关键词:劳动争议仲裁;劳动争议诉讼;仲裁机关;法院
随着市场化和全球化步伐的加快,用工方式日益多样化,劳动关系日趋复杂,劳动争议案件逐年增多。在这样的背景下,只有基于现实分析的理论研究才能把我们引向劳资双赢的结果。在劳动争议案件处理实践中,正确处理好劳动仲裁和诉讼的衔接关系,对于正确处理劳动争议案件,切实保护劳动者和用人单位的合法权益,维护良好的生产经营秩序,促进劳动关系的协调发展,都具有重要意义。
一、劳动争议仲裁程序与诉讼程序
劳动争议仲裁委员会依法对劳动合同争议进行仲裁,并作出仲裁裁决。对于该仲裁裁决,双方当事人如果不服,任何一方都可以向人民法院,要求人民法院依法审理,作出裁决。对于人民法院作出的已经发生法律效力的判决、裁定,当事人必须履行。仲裁是诉讼的前置程序,非经仲裁程序不得提讼。仲裁和诉讼依次递进,不可逆转。
劳动争议纠纷最终得到解决可能要经过三个法律程序,即劳动争议仲裁程序、一审程序、二审程序。但是,从仲裁与诉讼关系上讲,二者并不具有必然联系,甚至从某种角度看二者是相互排斥的。处理劳动争议的程序设置是并用两种程序,而且体现不出当事人选择仲裁的自愿原则,而将仲裁规定为诉讼的必要条件。同时,如对劳动争议仲裁委员会的裁决,在法定期限内不向法院,仲裁裁决当然发生法律效力。如一方不履行仲裁裁决的内容,当事人一方可以向法院申请执行,经审查符合法律规定的予以执行,不符合法律规定的,裁定不予执行,当事人在收到不予执行裁定书后,在法定期间内,可以就不予执行的劳动争议事项向人民法院。
二、劳动争议仲裁与诉讼之间存在的问题
目前,我国劳动仲裁和诉讼虽然已经过多年来的磨合,但实践中仲裁和诉讼在衔接过程中仍然存在不少问题。
(一)“仲裁前置”的弊端。依据我国现行体制,劳动仲裁机构受理劳动争议案件有范围限制,这样就可能导致一些劳动争议由于不属于劳动仲裁机构受理范围,或者因劳动仲裁机构错误地不予受理,而无法诉讼法院,最终导致当事人诉权无法实现。首先,法律并未规定仲裁裁决认定的事实在其后诉讼程序的效力,一旦当事人提讼,仲裁中专业人员作出的裁决就当然不发生效力,法院又必须对争议进行重新审理,这样仲裁裁决前置程序的效力即显得异常“苍白”,对仲裁机关的劳动付出也是一种不公平;其次,劳动争议案件前置程序的设置给法院审理劳动争议案件增添了更多的程序障碍。当事人所有的诉讼请求都应经过仲裁才能向法院,包括在诉讼中增加的诉讼请求和提起的反诉。
(二)仲裁诉讼化。“先裁后审”的争议处理机制,客观上要求仲裁与诉讼之间的程序衔接,当事人、社会乃至仲裁机构的主管部门均以诉讼结果来评价仲裁程序的运行。为避免仲裁公信力的下降,诉讼规则被大量引入仲裁程序,劳动争议仲裁显现出明显的诉讼化倾向,仲裁应具有的简便、灵活的特征被弱化。
(三)仲裁机关与法院对法律理解和适用不一。当前,劳动争议案件日益呈现出主体的多样化和争议内容的广泛性,劳动法的形式、体系和内容日渐庞杂,特别是目前劳动法律规范的渊源包括宪法、法律、行政法规、规章、地方性法规和地方性规章,甚至包括劳动部、最高法院、全国总工会的一些司法解释和批复,因而增大了劳动仲裁部门和审判机关对劳动争议案件的处理难度,同时很容易引起仲裁和诉讼对理解和适用法律的分歧。特别是当争议内容涉及劳动政策和劳动法律、行政法规多,对同一问题,不同政策、法规规定不一致时,如何适用;有的法律、法规相对于社会的发展已经滞后,而新的法律、法规又尚未出台,处理具体案件时,如何适用法律;厂规厂纪的效力问题等原则问题,仲裁部门与法院经常争议不一,很多具体问题较难形成共识。
(四)仲裁机关与法院沟通不畅。目前,仲裁机关与法院之间缺乏稳定、有效的协调机制,造成彼此之间沟通不畅。例如,对于应当仲裁而当事人直接向法院的,法院在裁定不予受理,并告知当事人向劳动仲裁部门申请仲裁的同时,在与劳动仲裁部门沟通的过程并不能及时有效,有时向其发出司法建议,建议其受理有关当事人的仲裁申请,而有的仲裁部门有时不接受法律建议,不接受劳动者的仲裁申请或者进行推诿。还有当劳动争议案件涉及范围大、社会影响大、处理难度大时,仲裁机关与法院有时会为某些具体问题推诿。造成仲裁和诉讼环节上对劳动者保护力度不够,仲裁、诉讼程序处理周期过长、成本过高。再如仲裁机关由于没有执行权,而法院对于仲裁机关裁决的案件往往不能及时有效地执行,显示不出仲裁所应取得的效果,引起劳动部门的误会,也使劳动者的合法权益得不到法律的有效保护。
三、正确处理仲裁与诉讼的关系
针对以上分析,妥善解决劳动争议仲裁与诉讼之间存在的问题,必须注意理顺劳动争议仲裁与诉讼二者之间的关系。
(一)“仲裁前置”问题的解决。理论界与实务界撰文对现行体制改革提出不同的建议,可归纳为四类,即“一裁一审”、“只裁不审”、“只审不裁”、“或裁或审”。这些观点大多数分析视角都是立足于仲裁外部,改革出发点都是基于裁审关系的重构。然而,通过解决劳动仲裁内部问题来完善仲裁与诉讼关系配置问题更为重要,不必非得改革重构二者的配置。
根据仲裁的原理,仲裁结果应是一裁终局的,司法救济的方式是在仲裁裁决作出后,在一定的期限内当事人可申请法院撤销。发现仲裁违反了法律规定,法院则依法裁定撤销;或在执行时通过审查,如发现仲裁违反了法律规定,法院可以裁定不予执行。这样做既经济又有效率,故在大量劳动纠纷需要处理的情况下,我们应选择劳动争议仲裁制度作为社会权利或公权力处理劳动争议的主渠道,并还劳动争议仲裁本来面目,一裁终局。这是对现行仲裁前置制度的强化而非重构。
(二)针对仲裁诉讼化提出的建议。在仲裁程序上应该体现当事人意志,仲裁规则也应灵活于诉讼规则。如果仲裁不能够及时、有效地处理纠纷,而是沿用诉讼程序的刚性、繁复的程序,其结果必然是仲裁制度失去本身的个性,没有独立存在的价值。因此,仲裁庭的组成尽可能体现当事人的意志,设置仲裁员名册,允许当事人各选同等数额的仲裁员,并由仲裁委员会指派一定数量的仲裁员组成仲裁庭处理劳动争议,这样可以增加仲裁公信力和执行力。对非强制仲裁范围案件的审理,仲裁可以进一步体现当事人意志,如仲裁机构的有条件的选择、仲裁适用依据的合法选择等。同时,仲裁规则要抛弃严密、刻板的诉讼规则,实行合理判断规则。由公正的、高度专业化的仲裁员依自己的经验和法律知识,更多地从实体公正的角度进行判断,将能够让最弱势群体不必再面对最复杂的程序,降低解决争议成本。
(三)从劳动立法上对仲裁与诉讼有关问题作出明确、统一规定。要从理顺劳动争议仲裁与诉讼之间的关系,有利于司法实践中的具体操作出发,对仲裁与诉讼有关问题在立法上有疏漏之处予以补充、修改,该明确的明确、该统一的统一,以切实有效地保护劳动者的合法权益。按照现有的法律规定,对劳动争议案件原则上要确定实行仲裁前置,明确仲裁是进行诉讼的必经程序,对突出体现了劳动争议法律关系特征的案件,应严格运用劳动法加以调整,先仲裁,然后才能。
(四)人民法院对于仲裁机关应当给予必要的协助。1、要积极执行仲裁裁决。仲裁机构没有执行权,劳动争议仲裁裁决生效后,如果一方当事人不履行仲裁裁决,那么就需要确定执行机关进行执行;2、协助财产保全。在劳动争议仲裁过程中,可能会出现因一方当事人的行为或其他原因,致使将来发生法律效力的裁决不能执行或难以执行的情形,这就客观地存在着财产保全的必要性;3、协助证据保全。同财产保全一样,在劳动争议仲裁中,也会发生证据可能灭失或者以后难以取得的情况,这也需要采取必要的措施,对证据进行保全。有权采取证据保全的只有人民法院和公证机关。仲裁机构没有进行证据保全的权力。基于与协助财产保全同样的理由,对劳动争议仲裁的证据保全也应由法院来协助进行,有关立法也应给予认可或确认。
主要参考文献:
[1]刘振军、劳动争议仲裁实用手册、中国劳动社会保障出版社、
身份性争议逐步让位经济性争议随着企业改革的深化，职工观念开始转变，劳动争议中的身份性争议已逐步让位于经济性争议。
市总工会法律部对1995年以来上海劳动争议情况分析，发现经济性矛盾比例逐年增加。如前几年涉及劳动关系、劳动报酬、保险福利三类传统劳动争议仲裁案件中，解除、终止劳动关系争议比例一直为20%左右，而2003年则降至13%、而劳动报酬和保险福利争议则逐年攀升，2003年分别为5429件和4835件，占争议总数的33、6%和31%、另对2003年职工法律援助机构参与协调的劳动纠纷进行分析，发现其中涉及劳动报酬保险、经济补偿等方面的问题约占70%、私营经济成为“多发地带”从2003年起，上海劳动力市场的“头把交椅”已由三资企业让位于迅猛发展的私营个体企业。私营企业为社会提供了大量就业岗位，缓解了就业矛盾。但是私营企业劳资纠纷增多的现象值得社会关注。来自劳动争议仲裁部门的数据表明，私营企业的劳动争议持续迅速上升，在全市去年受理的劳动争议中，私营企业占到了30%，居各类企业之首。上海闵行等区县10余家法律咨询机构对企业争议的情况统计，涉及小型企业的约占65%，其中私营企业占三分之二。
私营企业劳动争议案件迅速增多的一个重要原因，是一些新成立的私营企业竭力追求以最低的成本换取最大的利润，内部组织机构不健全，对国家劳动法规缺乏了解，合同契约意识较差，不及时办理用工手续，不与职工签订劳动合同，或以试工的名义逃避缴纳社会保险费；随意加班加点，却不接法律规定支付劳动报酬；拖欠、克扣职工劳动报酬，少缴、不缴社会保险费等。
企业改制亟待规范运作上海进一步加快了大型企业（集团公司）主辅分离及中小企业重组、出售的改革步伐。由于改革涉及各方面利益关系的重新定位与调整，必然会导致各种矛盾冲突的产生。
市总工会法律部对2003年上海各级职工法律援助机构参与协调的群体性劳动争议分析发现，在企业改制过程中引发纠纷的主客观原因，一是目前国家对于企业改制尚缺乏完善的法律法规，实际操作有一定的难度；一是一些企业或操作不规范，或沟通欠完善，致使职工不理解、不接受而引发矛盾冲突。
本文首先指出了我国现行劳动争议处理体制的特点，即劳动争议仲裁是诉讼的法定先置程序；劳动争议仲裁申诉时效是60天；劳动争议仲裁裁决不是终局结果；劳动争议仲裁机构由行政部门主导。其次从三方面点出我国现行劳动争议处理体制中存在的弊端：劳动争议仲裁委员会法律地位不明确，组织机构建设不完善；“一裁两审”体制已难以适应我国劳动争议处理工作发展的要求；劳动争议处理工作缺乏专门的处理程序立法。最后对完善我国劳动争议处理体制提出了自己的六点建议即加强劳动监督特别是劳动监察，减少劳动争议的发生；改善和加强劳动调解制度，拓展劳动争议解决的渠道；从立法上解决劳动争议仲裁委员会的组织机构、人员编制和法律地位问题；出台专门的程序性法律；制定《劳动合同法》或在统一的《合同法》分则中增加关于劳动合同的章节；对我国各级劳动争议仲裁机构进行改革。
关键词： 完善 劳动争议 处理体制
自1987年我国劳动争议处理体制恢复以来，劳动争议处理“一裁两审”体制为解决劳动纠纷提供了较为有效的模式。但是，随着我国改革开放的深入及社会主义市场经济的建立和发展，企业中劳动争议的数量不断上升，争议产生原因和争议内容越来越复杂。现行的劳动争议处理体制能否适应社会发展的需要，成为法学界和劳动争议处理部门亟待研究的课题。
一、我国现行劳动争议处理体制的特点
我国现行的劳动争议处理体制的主要根据是《劳动法》。《劳动法》第10章专门就“劳动争议”作出了8条规定，主要包括劳动争议处理的原则、程序、时效、集体合同等内容。此外，原劳动部于1995年印发了《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》（劳部发「1995309号，以下简称《意见》），对劳动争议作出了包含9点内容的专章规定。2001年最高人民法院作出了《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释「200114号，以下简称《解释》）。此前，1993年国务院还了《企业劳动争议处理条例》，对调解和仲裁做了较为详细的规定。从以上法律、规章和司法解释可以看出我国现行劳动争议处理体制的几个特点：
