［关键词］优先购买权；承租人；房屋租赁；合同法
一、承租人优先购买权概述
优先购买权，又称先买权，是指特定人依法律规定或合同约定而享有的、在出卖人出卖标的物于第三人时，得以同等条件优先于他人而购买的权利。［1］这一制度在法国、德国、瑞士等国的民法典以及我国台湾地区的相关立法中均有所规定。在我国大陆，《中华人民共和国民法通则》（以下简称为《民法通则》）、《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》以及《中华人民共和国合同法》（以下简称为《合同法》）等法律分别规定了共有人的优先购买权、有限责任公司股东的优先购买权、合伙人的优先购买权、房屋承租人的优先购买权等等。这些不同类型的优先购买权之间，既具有一定的共性，也具有不少个性。对于其共性，笔者曾经著文做过探讨，［2］此处不再详论。本文拟专就房屋承租人的优先购买权问题进行讨论。
所谓房屋承租人的优先购买权，是指在房屋租赁关系中，承租人按照法律规定所享有的、在出租人出卖租赁房屋给第三人时，承租人得以同等条件优先于他人而购买的权利。［3］关于承租人的优先购买权，最高人民法院早在《解答关于处理房户行使优先购买权案件，发生疑义问题的函》（1952年5月17日法监字第8012号）中就曾提出过一些指导性意见。改革开放以后，国务院的《城市私有房屋管理条例》（1983年12月17日）第11条规定：“房屋所有人出卖租出房屋，须提前三个月通知承租人。在同等条件下，承租人有优先购买权。”该条明文确立了城市私有房屋租赁关系中承租人的优先购买权，此后有关承租人优先购买权的各种规定，多以此为基础。在有关司法解释中，《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》（1984年8月30日）第57条规定：“房主出卖房屋时，在同等条件下，原房客优先购买的权利应予保护。”这一规定虽然较为粗疏，但不妨视为司法实务界对承租人优先购买权的承认和强调。在此基础上，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（1988年1月26日）（以下简称为《民通意见》）第118条规定：“出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。”该条明确规定了出租人的通知义务、承租人优先购买权的行使条件以及出租人违反通知义务的法律后果，比《城市私有房屋管理条例》的规定显然更进了一步。后来，建设部的原《城市公有房屋管理规定》（1994年3月23日）第36条对公有房屋租赁关系中承租人的优先购买权也作了规定。不过，以上关于承租人优先购买权的规定，仅局限于行政法规、部门规章乃至司法解释的层面，虽然司法实践中也应遵照执行，但其效力未免较低。迨至1999年颁布的《合同法》，才将承租人优先购买权作为一项民事基本制度，在效力仅次于宪法的民事基本法律中加以规定。该法第230条规定：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。” 显然，这一规定没有再对私房和公房进行区分。
由上可见，承认并保护承租人的优先购买权，乃是我国的一贯政策。之所以如此，恐怕主要出于以下考虑：一是维护和稳定承租人对租赁房屋的现实利用关系，尽量使房屋的所有人和利用人合而为一，减少承租人寻找房屋和搬迁的麻烦，从而降低交易成本，提高房屋的利用效率；二是在现代社会中，租赁他人房屋用于居住或经商者日众，承租人相对于房屋所有人而言，已经形成一个较为庞大的社会弱势群体，法律赋予承租人以优先购买权，也是出于保护这一弱势群体的政策考虑。因此，我国现行法承认并保护承租人的优先购买权，是有其正当的利益考量的。
不过，应当看到，在法律法规中确认承租人的优先购买权，既涉及到对出租人房屋所有权的限制和承租人的保护问题，也关系到与出租人进行房屋买卖的第三人的交易安全。对于这三方面的关系，如果处理不当，就可能或者使出租人的房屋所有权受到过分限制，或者使承租人的优先购买权无法真正实现，或者是损害第三人的交易安全。由于我国《合同法》第230条对承租人优先购买权的规定过于简单，同时，在不少行政法规乃至地方性法规和规章中，对该问题也有一些不尽相同的规定，所以如何运用民法解释学的方法，对这些规定进行法律解释和漏洞补充的工作，以便将关于承租人优先购买权的规则加以具体化，妥善协调各种规定之间的冲突，就显得十分必要。有鉴于此，以下将主要从《合同法》第230条的规定出发，适当结合相关行政法规、地方性法规和规章的规定，来展开对承租人优先购买权问题的讨论。
二、承租人优先购买权的成立及效力
（一）承租人优先购买权的成立
民法理论上一般认为，按照优先购买权产生原因的不同，可将其区分为法定优先购买权和意定优先购买权两类。前者是指由法律明文规定，仅特定法律关系中的特定之人才能够享有的优先购买权；后者则是指在法律并无明文规定的情况下，由当事人通过合同、遗嘱等法律行为而设定的优先购买权。［4］准此以观，我国《合同法》所规定的承租人优先购买权显然是一种法定优先购买权。
关于承租人优先购买权的成立条件，有学者认为是“出卖人将标的物出卖给第三人”，［5］也有人主张，应包括基础关系的存在、出售或转让标的物以及同等条件三个方面。［6］按照这些观点，如果出租人不出卖租赁房屋，将无承租人优先购买权成立和存在的余地；只有出租人出卖租赁房屋时，承租人才能够享有或者可能享有优先购买权。如此一来，承租人究竟有无优先购买权，将完全受制于出租人是否出卖房屋的一己意愿，从而使得承租人优先购买权变成一种飘忽不定的、不可能由承租人事先加以确定和控制的权利。这显然与承租人优先购买权的法定性相矛盾。笔者认为，之所以产生这种矛盾，是因为上述观点将承租人优先购买权的成立要件和行使要件混为一谈了。应当看到，权利的成立与权利的行使，系属不同层次的概念，应当加以严格的区分。［7］由于论者没有对成立要件和行使要件做出必要的区分，导致承租人优先购买权成立之际也就是承租人可以行使之时，结果使得承租人在决定行使优先购买权之前不可能有充分的时间通过登记的方式将其优先购买权成立之事予以公示，从而无法使这种权利具有对抗第三人的效力。这无疑不利于保护承租人的
利益。其实，正如意定优先购买权成立于法律行为生效时一样，承租人优先购买权作为一种法定的权利，既然依法存在于房屋租赁关系中，那么它就应当随房屋租赁关系的有效成立而成立。换言之，在房屋租赁关系中，虽然当事人双方有权自主决定是否订立房屋租赁合同，但是该合同一旦有效成立，则不论当事人有无优先购买权之约定，其合同中就当然包含了承租人享有优先购买权的内容，这正是该权利具有法定性的体现。至于出租人出卖房屋和承租人提出“同等条件”，则属优先购买权的行使要件。在我国台湾，其学说和判例均认为，《耕地三七五减租条例》中规定的耕地承租人的优先购买权，系于耕地租赁合同成立时随即发生，而于出租人出卖或出典耕地时得为行使。［8］这种做法可资参照。就我国《合同法》第230条的规定而言，虽然使用的是“出租人出卖租赁房屋的，……承租人享有以同等条件优先购买的权利”的表述，但是在解释上，应当理解为优先购买权自出租人出卖租赁房屋之时才得行使，而非自出租人出卖租赁房屋之时才成立。
由于承租人优先购买权乃是立法者基于特定的社会政策而设，属于一种法定的权利，故当事人不得在其合同中事先以约定加以限制或者排除，承租人也不得事先抛弃该权利。［9］此外，因承租人优先购买权与房屋租赁合同密不可分，其目的之一即是保护承租人，所以该权利也不得与房屋租赁合同相分离而单独转让。
（二）承租人优先购买权的效力
所谓优先购买权的效力，主要是指该权利本身是否能够对抗第三人，这一点与对优先购买权权利属性的认识有关。关于优先购买权的权利属性，大致有订立买卖合同请求权说、附有条件的形成权说、物权取得权说、物权说等见解。［10］我国学者多赞成物权说，认为优先购买权属于一种物权或者具有物权效力。［11］根据这一主张，承租人优先购买权显然也和物权一样，具有对抗第三人的效力。然而笔者认为，此说值得商榷，理由在于：其一，我国现行法中规定的优先购买权的类型多种多样，有一些类型，例如合伙人的优先购买权、有限责任公司股东的优先购买权，因其乃是针对股份而设，并非针对有体物，故而很难用物权说来解释。其二，承租人虽然可以直接占有并支配租赁房屋，但此乃租赁权的当然作用，而非优先购买权具有支配作用，实际上，承租人的优先购买权既不支配租赁房屋的使用价值，也不支配其交换价值。即使承认承租人的优先购买权具有对抗第三人的效力，此所谓对抗效力，也仅是指承租人可以请求宣告第三人取得房屋所有权的行为无效或第三人与出租人订立的买卖合同无效，这与学者所谓物权的排他效力并不相同。承租人享有和行使优先购买权的结果，虽然可以使其优先于其他不享有此一权利之人而与出租人订立房屋买卖合同，但此乃优先购买权本身的作用所在，是立法者进行特殊制度设计的结果，与学说上通常所说的“物权优先于债权”的物权优先效力理论并非一事。一般的物权受到侵害，物权人可以行使物上请求权，包括返还请求权、妨害除去请求权、妨害预防请求权等，而承租人的优先购买权即使受到侵害，承租人仍可通过向出租人表示行使优先购买权而与其成立买卖合同，但却很难行使返还请求权、妨害除去请求权、妨害预防请求权。由此可见，关于物权的支配效力、排他效力、优先效力以及物上请求权等等理论，用来解释承租人优先购买权的性质和效力，会产生明显的排斥现象。这说明优先购买权并不是物权。其三，承租人行使优先购买权的结果，不过是在出租人与承租人之间成立一个买卖合同，这与行使典型物权所获得的结果也显然有异。因此，承租人的优先购买权在性质上不可能属于物权。与我国学者主张的物权说不同，按照《德国民法典》第505条之（2）的规定：“一经行使先买权，先买权人与先卖义务人之间的买卖即按照先卖义务人与第三人约定的相同的条款而成立。”在德国民法理论中，一般认为这种先买权性质上属于形成权，即依权利人单方面的意思表示就可以创设某种权利状态。［12］笔者也赞同形成权说，该说在解释承租人优先购买权的行使方式以及出租人与承租人之间买卖合同的成立等问题上较为有力。不过，将承租人优先购买权定性为形成权，虽然有利于解决权利行使的问题，但却并不能说明该权利是否具有对抗第三人的效力。
