（额）量。但并非所有的分则罪名都有罪量的要求，因此这是一个选择性的要件。
[5]1998年6月最高人民法院的《关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第52条规定，需要运用证据证明的“案件事实”是：(1)被告人的身份；(2）被指控的犯罪行为是否存在；(3)被指控的行为是否为被告人所实施；(4）被告人有无罪过，行为的动机、目的；(5)实施行为的时间、地点、手段、后果以及其他情节；(6）被告人的责任以及与其他同案人的关系；(7）被告人的行为是否构成犯罪，有无法定或者酌定从重、从轻、减轻处罚以及免除处罚的情节；(8)其他与定罪量刑有关的事实。该条中的“案件事实”实际包含了罪体、罪责、罪量三方面事实，不过，该解释要求证明的对象并没有规定合理的次序性。
[6]当事人在诉讼中的主张包括事实主张也包括法律主张，但是法律主张对裁判者只具有参考意义并没有约束作用，而事实主张才是具有证明责任意义的主张，因此，本文只讨论对事实主张的理解，包括实体法事实和程序法事实。
[7]之所以称为“理论上”可以推导出一定结论，是因为第一，尽管检察官有客观义务，但是检察官起诉的案件都是其认为构成犯罪并应当处罚的案件，那么在法庭审理阶段，检察官是否乐于履行客观义务以及违背该义务时法院将如何处置案件，结论并不清晰；第二，在法官自由心证的领域，被告人一旦主张正当防卫、紧急避险等抗辩理由，也很可能实际上承担主张未被证明的后果。
[8]表面证明（prima facie)，是指如果没有相反证据则足以确定事实或作出推定。
[9]伍尔明顿被控谋杀妻子。他辩称枪支是意外走火，法官对陪审团作出指示：如果控方证明了死者是被被告人所杀，就应该由被告人证明其行为不是谋杀（murder)。上议院认为这是个错误指示，并明确指出：“在英国刑事法则中有一条黄金规则是不能打破的，那就是证明被告人有罪的责任由控诉方承担。…案件终结时，不论是控方还是辩方提供的证据使被告人蓄意杀害他的妻子的事实出现合理怀疑，控告即不能成立，被告应当被释放。这一条规则不因任何案件、任何法院而有所萎缩。”。该规则也表明被告人不必证明自己没有犯罪事实，但是有权提供证据使控方的证明出现合理怀疑。
[10]在该案中，美国联邦最高法院认为：根据宪法正当程序条款，定罪的根据是—控诉方对犯罪构成的每一要素（every element ofthe crime）必须证明到排除合理怀疑的程度。此后的一些判例（sandstorm v、 montana, 442 u、 s、 510 (1979) ; francis v、 franklin, 471 u、s、 307 (1985))认为，温西普案不允许在法官指示中提出任何关于犯罪要素的推定，不论是结论性推定还是可反驳的推定。
[11]英国证据法所称“法定责任”(legal burden)，相当于美国法要求的“说服责任”，即burden of persuasion,
[12]在drummond一案（drummond [ 2002 ] 2 cr app r 352、）中，被告人被指控过度饮酒后驾驶过失致人死亡。被告人主张其在犯罪后才饮酒，而血检样品系此时采取的因此不能证明案件事实。法庭要求被告人承担证明责任。
[13]在该案中，被告人被控以供应他人为目的持有a类违禁毒品，其辩称自己不知道也没有怀疑背包里有毒品。一审法院根据1971年毒品滥用法第28条规定，要求被告对此抗辩承担法定（说服）责任。上议院认为为了符合欧洲人权公约的无罪推定原则，被告人的证明责任应当降低为提供证据责任。
[14]在该案中，被告人被控在公司终结前，隐瞒了其对另一公司的债务。一审法院根据1986年破产法（insolvency act 1986 s、 206(4)）的规定，要求被告人证明自己没有欺诈目的。但是上诉法院认为该规定违背了无罪推定原则，因而该证明责任仅限于提供证据责任。
[15]这类案件如继续支持前文所述1988年道路交通事故法第15条、199年进攻性武器法第139条的有关规定等。
[16]david hamer, “the presumption of innocence and reverse burdens: a balancing act” in cambridge law journal, 66(1），2007, pp、142-171、