（一）劳动争议仲裁是诉讼的法定先置程序
根据《劳动法》第79条的规定，劳动争议发生之后，当事人可以申请调解，也可以直接申请仲裁，但不可以未经仲裁直接向法院提讼。只有仲裁结束后，如对仲裁结果不服，才可以提讼。
（二）劳动争议仲裁申诉时效是60天
《劳动法》第82条规定，提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。即劳动争议仲裁申诉时效是60天。《意见》第85条对“劳动争议发生之日”做出了进一步解释，“是指当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日”。第89条、90条规定该申诉时效可因申请调解或仲裁办事机构未予受理而中止。《解释》第3条规定，劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第82条之规定，以当事人的仲裁申请超过60日期限为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院的，人民法院应当受理；对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其它正当理由的，依法驳回其诉讼请求。
（三）劳动争议仲裁裁决不是终局结果
《劳动法》第83条规定，劳动争议当事人对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院提讼。一方当事人在法定期限内不又不履行仲裁裁决的，另一方当事人可以申请人民法院强制执行。此规定意味着劳动争议仲裁并不像普通的仲裁那样是一裁结局，当事人对裁决结果不服，还可以向法院提讼。
（四）劳动争议仲裁机构由行政部门主导
《劳动法》第81条规定，劳动争议仲裁委员会由劳动保障行政部门代表、同级工会代表、用人单位方面的代表组成。劳动争议仲裁委员会主任由劳动保障行政部门代表担任。此规定意味着劳动争议仲裁机构与普通仲裁机构相比，多了许多官方色彩。
二、我国现行劳动争议处理体制的弊端
由于法律确定劳动争议仲裁委和法院作为处理劳动争议的法定机构，因此“一裁两审”模式在组织机构和相互衔接上已经具有相关法律制度的保障。而且经过10多年的实践摸索与完善，劳动争议仲裁委已经基本形成了一套行之有效的仲裁程序和规则，并与法院的诉讼程序和规则相适应。但毋庸讳言，法院在组织机构和人员队伍上具有劳动仲裁机构无法比拟的优势，而且两个机构性质不同、互不隶属，从成立背景到发展历史都不相同。由此在实践中反映出劳动争议处理体制中存在的弊端：
（一）劳动争议仲裁委法律地位不明确，组织机构建设不完善
《劳动法》第81条规定“劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表、同级工会代表、用人单位方面的代表组成。”这就使得劳动争议仲裁委的组织机构既不同于法院，也不是《仲裁法》意义上的仲裁委员会，更不是一般意义上的行政机关，是有别于上述三种机构的非常特别的“准司法”性质的机构。因此，在现实中劳动争议仲裁委的“三方组成”只是虚设。现行体制中，虽然劳动仲裁机构是按“三方组成”原则依法律授权“独立行使仲裁权”，但实际上各级劳动仲裁委员会的办事机构与劳动行政主管部门的相应机构是“一套人马、两块牌子”，行政力量在仲裁机构中占主导地位，加之在中国的特殊国情下，没有独立的、非官方的工会，也没有雇主协会等一类组织，“三方组成”原则实际难副其实，劳动仲裁机构的行政性色彩非常浓重，司法性不够，容易受到行政干预。一些地方，政府为招商引资，在劳资纠纷中往往偏袒资方，忽视对劳动者权益的保护。因此，社会上有一种普遍观点，即劳动争议仲裁委是劳动行政部门下属的一个机构。虚设的劳动仲裁委，必然缺乏独立的机构序列、专门的人员编制和必要的办公经费。劳动仲裁委的专职仲裁员均为劳动行政部门的行政干部(公务员)或事业编制人员，其任职资格的取得过于随意，很难达到专业化和制度化要求，相比民商事仲裁中仲裁员“必须从从事律师、审判、仲裁工作8年以上，以及具有高级职称的法律研究、教学等专业人员中选拔”的要求，劳动仲裁人员的资格要求要低得多。它的条件是“具有一定的法律知识、劳动业务知识及分析、解决问题和独立办案能力；从事劳动争议处理工作3年以上或从事与劳动争议处理工作有关的（劳动、人事、工会法律等）工作5年以上并经专业培训，具有高中以上文化程度。”从而造成仲裁员队伍素质不高、流动性大，工作积极性差，难于胜任司法性程度很高的仲裁工作。可以说这是劳动仲裁委组织机构建设的最大障碍。
（二）“一裁两审”体制已难以适应劳动争议处理工作发展的要求
首先，劳动争议仲裁委与法院是两个性质不同的部门，前者是依据《劳动法》和《企业劳动争议处理条例》成立的，依法对劳动争议案件行使“仲裁权”的专门机构，它不享有审判权，审判权只有法院才能依法行使。从国际惯例和我国《仲裁法》看，仲裁机构一般是以第三人身份存在的。顾名思义，“仲裁”就是“居中裁决”，它就各方当事人之间的纠纷，以其专业和法律知识作出判断和裁决，虽然“裁决”具有法律效力，但并不是以国家意志直接干预社会纠纷，因此不等同于法院所作的“判决”。那么由两个不同性质的机构就同一争议先后进行处理，在法律体系上很难顺畅。
其次，劳动争议案件大多争议标的小，案情较简单，本不需要通过复杂程序即应得到解决，但按照“一裁两审”体制，每个案件都可以经过仲裁程序和两审诉讼程序才能终结，这势必造成当事人诉讼成本的增加，并要花费很长时间，不能体现方便当事人原则，也不利于及时解决纠纷。另外，根据最高人民法院的要求，法院审理劳动争议案件，应当组成合议庭。因此，不论案件争议标的多小、案情多简单，都要由合议庭审理，无形中造成了法官人力资源的浪费。
再者，由于劳动仲裁委和法院是互不隶属的两个机构，因此最高人民法院在对原劳动部《关于法院审理劳动争议案件几个问题的函》的答复意见中指出，法院审理不服仲裁决定的劳动争议案件，不能在判决书、裁定书或调解书中对仲裁决定做出维持或撤销的评价性判断，而只能就案件本身重新做出自己的判断和处理。笔者认为，立法者在设定“一裁两审”模式时主要有两方面考虑：一是诉讼作为国家意志干预、解决社会纠纷的最后救济途径或手段，必然要使劳动争议最终能够通过法院诉讼得以解决；二是通过诉讼程序对仲裁程序加以必要的监督(主要是在执行程序中的监督)。
第四，在实践中反映出，劳动仲裁委的裁决权未能受到有效监督。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件诉讼当事人问题的批复》(法〈经〉复[1988]50号)，以及劳动保障部《关于劳动争议仲裁委员会不当行政被告的通知》(劳社劳资司函[1998]2号)的精神，如果仲裁委在处理案件过程中有不当之处，当事人对处理结果不服的，只能以对方当事人作为被告；而且仲裁委又不作为行政诉讼的被告人，从行政诉讼体制上不能对仲裁委进行法律制约。由此则出现了制约机制中的空白点。应该说，随着社会主义市场经济体制的完善和发展，“一裁两审”模式将越来越不能满足法制化、专业化的要求。
（三）缺乏专门的处理程序立法
一般所说的“一裁两审”模式，也只是从《劳动法》第83条和《企业劳动争议处理条例》第30条，以及《民事诉讼法》关于法院审理民事案件实行两审终结的规定推论出来的。但是，《劳动法》作为法律，《企业劳动争议处理条例》作为法规，没有就劳动争议仲裁委和法院之间处理争议如何具体衔接做出明确规定。目前只有2001年4月30日开始施行的最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(法释[2001]14号)，对相关程序衔接问题做出规定。但司法解释毕竟要根据法律才能做出，没有法律依据的司法解释也必然会存在一些难以克服的问题。而《劳动法》是一部实体与程序兼容的法，主要的还是实体方面的规定，该法中对程序问题做出的少量规定，不能适应劳动争议处理工作的长远要求。
三、对完善我国劳动争议处理体制的几点建议
（一）加强劳动监督特别是劳动监察，减少劳动争议的发生
这虽然是劳动争议处理体制之外的问题，但所谓“开源节流”，从源头入手对劳动争议处理体制改革来说是不可忽视的。
县级以上各级人民政府劳动行政部门要切实履行职责、行使职权。一是要加大力度宣传国家劳动方针政策和劳动法律、法规、规章，督促单位和劳动者贯彻执行；二是要对单位和劳动者遵守劳动法律、法规、规章情况进行监督检查，依法纠正和查处违反规定的行为；三是要对劳动监察人员进行培训和监督。
（二）改善和加强劳动调解制度，拓展劳动争议解决的渠道
在当今社会，重视调解制度功效的发挥是很有必要的。在调解组织上，要构建多元化、多层次的调解机构体系，充分发挥企业的调解委员会、社区的人民调解员、劳动行政部门等的作用，在仲裁、审判过程中也应广泛应用调解方式；在程序上，在利用调解方式的灵活性、便利性等特点之外，还应重视操作的规范化，特别是在较专门化、正式性的调解中，应加强程序性建设，制定科学、规范的程式，以保障调解的公正性；在调解的效力方面，在组织和程序方面得以保障的基础上，应赋予一些专门性、规范化机构调解结论以法律效力，当事人自愿接受的调解协议符合法定条件的，必须执行，不能轻易反悔；确有必要的，也可以启动法院对调解结果的监督程序。
（三）从立法上解决劳动争议仲裁委的组织机构、人员编制和法律地位问题
1、确立“只裁不审”模式
出台《劳动争议仲裁委员会组织法》或《劳动争议仲裁法》，成立实体性的劳动争议仲裁委。这样有利于保持劳动仲裁委区别于法院、《仲裁法》意义上的仲裁委员会和行政机关的特点，形成与社会发展需要相适应的专门处理劳动争议的体制。法院不再承担劳动争议的处理工作，由劳动争议仲裁委负责处理劳动争议，并实行“一裁(或两裁)终局”制。这样既方便当事人快速解决纠纷，又解决了劳动仲裁委与法院之间的衔接问题，同时也节省了当事人的诉讼成本和法官人力资源；也容易确立有效的监督制约机制。
2、确立“只审不裁”模式
修改《人民法院组织法》，成立专门的劳动法院或劳动法庭。这样意味着要撤销劳动争议仲裁委，借鉴德国劳动法院模式，将劳动争议的处理完全纳入诉讼程序。应该说，这样也有利于解决方便当事人诉讼、确立有效的监督制约机制的问题，并且符合诉讼是国家意志干预、解决社会纠纷的最后救济渠道或手段的精神。
3、确立“或裁或审”模式
修改《仲裁法》，将劳动争议仲裁委纳入《仲裁法》调整范围，实行 “双轨制”。目前比较普遍的观点是“裁审分轨、各自终局”。所谓“裁审分轨、各自终局”，是指劳动争议发生后，当事人可以自愿选择，或向劳动仲裁机构申请仲裁，或向人民法院提讼，申请仲裁则不得再行；劳动仲裁两裁终局，对一裁裁决不服可以向上级仲裁机构申请复议，向人民法院的则按民事诉讼程序两审终审。这种模式既避免了“一裁两审”造成的在处理体系上不顺、不方便当事人及时解决纠纷问题，又尊重了当事人选择处理渠道的意愿，还符合了国际惯例和我国《仲裁法》规定的精神。
笔者认为，这一模式应是我国劳动争议处理体制改革的理想选择。“仲裁前置”、“一裁两审”模式的弊端前文已经作过论述。仲裁和诉讼两种途径各有其特点，通过双轨制将两者合理分开，同时赋予当事人以自由选择权，一则可以分流劳动争议案件，减轻劳动仲裁机构和法院各自的工作压力；二则对于不属于劳动仲裁受理范围的劳动争议，当事人可以直接向法院寻求及时的救济；再则，这也增强了劳动仲裁的权威性，有利于提高效率、降低劳动争议解决的成本。两裁终局的理由在于，劳动仲裁兼有行政性和司法性，是一种具有独立法律地位的争议解决机制，实行两裁是为了维护仲裁的公正、增强对当事人权益的保障，而终局则是基于其司法性和不可诉性。