查《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称为《房地产管理法》）第53条规定：房屋租赁，应签订书面租赁合同，并向房产管理部门登记备案。在此基础上，一些地方性法规和规章进一步规定：房屋租赁合同及其变更，应当由出租人或者租赁合同当事人到房产管理部门备案，否则不得对抗第三人。［13］可见，登记备案的要求主要是出于行政管理以及税收等方面的考虑，并不是房屋租赁合同的生效要件，而只能理解为对抗要件。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第9条第1款的规定：“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力……”，无疑也只能将登记备案理解为房屋租赁合同的对抗要件。根据上述规定，登记备案后的房屋租赁合同就具有对抗第三人的效力，其中当然包括承租人的租赁权、承租人的优先购买权等具有对抗第三人的效力。惟应注意，在这种情况下，承租人优先购买权所具有的对抗效力，主要体现在出租人与第三人之间的交易行为不得侵害承租人的优先购买权。这种对抗效力与物权所具有的支配效力、排他效力、优先效力以及物上请求权等等均不相同，故而不能据此认为优先购买权属于物权。根据《民通意见》第118条的规定，出租人出卖出租房屋，未提前三个月通知承租人的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。这显然是承认承租人优先购买权具有对抗第三人之效力的表现。但该条规定未区分房屋租赁合同是否登记备案的情况，是其不足之处。
其实，在实践中，由于种种因素的影响，没有采用书面形式或者没有办理登记备案的房屋租赁合同也大量存在。考虑到我国现行法并未明确将书面形式和登记备案作为房屋租赁合同的生效要件，因此，对于欠缺这两个要件的房屋租赁合同，如果当事人确已通过交付房屋而形成事实上的房屋租赁关系的，则应予以承认和保护。在这些租赁关系中，承租人亦得自租赁关系有效成立之日起享有优先购买权。不过，由于此类房屋租赁合同毕竟未在房产管理部门进行登记备案，第三人和房产管理部门均无从知悉其租赁关系乃至承租人的存在，故而承租人不得以其优先购买权对抗第三人，否则将损害交易安全。
此外，承租人优先购买权的效力还体现在对房屋登记机关的要求上。登记机关在买卖双方申请办理房屋过户登记手续时，应当注意审查有无登记备案的房屋租赁合同存在，如有，则应要求登记申请人提交承租人放弃优先购买权或者买方就是承租人的书面证明文件。申请人不愿提交的，登记机关应当拒绝为其办理过户登记手续。这样做的目的既有保护承租人的考虑，同时也有助于减少纠纷。
三、承租人优先购买权的行使
（一）承租人优先购买权的行使主体
在租赁合同中，根据我国《合同法》第230条的规定，能够享有和行使优先购买权的主体仅限于房屋租赁合同中的承租人，这一点并无疑问。不过，对于国有土地使用权租赁、土地承包经营权租赁而言，能否通过类推适用的方式，赋予其承租人以优
先购买权？笔者认为，虽然国有土地使用权租赁和土地承包经营权租赁在实质上均属不动产租赁关系，与房屋租赁具有极强的“类似性”，但是考虑到赋予承租人以优先购买权会增加出租人的负担，限制出租人的财产处分权，所以在欠缺法律明文规定的情况下，为保护出租人的合法利益，尚不宜通过类推适用的方法确认此类租赁关系中的承租人对其租赁标的物享有优先购买权。当然，从立法论的角度来说，为提高土地的利用效率，减少交易成本，未来立法倒不妨赋予此类租赁关系中的承租人享有优先购买权。
在合法转租的情况下，根据我国台湾地区法院的解释，次承租人对于所有人并不能主张优先购买权。［14］我国法律虽无此类规定，但对于房屋的转租关系，不妨采取同样的解释。其理由在于，一方面，转租合同的当事人乃是承租人和次承租人，次承租人与出租人之间并无租赁合同关系，次承租人也没有从出租人处取得租赁权；另一方面，出租人并不能从转租合同中获益，若允许次承租人也享有优先购买权，显然会增加原出租人的负担，有失公平。因此，在房屋转租的情况下，能够享有和行使优先购买权的仍然是承租人，而非次承租人。
此外，我国目前的户籍管理制度还较为严格，不少地方对公民还有“常住户口”、“蓝印户口”、“暂住户口”以及“暂住证”等的区分，并通过这种身份划分来限制或者禁止不具有本地常住户口的人员在本地租房或者购房；有关法律法规对外国人在我国购买房屋也有限制或禁止性规定。因此，如果承认并尊重这些规定的合法性而不考虑其合理性的话，那么可以说，并不是所有的房屋承租人都能够享有和行使优先购买权。对于法律法规限制或者禁止其在本地租房和购房的那些承租人来说，能否享有和行使优先购买权，还须看其是否符合房屋所在地的各种地方性法规、规章乃至政府文件的规定。当然，从立法论的角度来说，法律法规不应当过分地限制人们租赁和购买房屋的权利。随着我国市场经济的发展和户籍管理制度的改革，这些限制性规定应当会逐步减少乃至消失。
（二）承租人优先购买权的行使条件
根据《合同法》第230条的规定，承租人行使优先购买权的，应具备两个条件：一是须出租人“出卖租赁房屋”；二是承租人须以“同等条件”表示购买。以下分别加以讨论。
1、须出租人“出卖租赁房屋”
这一条件主要是关于承租人行使优先购买权的时间要求，其中涉及“房屋”、“租赁房屋”以及“出卖”三个概念，需要分别加以界定。
（1）“房屋”的界定。在我国有关承租人优先购买权的各种法律法规和司法解释中，对于何谓“房屋”及其范围如何，并未进行明确的界定和说明，实践中难免发生争议。按照建设部颁发的《房地产统计指标解释（试行）》（2002年3月20日）的规定，所谓房屋，一般指上有屋顶，周围有墙，能防风避雨，御寒保温，供人们在其中工作、生活、学习、娱乐和储藏物资，并具有固定基础，层高一般在2、2米以上的永久性场所；根据某些地方的生活习惯，可供人们常年居住的窑洞、竹楼等也应包括在内。按照房屋用途的不同，可将其分为住宅，工业、交通、仓储用房，商业、金融和信息用房，教育、医疗卫生和科研用房，文化、新闻、娱乐、园林绿化、体育用房，机关事业办公用房，军事用房以及其他用房（包括涉外用房、宗教用房、监狱用房）。按照房屋产别的不同，又可将其分为国有房产，直管产，自管产，军产，集体所有房产，私有（自有）房产，联营企业房产，股份制企业房产，港、澳、台投资房产，涉外房产以及其他房产（包括宗教、寺庙等房屋）。因此，在现行法关于承租人优先购买权的规定中并未对“房屋”予以明确界定的情况下，在解释上，不妨采纳《房地产统计指标解释（试行）》中所确定的“房屋”标准来加以认定，不论承租人承租的是何种用途以及何种产别的房屋，承租人均应当享有优先购买权。
（2）“租赁房屋”的界定。根据《合同法》 第212条的规定，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。因此，从字面上来理解，所谓“租赁房屋”，应当是指出租人交给承租人使用收益并由承租人支付租金的、符合《房地产统计指标解释（试行）》中规定标准的房屋。至于承租人承租房屋后，究竟是用于居住还是用于经商或者其他用途，只要不违反法律的强制性规定和当事人双方的约定，均在所不问。不过，如果仅仅这样简单地界定“租赁房屋”的含义及范围，未免显得较为僵化，难以适应实践中出现的各种复杂的与房屋有关的租赁关系。为满足现实生活的要求，对于“租赁房屋”的界定显然需要采取灵活的态度，进行较为宽泛的解释。在这方面，我国的一些地方性法规和规章走在了前面。按照这些地方性法规和规章的规定，下列行为也视为房屋租赁：一是经规划管理部门批准修建的临时性房屋的租赁；二是房屋内的（营业）场地、柜台、摊位、橱窗、地下构筑物的租赁；三是将房屋或房屋内的（营业）场地、柜台、摊位的一定年限的使用权以经营权买断方式提供给他人的；四是只提供房屋由他人承包经营的；五是以联营、入股等形式将房屋提供他人使用，只获得固定收益，不负盈亏责任的。［15］不过，也有一些地方性规章和文件将旅馆业的客房出租和房屋场地经营中的柜台出租排除在房屋租赁的范围之外。［16］由此可见，在确定“租赁房屋”一词所涵盖的范围时，仅仅援引《合同法》关于租赁的界定和《房地产统计指标解释（试行）》关于房屋的规定是不够的，还必须考虑一些地方性法规及规章中的有关规定。凡是地方性法规和规章中明确规定属于房屋租赁或者视为房屋租赁的情形的，都应当适用《合同法》第230条的规定，其承租人因此都享有优先购买权。至于实践中出现的仅租赁房屋的外墙、屋顶等用作广告宣传、架设管线的情况，因其已超出房屋的通常用途之外，且房屋的外墙、屋顶等部位属于房屋的基本结构，无论在物理上还是在法律上都无法和房屋相分离而单独转让，故难以视为房屋租赁，承租人亦不得享有优先购买权。当然，对于地方性法规和规章中明确排除在房屋租赁之外的一些情况，例如旅馆业的客房出租，承租人自不得享有优先购买权。