[17]帕特森被控犯有二级谋杀罪，纽约州法律规定二级谋杀罪的构成包括两项要素：一是行为人主观有致使另一人死亡的目的；二是行为人在结果上造成了该人或其他第三人的死亡。法律并没有将事先预谋作为构成要素，但允许被告人提出包括冲动杀人等（25种）积极抗辩。这意味着即使被告人因有理由的情感失控而导致了杀人行为，也不影响检察官的控诉事实的有效性。法院认为，在帕特森案中，积极抗辩的内容与州检察官已经证实的犯罪事实没有关系，它构成了需要辩方担负说服责任的独立的事实。美国联邦最高法院维持了纽约州上诉法院对帕特森案的决定，认为州法律要求被告人应当就激情杀人的抗辩主张进行证明没有违反正当程序条款。
[18]法院认为，积极抗辩的内容与州检察官已经证实的犯罪事实没有关系，它构成了需要辩方担负说服责任的独立的事实。
[19]辩护艰难的其他原因还有很多，如法律规定的“如实陈述”义务、律师辩护权能受限制、法律援助制度不完善、司法机关对辩护意见的轻视等等。
[20]事实上，传统的“消极事实说”早已经受到质疑。该说认为，主张积极事实的人应当承担证明责任，而主张消极事实的人不必承担证明责任。可是人们发现，积极事实与消极事实的划分只是相对的，一些肯定事实可以用否定用语来表达，反之亦然，如“成年人”和“ 非未成年人”，虽然形式上看分属积极事实和消极事实，其实质含义却相同。那么此时，由谁来承担证明责任就会出现混乱。
[21]例如美国联邦法院和各州法院均要求控方证明自白的合正当程序及自愿性；而英国判例法也确立了对次要事实（secondaryfact）的证明责任分配问题，如果影响证据容许性（admissibility）或文件的原始性、可靠性的，应当由提出肯定主张的当事人承担证明责任。如某人主张代书遗嘱是因为立遗嘱人临终前无法亲笔书写的，应当承担证明责任；当被告人提出书面供述是在受到强迫情况下制作的或证据非原始文件并有被篡改可能的，应当由控诉方证明证据容许性（jenkins (1869) lr 1 ccr 187 (dying declaration) ; thompson（1893) 2 qb 12 ( confession) ; stevenson ( 1971）1 wlr 1、）。
[22]lego v、 twomey、 404 u、 s、 477、489（1972)、
[23]e、 g、 , dpp v、 ping lin（1976) ac 574 ; yacoob (1981072 cr app r 313、但辩方证据的容许性产生争议的，只须达到优势可能，seemattey（1995)2 cr app r 409、
[24]在carr-briant ( (1943) kb 607,610、）案中，英国法官指出被告提出的法定例外的辩护主张只需证明到对民事原告所要求的优势证据程度。
[25]如2002年英国关于刑事责任和精神失控的刑事法典草案（draft report of 28 august 2002 (draft criminal code : criminal liabilityand mental disorder)）中提出了对精神失控的证据推进责任只需达到表面证明（“a prima facie case”）即可。
[26]2003年英国司法法第6条a之第3款对“不在现场证明”做出定义，认为是能够证明下列情形的证据：由于被告人在特定时间出现在特定地点或身在特定地区，以致他在指控所宣称的犯罪发生时间，不在、或者不太可能到过指控中所宣称的犯罪地点。
[27]我国《刑事诉讼法》第43条规定，审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据……。158条规定法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。人民法院调查核实证据，可以进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结。这是检察官负有客观义务或法官行使调查权的法律依据。
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