实行“裁审分轨、各自终局”制相应需要一系列改革。首先，要在立法上全面确立这一制度，制定完善的劳动仲裁法，县区、地市和省级政府甚至中央不但要建立劳动仲裁机构，还要提高仲裁机构的独立性，规范其职责、权限，健全仲裁程序，体现三方原则，完善仲裁员选任制度，特别是借鉴民商事仲裁制度的成功做法。只要作到机构独立、程序保障、高素质人员配备及有效监督，劳动仲裁两裁终局是完全可行的。其次，在劳动审判方面，在立法上应解决民法与劳动法的实体法上的适用困难，对民事诉讼法上不适应的地方也作出协调、梳理；在审判组织上，根据我国国情和现行司法制度，兼考虑劳动争议处理机制中三方原则的要求，在人民法院民事审判庭内设立专门的劳动庭是较为合适的选择。将劳动庭置于民庭中是因为劳动审判适用民事诉讼程序，而不同于刑事和行政审判有各自专门的诉讼程序；而现行的“大民庭”实际包括民事、经济和知识产权庭，增加劳动庭符合劳动审判的特殊性和专门化要求。另外，在劳动庭的组成上也应有别于其他民事审判庭，以熟悉劳动法的专业法官作为审判员，同时吸收来自职工方和用人单位方的陪审员。这样，既符合民事诉讼法中的人民陪审员制度要求，又符合劳动争议处理机制中的三方原则要求，而且，劳动审判庭中的人民陪审员的选任可以直接利用劳动仲裁制度中的资源，有效而又便利。
虽然在实行“或裁或审”制中可能会遇到两方面的问题：一是当事人在主观上基于传统认识，对于法院的权威性比较认可，而对于仲裁委的权能了解不清，再加上我国劳动合同制度仍不规范，当事人在合同中往往不约定仲裁条款，所以会出现仲裁委相对案件量小，而法院受案压力加大的现象；二是在劳动争议仲裁员还未真正达到资格化、专业化的情况下，其自身的业务素质和职业素质还不能完全适应一裁终局的要求。但是可以通过强化职业规范和加强培训及一系列配套制度的建立来解决。
（四）出台专门的程序性法律
国家应该制定一部《劳动争议处理法》，以规范劳动争议处理中的具体程序问题，并在实践中逐步形成与之相配套的司法解释。由于大量的劳动保障方面的规范文件是部颁规章、地方政府规章，甚至是地方行政职能部门的政策性文件，而且这些规定又缺乏体系性、稳定性和普遍性、约束性等法律规范的特性，在适用时容易产生混乱和矛盾，所以应当在《劳动争议处理法》中，对处理劳动争议如何适用规范及所适用的规范层级做出明确规定。
（五）制定《劳动合同法》或在统一的《合同法》分则中增加关于劳动合同的章节
统一规范劳动合同争议的处理原则、基本制度和具体情形处理条文。只有这样，才能真正做到处理劳动争议时有法可依。在制定相关规范时应当以《劳动合同法》为基础，由具有解释权或修订权的部门来完成，以保证法律的严肃性和权威性。
（六）对各级劳动争议仲裁机构进行改革
1、劳动争议仲裁机构实体化
将其从劳动保障行政主管部门独立出来，成立劳动争议仲裁局，充分行使国家授予的依法仲裁权，其人、财、物自成一体，实行地方财政差额拨款，独立核算。
2、仲裁人员专业化
由于仲裁机构实体化后，仲裁人员可以做到相对稳定，根据劳动争议工作量的大小，配足专兼职仲裁员，保持工作的连续性，有利于仲裁人员的学习和培训，有利于办案质量的提高。
3、可聘用专职书记员
逐步提高仲裁庭庭审记录质量，其工作职责包括证据交换记录、调查笔录、庭审记录、档案整理、归卷等。
参考文献：
[1]《中华人民共和国劳动法》（1994年7月5日第八届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过，1994年7月5日中华人民共和国主席令第28号公布，自1995年1月1日起施行）
[2]原国家劳动部《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》（劳部发「1995309号）
[3]最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释「200114号）
[4]《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》（自1993年8月1日起施行）
[5]《中华人民共和国仲裁法》
[6]最高人民法院对原劳动部《关于法院审理劳动争议案件几个问题的函》
[7]最高人民法院《关于审理劳动争议案件诉讼当事人问题的批复》(法〈经〉复[1988]50号)
[8]劳动保障部《关于劳动争议仲裁委员会不当行政被告的通知》(劳社劳资司函[1998]2号)
关键词：劳动争议处理体制；缺陷现状；争议分类；裁审分离；完善方式
一、劳动争议理论概述介绍
劳动关系当事人之间因劳动的权利与义务发生分歧而引起的争议，又称劳动纠纷。其中有的属于既定权利的争议 ，即因适用劳动法和劳动合同、集体合同的既定内容而发生的争议；有的属于要求新的权利而出现的争议，是因制定或变更劳动条件而发生的争议。
二、我国现行劳动争议实施现状分析
1、劳动争议调解是指调解组织受理争议案件后，按照相关法律法规，以中间人的身份进行斡旋，促使争议当事人双方相互谅解，达成合意的一种争议解决方式。根据《劳动法》和《企业劳动争议处理条例》的规定，我国劳动争议的调解仅是指设在用人单位内部的劳动争议调解委员会进行的调解。在《劳动争议调解仲裁法》实施后，企业劳动争议调解委员会仍将是劳动争议调解的主要组织。企业劳动争议调解委员会由职工代表、用人单位代表和工会代表组成。但实践证明，这样一种劳动争议调解组织设置在现实中面临着一些问题，致使调解没能发挥应有的作用。
2、处于企业内部使调解委员会地位尴尬。在我国，由于调解委员会设立在企业内部，其活动经费、办公场所、人员配备都是由企业行政决定的。在经济上、人事上都受制于用人单位，致使这种相对独立性的地位仅仅是停留在表面层次，因此调解委员会的工作难免带有用人单位行政色彩，丧失劳动者当事人的信任。还有调解协议不具有法律强制性。成功的调解包括两个方面：一是争议双方能够达成真实、自愿的调解协议；二是调解协议能够得到有效履行。调解委员会是企业内部机构，在其主持下达成的协议只能靠当事人自觉遵守而没有强制执行的效力。
三、现行劳动争议处理体制中存在的问题
1、实行过程中限制了当事人诉权的行使权利
首先，仲裁是一种非行政、非诉讼的纠纷解决方式，自愿原则是仲裁的一个重要原则，即是否启动仲裁程序由当事人自主决定、自由选择，这是当事人对自身实体权利的处分。现行模式以劳动争议仲裁作为劳动争议诉讼的前置程序，实质上限制了当事人的诉权，当事人不得不耗费时间和金钱获得一纸仲裁裁决书后，才能站在审判庭上主张受到伤害的劳动权益，这显然是对当事人自由意志的不当限制，不利于对当事人劳动权益的保护。最后，根据司法最终解决的原则，当事人向法院直接关系到其劳动权益能否得到实现。而仲裁是诉讼的前置程序，一旦仲裁委员会由于主观认识上的原因将本应受理的劳动争议拒之门外，则人民法院也不能立案受理，这就在实质上剥夺了当事人的诉权的行使，使劳动者的权益不能通过公力救济的方式获得保护。
2、调解组织的作用弱化缺乏法律效力
首先，我国劳动争议调解委员会是用人单位按规定在本单位内部设立的机构，由职工代表、用人单位代表、用人单位工会代表等人员组成。其次，劳动争议调解属于一种民间调解， 是非强制性的， 调解协议的达成完全靠当事人的自愿，调解协议的执行也是靠当事人自觉履行。《劳动法》第80条第2款规定：“劳动争议经调解达成协议的，当事人应当履行。”如果不履行调解协议怎么制裁，法律没有规定。所以造成调解协议没有任何法律约束力， 调解及时化解矛盾的作用难以发挥，调解成了多余的一道程序，调解的严肃性和权威性难以体现。
3、劳动仲裁和劳动诉讼在法律适用上不够统一，在制度上缺乏衔接
【1】仲裁和诉讼在适用法律上的混乱。我国目前的劳动争议仲裁机构具有双重性质，即准司法性和行政性，在进行仲裁时必须适用劳动和社会保障部制定的行政规章和其他规范性文件，而人民法院在审理劳动争议案件时主要适用相关的法律、法规和最高人民法院的司法解释，仅将劳动和社会保障部颁布的行政规章和其他规范性文件作为参照。
【2】仲裁和审判之间缺乏衔接。现行法律虽然设计了一裁两审、保证依法正确处理劳动争议的体制， 但对两机关在具体工作的联系上却没有明确的规定， 事实上难以真正达到制度本身所预想的效果，这既造成了审判资源的浪费， 又侵害了当事人的利益， 还影响了行政与司法机构的形象。
四、对完善我国劳动争议处理体制的几点建议
1、加强劳动监督特别是劳动监察
这虽然是劳动争议处理体制之外的问题，但所谓“开源节流”，从源头入手对劳动争议处理体制改革来说是不可忽视的。
县级以上各级人民政府劳动行政部门要切实履行职责、行使职权。一是要加大力度宣传国家劳动方针政策和劳动法律、法规、规章，督促单位和劳动者贯彻执行；二是要对单位和劳动者遵守劳动法律、法规、规章情况进行监督检查，依法纠正和查处违反规定的行为；三是要对劳动监察人员进行培训和监督。
2、改善和加强劳动调解制度
在调解组织上，要构建多元化、多层次的调解机构体系，充分发挥企业的调解委员会、社区的人民调解员、劳动行政部门等的作用，在仲裁、审判过程中也应广泛应用调解方式；在程序上，在利用调解方式的灵活性、便利性等特点之外，还应重视操作的规范化，特别是在较专门化、正式性的调解中，应加强程序性建设，制定科学、规范的程式，以保障调解的公正性；在调解的效力方面，在组织和程序方面得以保障的基础上，应赋予一些专门性、规范化机构调解结论以法律效力，当事人自愿接受的调解协议符合法定条件的，必须执行，不能轻易反悔；确有必要的，也可以启动法院对调解结果的监督程序。
3、从立法上解决组织机构、人员等问题
【1】确立“只裁不审”模式
出台《劳动争议仲裁委员会组织法》或《劳动争议仲裁法》，成立实体性的劳动争议仲裁委。这样有利于保持劳动仲裁委区别于法院、《仲裁法》意义上的仲裁委员会和行政机关的特点，形成与社会发展需要相适应的专门处理劳动争议的体制。
【2】确立“只审不裁”模式
修改《人民法院组织法》，成立专门的劳动法院或劳动法庭。这样也有利于解决方便当事人诉讼、确立有效的监督制约机制的问题，并且符合诉讼是国家意志干预、解决社会纠纷的最后救济渠道或手段的精神。
4、出台专门的程序性法律
国家应该制定一部《劳动争议处理法》，以规范劳动争议处理中的具体程序问题，并在实践中逐步形成与之相配套的司法解释。由于大量的劳动保障方面的规范文件是部颁规章、地方政府规章，甚至是地方行政职能部门的政策性文件，而且这些规定又缺乏体系性、稳定性和普遍性、约束性等法律规范的特性，在适用时容易产生混乱和矛盾，所以应当在《劳动争议处理法》中，对处理劳动争议如何适用规范及所适用的规范层级做出明确规定。
5、对各级劳动争议仲裁机构进行改革
【1】劳动争议仲裁机构实体化
将其从劳动保障行政主管部门独立出来，成立劳动争议仲裁局，充分行使国家授予的依法仲裁权，其人、财、物自成一体，实行地方财政差额拨款，独立核算。
【2】仲裁人员专业化
由于仲裁机构实体化后，仲裁人员可以做到相对稳定，根据劳动争议工作量的大小，配足专兼职仲裁员，保持工作的连续性，有利于仲裁人员的学习和培训，有利于办案质量的提高。
【3】可聘用专职书记员
逐步提高仲裁庭庭审记录质量，其工作职责包括证据交换记录、调查笔录、庭审记录、档案整理、归卷等。
总结：目前我国经济飞速发展、劳资纠纷不断增多的实际情况，我们迫切地需要建立一套行之有效的争议制度，以便能更好地解决劳资纠纷、维护当事人的合法权益，进而能真正发挥法律稳定社会秩序、促进经济发展的作用。
参考文献
1、陈协平、关于进一步完善我国劳动争议处理制度的思考、金陵科技学院学报、 2012年01期
2、孙桂中、我国劳动争议处理体制现状及改革目标、技术经济与管理研究、2007年第03期
[关键词]：劳动争议劳动争议种类受理