（3）“出卖”的界定。按照《合同法》第130条的规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。依此规定，在因赠与、遗赠、继承而使租赁房屋的所有权发生转移的情况下，由于不在“出卖”的文义范围之内，故而承租人不得行使优先购买权，至为显然。在混合赠与的情况下，虽兼有买卖和赠与的因素，但究其实质仍以赠与的性质为主，它更多地考虑到出让人与受让人之间的人身信任关系，与纯粹的买卖终究不同，故于此情形承租人亦不得主张行使优先购买权。［17］
不过，对于“出卖”一词，如果仅仅从字面上理解为《合同法》第130条规定的买卖，未免有些狭隘。实际上，在一些地方性法规和规章中，还规定了不少“视为出卖”的情况。例如，按照《广州市房地产交易管理办法》第14条的规定，具有下列情形之一的房地产视为出售：以房地产出资，并已转为合资企业拥有的；以土地使用权与他人合作开发房地产，并以产权分成的；以房地产作价入股的；以房地产抵债的；收购、合并或分立企业时，房地产转移为新的权利人的；法律、法规规定的其他情形。《北京市房屋买卖管理暂行规定》也将其所称
的“房屋买卖”界定为包括房屋的有偿转让、房屋产权的交换、以房屋作价投资、以自有房屋作价与他人合作扩建、改建房屋等情况。显而易见，这些规定对于“出卖”采取了较为宽泛的解释。这种做法虽然有利于加强对房屋权属变动的登记管理，但却带来了此类房屋的承租人能否行使优先购买权的问题。笔者认为，对于这些“视为出卖”的情况，应否允许承租人行使优先购买权，需区分具体情况来处理，不能一概而论。首先，在房屋所有人以房屋的所有权出资、因企业的收购、合并或者分立而变更房屋所有人、以自有房屋作价与他人合作扩建、改建房屋的情况下，由于房屋所有人的目的并不在于通过出让房屋所有权而取得价金，而是具有获取房屋价金之外的其他目的，因此这些情形即使视为房屋的“出售”，承租人也不可能具备第三人所提供的“同等条件”，从而无法行使优先购买权。其次，在出租人决定进行房屋产权的交换时，因出租人之目的在于获得第三人的房屋所有权，而第三人所提供的房屋，就其大小、位置、环境等综合情况衡量，无疑是独一无二的，不会存在“同等条件”，所以承租人也不能行使优先购买权。不过，如果第三人所提供交换的并不是房屋，而是其他具有替代性的物品，那么只要承租人能够提供同样内容的给付，则仍然可以主张行使优先购买权。［18］最后，在出租人以房屋抵债的情况下，因其目的在于通过房屋所有权的转移而代替金钱的给付，从这个角度说，与房屋买卖并无不同，所以应当允许承租人行使优先购买权。在这方面，《澳门民法典》第1308条关于共有人以其份额向第三人作代物清偿时，其他共有人享有优先购买权的规定，可资参照。
从字面含义看，所谓“出卖”，应当包括拍卖的形式在内。根据《法国民法典》第815-15条和《瑞士民法典》第681条的规定，在拍卖的情况下，权利人仍然可以行使优先购买权。在我国，按照《中华人民共和国拍卖法》（以下简称为《拍卖法》）第3条的规定，拍卖乃是以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。可见，拍卖虽然是一种比较特殊的、法律设有特别规则的交易方式，但其含义尚未逸出“买卖”的文义范围之外。因此，从解释论的角度来说，对《合同法》第230条所规定的“出卖”一词进行文义解释的结果，并不能将拍卖排除在外，也就是说，在房屋拍卖的情况下，承租人仍然有权行使优先购买权。不过，在一些行政法规、地方性法规和规章中，对于拍卖问题却存在有不尽相同的规定。按照《城市房地产抵押管理办法》第41条和第42条的规定，在抵押权人通过拍卖等合法方式处分抵押房地产时，应当事先书面通知抵押人；抵押房地产为共有或者出租的，还应当同时书面通知共有人或承租人；在同等条件下，共有人或承租人依法享有优先购买权。这显然是承认了在拍卖的情况下，承租人有权行使优先购买权。在一些地方性法规和规章中，有的明确规定在拍卖的情况下，承租人有权行使优先购买权；［19］有的则否认承租人有权行使优先购买权。［20］尽管从理论上说，行政法规、地方性法规和规章中这些各自为政的做法是违反法制统一原则的，但在实践中，这些规定往往被法院援引为审判的依据。因此，在确定拍卖的情况下承租人能否行使优先购买权时，不能仅仅根据《合同法》的有关规定就得出完全肯定的结论，还应当看行政法规以及地方性法规和规章中的具体态度如何。站在立法论的立场考虑，笔者认为，拍卖虽然属于买卖的一种方式，但毕竟法律设有特别规定；它既然以“价高者得”为原则，当不会存在两个竞买人以相同的报价而分别成交的问题。在拍卖的情况下，如果他人拍卖成交后再允许承租人行使优先购买权，则应买之人势必锐减，卖价难免偏低，一方面不利于债权人及拍卖物之所有人，他方面也不免造成偏惠优先购买权人的结果，［21］而且还会影响拍卖行为的公信力。所以，就房屋拍卖而言，未来立法不应允许承租人行使优先购买权。当然，在这种情况下，为实现承租人优先购买权制度的立法目的，妥善保护承租人的利益，法律应同时规定出租人须在拍卖前的合理期限内将拍卖的有关情况书面通知承租人，以便承租人决定是否参加竞买。这可以视为对承租人无法行使优先购买权的一个补救措施。
此外，按照《德国民法典》第570b条之（1）的规定，如果出租人将住房出卖给其家庭成员或者家属的，则承租人不得行使优先购买权。这种做法可资赞同，因为家庭成员之间的房屋买卖，不免具有浓厚的人身色彩，与纯粹的买卖关系终究有所不同。我国《合同法》虽无类似规定，但在操作上不妨采取同样的解释。
2、承租人须以“同等条件”表示购买
这一条件是承租人行使优先购买权的实质性要求，也是保护出租人的合法利益之所需，它具体包括“同等条件”标准的确定和“同等条件”的内容两方面。
（1）关于“同等条件”标准的确定，一般认为是指以出租人与第三人订立的买卖合同中约定的条件为“同等条件”。［22］这一主张符合“优先于他人而购买”的立法原意，原则上可资赞同。但是应当看到，承租人依此标准行使优先购买权的结果，将在第三人与出租人、承租人与出租人之间分别成立两个内容完全相同的房屋买卖合同，出租人由此陷入双重买卖的尴尬境地。为避免遭受此种不利，出租人可考虑在其与第三人订立的买卖合同中，约定该合同的生效以承租人不行使优先购买权为条件，或者约定在承租人行使优先购买权的情况下，出租人保留解除该合同的权利。不过，如果因承租人行使优先购买权而导致出租人与第三人之间的房屋买卖合同不生效力或者被解除，则双方为订立合同而支出的费用将付之东流，结果是导致社会财富的浪费。还应看到，许多合同的订立并非一蹴而就，而是双方当事人艰苦地讨价还价、互相让步、互相合作的成果，凝聚了大量的无形劳动，倘因承租人行使优先购买权而使出租人与第三人订立的买卖合同归于消灭，第三人无疑是“为他人作嫁衣裳”，不免挫伤其交易的积极性；对于承租人而言，也有坐享其成之嫌，在道德上难免遭到非议。依笔者之见，最好莫过于确立一定的规则，以便在出租人与第三人订立买卖合同之前就先确定承租人的购买意愿，避免双重买卖的发生。具体言之：其一，如买卖条件系出租人自定，则出租人可以此通知承租人，征询其购买意向。如其不愿购买，嗣后在第三人以该条件或高于该条件而与出租人订立买卖合同时，承租人即不得再主张行使优先购买权。如出租人因无人应买而降低交易条件时，仍应再次通知承租人，以确定其是否购买。其二，在由第三人提出要约的情况下，如果出租人拟接受其条件，则于承诺之前，出租人应将该条件及其准备承诺的意思通知承租人，以确定承租人是否愿意提供同样的交易条件。一旦承租人决定以此条件购买，就应立即通知出租人，由此买卖合同即在出租人和承租人之间成立。如果承租人拒绝提供第三人在其要约中提出的交易条件，则于出租人对第三人的要约进行承诺之后，承租人就不得再以行使优先购买权为由而否认该合同的效力。当然，在上述两种情况下，如果承租人和出租人订立了买卖合同，其合同也不是行使优先购买权的结果，而是通过正常的合同订立程序成立的。
在“同等条件”系根据出租人与第三人订立的买卖合同而确定的情况下，如因该合同具有违法因素而被确认为无效或被撤销，则依此确定的“同等条件”亦应随之失去效力，承租人不得再以该标准主张行使优先购买权；即便
承租人已经行使优先购买权而使其与出租人之间的买卖合同成立的，也应因“同等条件”的消灭而归于无效。不过，若出租人与第三人的合同系因承租人行使优先购买权而不生效力或者被解除的，则据此确定的“同等条件”仍应继续有效，承租人与出租人之间因行使优先购买权而成立的买卖合同也不受影响。此外，在出租人就租赁房屋分别与数人订立数个买卖合同时，如果数个买卖合同的内容不尽相同，则应以其中最有利于买方的合同条件作为承租人行使优先购买权的“同等条件”，这既是保护承租人利益的需要，同时也含有惩罚出租人一房数卖的意思。当然，如果承租人自愿选择其他较为有利于出租人的合同内容作为“同等条件”，因其无害于出租人，法律自无禁止的必要。
（2）关于“同等条件”的内容，首先是价款条件要等同，即承租人允诺支付的价款数额应等同于第三人在合同中允诺支付的价款。其次，关于价款的支付方式，也应等同于第三人允诺的方式。例如第三人允诺一次付清者，承租人不得主张分期支付。不过，如果出租人允许第三人分期付款，则承租人除非为出租人提供了充分而适当的担保，否则不得请求分期付款。《德国民法典》第509条对此设有明文规定，可资参照。之所以如此，乃是因为每个人的信用及支付能力未尽相同，出租人信赖第三人的支付能力，承租人却未必能赢得同样的信赖。再次，“同等条件”还应包括其他交易条件的等同，例如第三人允诺对出租人负担从给付义务的，除非该从给付可以用金钱作价，或无此从给付出租人与第三人的合同亦能成立，否则承租人不得行使优先购买权。《德国民法典》第507条的规定，可作为比较法上的例证。