在社会主义市场经济体制下，在劳动用工上，体现的是双向选择，劳动者作为自身劳动力的所有者进入市场谋求和选择职业，其目的是得到丰厚的生活资料，以体现价值的最大化，而用人单位作为生产要素的所有者进入市场，寻求获得素质好且廉价的劳动力，以保障低成本、高效益，追求的是利润的最大化。劳动关系主体双方在根本利益一致的基础上产生了各自的具体利益不一致性，而这种不一致性协调不好就会发生劳动争议。因此，随着社会的发展，劳动争议案件呈上升趋势，如何理顺好解决好劳动争议案件，是摆在我们面前现实问题，在审判实践中，会遇到这样那样的问题，笔者就目前已颁布的有关法律法规，结合实践中遇到的问题，浅谈自己的一些看法和认识。
一、劳动争议概念。
所谓劳动争议，是指劳动关系当事人即劳动者与用人单位之间因劳动权利、义务的争执引起的纠纷，是基于劳动关系发生的，简言之，就是劳动者与用人者（单位）间就劳动合同的执行、变更、履行、终止、解除所发生的纠纷。劳动争议在世界各国都普遍存在，且只要劳动领域中存在利益的不同，这种因不同利益要求而引起的冲突便将继续存在下去。在我国，随着改革的日趋深入，劳动者与用人单位之间因劳动问题引发的纠纷也越来越多。二十世纪九十年代以来，我国先后颁布施行了《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》（以下简称《条例》）、《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）、《中华人民共和国仲裁法》（以下简称《仲裁法》）等法律法规，国务院劳动行政部门根据法律法规的授权制定了有关规章，最高人民法院根据审判实践的需要出台了一系列司法解释。这些法律法规、规章和司法解释，对劳动争议的妥善解决，平息劳动争议当事人之间的纠纷，保护劳动者和用人单位的合法权益，规范劳动力市场秩序，维护社会稳定具有重要的意义。
二、劳动争议的种类。
由于《劳动法》起步较晚，所以劳动争议案件在90年代才有一些上升，特别是《劳动法》实施后，劳动争议案件才逐步被人们认识和重视。为此，最高人民法院审判委员会于2001年3月22日第1165次会议通过了《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（简称《解释》），专门对劳动争议案件的立案审查、受案范围、适用法律等问题作了明确的规定，为人民法院受理和审理劳动争议案件提供了依据。劳动争议案件的内容广泛，类型较多，归纳起来可分为五种：一是去职纠纷，指用人者（单位）开除、除名、辞退劳动者或劳动者辞职、自动离职发生的争议；二是管理纠纷，指用人者（单位）行使对企业和劳动者的管理权时，给予劳动者行政处分，被处分者不服而发生的纠纷；三是待遇纠纷，因执行国家及单位自身的有关工资、保险、福利、养老金、医疗费、培训及劳动保护等规定发生的争议；四是劳动合同纠纷，因履行劳动合同发生的争议，包括合同的变更、履行、解除、终止及合同效力的确认等；五是其他劳动争议案件，如关于女工和未成年人特殊保护而发生的纠纷，以及依照《劳动法》和《条例》处理的其他劳动争议案件。
三、人民法院对劳动争议案件的受理。
劳动争议案件的受理，涉及多方面的政策、法律关系，处理是否得当直接影响当事人诉权的保护，对这类案件正确及时的审理，也直接影响司法审判社会效果的实现，因此劳动争议案件的立案受理显得尤其重要。根据有关法律、法规规定，笔者认为对劳动争议案件受理应注意以下六点：
（一）确定管辖法院。
《条例》第十七条第一款规定：县、市、市辖区仲裁委员会负责本行政区域内发生的劳动争议；第十八条规定：发生争议的企业与职工不在同一个仲裁委员会管辖区的，由职工工资关系所在地的仲裁委员会处理。这与《民诉法》规定相近，也即是说，劳动争议案件应由向职工发放工资的单位所在地人民法院管辖。这是地域管辖所遵循的原则，而在级别管辖上，《条例》第十七条规定的应由基层人民法院作一审受理；对当事人不服省、市劳动争议仲裁裁决而提讼的，或人数众多、主体特殊如集体劳动争议、三资企业、有涉外因素等，或法律关系复杂、有重大社会影响的案件，一般由中级人民法院作一审受理为宜，其依据为最高人民法院《关于当事人对仲裁协议的效力提出异议由哪一级人民法院管理问题的批复》（法释[2000]25号）中答复，该答复规定：“……当事人协议选择国内仲裁机构仲裁后，一方对仲裁协议的效力有异议请求人民法院作出裁定的，由该仲裁委员会所在地的中级人民法院管辖。当事人对仲裁委员会没有约定或约定不明的，由被告所在地的中级人民法院管辖”。
（二）诉讼主体资格合格和明确。
劳动争议案件的主体即劳动争议诉讼的当事人，即因劳动实体权利义务产生纠纷以自己的名义进行诉讼，并受人民法院判决约束的利害关系人。因此，劳动争议案的诉讼不同于一般的民事诉讼，在审判实践中，对诉讼主体的确定，应具备三个条件：（1）以自己的名义进行诉讼；（2）案情有直接的利害关系；（3）受人民法院判决约束。针对诉讼主体的确定，主要有以下几种情况：
第一，劳动争议的双方当事人均对劳动仲裁委员会作出的仲裁不服的，依法向同一法院的诉讼主体如何确定的，对此法律界有两种不同观点：一是双方当事人可互为原告和被告，如果被告以诉讼请求与原告诉讼请求形成反诉，就列为反诉原告和反诉被告，另一种是当事人双方不服劳动争议仲裁委员会作出的同一种裁决，均向同一人民法院的，先的一方当事人为原告，但对双方的诉讼请求，人民法院应当一并作出裁决，前者，如将双方当事人的互相列为原、被告或将先行的一方当事人列为原告，后的一方当事人列为被告，这既不利于诉讼，也不利于保护被告一方当事人的诉讼权利和实体权利。但若要对此情况下的诉讼主体作出明确具体规定，仅靠有限的条文是难以穷尽实践中的种种情况的，而且难免有挂一漏万之弊，而后者旨在充分保护劳动争议案件双方当事人合法权利，因此，《解释》依照民事诉讼法的规定，作出上述明确规定，但至于在每个具体案件中如何列诉讼主体，可视具体情况来确定。
第二，劳动者因用人单位与其他单位合并或分立而发生的劳动争议案件，诉讼主体如何确定的问题。按照《民法通则》第44条之规定，企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担，根据民事权利义务相一致的原则，《解释》第十条规定，有人单位与其他单位合并的，合并前与劳动者发生的劳动争议，由合并后的单位和劳动者为诉讼当事人；用人单位分立为若干单位的，其分立前与劳动者发生的劳动争议，由分立后的实际用人单位和劳动者为诉讼当事人。但在劳动者因用人单位分立为若干单位，而使其承受劳动合同权利义务的单位不明确的情况下，即劳动者因用人单位分立为若干单位，而没有了实际用人单位时，以分立后的各个单位和劳动者为劳动争议案件的诉讼当事人。
第三，因用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，而使得与原用人单位及劳动者发生诉讼时，诉讼当事人的确定问题，针对审判实践中发现的不同情况，依照《民法通则》和民事诉讼法的有关规定，对此诉讼主体问题有三种情况，一是对用人单位因招用尚未解除劳动合同的劳动者，原用人单位与劳动者发生的劳动争议，根据劳动法的规定，原用人单位与劳动者应为劳动争议案件的当事人，新的用人单位与原用人单位因不具有任何法律关系，所以原则上不列为当事人。为便于诉讼和劳动争议案件的审理，法院可以视具体情况将新的用人单位列为第三人；二是原用人单位以新用人单位侵权为由而向人民法院的，原用人单位和新用人单位为当事人，但因该侵权之诉是因新的用人单位招用与原用人单位尚未解除劳动关系的劳动者而引起的，劳动者为前侵权诉讼的诉因，法院为便于案件的审理，可以列劳动者为第三人；三是原用人单位以新的用人单位和劳动者共同侵权为由向人民法院，根据民法通则和民事诉讼法的规定，新用人单位和劳动者列为共同被告。
第四，劳动者在用人单位与其他平等主体的承包经营期间，与发包方或承包方发生劳动争议后诉讼当事人的确定问题。在实践中，因企业承包形成的劳动合同关系有三种情况，一是劳动者与发包方有劳动合同关系，与承包没有，劳动者与承包者和发包方一方或双方发生的劳动争议，发包方作为劳动合同的相对人，列为当事人，而承包方虽未与劳动者订立劳动合同，但其作为实际用工主体和受益人也应列为案件当事人；二是劳动者与发包方和承包方都有劳动合同关系，无论发包方是否为实际用人单位，承包方与发包方均要作为当事人参加诉讼。三是劳动者与发包方解除了劳动合同，而与承包方单独重新订立劳动合同发生的劳动争议，承包方与劳动者为当事人，发包方不再列为当事人。
除上述四种应注意情况外，还有与劳动者订立劳动合同单位与实际用人单位不一致，或用人单位难以确定，或订立合同的单位与作出处理的单位不一致的具有利害关系的单位均应列为当事人；在诉讼过程中，原用人单位名称变更，以变更后的单位为用人单位停薪留职下岗待业，企业内离退休人员被其他单位聘用发生争议的，以聘用人单位为一方当事人，与原用人单位有利害关系的，应通知原单位为第三人参加诉讼；劳动者死亡的由其法定继承人参加诉讼，挂靠企业的职工发生劳动争议，应将被挂靠企业和挂靠企业列为共同当事人。
（三）时效审查。
《劳动法》第八十三条和《条例》第三十条规定：劳动争议当事人对裁决不服的，自收到裁决书之日起十五日内，可向法院，期满不的，裁决书即发生法律效力，另一方当事人可申请法院强制执行。也就是说，劳动争议案件的时效规定不同于《中华人民共和国民法通则》第七章“诉讼时效”的规定，当事人应在15日内作出是否的决定，但是笔者认为如果确有不可抗拒的事由，也应适用民事案件“时效中止”的规定，当事人在障碍消除后申请顺延期限的，应当予以考虑，否则不利于对当事人合法权益的保护，也有悖于法与理。
（四）裁决的劳动争议纠纷属于劳动权利义务的争议。劳动争议的内容在前文已阐述，在此不再累述。
（五）法院受理劳动争议案件应以劳动仲裁为前置程序。
《劳动法》第七十九条和《条例》第六条规定：争议发生后，当事人应当协商解决，不愿或协商不成的，可向本企业调解委员会申请调解，调解不成的，可向仲裁委员会申请仲裁，当事人也可直接申请仲裁，对仲裁裁决不服的，可以向人民法院。即是说，劳动争议遵循调解自愿原则，但调解不是必经程序，仲裁程序则是必经程序，不服裁决的，方可进入诉讼程序。但对是否必须要经过劳动仲裁委员会作出实质性处理的问题，理论界与司法界认识不尽一致，一种意见认为是必经程序，另一种意见认为不是必经程序，根据《劳动法》第79条和最高院（98）24号批复的规定精神，对若干问题进行的规定，劳动争议案件经劳动争议仲裁委员会仲裁是提讼的必经程序或前置程序。为此，《解释》针对实践中劳动争议仲裁委员会对当事人的仲裁申请作出的不予受理的书面裁定，决定或者通知等情况分别作出了相应的规定，同时还特别强调的是，不属于劳动争议案件的几种情况：（1）雇主与雇员之间因劳务报酬、人身损害赔偿等发生纠纷，属于一般民事纠纷，不应按劳动争议案件处理。（2）某一事项虽在劳动合同中有约定，但该事项与劳动权利义务没有关系，因该事项发生的争议不属劳动争议。（3）某一事项虽在劳动合同中有约定，该事项与劳动权利义务也有一定联系，但另有单行法调整；（4）企业与职工出售住房发生的争议不属劳动争议；（5）虽然属于劳动争议，但另有单行法专门调整的应由专门法院受理。如船员劳务合同纠纷；（6）因留用察看处分发生的争议不属劳动争议；（7）职工违反计划生育政策、被企业给予一般行政处分，如警告、记过、降级、撤职等发生争议的法院不予受理，但引起开除和辞退的除外。
（六）书及有关材料齐备并符合要求。书应依照《民诉法》第一百一十条的规定记明有关事项，且应附有劳动合同、仲裁裁决书等证据材料。特别是庭审改革后，当事人举证责任的加强，原告更应提高对举证的认识，其主张什么权利就应提供相关证据材料予以证实，才符合《民诉法》第六章和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第一、二条的有关要求。
四、人民法院对劳动争议案件的审理。
（一）审理劳动争议案件的实体法适用范围。
人民法院在审理不服劳动仲裁而引发的劳动争议案件时，首先应适用劳动法和有关劳动法律、法规，并且可以参照有关的劳动政策、规章等规范性文件。由于劳动法调整范围过于狭窄，劳动法配套的法规不健全，政策和规章互相冲突，在实践中劳动法规的立法滞后于现行形势，在具体操作上比较模糊和混乱。所以，用人单位制定的规章制度也可以作为审理劳动争议案件的适用证据。
最高法院副院长李国光在《全国民事审判工作会议上的讲话》指出：“用人单位制定的规章制度，如不违反国家法律、法规及有关政策规定，并已告知劳动者的，也可以作为审理劳动争议案件的依据”。由此可见，用人单位制定的规章制度可以作为审理劳动争议案件的依据，但是值得注意的是，适用用人单位的法规依据必须具备三个条件：一是由用人单位作为行政管理机关依法制定，内容必须符合劳动法及有关法律法规。二是必须经过职工代表大会和股东大会、董事会等权力机构或其他相应的民事程序通过。三是必须要明确告知劳动者。
（二）对劳动争议诉讼案件的裁判原则。
由于劳动者与用人单位之间存在着实质上的不平等，而这种不平等一方面是因为劳动力供需状况决定了实质上的不平等。在劳动力严重供大于求的情况下，劳动者宁愿放弃休息、健康、福利等基本的权利出卖劳动力，并且这一切都以一种自愿、自由的平等外衣并以合同的形式在进行着，这种平等只能是形式上的平等，而不是实质上的平等。另一方面劳动力的人身特性决定了实质上的不平等，在排除供需状况的情况下，劳动者和用人单位在劳动力交易过程中也很难平等。在劳动关系建立前，其有权利选择交付劳动力的对象，建立后，这种平等即因劳动力及劳动力附着的人身被支配而改变，双方从形式上的平等走向了实质上的不平等。
由于劳动法律关系的社会属性，对涉讼劳动争议案件，不仅要注意其法律效果，还应注重其社会效果，因此在审理中应遵循：首先优先适用倾斜保护劳动者的裁判规范。国家劳动法、劳动行政法规、劳动地方性法规、劳动规章及规范性文件均是基于保护劳动者的宗旨制定的，在处理劳动争议案件时应当优先适用上述规定。其次，当缺乏上述规定时，则可适用民事法规，如民法通则和合同法的相关规定。再次，在审理中还可适用集体合同的约定，集体合同是工会或职工代表人单位签订的劳动合同，单个的劳动者与用人单位签订的劳动合同约定的权益低于集体合同的约定时，则应按集体合同确定劳动者权益。
五、在实践中存在的缺陷。
1994年7月通过的《劳动法》，是我国颁布的第一部规范劳动关系的基本法律，对规范劳动关系、约束劳动关系双方当事人的行为、保护劳动者的合法权益和促进经济发展和社会进步具有十分重要的意义，但随着社会的不断发展，特别是市场经济的快速发展，我国的劳动关系发生了显著的变化，劳动法中的许多规范性规定已很难适应当前的需要。具体表现为：
1、我国劳动法存在不少缺漏，操作性不强。劳动法共有13章107条，许多方面只是一些原则性、纲领性的规定，难以实施和操作。例如，对于促进就业和工资的调控、劳动安全卫生、职业培训以及社会保险等等都只是提出了一些原则，而缺乏相应的具体实施规范；又如，缺少对企业规章制度与劳动法关系的规范，使企业自己制定的规章制度产生了不少问题；还有劳动法第25条关于用人者（单位）解除劳动合同时既无需提前通知劳动者，也不用支付经济补偿金的规定中，有两项用了“严重违反”、“严重失职”，但何为“严重”没做规定，对劳动者的不利不言自明；再如劳动法规定了就业平等的原则，但相关的法律责任、救济方式、劳动者的补救等都找不到法律依据，劳动者权益的保护状况当然就不可能令人满意。
2、工伤认定不利于保护劳动者。世界各国对工伤认定都实行无过错责任原则，而我国劳动法对此却没有规定，工伤认定主要凭据是1996年劳动部的《企业职工工作保险试行办法》，早已与社会发展不相适应。它规定将十种负伤、致死或死亡的情形认定为工伤，同时也规定了六种情形不属于工伤范围，其中的“蓄意违章”就在实践中多次引起认定的麻烦，成了用人者（单位）逃避责任的一大理由。
3、劳动争议仲裁体制不完善。劳动法对劳动争议仲裁委员会的性质和法律地位、设立和运作的规定都存在着缺陷。劳动法规定，劳动仲裁委员会由企业代表、工会代表、劳动局代表组成，本来是很具代表性，但事实上很多地方的仲裁委员会实际上就是劳动部门“独裁”；劳动法对劳动争议仲裁申诉期的中止、中断和延长缺乏明确的规定，不利于保障处于弱者地位的劳动者的合法权益；劳动法规定提请仲裁期限为六十日，而劳动者由于不谙法律或者对企业仍存幻想，再加上有些劳动仲裁机构因与当地企业的密切关系，对劳动者尤其是外来打工者的仲裁申请压而不理或久拖不决，六十天的期限稍纵即逝。由此，由于仲裁是提讼的必经程序，劳动者就无法行使权，而法律也没有规定在这种情况下，当事人如何采取救济措施。这就造成本是为保护职工的合法权益、发展良好的劳动关系而设置的劳动仲裁，却成了某些用人者（单位）逃避法律责任的武器。对仲裁裁决不服，当事人还可以，这也造成劳动仲裁法律效力比较差，加大了当事人权利救济的成本。
4、劳动法调整范围过于狭窄。各行各业的人士都是劳动者，但劳动法只调整企业中劳动关系双方当事人的争议，这就使得事业单位中具有干部身份的劳动者及公务员产生了劳动争议无法可依的后果。另外，劳动法只受理开除、除名、辞退这三种因涉及解除劳动合同的争议，而八十年代国务院出台的职工奖惩条例中还包含警告、记过、留用察看等几种行政处分，劳动者如果对这几种处分不服，或对职称评定不服，就无以驳斥、无处伸冤。随着市场经济的发展，劳动关系双方当事人的冲突将越来越多，劳动法如此狭窄的调整范围实在是无法调整，对规范劳动关系起着阻碍作用。
5、劳动法配套法规不健全。目前我国虽然制定了调整劳动关系的劳动法，但与之配套的法律法规却几乎空缺，许多涉及到劳动关系运行的重要领域尚无相应的法律予以规范。如劳动法规定的诸多权利需要通过社会保障法来具体实现，但迄今还没有社会保障法和完善的社会保障体系，劳动法规关于劳动者劳动、生活保障的规定显得苍白无力。早在1994年劳动法颁布之际，劳动部就提出了拟相继颁布安全卫生法、社会保险法、职业技能开发法、促进就业法、劳动合同法、集体合同法、工资法、劳动保护法、劳动监察法、劳动争议处理法等十部配套法律的计划，但迄今为止上述法律一部也未出台。
6、规章与政策互相冲突。由于劳动法律不配套，为了适应调整劳动关系的需要，各级劳动部门不得不颁布大量的规章、政策，以弥补劳动法的不足。如《工资协商试行办法》、《劳动力市场管理规定》、《失业保险条例》、《职工基本医疗保险制度》等，但这些规章制度庞杂无章，没有一个统一的标准和运行机制，有种各唱各个调的味道，很不严肃，且效力不够，某些规章还存在与劳动法冲突或互相矛盾之处，因此造成了执行、司法审判中的一些混乱。
六、对如何完善我国劳动法律的几点建议。
我国的劳动法已经不适应市场经济的发展，无法与国际接轨，完善与修订劳动法已成为广大劳动者的热切希望。那么，劳动法如何完善？要完善和健全劳动法，笔者认为有三方面的工作要做：
一是完善现有劳动法律法规的问题。最基本的，应增加能够保护劳动者权益的强制性规定，增加法律制裁和查处劳动违法行为的措施。笔者建议，要完善劳动合同制度，增加有关事实劳动关系的规范，明确与劳动者签订劳动合同是用人者（单位）的义务，完善签订劳动合同的程序，对违约赔偿作出必要限制和规范，增加用人者（单位）违法解除劳动合同行为的法律责任；要增加规定对用人者（单位）故意拖延不与劳动者订立劳动合同、违法解除劳动合同、拖欠克扣工资、拖欠社会保险费等违法行为，实施行政处罚，情节严重的，要追究有关责任人的刑事责任；要完善向用人者（单位）收取就业保证金的制度；要明确劳动部门的责任，并赋予其强制执行权。同时，劳动行政部门应对历年来制定的有关规定进行全面清理，分类编纂，并尽快出台配套的法律和法规，形成完善的劳动法律体系，切实提高劳动者的就业竞争力、弥补大部分劳动者的劣势地位，消除劳动者的后顾之忧。
二是改革劳动争议处理体制或制定独立的劳动争议处理法问题。劳动争议仲裁机构应完全脱离行政机关，建立类似于仲裁机构的劳动仲裁机构；用类似于仲裁法的法律法规规范劳动争议仲裁机构的行为，以保证劳动争议仲裁机构的独立性、公正性、权威性，或者将劳动争议列为仲裁法所规定的仲裁范围；当事人可以申请仲裁，也可以直接；独立的劳动争议仲裁机构作出的裁决立即生效；允许当事人在劳动争议仲裁机构不履行仲裁职责时享有权等。
三是设立劳动法庭或劳动法院的问题。传统上，劳动法属民法范畴，而从实际情况看，劳动者在劳动关系中一般处于听命服从状态，在劳动争议中又往往处于被动抗辩状态，其弱势特点尤为明显。由此可见，劳动关系是一种兼有民事和行政管理特点的特殊法律关系，应受独立的劳动法规范调整，同时受政府、用人者（单位）和劳动者三方协调机制所制约。处理劳动争议应设立独立体现国家、劳方和雇主三方原则的审理程序和方式。
参考文献：
1、《审理劳动争议案件相关规定之我见》，傅明生，2004-03-05中国法院网。
2、《民事诉讼法学》，谭兵，法律出版社，1997年版。
【关键词】劳动关系 争议解决 劳动保障
一、辽宁省劳动关系立法与实施现状
（一）劳动合同领域立法与实施现状
1、完善劳动合同制度
《劳动法》的颁布实施后统一用“合同工”这个名字代替了“固定工”、“临时工”等，用工形式逐步统一、灵活。劳动合同，是劳动者和用人单位确立劳动关系，明确双方权利义务的协议。通过合同约定，可以更好的保障劳动者和用人单位双方在实现劳动过程中合法权益的实现。
2、推行集体合同制度
为形成企业劳动关系自我协调机制，保护劳动者整体的合法权益，我国从20世纪90年代初期开始推行集体合同制度，并在一系列法律法规中做出了明确规定。集体合同制度在建立社会主义市场经济体制过程中，对实现本单位职工劳动权益的整体维护，规范和妥善处理劳动关系，协调稳定职工队伍等方面确实发挥了重要作用。
（二）劳动关系协调领域立法与实施现状
劳动关系三方协商机制是指政府（通常以劳动部门为代表）、雇主和工人之间，就制定和实施经济与社会政策而进行的所有交往和活动。即由政府、雇主组织和工会通过一定的组织机构和运作机制共同处理所涉及劳动关系的问题，如劳动立法、经济与社会政策的制定、就业与劳动条件、工资水平、劳动标准、职业培训、社会保障、职业安全与卫生、劳动争议处理以及对产业行为的规范与防范等。
（三）劳动标准领域立法现状
中国已形成以《劳动法》为核心，内容涉及工时、休息休假、工资、禁止使用童工、女职工和未成年工的特殊劳动保护、劳动定额、职业妇女安全卫生等方面劳动标准体系，并根据经济和社会发展不断调整和完善。《劳动法》、《最低工资规定》、《工资支付暂行规定》和《关于修改的决定》等法律规章，对规范工资分配行为做出了明确规定。 2008年开始实施的《企业职工年休假条例》，填补了《劳动法》实施以来关于年休假规定的空白。《社会保险法》、《工资条例》、《职业技能培训条例》等也在审议、起草和论证过程中；《失业保险条例》、《女职工劳动保护规定》等法规的修订也已经提上了日程。
（四）劳动保障领域的立法现状
《劳动法》对社会保障重点社会保险的有关内容作了指导性规定。例如《劳动法》第三条规定劳动者应享有社会保障的权利：“劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其它劳动权利。”第五条规定：“国家采取各种措施，促进劳动就业，发展职业教育，制定劳动标准，调节社会收入，完善社会保险，协调劳动关系，逐步提高劳动者的生活水平。”
辽宁省部门规章有，《辽宁省城镇企业职工生育保险规定》，《辽宁省农民工权益保护规定》等。
（五）劳动争议处理领域立法现状