当然，“同等条件”并不意味着绝对等同，按照举轻明重的解释原则，如果承租人提供的条件优于第三人提供的条件，出租人自无拒绝其行使优先购买权之理。
（三）承租人优先购买权的行使期限
为保护承租人行使其优先购买权，《合同法》第230条规定，出租人出卖租赁房屋时，“应当在出卖之前的合理期限内通知承租人”。此所谓“合理期限”，应是立法者授权法官根据具体交易状况来判断的。惟按照《合同法》颁布之前的《城市私有房屋管理条例》第11条和《民通意见》第118条的规定，出租人提前通知承租人的期限应当是三个月。不少地方性法规和规章也延续了这样的规定，［23］但也有一些地方规定出租人提前通知的期限是出卖房屋前的30日内。［24］至于承租人接到通知后作出答复的期限，按照一些地方的规定，承租人应当在接到通知后的30日内作出书面答复，逾期不回复的，视为放弃优先购买权。［25］不过，《合同法》和大多数地方性法规以及规章对此并无明确规定。鉴于上述行政法规、司法解释和不少地方性法规及规章都要求出租人须提前三个月通知承租人，故在解释上可以认为，承租人也应当在接到通知后的三个月内作出书面答复，否则视为放弃优先购买权。当然，从立法论的角度来说，由于当今
不当后果。在这种情况下，对于承租人来说，只有在其与出租人之间的合同成立后的适当时间内付款期才能届满，以便给承租人留出适当的付款时间。因此，承租人在出租人与第三人约定的付款期限届满时没有支付价金的，既不发生履行不能，也不陷入迟延。［28］
应当看到，在出租人按照法律规定或者合同约定对租赁合同享有解除权的情况下，如果出租人没有行使解除权就将租赁房屋予以出卖，因此时租赁关系尚未解除，故承租人仍享有并得行使优先购买权。此外，按照《合同法》第232条和第236条的规定，租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期；对于不定期租赁，当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。于此情形，在出租人提前合理期限通知承租人解除租赁合同之前，承租人仍然得享有和行使优先购买权。当然，在租赁合同因解除或其他原因而消灭以后，既然租赁关系不复存在，原承租人即不得再享有和行使优先购买权。在这方面，《辽宁省城镇房地产交易管理条例》第35条后段规定：“抵押人不能清偿债务，抵押房地产被处分或者拍卖时，租赁期限已满的，承租人在同等条件下，有优先购买权……”，显然有欠妥当。
在具备行使优先购买权的条件时，承租人也可以放弃行使。这一点与当事人在租赁合同中事先约定承租人放弃优先购买权不同，因为前者属于权利是否行使的问题，后者则为权利是否存在的问题。不过，承租人放弃行使优先购买权的行为只能针对具体的、特定的交易来进行，而不能包括以后的交易情形。例如，在承租人放弃行使优先购买权后，若出租人与第三人之间的买卖合同因第三人不履行义务等原因而被解除或者被撤销的，则嗣后出租人再次出卖房屋时，承租人仍然有权行使优先购买权。又如，在承租人放弃行使优先购买权之后，第三人通过买卖合同的履行而取得房屋所有权的，按照买卖不破租赁的规定（《合同法》第229条），租赁合同在承租人与第三人之间继续有效；此后在第三人作为新的房屋所有人出卖房屋时，承租人仍然有权行使优先购买权。
当然，优先购买权作为一项形成权，其行使自须遵守形成权的一般规则，不得附有条件和期限，行使之后也不得撤回。［29］
四、房屋捆绑出售与承租人优先购买权
在房屋租赁关系中，尤其是商业用房的租赁关系中，常常发生出租人将一幢房屋出租给数人，每个承租人只承租其中的部分楼层或者部分房屋的现象。由于现行法律法规并没有将这种情况排除在房屋租赁关系之外，因此，承租人就其所承租的部分房屋，也应当享有优先购买权。当出租人将其房屋按照出租的状况予以分割出售时，各承租人就各自承租的房屋有权行使优先购买权，此时并无不妥。有疑问的是，如果出租人将某承租人所租赁的部分房屋与其他房屋或者附属设施捆绑出售，那么只承租部分房屋的该承租人能否行使优先购买权？如果允许行使的话，则其行使优先购买权的对象是仅限于其所承租的部分房屋呢，还是包括出租人捆绑出售的全部房屋？由于现行法对此缺乏明文规定，实践中这类情况又比较多，所以需要通过解释有关条文以及探求立法精神来确定相应的解决办法。
应当看到，在现代市场经济社会中，随着交易活动的兴盛，经营者租赁他人的房屋作为经营场所的情况在所难免。尤其是随着多层商用建筑的兴起和扩展，许多经营者在无力拥有自己的经营用房时，更是不得不租赁一幢楼房中的部分房屋或者部分楼层从事生产经营活动。对于这些多层建筑，虽然外观上属于一个整体，但是无论在社会观念中、在物理意义上还是在法律上，无疑都可以分割成一个个相对独立的房屋单元来出租或出售。建筑物区分所有权制度就是因此而兴起的。在一幢楼房的所有人将其全部房屋或者部分房屋用于出租的情况下，虽然我国《房地产管理法》区分住宅用房的租赁和商业用房的租赁并异其政策（第54条），但是《合同法》等法律法规在规定承租人的优先购买权时，并没有对租赁房屋的用途以及房屋大小等内容加以限制。因此，在解释上，依法享有优先购买权的承租人，应当既包括住宅用房的承租人，也包括商业用房的承租人；既包括承租整幢楼房的承租人，也包括仅承租一幢楼房中的部分房屋的承租人。
对于一幢楼房的所有人来说，在决定将其楼房予以出售时，既可以按照每个独立的房屋单元来出售，也可以将数个房屋单元捆绑出售，或者将楼房的一层或数层捆绑出售，甚至对楼房实行整体出售，等等。在一般情况下，这是行使所有权的合法行为，他人不能加以干涉。不过，在所有人已经将楼房的全部或者部分房屋单元分散租赁给数人的情况下，由于涉及到承租人的优先购买权问题，所以出租人对其楼房的处分权应否受到限制，或者承租人能否行使其优先购买权，就值得探讨。必须看到，在多层建筑中，尤其是用于商业经营的多层建筑中，出租人可以轻而易举地把某人所承租的房屋单元与其他房屋单元或者附属设施捆绑出售。此时，如果无条件地允许房屋出租人以整体出售或者捆绑出售为由，拒绝各个房屋单元的承租人行使优先购买权，将会导致大量的商业用房的承租人都得不到优先购买权的保护。其结果，无异于剥夺了被捆绑出售的部分房屋单元乃至全部房屋上所存在的各个承租人的优先购买权，并由此使得现行法关于承租人优先购买权的强制性规定在商业用房租赁关系中形同虚设。这种做法明显违反了承租人优先购买权制度的立法目的，因此不应允许。
笔者认为，对此问题的处理，既要考虑到对出租人的房屋所有权和处分权的尊重，也要考虑到对承租人优先购买权的保护。两者必须妥当协调，不可偏废。在坚持这一原则的前提下，应当区分具体情况来讨论。其一，如果出租人出售的租赁房屋在物理上可以划分为数个独立的房屋单元，在法律上可以将这些房屋单元分别管理和登记，在操作上也并非必须捆绑出售，那么出租人就应当按照各个独立的房屋单元或者楼层来分开出售，以便于各承租人行使其优先购买权。即使出租人能够证明确有必要进行捆绑出售的，也不能以此为由拒绝被捆绑出售的各房屋单元的承租人行使优先购买权。从比较法的角度来看，《德国民法典》第508条规定：“第三人将设有先买权的标的物与其他标的物一起，以总价金买受的，先买权人应按比例支付总价金的部分。先买权人因部分标的物在分离时使其显受损失的，可以要求先买权扩及全部标的物。”根据这一规定，在出卖人捆绑出售的情况下，优先购买权人原则上得就设立优先购买权的那部分标的物行使优先购买权；在例外的情况下，并得就捆绑出售的全部标的物行使优先购买权。显然，该规定不允许出卖人以捆绑出售为由而拒绝他人行使优先购买权。我国现行法虽然没有类似规定，但是在解释上，不妨采取比较法的方法，承认在捆绑出售的情况下，各房屋单元的承租人可以就其所承租的那部分房屋行使优先购买权；如果仅就该部分房屋行使优先购买权明显会给承租人造成损失的，则应当允许承租人对捆绑出售的全部房屋行使优先购买权。其二，在出租人将成套房屋中的部分房间出租给他人使用，或者将成套房屋中的全部房间分别出租给数人使用的情况下，考虑到此类成套房屋在法律上一般是作为一个整体来进行管理和登记的，因此就难以对其中的各个房间进行分割出售。于此情形，虽然承租人不得仅就其所承租的部分房间行使优先购买权，但是，在解释上，应当允
许其就整套房屋行使优先购买权，以便保护承租人的利益。当然，如果该套房屋上存在有数个承租人，且数个承租人均欲行使优先购买权的，则不妨将全体承租人作为一个整体看待，使其就整套房屋共同行使优先购买权；即使其中有人自愿放弃该权利，仍不妨由其他承租人对整套房屋行使优先购买权。在这方面，《德国民法典》第513条关于数人共同享有优先购买权的规定，可资参照。总之，无论是进行分开出售还是必须捆绑出售，出租人都不能以自由行使所有权为由而否定承租人的优先购买权，这是由承租人优先购买权的法定性和保护承租人的立法政策所决定的。
五、承租人优先购买权与其他类型优先购买权的冲突
（一）承租人优先购买权与共有人优先购买权的冲突
《民法通则》第78条第3款规定：“按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。但在出售时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。”《民通意见》第92条也规定：“共同共有财产分割后，一个或者数个原共有人出卖自己分得的财产时，如果出卖的财产与其他原共有人分得的财产属于一个整体或者配套使用，其他原共有人主张优先购买权的，应当予以支持。”根据这两条规定，房屋的按份共有人和属于一个整体的房屋原共有人对于房屋显然也享有优先购买权（以下将两者简称为共有人的优先购买权）。如此一来，在房屋共有人将其已经出租的房屋出售时，就会发生承租人优先购买权与共有人优先购买权的冲突。此时应如何处理？
从解释论的角度来看，现行《民法通则》和《合同法》等全国性的法律法规对此问题并没有规定具体的解决办法。虽然《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见（修改稿）》（1990年12月5日）第133条曾经规定：“按份共有人与承租人分别主张优先购买权的，按份共有人优先。属于一个整体的房屋原共有人与承租人分别主张优先购买权的，原共有人优先。”但因这一司法解释并未正式施行，所以尚不能以此作为裁判的依据。不过，在我国的地方性法规和规章中，倒是有不少明文规定，房屋共有人应当优先于承租人行使优先购买权。［30］在这些省市，处理共有人和承租人之间的优先购买权冲突时，自可依据其规定处理。然而，在缺乏此类规定的大多数省市，就需要通过理论解释确立相应的解决办法。
在理论上，我国台湾有学者认为，依利用权优于所有权的精神，共有人的优先购买权不应优先于其他类型的优先购买权，包括承租人的优先购买权。［31］我国大陆也有人主张，应当使承租人优先于共有人行使优先购买权。［32］不过，我国大陆民法学界的主流观点认为，由于共有人的优先购买权是基于物权产生的，而承租人的优先购买权则是基于租赁权这一债权产生的，所以按照“物权优先于债权”的规则，共有人应优先于承租人行使优先购买权。［33］在我国制定物权法的过程中，由梁慧星先生和王利明先生分别主持起草的物权法草案建议稿，在规定物权的优先效力时，起草者也认为，按照“物权优先于债权”的规则，应当得出共有人优先于承租人行使优先购买权的结论。［34］
笔者也主张共有人应当优先于承租人行使优先购买权，但是并不赞同用“物权优先于债权”的理论来解释。首先，共有人的优先购买权是否确系基于物权关系而产生，因我国向来缺乏立法理由书制度，所以从有关立法资料中，难以证明这一判断的正确性。不过，从比较法的角度来看，《澳门民法典》明文确立了共有人的优先购买权（第1308条）。在《法国民法典》制定之时，并没有规定共有人的优先购买权，直到1976年修改该法典时，才予以承认（第815-14条）。在德国、瑞士、意大利和日本的民法典中，并无共有人优先购买权之规定。在我国台湾，其民法典也未规定这一制度；后来修正《土地法》时，才在该法中增加规定了土地共有人的优先购买权。［35］这些情况说明，一个国家或地区的立法者有无必要规定共有人优先购买权，纯属立法政策问题，与物权并无任何关系。其次，根据我国《合同法》第230条的规定，并非一切租赁关系中的承租人都可享有优先购买权，只有房屋租赁合同中的房屋承租人才能够享有这一权利。因此，承租人的优先购买权也应当是一国立法政策选择的结果，与租赁权这一债权并无必然联系。再次，退而言之，即使承认共有人的优先购买权是基于物权、承租人的优先购买权是基于债权产生的，但因基于物权产生的优先购买权未必就是物权，基于债权产生的优先购买权也不等于就是债权，所以，试图用“物权优先于债权”的理论来解决共有人和承租人之间的优先购买权冲突，未免有偷换概念之嫌，并不可取。最后，按照我国台湾地区的学者和司法实务界的见解，台湾《土地法》第34条规定的土地共有人的优先购买权仅有债权的效力，而该法第104条规定的地上权人、典权人或承租人的优先购买权则具有物权的效力，故在共有人与地上权人、典权人或承租人的优先购买权发生冲突时，后者较前者更具有优先性。［36］虽然台湾民法学界的通说承认物权具有优先于债权的效力，但是似乎并无学者认为这种做法违反了“物权优先于债权”的理论。可见，由于立法者考虑的利益取向、价值判断以及实际立法选择的不同，也可能发生承租人优先于共有人而行使优先购买权的结果。
王泽鉴先生在检讨台湾《土地法》关于共有人优先购买权的规定时曾经指出，所有权之关系为恒久关系，租赁、地上权或典权之设定，多受有期间之限制，故为简化物权关系，充分发挥物的用益价值，明定共有人享有较优先之优先购买权，在立法论上，似值考虑。［37］这一主张确值赞同。目前，在我国《民法通则》及《合同法》对共有人和承租人之间的优先购买权冲突未规定解决办法的情况下，在学说解释上，不妨参考王泽鉴先生的前述见解，采用利益衡量的方法，解释为共有人应优先于承租人行使优先购买权，而不宜搬用“物权优先于债权”的理论。当然，从立法论的角度来说，最好是在法律中明确规定共有人优先于承租人行使优先购买权的规则，以免滋生疑义。
（二）承租人优先购买权与市、县人民政府的优先购买权的冲突
在我国，按照《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第26条规定，如果土地使用权转让价格明显低于市场价格的，当地市、县人民政府有优先购买权。单就该条规定来看，因其系以国有土地使用权作为市、县人民政府享有和行使优先购买权的对象，与承租人优先购买权的对象有所不同，似乎两者不会发生冲突。但是，由于该条例第23条及第24条确立了土地使用权和房屋所有权转让的“连动主义”规则，即土地使用权必须连同房屋所有权一起处分，所以当房屋所有人出卖其租赁房屋，且该房屋占用范围内的土地使用权的转让价格又明显低于市场价格时，就会发生承租人的优先购买权与当地市、县人民政府的优先购买权之间的冲突。此外，《山西省平遥古城保护条例》第20条第1 款规定：“平遥县人民政府对平遥古城内单位和个人拥有的传统建筑，享有优先购买权。”所谓“传统建筑”，按照该条例第2条第2款的解释，是指尚未列入文物保护单位的，具有历史文化价值的民宅、商号、寺庙、祠堂等建筑物、构筑物。与此类似，《大同古城保护管理条例》第20条也规定：“重点保护区内单位和个人拥有的重点传统建筑，市人民政府享有优先购买权。”按照这些规定，当
特定的传统建筑上存在有房屋租赁关系时，如果出租人欲出卖其房屋，也会发生承租人的优先购买权与当地市、县人民政府的优先购买权之间的冲突。此时应如何处理？
从法理上来说，由于优先购买权既是特定主体所享有的一项重要民事权利，又是对他人的合法财产处分权的限制，故应属于民事基本制度的范畴。按照《中华人民共和国立法法》（以下简称为《立法法》）第8条的规定，有关民事基本制度的事项只能制定法律，而不得由行政法规和地方性法规来规定。因此，上述行政法规和地方性法规中确立的市、县人民政府的优先购买权，实际上违反了《立法法》第8条的规定，是对房屋所有人和土地使用权人的处分权的不当限制，理应宣告无效。不过，鉴于我国目前因行政法规和地方性法规违反《立法法》而被宣告无效的情况极为罕见，法院对此类规定一般采取承认其有效的态度，所以还需要在尊重既有行政法规和地方性法规的前提下，通过理论解释来寻求解决上述优先购买权冲突的办法。
从权利的对抗效力上来看，市、县人民政府的优先购买权作为行政法规和地方性法规中所明文规定的权利，其规定本身就有向社会公众宣告该权利存在的作用，故该权利无需登记就可具有对抗第三人的效力。承租人的情况则有所不同，如果其房屋租赁合同没有办理登记备案手续，则承租人的优先购买权就不具有对抗第三人的效力。在这种情况下，通过比较市、县人民政府的优先购买权和承租人优先购买权的对抗效力，其结论无疑是前者应当优先于后者而行使。不过，在房屋租赁合同办理了登记备案手续的情况下，因承租人的优先购买权也取得了对抗第三人的效力，所以就无法通过比较对抗效力的有无来解决市、县人民政府和承租人之间的优先购买权冲突。在这种情况下，笔者认为，可以考虑从承租人优先购买权与市、县人民政府的优先购买权所产生的法律依据以及立法政策基础的差异来进行分析。从权利产生的法律依据看，承租人优先购买权是根据全国人民代表大会制定的《合同法》产生的，而上述市、县人民政府的优先购买权则是由行政法规或者地方性法规加以规定的。按照《立法法》第79条的规定，法律的效力高于行政法规、地方性法规和规章，以此为根据，不妨解释为《合同法》规定的承租人优先购买权在效力上高于行政法规和地方性法规中规定的市、县人民政府的优先购买权，因此前者应当优先于后者而行使。从立法政策基础来分析，承租人优先购买权制度乃是出于鼓励物尽其用和保护承租人利益之目的而设定的，是我国立法所一贯采取的政策，也符合市场经济的现实要求。行政法规和地方性法规之所以规定市、县人民政府的优先购买权，则意在调控土地使用权市场和加强土地管理，［38］或者加强对古城传统建筑的保护和管理。［39］为了实现行政管理的目的，通过赋予人民政府以优先购买权而限制私人权利的自由处分，显然具有浓厚的计划经济色彩，是“政府主治”而非“市场主治”的思路，其办法并不可取，效果也未必最佳。因此，基于立法政策的妥当性来考虑，对这两类优先购买权进行利益衡量的结果，也应当使承租人优先于市、县人民政府而行使优先购买权。当然，从立法论的角度来说，未来的立法应当抛弃赋予人民政府以优先购买权的规定，以避免政府对市场的不当干预和对私人权利的不当限制。［40］
（三）承租人与典权人的优先购买权冲突及其解决
依我国台湾地区民法第919条的规定：“出典人将典物之所有权让与他人时，如典权人声明提出同一之价额留买者，出典人非有正当理由，不得拒绝。”此即典权人之留买权或曰优先购买权。法律之所以如此规定，乃是考虑到典权人为实际使用收益典物之人，自宜使其有优先取得典物所有权的机会，以便典物的利用关系尽速趋于单纯化。［41］在我国制定物权法的过程中，由梁慧星先生主持起草的《