1995年颁布实施的《劳动法》确立了我国劳动争议的处理机构和“一调、一裁和两审”的处理程序。2008年出台的《劳动争议调解仲裁法》，对劳动争议处理机制进行了修改和完善，提出了小额、社会保险等方面争议实行一裁终局的新思路，这一新规定不仅缩短了处理劳动争议的时间，符合了劳动争议高效、及时处理的原则，更为当事人节约了诉讼成本，达到便民利民的效果；《劳动争议调解仲裁法》也以法律的形式确立了调解机构的法律地位和调解协议的效力，《劳动人事争议仲裁办案规则》、《劳动人事争议仲裁组织规则》进一步弥补了《劳动法》中的不足，进一步完善了劳动争议处理机制。
二、完善辽宁省劳动关系法律规范的对策
（一）提高辽宁省内企业、职工以及执法部门的法律意识
通过一系列宣传、教育以及培训活动使企业、员工、以及有关执法部门对劳动关系方面的法律法规及政策有一定的了解和认识。首先劳动主管部门可以通过媒体在有关的法治节目中进行宣传有关劳动法和劳动政策的重要性和意义，或请劳动领域的专家做专题讲座，明确讲解新出台的劳动领域的法律法规和政策。其次，可以通过工会在企业内部搞法治宣传活动，或培训活动，对广大员工和相关职能部门进行劳动法律法规及政策的教育，也可以通过辩论赛、演讲赛等形式深入学些劳动政策法规。
（二）进一步完善辽宁省劳动关系立法
1、扩大劳动立法的保护范围
我国《宪法》第四十二条规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”，根据这一精神，任何人不得剥夺公民的劳动权利，无论是劳动关系中的劳动者，还是灰色地带中的劳动者，还是事实关系的劳动者，其合法权益都应当受到我国法律的保护。
结合我国特有的立法模式，政策在调整劳动关系中具有重要作用，因此，建议政府在暂无立法基础的情况下，针对目前劳动关系中存在的问题，如劳务派遣问题、加班工资计发、劳动者离职责任承担等问题，制定相关政策，便于问题的解决，劳资矛盾的调处和劳动关系的和谐。同时，在适用一段时期之后，及时进行立法，用高层次的法律法规来提高政策的合法性，保护相关权利和督促义务的履行。
2、完善劳动保障方面的立法
劳动保障方面的立法急需细化，通过工会的调查问卷可以看出当前我国劳动者的整体幸福感不强，这说明我们的保障立法还不到位。
首先，当务之急是要建立适合进城就业的农民工的社会保障体制；完善灵活就业人员社会保险制度；解决好地区间转移社会保险关系的问题。
第二，要建立不同就业形式人员的参保制度、参保标准、保费增长机制和基础管理办法，强化统一纳入社会保险范围，打破地区限制，实行不同管理形式。切实解决职工老有所养、病有所医、工伤可及时得到医治、失业有缓冲生活保障、生育有保险等切身利益。
第三，建议增加社会保险法律制度的覆盖范围，将公务员、企事业单位职员、个体经济组织成员、未成年人等全部城镇居民均纳入到社会保险体系，根据不同的对象适用不同的险种，如公务员、企事业单位职员适用全部养老、失业、工伤、生育和医疗保险，对个体经济组织成员适用养老、生育和医疗保险，对未成年人适用医疗保险。
3、加大劳动标准体系制度建设
我省各市可以通过制定《集体合同劳动标准细则》来指导我省集体合同的签订情况。通过制定更加细致可行的劳动标准使劳动者的权益得到更实惠的保障。第一，认真落实集体谈判权。将劳动法中企业职工“可以”与企业签订集体劳动合同改为企业“应当”与职工签订集体劳动合同；将《工会法》中的工会“可以”代表职工与企业、事业单位行政方面签订集体合同，改为工会“有权”代表职工与企业、事业单位行政方面签订集体合同。第二，消除就业歧视。我们可以通过细则将《劳动法》中的四种歧视的规定加以扩充，将出身、户籍等明确纳入反对的歧视规定之中。另一方面要加快与之相配套的其它法规的改革，其中主要是加快户籍法规改革步伐，尽快消除因户籍问题产生的对劳动者就业的歧视。第三，改革劳改制度、废除劳动教养。我国的劳动教养制度中被劳教人并未经过法庭判断，只是经过行政程序作出的，因而应该废除。对于劳改制度实行过程中出现的问题应该加以改革。
4、制定更加可行的三方协调机制程序
随着我国主义市场体制的逐步建立和完善，以及加入世贸组织后面临的新的经济环境，劳动争议纠纷呈上升趋势。我国现行劳动争议仲裁制度在改革开放初期的确起过重要作用，但市场经济体制的确立和市场经济的发展，市场劳动关系的复杂化及劳动争议案件的日益增多，原有的带有浓厚计划经济色彩的劳动争议仲裁制度，并不适应今日形势之需要，如强制仲裁、仲裁时效模糊，裁、审机构适用不统一等缺陷日益突出。因此，对于现行劳动争议仲裁制度中偏离仲裁本质属性，与国际劳动争议仲裁制度脱轨，与世界各国通行做法相去甚远的某些缺陷，必须加以改革和完善，以适应我国市场经济体制的建设。扩大仲裁机构受案范围；协调和完善仲裁时效的相关法律规定，明确规定仲裁时效的中止、中断和延长；变革仲裁前置原则为仲裁自愿原则，设立劳动法庭，改革审判方式；劳动仲裁程序要完善、健全，符合处理劳动争议案件的要求。建立和加强仲裁监督机制，人员素质要有充分的保证，人员配置必须符合劳动仲裁程序的要求。
关键词：劳动争议 仲裁范围 仲裁前置程序 仲裁时效
劳动争议是指劳动法律关系当事人关于劳动权利、义务的争执。世界各国普遍存在的社会现象，而且只要劳动领域中存在利益差别，这种因不同利益要求而引起的冲突便将继续存在下去。随着我国经济结构调整步伐的加快以及劳动用工制度改革的深化，劳动争议案件呈现出上升趋势和新的特点。
一、我国劳动争议的现状、特点及客观评价
我国劳动争议的现状及特点：（1）劳动争议数量大幅度增加，仲裁裁决比重加。劳动统计年鉴的资料显示，2003年各级劳动争议仲裁委员会立案受理劳动争议案件22、6万件，涉及劳动者80万人，分别比上年增长22、8%和31、7%，其中集体劳动争议案件1、1万件。全年各级劳动争议仲裁委员会审理结案2、4万件，其中以仲裁裁决结案的95774件，占全年结案的42%。（2）随着我国社会主义市场经济体制的逐步建立和完善，以及加入世贸组织后面临的新的经济发展环境，大量的资金、技术从国际市场流入国内市场，同时国外劳动力也大批涌入，涉外劳动争议的主体的数量不断增多。劳动法律关系日益复杂，劳动争议更趋复杂化新类型争议不断出现。这表现在以下四个方面：一是非公有制劳动争议案件呈上升趋势。二是事实劳动关系主体间的劳动争议增多。三是集体劳动争议大量出现。四是涉外劳动关系主体之间的劳动争议增多。（3）劳动者要求劳动争议能快速解决。由于劳动者素质的提高和法律知识的普及，市场经济体制的逐步建立和完善，大量劳动者打破了铁饭碗，进入了自由劳动市场，劳动者对维护自身在劳动争议过程中的合法权益有了更深刻的认识，他们意识到自己与资方地位的平等性，因此在劳动争议处理过程中更加注重维护自己的辩护权、知情权，甚至在纠纷违反之前的预防劳动纠纷措施的制定中也更强调自己的参与权。而且，由于劳动争议数量和发生频率的不断增多，以及社会生活节奏的不断加快，也必然要求一种能迅速、快捷、低成本解决纠纷的争议处理方式。无论劳动者还是资方，劳动纠纷都不是他们工作的所在，他们需要更多的时间和精力投入到新的物质财富和精神财富的创造中去，因此只有在发生纠纷后，迅速的给纠纷画上一个句号是两方面所迫切需要的。
我国劳动争议仲裁制度的客观评价。1978年7月，国务院颁发了《国营企业劳动争议处理暂行规定》，标志着中断30年的劳动争议仲裁制度得以恢复。近年来，劳动争议处理立法取得了一些进展，国家相继颁布了一些法律、法规和规章制度，如1993年国务院颁发了《企业劳动争议处理条例》（以下简称《条例》），1994年7月颁布的《劳动法》即对劳动争议的处理作了专章规定，原劳动部还于1995年制定了《关于贯彻执行〈劳动法〉若干的意见》（以下简称《意见》），最高人民法院也在2001年颁布了《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）。这些相关规定，为我国劳动争议仲裁制度的建立和发展，提供了法律依据和处理规则。为我国现阶段处理劳动争议采用仲裁方式，界定了受案范围，规定了仲裁程序、仲裁原则、仲裁组织规则和办案规则等。我国现行劳动争议仲裁制度在改革开放初期的确起过重要作用，但市场经济体制的确立和市场经济的发展，市场劳动关系的复杂化及劳动争议案件的日益增多，原有的带有浓厚计划经济色彩的劳动争议仲裁制度，并不适应今日形势之需要，如强制仲裁、仲裁时效模糊，裁、审机构适用法律不统一等缺陷日益突出。因此，对于现行劳动争议仲裁制度中偏离仲裁本质属性，与国际劳动争议仲裁制度脱轨，与世界各国通行做法相去甚远的某些缺陷，必须加以改革和完善，以适应我国市场经济体制的建设和加入WTO后完善劳动法制的需要。
二、现行劳动争议仲裁制度的缺陷
（一）仲裁机构受案范围过于狭窄 。
依照我国现行《劳动法》适用范围界定仲裁受案范围有二个：（1）我国境内的企业及个体经济组织与职工之间发生的劳动争议；（2）国家机关、事业单位、社会团体与本单位建立了劳动关系的职工之间发生的劳动争议。按照《条例》第2条的规定，仲裁受案范围为：(1)因企业开除、除名、辞退职工和职工辞职、自动离职发生的争议；（2）因执行国家有关工资、保险、福利、培训、劳动保护的规定发生的争议；（3）因履行劳动合同发生的争议；（4）法律、法规规定应当依照本条例处理的其他劳动争议。
从仲裁实践来看，我国劳动争议仲裁主要适用于以下三项争议：（1）因企业开除、除名、辞退职工和职工辞职、自动离职发生的争议；（2）因执行国家有关工资、保险、福利、培训、劳动保护的规定发生的争议；（3）因履行劳动合同、集体合同发生的争议。
综上所罗列的劳动争议仲裁机构之受理范围和实践，我国劳动争议仲裁的受案范围过于狭窄，主要体现在以下几个方面：
其一，职工下岗引起的劳动争议。企业改制引起的职工下岗、内退、买断工龄等现象，引起劳动争议的大量产生，这种企业改制过程中产生的各种新型劳动关系，基本上都是推行国家政策过程中的派生物，争议的与政策的规定密切相关，而我国《劳动法》颁布时，并未预计到这些新型劳动关系所引发的争议，更谈不上制定解决的方案。滞后的立法，给劳动争议仲裁处理带来困惑。职工下岗，并未与用人单位解除劳动关系，只是用人单位与职工双方签订的劳动合同内容会随之而发生变化，该种争议还是因履行劳动合同而发生的。
其二，部分事实劳动关系引起的劳动争议。事实劳动关系是指用人单位与劳动者之间无劳动合同又存在着劳动关系的一种状态。目前我国《劳动法》与《意见》在此问题上的规定并不一致，《劳动法》要求建立劳动关系必须签订书面劳动合同，而《意见》第2条和第82条对事实劳动关系持肯定态度，按照《意见》第82条的规定，劳动争议仲裁委员会只受理符合两个条件的事实劳动关系：（1）须是存在事实劳动关系；（2）要符合《劳动法》的适用范围和《条例》的受案范围。实践中大量存在着事实劳动关系，且该种关系常因无书面合同为证据，导致劳动者无法告状，如果《意见》再加以条件限制，显然与劳动法偏重于保护弱势方劳动者权益的立法宗旨相悖。
其三，游离在现行法律规定之外的劳动关系引起的劳动争议。例如，律师与律师事务所因劳动报酬或相关劳动权利义务发生的争议，国家机关、事业单位中既不属于公务员也不属于合同工的劳动者与用人单位发生的劳动权益纠纷。在我国现实生活中，还有大量类似的劳动争议不在现行劳动争议的处理范围之内，导致这部分劳动者在发生劳动争议时，无法可依，合法权益不能受到法律保护。
（二）仲裁前置程序弊大于利。“一调一裁两审”的体制导致劳动争议处理周期过长，成本高，有违劳动争议"及时、有效"的处理原则。
仲裁从其概念的本意上看，是指争议双方当事人自愿将其争议提交给第三人（或机构）作出公正的裁决。自愿性是仲裁的核心原则。在劳动争议中却实行的强制仲裁的原则。这从法理方面来说是缺乏依据的。由于仲裁强制原则的限制，当事人即使不信任仲裁机构的条件下，也必须接受仲裁，否则就丧失了向法院寻求救济的权利。这样的强制性的仲裁，使当事人无法直接行使其意思自治权、直接得到法院的救济，不仅浪费了当事人时间、人力、财力，对缓解法院的审判压力也没有起到良好积极的作用。