移转登记；另一方面，承租人可将其愿意以“同等条件”行使优先购买权的意思表示以书面形式通知出租人，由此即在出租人与承租人之间成立以“同等条件”为内容的买卖合同，承租人因此取得请求出租人向其转移房屋所有权的债权。嗣后如果出租人拒绝履行该买卖合同，承租人并得请求法院强制执行。有学者认为，基于对出卖财产占有、使用的事实，优先购买权人即可通过行使权利而取得出卖财产的所有权。［43］这一观点值得商榷，因为优先购买权人行使其权利的结果，只不过是与出卖人之间成立一个买卖合同而已，只有该买卖合同履行之后，优先购买权人才能获得出卖财产的所有权。在司法实践中，有些法院仅仅通过宣告出租人与第三人的房屋买卖合同无效的方式来确认承租人享有优先购买权，对于承租人行使优先购买权的要求则视而不见，或者对承租人提出的确认与出租人以“同等条件”成立买卖合同的请求不予支持，这显然无法有效地保护承租人行使优先购买权的行为，应予改正。
其二，如果房屋租赁合同未办理登记备案手续，则承租人的优先购买权就不具有对抗第三人的效力，承租人无权请求宣告出租人与第三人之间的买卖合同无效，此时即因第三人是否取得房屋所有权而对承租人产生不同的影响。在第三人通过办理过户登记手续而取得房屋所有权的情况下，因出租人已经丧失了房屋所有权，按照《合同法》第132条第1款的规定：“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分”，所以承租人就无法再通过行使优先购买权而与出租人之间成立买卖合同。此时承租人只能请求出租人承担损害赔偿责任，其依据是出租人违反通知义务，侵害承租人的优先购买权这一形成权。［44］在第三人尚未取得房屋所有权的情况下，因出租人仍然享有房屋所有权，所以承租人可以通过行使优先购买权而与出租人之间成立以“同等条件”为内容的买卖合同，其结果是，在出租人与第三人、出租人与承租人之间形成房屋的双重买卖关系。此时，按照处理双重买卖的一般规则，应当由先办理完过户登记手续的买方取得房屋所有权，至于未能取得房屋所有权的另一个买方，只能追究出卖人的违约责任。
注释：
［1］参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》第一册，
政法大学出版社1998年版，第507页。
［23］参见《蚌埠市城市房屋租赁管理办法》第23条，《成都市城市房屋租赁管理办法》第16条，《天津市房屋租赁管理规定》第25条。
［24］参见《贵阳市城市房屋租赁管理办法》第17条。
［25］参见《青岛市城市房产交易管理办法》第11条，《广州市房地产交易管理办法》第10条。
［26］参见［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第89页。
［27］参见《德国民法典》第505条；王泽鉴：《民法学说与判例研究》第一册，中国政法大学出版社1998年版，第507页。
［28］参见［德］曼弗雷德·沃尔夫：《物权法》，吴越、李大雪译，法律出版社2002年版，第243页。
［29］参见［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第79页。
［30］参见《广东省城镇私有房屋管理规定》第10条，《广东省城镇房屋租赁条例》第21条，《南宁市城市房地产交易管理条例》第15条，《陕西省城市房地产市场管理条例》第17条。《广州市房地产交易管理办法》第11条规定：在同等条件下，按共有人、抵押权人、承租人、其他优先购买权人的顺序享有房地产优先购买权，国家另有规定的从其规定。其中确立了共有人应优先于承租人行使优先购买权的规则，值得赞同。不过，该条规定赋予抵押权人以优先购买权，且令其优先于承租人的优先购买权，这无论是在理论上还是在立法上，都欠缺合理的依据。
［31］参见谢哲胜：《大陆物权法制的立法建议》，载《人大法律评论》2001年卷第二辑，中国人民大学出版社2001年版。
［32］参见张学文：《优先购买权优先顺序新探》，载《法学杂志》1999年第3期，第40-41页。
［33］参见房绍坤：《审理优先购买权纠纷应注意哪些问题》，载杨立新主编：《疑难民事纠纷司法对策》第二集，吉林人民出版社1994年版，第337页；余能斌、马俊驹主编：《现代民法学》，武汉大学出版社1995年版，第553页；王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版，第30页；高富平：《物权法原论》中册，法制出版社2001年版，第353页；周林彬：《物权法新论》，北京大学出版社2002年版，第736页。
［34］梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年版，第115页；王利明主编：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年版，第171页。
［35］参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》第三册，中国政法大学出版社1998年版，第344-345页。
［36］参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》第三册，中国政法大学出版社1998年版，第344页以下。
［37］参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》第三册，中国政法大学出版社1998年版，第352页。
［38］《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第1条规定：“为了改革城镇国有土地使用制度，合理开发、利用、经营土地，加强土地管理，促进城市建设和经济发展，制定本条例。”
［39］按照《山西省平遥古城保护条例》第1条的规定，其立法目的是为了“全面保存、保护、恢复和展示平遥古城”；《大同古城保护管理条例》第1条规定的立法目则是“加强大同古城的保护和管理，弘扬优秀历史文化”。
［40］一个有意义的例子是，《上海市历史文化风貌区和优秀历史建筑保护条例》第32条第3款规定：“优秀历史建筑恢复、调整或者改变使用性质、内部设计使用功能后，仍然用于出租的，原承租人在同等条件下享有优先承租权；用于出售的，原承租人在同等条件下享有优先购买权。”该规定并未赋予人民政府以优先购买权，而是承认原承租人的优先购买权，显然是采取了市场主治的思路，较为可取。
［41］谢在全：《民法物权论》上册，中国政法大学出版社2000年版，第489页。
［42］谢在全：《民法物权论》上册，中国政法大学出版社2000年版，第487页。
[关键词] 做市商；竞价；交易机制
[中图分类号] F830、91 [文献标识码] A [文章编号] 1006-5024(2007)04-0156-03
[作者简介] 王晓莉，北京航空航天大学经济管理学院博士研究生，研究方向为市场微观结构；
韩立岩，北京航空航天大学经济管理学院教授、博士生导师，研究方向为金融工程、投资管理与宏观经济学。
(北京 100083)
证券市场的交易机制体现了市场价格的形成及运行机理，因而成为市场微观结构理论的核心内容，许多学者对证券市场的交易机制进行了深入的研究并对不同的证券市场交易机制进行了对比分析以探求其如何影响市场资源的配置。Thomas(1989)把证券市场的交易机制分为：报价驱动的做市商制度和指令驱动的竞价制度。其中报价驱动的做市商制度是通过做市商报价形成交易价格、驱动交易发展的证券交易机制，而在指令驱动的竞价制度中买卖双方直接进行交易或将委托交给各自的经纪商并由经纪商把投资者的交易指令呈交到交易市场，并在交易市场根据已有的指令情况进行撮合从而达成交易。与竞价制度相比，做市商制度具有不同于竞价制度的一些特点。做市商制度最早于1971年2月28日在美国纳斯达克市场正式运作，由于其具有许多竞价制度无法比拟的一些优势，因此在经过30多年的发展后，做市商制度日趋成熟，已经成为许多证券市场的核心交易制度。
一、做市商制度与竞价制度的对比分析
在做市商制度下，做市商报出证券交易的买卖价格，投资者从做市商手中买卖证券完成交易，投资者之间并不直接进行交易，做市商在其所报价位上用其自有资金或证券与投资者进行交易，做市商通过买卖价差赚取利润。指令驱动的竞价制度又可分为集合竞价机制和连续竞价机制，这两种竞价机制都是在竞价的基础上成交，其中集合竞价机制是由交易中心将在不同时点收到的指令积累起来进行供需汇总，到一定的时刻再进行集合竞价成交；连续竞价机制是在交易日的各个时点由交易中心按照市场上已有的指令情况进行竞价成交。
关于做市商制度与竞价制度的不同，归纳起来可以从以下几方面来理解：首先在做市商制度下，证券交易的买卖价格由做市商报出，买卖交易在做市商与投资者之间完成，做市商同时充当了买者和卖者的角色；而在竞价制度下，证券交易的买卖价格由竞价形成，交易由买卖双方直接完成或者在交易市场根据已有的指令情况撮合完成。其次，在做市商制度下，投资者把买卖指令报给做市商并与做市商完成交易，只有做市商全面及时地掌握买卖信息，随后做市商才会把成交量和价格等交易信息到整个市场，这时投资者才能了解市场上相关的交易信息；在竞价制度下，几乎可以实现交易信息同步传递，整个市场可同时分享交易信息。再次，在做市商制度下，做市商有义务维护市场，为了避免引起过大的波动，做市商可以推迟或者豁免对市场价格有很大影响的交易信息，同时由于交易是在做市商与投资者之间直接进行的，所以做市商制度在处理大额买卖指令的能力上也有明显的优势；在竞价制度下，由于交易信息由整个市场共享，不存在对交易信息的维护机制，同时又因为交易是在投资者之间通过买卖指令撮合而成的，在处理大额买卖指令时需要等待交易对手的买卖盘，尤其是当买卖指令严重不平衡时有可能出现交易中断的情况，这就显示出竞价制度在处理大额买卖指令的能力上有明显的不足。
二、做市商制度对市场的作用分析
由于做市商制度与竞价制度运行机制明显不同，所以做市商制度与竞价制度对市场作用的结果也不同，以下分析了做市商制度对市场的主要贡献及不足。
(一)做市商制度对市场的主要贡献分析。做市商制度对市场的主要贡献体现在提高市场的流动性，降低市场的波动从而稳定市场。
(1)在提高市场的流动性方面：Kyle(1985)系统地对做市商制度下市场流动性特征进行了描述，他认为流动性主要由广度、深度和弹性三部分组成。其中广度指在一定条件下达成交易所需要的时间成本，深度指在不影响当前价格条件下所吸收的成交量，弹性指价格向资产真实价值收敛的速度。简单地说，流动性指投资者根据市场的供求状况，以适当的价格迅速完成交易的能力。做市商制度下，市场上的投资者按照做市商所报的价格可以立即与做市商进行交易，这样就缩短了交易者等待交易的时间成本，避免因为买卖双方供需的不平衡而导致交易中断，从而提高市场的流动性，这一点在处理大额买卖指令上体现得更为明显，也是做市商制度明显优于竞价制度的一点。
(2)在降低市场的波动、稳定市场方面：稳定性的对立面是波动性，证券市场的稳定性越差则波动性就越大，反之亦然。做市商制度下，与市场上一般投资者不同的是，做市商有维护市场的义务，所以为了避免过大的波动，对于市场上容易引起价格较大波动的例如过度推高价格的过大买盘、过度推低价格的过大卖盘等买卖指令不均衡状况，做市商能够通过推迟或者豁免这些交易信息、及时处理大额指令、承接买单和卖单、缓和买卖指令的不平衡等措施来抑制价格剧烈波动，从而达到稳定市场的目标。
(二)做市商制度的不足分析。但我们在分析做市商制度对市场的贡献的同时，也应该看到做市商制度也有一些不足之处：其一，降低透明度。Hara(1995)对市场透明度进行了界定，认为市场透明度是观察交易过程中的与价格相关的信息的能力。高透明度的证券市场意味着信息的时间和空间分布无偏性，所有投资者可以及时、全面、准确地共享信息。做市商制度下，做市商可以有权推迟豁免对价格可能产生影响的大额交易信息，由于交易是在做市商与投资者之间完成，做市商同时作为买者和卖者能够及时掌握买卖信息，而投资者只有在等做市商将交易信息后才会知晓交易信息；另外，价格由做市商报出，投资者无法了解市场供需的基本状况，这就降低了市场的透明度。其二，增加交易成本。大量的理论和实证研究均表明做市商市场的平均交易成本高于竞价市场。做市商制度下，做市商同时充当了买者和卖者的角色，做市商在通过买进和卖出证券为投资者提供流动性的同时，做市商也承担着诸如交易成本、存货成本、不对称信息成本之类的成本和风险，这样就会增加运行成本，从而增加投资者的负担；许多学者对做市商的交易成本通过模型进行了深入地研究，例如：在存货模型中，做市商定价策略中的买卖价差用来弥补存货性质的交易成本；在信息模型中，做市商定价策略中的买卖价差用来弥补信息不对称，即以对非知情交易者的盈利来弥补对知情交易者的损失。其三，增加监管成本。做市商制度下，由于做市商具有不同于市场一般投资者的特殊身份，所以做市商具有一些不同于市场一般投资者的特殊权利，这使得做市商之间可能合谋串通，因此实行做市商制度需要强有力的监管措施来抑制做市商之间的这种合谋串通，而实行强有力的监管措施势必会增加市场监管成本，从而增加投资者的成本。
三、做市商制度对我国证券市场的启示
(一)我国证券市场的特点。我国的证券交易市场起步较晚，总体来看，沪深两个证券交易所采用的交易机制均是指令驱动的竞价制度，交易日为每周一至周五，每个交易日的上午9：15至9：25为集合竞价时间，集合竞价遵从价格优先、同一价格下时间优先的原则对所有有效委托进行集中处理，并按集合竞价规则产生开盘价。2006年7月1日起，新《交易规则》正式实施，集合竞价调整为开放式集合竞价。集合竞价结束后即进入连续竞价，每个交易日的上午9：30至11：30、下午13：00至15：00为连续竞价时间，连续竞价遵从价格优先、时间优先的原则由系统对有效委托进行处理，能成交的就撮合成交，否则系统就会根据委托的价格、时间进行排序，等候成交。系统只接受限价委托，委托指令在执行前可以随时撤消，投资者可以从电子终端系统上得到即时成交信息、委托信息等。这种连续竞价机制得以进行的基础是投资者的大量报价之间的匹配，但是如果投资者的委托指令不能匹配，则交易可能在一段时间内中断。例如，在连续竞价市场中，如果出现一个新的有效买入委托指令，则其买入限价必须高于或等于卖出委托队列的最低卖出限价，这时就会与卖出委托队列顺序成交，其成交价格取卖方报价，否则此买入委托指令进入买入委托队列等待成交；反之卖出委托指令的卖出限价低于或等于买入委托队列的最高买入限价，这时就会与买入委托队列顺序成交，其成交价格取买入报价，否则此卖出委托指令进入卖出委托队列等待成交。
我国证券市场的交易机制体现了竞价制度的特点。这种交易机制的优点是：(1)买卖盘信息、成交信息等交易信息对整个市场透明，投资者可以共享交易信息，比做市商市场具有较高的透明度。(2)买卖指令竞价成交，交易价格在系统内形成，在处理大量小额指令方面有显著优势。同时，这种交易机制也有不利的方面：(1)在处理大额指令时，由于交易是在投资者之间进行，投资者必须等待交易对手下单，这就降低了市场的流动性，尤其是买卖指令不平衡程度很大时，交易可能在一段时间内中断。(2)由于价格由竞价形成，如果存在买卖指令不平衡或大额的买卖指令，由于交易信息对于投资者而言是共享的，这样容易出现因为投资者“跟风”现象而引起很大的价格波动。
做市商制度下，做市商能通过延迟或豁免大额交易等信息来避免对市场造成过大波动，而竞价制度本身不存在这样的对交易信息的维护机制。因此在稳定证券市场方面，我国沪深两个证券交易所采用涨跌幅限制制度，共经历了四个阶段。第一阶段，1990年5月29日，中国人民银行深圳分行发出《关于深圳目前股票柜台交易的若干暂行规定》规定股票买卖的价格不得高于或低于前一交易日收盘价的10%，其后对涨跌幅限制幅度进行了几次调整。第二阶段，不设立涨跌幅限制制度。虽然我国在证券市场发展的早期曾设立过涨跌幅限制，但沪深证券交易所分别在1992年5月21日和1991年8月17日全部取消了价格涨跌幅限制。第三阶段，重新设立了涨跌幅限制制度。为抑制股市过热，1996年12月16日起沪深证券交易所对所有上市股票(含A、B股)及基金交易实行涨跌幅限制，规定在一个交易日内，除上市首日的证券外，每只证券交易价不得超过前一日收盘价的上下10%。此后，沪深证券交易所对ST股票、PT股票的涨跌幅限制又做出了专门的规定。第四阶段，2006年7月1日起正式实施的新《交易规则》又对涨跌幅限制进行了新的修改。
(二)做市商制度对我国证券市场的启示。基于以上对做市商制度对市场的贡献与不足的分析，考虑我国证券市场的投资者以散户为主，实施做市商制度将会加大投资者的交易成本，所以我国的证券市场不宜实施单一的做市商制度，而应该采取做市商制度和竞价制度相结合的交易机制。结合我国证券市场的不同股票、不同类别证券之间的流动性和波动性存在较大差别，因此有必要根据各类证券的特点选择合适的交易机制。
根据对我国沪深证券交易所交易机制的分析可以看出：我国目前的交易机制是指令驱动的竞价制度，形式比较单一。随着我国证券市场的不断完善和发展，再加上相继推出的股权分置改革、QFII(合格的境外机构投资者)制度等，机构投资者所占比重逐步提升，为引入做市商制度奠定了一定的基础。同时，由于我国证券市场的证券在流动性、波动性等方面呈现出多样化的情况，不同证券投资者的交易需求也不尽相同，这样对所有的证券都采取形式单一的指令驱动的竞价制度，可能会增加交易者等待交易的时间成本，满足不了证券市场发展多样化的需要，从而降低了市场的流动性，还有可能会加剧市场的波动。因此，相对而言对于那些流动性很差或波动性很大的证券，例如B股，我们可以考虑引入做市商制度来提高市场的流动性和稳定市场，做市商在买卖指令失衡时介入并用自己的账户买进或卖出证券来提高流动性，从而平抑波动、稳定市场，即将做市商制度作为对我国证券交易机制的一个有益的补充。
但是，实行做市商制度也为监管、技术、融资等问题提出了更高的要求。为此，借鉴国外证券市场交易机制的成功经验，我国的证券交易机制可以考虑首先选择部分上市公司和优秀的证券公司参与做市商制度的试点工作，通过试点的成功积累经验，最终达到有步骤、稳妥地引入做市商制度，从而为我国设计适合自身发展的证券市场交易机制。
四、结论
证券市场的交易机制保证证券市场资源配置功能的发挥，衡量证券市场的运行绩效有6个指标：流动性、透明度、稳定性、高效率、低成本和安全性，这6个目标保证了证券市场的健康运行，也保证了证券市场资源的最佳配置状态，然而各目标之间往往不可兼得，作为交易机制的做市商制度和竞价制度也各有利弊。因此我们在设计证券市场交易机制时，应该根据不同时期证券市场发展的不同特点和需要，根据做市商制度和竞价制度的利弊之处，有所侧重，选择最适合本时期证券市场发展的交易机制。我国的证券市场在发展的过程中积累了一定的监管、技术等经验，可以考虑有步骤地引入做市商制度作为对我国证券交易机制的一个有益的补充。
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一、本合同是上海市房屋土地资源管理局根据《中华人民共和国合同法》和《上海市房地产转让办法》制定的示范文本。
二、合同当事人委托监管机构对房地产交割进行监管的存量房地产买卖适用本合同。
三、合同内的空格由买卖双方当事人商定后确定；【】内容为并列的选择项，可根据实际选择。
四、房地产买卖是一项民事法律行为，涉及的标的额较大、专业性较强、法律规范较多，双方当事人订立房地产买卖合同时，应注意以下问题：