“一调一裁二审”程序的体制导致劳动争议处理周期过长，成本高。《劳动争议仲裁委员会办案规则》规定，仲裁庭处理劳动争议案件，应当从组成仲裁庭之日起60日内结案。案情复杂需要延期的，报仲裁委员会批准后可适当延长，但最长延期不得超过30日，而当事人如果不服仲裁的裁决，可在十五日内起诉。《民事诉讼法》规定，一审程序在6个月内审结，有十五日的上诉期限，二审程序在3个月内审结，两审程序均有可以延期的规定。使得劳动争议无法得到及时的解决，增加了当事人的诉讼成本，使劳动者这个弱势地位的群体的权益得不到切实保障。对劳动者来说制度烦琐迫使他们放弃了自己合法的权利，这是劳动争议暗数即劳动者放弃了自己合法权益，不断增加的原因。
关键词：劳动关系；社会关系；法律风险
劳动关系是劳动者与用人单位（包括各类企业、个体工商户、事业单位等）在实现劳动过程中建立的社会经济关系，即用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。当前，随着社会经济的发展、法治社会的推进，国家陆续出台《劳动法》、《劳动合同法》、《就业促进法》、《劳动争议调解仲裁法》、《社会保险法》、《职业病防治法》、《职工带薪年休假条例》等法律法规并相继实施，新的劳动法律体系正在逐步建立完善，对劳动关系的运行规则产生了重大影响，特别是对用人单位劳动关系管理提出更多、更高要求。与此同时，广大劳动者对劳动法律政策的认知理解水平不断提高，劳动者自我意识、维权意识不断增强，作为劳动关系管理主体的用人单位，如若在法律条款的理解和运用上存在偏差，管理不规范，甚至存在不合法管理习惯、放任违法管理等行为，一旦触及到用人管理的“雷区”，就极有可能为日后或将发生的劳动争议埋下风险隐患，防范处理不当轻则影响企业的社会形象和公信度，重则演变为阻碍企业健康发展的危机。
劳动关系可以说涵盖了广大劳动者最基本、最重要、最关注的四大民生问题：就业（劳动合同及期限）、分配（工资待遇）、社会保险（基本保障）及身心健康（休假、工作条件、职业安全等），这也是宪法赋予劳动者最基本的几项权利（《宪法》第四十二条至四十五条）。由此可见，劳动关系的好坏不仅反映企业运行是否健康有序，同时也直接影响各种社会关系的和谐稳定，良好的劳动关系无疑是社会稳定的基石，是和谐社会的基础保证。
一、当前我国劳动关系现状
我国劳动关系状况正随着市场经济体制的深入处于不断变化的过程中，传统计划经济体制下单一、稳定、静止的状态变得更为多样、多变、复杂，并逐渐呈现出关系契约化、主体明晰化、利益清晰化、运行机制市场化等诸多特征。在多种所有制经济形态下多元劳动关系并存、劳动关系主体之间利益冲突不断增多、劳动争议引发的社会问题日益突出的严峻形势下，建立完善符合市场经济体制要求，以劳动法律和政策制度基准、劳动合同管理、纠纷争议处理为主要内容的劳动关系调整机制尤显重要。据劳动仲裁机构的统计数据显示，仅2008年，通过仲裁处理的劳动争议案件达96、4万件（受《劳动合同法》颁布实施影响），虽然近几年数据略有下降，但整体案件数量仍居高不下，其中2010年76、5万件，2011年67万件，集体劳动争议数量持续高位、也时有发生。可以说，劳动争议发生频率是企业劳动关系和谐与否的晴雨表，无论是从数量还是结果来看，对于企业而言当前劳动关系现状不容乐观，大部分劳动争议仲裁裁决结果处于对企业不利的局面，分析原因，一方面《劳动合同法》及相关法律条例的出台更倾向于保护弱势群体一方，为劳动者争取权益提供了充足有力的法律支撑，且劳动者法律意识维权意识也在显著增强，但另一方面，企业不规范不合法的管理方式未能及时转变应是问题的根本所在，疏于管控、管理瑕疵的存在势必会给劳动者提供可诉之机。
可以预见的是，随着市场经济转型的加快以及多种经济成分的进一步发展、就业方式的更加灵活多样，劳动关系将更加复杂多变，利益冲突也日趋显性化，用人单位劳动关系管理必然面临更多更复杂的新问题新困境。但同样也可以预见的是，不管何种形式的劳动关系，无论是事业单位聘用合同制、企业劳动合同制，抑或是劳务派遣用工制、非全日制用工等，只有做到制度体系规范运行、人员管理依法合规、纠纷争议有效控制的全过程管理，严格管控，避开“雷区”，方能达到防范和控制劳动关系法律风险的管理目标。
二、劳动关系全过程管理的基本思路
劳动关系全过程管理的思考来源于法律风险管理的“事前防范、事中控制、事后补救”机制。防范法律风险是劳动关系管理的目标之一，或者说是劳动关系管理的基本要求。劳动关系全过程管理至少应关注以下几方面：
（一）树立劳动关系运行中的管理意识：主体意识、程序意识、证据意识及控制意识。
1、主体意识。劳动关系虽然是企业与劳动者的双方关系，但劳动关系治理的主体在于企业。企业是主导，劳动者的相关行为依附于企业建立的各类规则，劳动者更多只是执行的角色。因此，企业应首先树立劳动关系管理的主体意识，重视日常管理，方能掌控局势、处于主导地位。
2、程序意识。程序意识在劳动关系管理中尤为重要，程序有瑕疵，实体权利或将不予支持；仲裁或审判过程中首先审查的是程序问题其次才是实体问题。最明显的例子是，在用人单位单方解除劳动合同这一行为上，实体条件即用人单位只有在法定情形下才可以单方解除劳动合同（《劳动合同法》第三十九条、第四十条），程序条件是用人单位单方解除劳动合同需要经过法定程序。根据《劳动合同法》四十三条之规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。如果用人单位在单方面解除合同行为中未按法定程序进行，即便符合单方面解除合同的实体条件，解除合同的行为也会被认定为无效。因此，在劳动关系管理过程中，程序意识尤为重要。
3、证据意识。证据是做出裁判的基础和依据，一般原则是“谁主张谁举证”，但在劳动争议中出于对企业规范管理的要求及对劳动者的保护，立法对某些方面的证据进行了举证责任倒置的规定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2002年4月1日施行）第六条规定：在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（2008年5月1日施行）第三十九条第二款规定：劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。这个规定将劳动者客观上无法提供，但是确实应该存在且被用人单位保管的证据的举证责任分配给了用人单位。此类证据很多，例如职工名册、考勤记录、报销凭证、工资表、调度记录、工单等等。对于这些证据，如果牵涉到仲裁请求中的事实部分，劳动者一方均可以请求仲裁庭要求用人单位在指定期限内提供，拒不提供的后果就是承担败诉风险。对于这样的法律规定，用人单位应当具有合理预期，务必通过规范内部管理、建立健全各项制度并切实贯彻落实，例如考勤簿，应当如实记录并留存，如果记录考勤不规范、不准确甚至不记录考勤，则非常有可能承担不利后果。同时需要注意的是，对于证据材料，尽量保留书面文件和原件。
4、控制意识。用人单位与劳动者之间的劳动关系看似平等，实则在劳动关系建立后转变为事实上的隶属关系。用人单位在劳动关系管理上必须建立控制风险的意识，重视用工管理，在招聘阶段应认真审查应聘人员的简历及资格，确保不招用不合格员工，问题员工；在劳动合同履行阶段，审查员工的行为是否符合规章制度，如有违反是否构成严重违反规章制度，对于严重违反规章制度的及时下发解除劳动合同通知书；在劳动合同到期是否需续期前，及时向员工送达续签劳动合同意向书，要求员工根据意向书的规定及时作出回复，避免用人单位陷入被动局面；或在劳动合同即将到期前以支付一个月工资为代价下发解除劳动合同通知书解除劳动合同，避免被迫签订无固定期限的劳动合同。
（二）建立合法的劳动关系规章制度体系并有效执行。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》第十九条：用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。企业在制定劳动规章制度的过程中单方处分了劳动者的权利或者违反了法律法规的规定，则有可能会面临以下几种风险：
1、所制定的规章制度无效，不能作为企业管理的合法依据，也不能作为裁判的有利（用人单位）证据。企业亦不能依据《劳动法》第二十五条第二项“严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的”、《劳动合同法》第三十九条第四项“严重违反用人单位的规章制度的”，解除与劳动者的劳动合同。
2、劳动者获得随时解除劳动合同的权利。《劳动合同法》第三十八条第四项规定，用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，劳动者可以解除合同。
3、企业可能会承担民事责任、行政责任。《劳动法》第八十九条：用人单位制定的劳动规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门给予警告，责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。《劳动合同法》第八十条规定：用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
可见，制定规章制度并不是企业单方面的事，这些规章制度的制定很有可能产生一些法律风险，给企业带来损失。为了防范这种风险，建议企业在制定相关规章制度过程中，一方面应按法定程序吸纳职工代表参与审议，一方面还要注重制度前的合法合规性审查，避免规章制度违法违规现象。
（三）形成劳动关系良性运行的三重保险：事前防范、事中控制、事后补救。
对于企业管理而言，风险防范最主要的工作是事前防范，而不是“事后灭火”。劳动关系法律风险防范亦如此。中国古代关于扁鹊医术的故事很好的阐述了这一道理：魏文王问扁鹊，你们家兄弟三人，都精于医术，到底哪一位最好呢？扁鹊答，长兄最好，中兄次之，我最差。文王再问，那为什么你最出名呢？扁鹊答，我长兄治病，是治病于病情发作之前。由于一般人不知道他事先能铲除病因，所以他的名气无法传出去。我中兄治病，是治病于病情初起之时。一般人以为他只能治轻微的小病，所以他的名气只及于本乡里。而我扁鹊治病，是治病于严重之时。一般人看到我做的是在经脉上穿针管来放血，在皮肤上敷药等大手术，因此才会以为我的医术高明。对应到劳动关系法律风险管理工作而言，事后控制不如事中控制，事中控制不如事前控制。事前控制就是企业自身的免疫系统，能够使企业法律风险防范于未然。当然，一旦出现劳动争议，事中控制得当、事后补救及时，同样也能减少或挽回损失，三个环节形成合力各显神通，共同构成劳动关系良性运行的三重保险。
三、劳动关系管理的“雷区”及防范处理
（一）员工招聘、入职管理及法律风险防范
1、谨防招用与其他用人单位尚存在劳动关系的劳动者。在激烈的市场经济中，企业之间经常展开人力资源争夺战，但是这些行为在法律上是高风险行为，企业应积极防范。企业“挖墙脚”行为侵害了其他用人单位的利益，《劳动合同法》第九十一条对此作了规定，“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。”需要注意的是，如果企业无意中招用了与其他用人单位尚存在劳动关系的劳动者，且对其他用人单位造成了损失，同样应当承担赔偿责任，原因是企业在招用劳动者的过程中有严格审查的注意义务。因此，建立劳动关系之前务必把好招聘审核关。
2、招用前一定要尽如实告知义务。《劳动合同法》第八条规定，用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬以及劳动者要求了解的情况。如果用人单位在招聘中没有履行法律规定的告知义务，就有可能造成合同无效，给对方造成损害的，还需要承担赔偿责任。
3、慎用违约金条款。根据《劳动合同法》第二十二条、第二十三条及第二十五条，只有在以下例外情形下用人单位才可以与劳动者约违约金：用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，与该劳动者订立协议约定服务期；负有保密义务的劳动者违反相关约定。往往企业在某些情况下，为了维护自身合法权益，不得不与劳动者签订违约金条款，但是，为了防范可能出现的法律风险，约定违约金条款时应注意：首先，有选择性的为劳动者技术培训提供出资。此举虽然一定程度上会提高企业的用人成本，但是同时也是违约金条款生效的条件之一。从另一个角度而言，企业为劳动者技术提供出资，有利于提高企业劳动者的素质，同时也能够使双方的权利义务具体化，对企业的发展是有利的。其次，合理约定服务期，依法在服务期协议中约定违约金。最后，对于负有保密义务的劳动者（限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员）违反竞业限制的情形，可以与劳动者签订违约金条款（期限不超过2年），防范其中可能出现的风险，但需要注意的是，此举对劳动者生效的条件是企业应在解除或者终止劳动合同后在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿，经济补偿的标准按双方约定，或按地方条例明确的标准确定。
4、把好劳动合同签订关。《劳动合同法》实施后，用人单位普遍重视劳动合同的签订，但在签订程序的合理性、条款内容的严谨性等方面容易出现一些问题。程序上，要注意的是务必确保先签合同后用工，若员工拒绝签订（续签）合同，应及时采取措施予以控制，以书面形式通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。内容上，在实际工作中非常容易忽视的一个问题是，劳动合同九项基本内容发生变更，特别是劳动者工作内容（岗位）和劳动报酬等核心要素的变更，不及时变更合同，导致一旦发生纠纷，用人单位在举证方面会很被动。较好的做法是在劳动合同文本后增加变更页，如有变化及时更新，确保实际劳动关系与劳动合同约定一致。
（二）在职管理及法律风险防范
1、试用期易发生的问题。试用期是用人单位和劳动者建立劳动关系后为相互了解、选择而约定的不超过6个月的考察期，试用期包括在劳动合同期限中。根据《劳动法》的规定，劳动者在试用期内可以随时通知用人单位解除劳动合同（无需提前通知）。有些用人单位在劳动合同中约定劳动者在试用期解除合同需承担违约责任，这实际上限制了劳动者的解除权，此种约定是侵害劳动者合法权利的行为，在法律上属于无效条款。
根据《劳动法》第二十五条、《劳动合同法》第三十九条，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。法律规定得很清楚，用人单位可解除劳动合同的条件是其必须举证证明劳动者在试用期间不符合录用条件，举证责任在用人单位，因此，对于录用条件及岗位职责的描述、试用期内的考核必须具体而明确。
2、假期管理。假期包括事假、病假、婚假、产假、年休假、探亲假等，相关法律法规都有明确的规定予以保障，但企业也应结合自身实际，制定假期管理规定并在内部公示，而且在日常管理中，还应做好各类请休假流程的审批、假条及相关凭据的保管、了解休假情况并及时采取相关控制措施。
3、员工工资管理。劳动纠纷多起因于工资报酬等经济纠葛，现实中不乏劳动关系存续期间风平浪静、劳动关系解除时各种诸如扣减工资、加班工资、拖欠工资 的“秋后算账”诉求。需要注意的是，依据《劳动争议调解仲裁法》等法律规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，不受1年诉讼时效期间的限制，在劳动关系终止之日起1年内提出即可。因此，对企业而言，工资管理不规范无疑是一颗定时炸弹，只要劳动者在前述期间提出，其与企业建立劳动关系之日起缺位的权益均受保护。
4、员工培训与服务期。《劳动合同法》第22条规定：“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。”《劳动合同法实施条例》第16条进一步指出这里所谓的培训费用是指“有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用”。这意味着：（1）可以与劳动者约定服务期的培训的内容必须是“专业技术培训”，企业通常对劳动者进行的入职培训、管理培训等，不属于可以要求服务期的培训范围；（2）必须是企业为此支付了有凭证的费用，企业内部进行的专业技术培训也不属于可以要求服务期的培训范围；（3）服务期必须是由企业与劳动者另外约定，企业进行了专项技术培训并支付了专项费用并不自然导致劳动者有服务期义务。在实际工作中，要注意的是服务期协议应当在专项技术培训开始前签订，否则，如果培训已经开始而劳动者不同意签署服务期协议，企业将无法要求劳动者赔偿此前已经支出的培训费用；鉴于服务期协议总是与专项技术培训联系在一起，建议将服务期协议与技术秘密保护协议结合使用。
5、商业秘密与竞业禁止。竞业禁止是限制从事某种业务、行为和营业；商业秘密保护是限制对商业秘密的泄漏和使用。前者是通过对劳动者就业和择业的限制来维持用人单位的竞争优势；后者是通过对知识产权采取保密措施来保护用人单位的财产权利。两者的性质不同，适用的对象不同，但又有重合的地方：（1）保密义务的产生基于法律的直接规定，或者基于劳动合同的附随义务，不管当事人之间是否有明示的约定，劳动者在职期间和离职以后均承担保守用人单位商业秘密的义务；而普通劳动者的竞业禁止往往是基于当事人之间的约定而产生的，无约定则无义务。（2）保密义务的存在是没有期限的，只要商业秘密存在，义务人的保密义务就存在，并且这种义务的履行并不需要权利人支付保密费；而竞业禁止的存在是有期限的，在职竞业限制的期限是劳动合同的存续期间，离职竞业限制的期限由当事人约定，并且对于离职后履行竞业限制的劳动者，用人单位还必须支付合理的补偿费。由此可见，竞业禁止条款的适用具有一定的局限性，企业应当慎用，建议将含有保密内容的竞业禁止约定限定在除一般知识、经验和技能之外的合理范围内，使得用人单位真正能够将确实属于自己的商业秘密予以保护。
（三）离职管理及法律风险防范
1、协商解除劳动合同。劳动合同法第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。此条是关于协商解除劳动合同的规定，根据提出解除的主体不同，可以将协商解除分为两种情况，一种是由用人单位提出的解除劳动合同，并与劳动者协商一致解除劳动合同的，另一种是由劳动者提出解除劳动合同，并与用人单位协商一致解除劳动合同的。前述两种情况协商解除的不同在于，前者，即用人单位提出解除劳动合同的，需要依法向劳动者支付经济补偿金，而后者则不需要。
2、劳动者解除劳动合同需要提前通知的情况。《劳动合同法》第三十七条规定：劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动合同法赋予了劳动者单方面解除的权利，且该解除无须任何的理由，但须履行提前通知的义务，对于试用期内的劳动者提出解除，只要提前三天通知即可，对于试用期满的劳动者单方面解除劳动合同，需要三十日书面通知用人单位。需要注意的是，法律虽然规定了劳动者解除劳动合同提前通知的义务，但没有规定劳动者不履行该义务，用人单位可以要求劳动者支付一个月工资作为补偿/替代。如果劳动者没有提前通知用人单位解除劳动合同，该行为给用人单位造成损失的，用人单位可以依据劳动合同法第九十条的规定要求劳动者承担赔偿责任。
3、非因员工过失，企业提出解除劳动合同注意事项。《劳动合同法》第四十条规定，有三种情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。用人单位预告通知解除劳动合同，需要注意的是：（1）医疗期满后，劳动者不能从事原来的工作的，用人单位仍不能解除劳动合同，只有用人单位为劳动者另行安排工作，劳动者仍然不能胜任的，用人单位才可以解除劳动合同。（2）用人单位解除劳动合同有个程序：必须先培训，或者调岗，如还不能满足新的岗位要求，则可以解除劳动合同。（3）需要指出的是，劳动者被证明还不能胜任工作，必须要能证明。为防止在解除劳动合同时发生举证不能的风险，企业需在劳动合同中或在岗位说明书中确定员工的工作量，如果因此而培训员工的，还需要保存相应的培训资料。
4、不得解除、终止劳动合同的条件。根据《劳动法》第二十九条规定，除当事人双方协商一致和依据《劳动法》第二十五条解除劳动合同的情况外，用人单位在劳动者有下列情形之一时不得解除劳动合同：（1）患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（2）患病或者负伤，在规定的医疗期内的；（3）女职工在孕期、产期、哺乳期内的；（4）法律、行政法规规定的其他情形。此外，原劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）第三十四条规定，除《劳动法》第二十五条规定的情形外，劳动者在医疗期、孕期、产期和哺乳期内，劳动合同期限届满时，用人单位不得终止劳动合同。劳动合同的期限应自动延续至医疗期、孕期、产期和哺乳期期满为止。
5、离职管理的要求。规范操作员工离职是尽量减少人员流失损失和规避相关人事劳动纠纷和法律风险的一种方法。离职管理最首要的是要注重离职流程管理，规范员工离职程序，包括填写离职单、离职面谈、核准离职申请、业务交接、办公用品及公司财产的移交、监督移交、人员退保、离职生效、及时给付补偿金、资料存档等，每一个程序与环节都必须有相应的表格，并作出严格的文字记录。与此同时，对于核心人员实行脱秘期和竞业禁止管理。
四、劳动争议范围及处理原则
根据我国《劳动争议调解仲裁法》第2条的规定，劳动争议受案范围包括：因确认劳动关系发生的争议，因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议，因除名、辞退和辞职、离职发生的争议，因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议，因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议及法律、法规规定的其他劳动争议。劳动争议可以通过规范的管理有效防范，通过及时的沟通、修正有效控制或化解，但无论采取何种处理形式，都应把握以下原则：
（一）劳动争议处理的形式也可以说是劳动争议处理的渠道或处理的办法。《劳动法》规定的劳动争议处理的基本形式是：依法向劳动争议调解委员会申请调解，向仲裁委员会申请仲裁；向人民法院提讼；当事人自行协商解决。当事人自行协商解决是在没有第三者的情况下，通过劳动关系当事人双方互谅、互让，协商解决纠纷的一种形式。这种形式简单方便、省时省力，不伤感情，有利于团结。国家提倡和支持劳动争议双方当事人采取自行协商的方式解决发生的争议。
（二）处理劳动争议，应当重视调解方式，调解既是一道专门程序，也是仲裁与审判程序中的重要方法。着重调解原则，首先有利于增加当事人之间的相互理解，使其在今后的工作中能够相互支持和配合；其次可以简化程序，有利于及时、彻底地处理劳动争议。
（三）及时处理劳动争议的原则。劳动争议发生后，当事人应当及时协商或及时申请调解以至申请仲裁，避免超过仲裁申请时效，丧失申请仲裁的权利。劳动争议若不及时加以处理，对劳动者而言或将损害其合法权益，对企业而言“案无定日”、久拖不决会使矛盾激化、耗费企业管理成本、影响企业正常管理秩序。