（一）买卖房地产签订合同时，房地产权证书记载的共有人应在合同上签字盖章。
房地产权证书记载的共有人在出售房地产前，应与其配偶协商一致，出售后配偶再提出异议的，由该共有人承担法律责任。
（二）房屋交接是出卖人按约定的日期和方式将房屋交付给买受人，买受人验收和接受的过程。 双方当事人应在合同第四条明确交付和验收日期、选择交付的方式。
（三）质量条款是买卖合同的必要内容，买卖的房屋应能保持正常使用功能。出售超过合理使用年限的房屋，产权人应委托具有资质的房屋检测机构对房屋安全进行鉴定。
（四）房地产买卖合同签订前，出卖人应向买受人提交买卖房地产的有关登记资料查阅证明，买受人应当查验买卖的房地产上是否存在产权争议和其他权利限制，以维护自身权益。
（五）买卖已出租房屋的，出卖人应当在出售前三个月通知承租人，承租人在同等条件下有优先购买权。如承租人放弃优先购买权，买受人购房后应继续履行租赁合同，并与承租人签订租赁主体变更合同。
（六）房地产买卖后的土地使用权
房屋出售，其占用范围内的国有土地使用权随之转移。其中未补交土地出让金的花园住宅和划拨土地上非居住房地产买卖的，买受人应向市或区（县）房地产管理部门办理国有土地使用权出让手续，补交出让金。
房地产权证书注明土地使用年限的，当事人应在合同第三条第（一）项如实填写；按规定缴纳土地使用权出让金，当事人应选择第三条第（二）项。
（七）集体所有土地上的居住房屋未经依法征用，只能出售给房屋所在地乡（镇）范围内具备居住房屋建设申请条件的个人。非居住房屋只能出售给房屋所在地乡（镇）范围内的集体经济组织或者个体经营者。
（八）已投入使用的居住房屋买卖，除房屋交接和权利转移外，住房内的原有户口是否及时迁出会影响买受人权益。当事人可在补充条款内约定户口迁移条款。
（九）根据上海市居住物业管理的有关规定，房地产转让后，当事人应将房地产转让情况书面告知业主管理委员会和物业管理单位，并办理房屋维修基金户名的变更手续，帐户内结余维修基金的交割，当事人可在补充条款中约定。
五、当事人在签定买卖合同前应当查阅房地产交割监管合同。
六、《中华人民共和国仲裁法》规定了或裁或审制度，合同当事人一旦选择了仲裁，就意味着不能再向法院起诉。
内容提要: 对于不动产“一物二卖”的交易，社会的一般观念认为，出卖人失信背义，应保护第一买受人；学说与判例的主流观点则认为，第二买卖合同的效力，并不因第一买卖合同的存在本身而受影响，若第二买受人先完成登记，即可取得标的物所有权。本文的研究表明，不动产的一物二卖并非如法律人通常所认识的，可以自由为之而出卖人仅承担有限的违约赔偿责任，而应区分不同情形，产生出卖人交出其第二次出卖所获利益，第二买受人不能取得所有权，以及出卖人与第二买受人承担侵权损害赔偿责任等法律效果。在这一背景下，当前学说与判例的主流观点殊值检讨与修正，以重回守信与公平的轨道。
三、不动产一物二卖中的侵权救济
以上关于不动产物权变动规则的分析，试图论证对特定房屋特定时间内的物权变动采交付生效的规则（即承认可依占有的移转而取得所有权）的必要性。不过，文章也提及，此种限制也不宜过当，以避免破坏不动产登记的公信力。可供替代的另一思路是，在第二买受人明知出卖人已与第一买受人订立了买卖合同，还坚持购买时，第二买受人是否应承担侵权责任？
若侵权责任亦成立，在救济方法上，则第一买受人可请求第二买受人以恢复原状的形式承担侵权责任，并据此进行变更登记。[102]具体做法是，首先，第一买受人请求第二买受人配合出卖人为涂销登记，使出卖人恢复为登记簿上的所有权人；然后，第一买受人再向出卖人请求履行合同。[103]
以下分两种情形讨论不动产一物二卖中的侵权救济的可行性。
（一）出卖人与第二买受人共谋恶意串通
此种情形，主要指出卖人为了避免让第一买受人取得房屋所有权或为避免房屋被依买卖合同强制执行，与第二买受人签订（虚假的）买卖合同。依理，买卖当事人之间签订买卖合同后，出卖人便要受合同拘束，不得随意解除或拒绝履行合同，而第三人为配合出卖人拒绝履行第一份买卖合同与之订立虚假的第二买卖合同，应属与出卖人的“共谋”，即便事后据此获得了登记，此种恶意串通的“第二买受人”与出卖人在该买卖关系中也具有相当程度的主体同一性或者利益同一性，从而该第二买受人也应受出卖人与第一买受人之间的买卖合同的拘束。作为公示方法的登记，其意义在于公信，若不涉及第三人，合同当事人并不能仅以登记与否作为确认其相互间法律关系的依据。[104]
实践中，“恶意串通”行为的表现形式多种多样。除一物二卖外，还存在出卖人在签订第一买卖合同后，与第三人订立抵押合同，在标的物上为第三人设定抵押，以避免履行第一买卖合同的做法。当事人在完成此项设计后，可由抵押权人起诉出卖人，出卖人（抵押人）在诉讼中承认抵押权人的权利（或双方接受调解），并由抵押权人申请执行抵押物，进而将标的物转移至抵押权人的名下。
鉴于恶意串通在性质上是一种纯主观的状态，除恶意串通当事人自认外，还应主要根据客观证据加以确定。必须认识到，恶意串通与善意取得制度下的“恶意”是两个不同的概念。前者对当事人的主观心理状态或动机有否定性的评价，而后者则是一个中性词，仅强调当事人“知道”这一客观事实。[105]鉴于“恶意串通”涉及主观评价，其构成要件通常难以简单地通过成文法加以规定，而更多应是根据司法实践，进行案例类型的总结。
实践中，以下几项因素的相互作用，常被用来证明串通恶意的存在。（1）第一买受人已实际入住的事实。（2）第二买受人的身份。在有的案例中，第二买受人为出卖人公司法定代表人的配偶、第二买卖合同是在第一买卖合同基础上修改而成等事实，被认定为恶意串通的证明。[106]（3）合同约定的价格[107]与对价是否实际支付。[108]
总结来看，正如最高法院在裁判中所指出的，“构成恶意串通确需行为人明知或应知该行为侵害国家、集体、第三人利益，即行为人主观上具有恶意。而判断行为人主观上是否有恶意则需结合具体案情予以综合评判。”[109]无论怎样，简单地要求第一买受人证明（第二买受人与出卖人）串通恶意本身，并不可取。
（二）竞争性购买
本文所称的“竞争性购买”，指第二买受人明知第一买卖合同的存在，为了购得有关标的物，报出超过第一买卖合同的价格，促使出卖人为获取更高的利益（经权衡违约成本与两个买卖的差价收益）与其订立真实的买卖合同。对此种行为，时下的主流观点认为，在鼓励市场竞争的理念下，不应非难第二买受人“夺人之爱”的行为，第二买受人不构成侵权。[110]
以下从侵权行为构成要件的角度，提出本文的不同意见。须首先说明的是，本文认为，从体系上看，我国侵权责任法第6条第1款应被解释为包含相当于德国民法典第823条第1款、第2款及第826条相应规定的三个独立请求权基础（限于主题，对此不做展开论述）。在这一前提下，鉴于第一买受人未能获得房屋时其绝对权并没有受到侵害，同时鉴于目前现行法上，并不存在直接保护第一买受人的相关规范，故只能考虑“故意以违背善良风俗致人损害”这一请求权基础。
1、损害对象：债权
按照侵权法关于保护对象的一般原理，债权并未被列为侵权法所保护的“权利”。其理由有二：（1）债权不具有社会典型公开性，若像绝对权一样保护，将大大限制人们的行动自由；（2）价高者得乃社会竞争的基本规则，亦是社会进步的必要选择。
鉴于此，债权受侵害被作为纯粹经济损失看待，要满足下述其他要件方予赔偿。[111]
2、主观要件：故意
在竞争性购买中，对于第二买受人而言，通常要求其明知第一买卖合同的存在。因此，对其而言，有关债权并不能被认为是“不具有社会公开性。”当然，就“故意”这一要件而言，在前述构成“恶意串通”的案件中，第二买受人与出卖人订立买卖合同，意在协助出卖人逃避强制执行或转移财产，其损害第一买受人的意图是显见的。而在竞争性购买的案件中，第二买受人的主观状态只在于争夺房屋的所有权，而未必存在直接加害第一买受人的故意，充其量只是一种“间接故意”，即放任第一买受人利益受损的法律后果。[112]此种“间接故意”应否追责？
若对德国侵权行为法相关规则（第826条）做历史考察，可以看到，就故意的要件而言，实践中更多采取的宽容认定规则，不要求存在“故意或恶意行为”（absichtliches oder arglistiges Verhalten），也不要求加害人明知会对第三人构成损害，间接故意（dolus eventualis）足以。[113]因此，“故意”这一要件的成立，并无太多障碍。
3、行为方式要件：违背善良风俗
接下来，需要探讨“违背善良风俗”是否成立。正如学者所指出的，“善良风俗”是一个抽象概念，需要结合特定国家、地区的社会经济背景、参考多数规则（习惯），结合个人经验和社会一般观念加以具体化。[114]本文认为，就中国当前阶段的社会经济环境而言，须考虑如下几个方面。
（1）社会一般观念对住宅这一特殊财产的态度。长久以来，居住被认为是人类的基本需要之一，因而其分配应不仅仅局限于经济价值的权衡，还应从社会公平的角度考量。[115]这也是1948年《世界人权宣言》将其列为基本人权的原因（第13、25条）。可以说，住宅绝不仅仅是一个简单的、价值巨大的“物”。更重要的，住宅还是“家”的载体，是买受人，尤其是已付款并已取得直接占有的买受人的精神寄托。且居住时间越久，此项因素的效果越为显著。因此，依合同侵夺他人已占有之房屋，常为一般之社会观念所不容。[116]
（2）社会一般观念对“一物二卖”及有关物权变动模式的态度。在观念上，我国传统上对一物二卖持否定态度。在清末民初进行民事习惯调查时，调查问卷中曾包含诸如“定买之物，如卖主已先抵押于人，应于何人取赎”、“定卖之物，卖主再以卖人时，对于前后买主有何责任”等问题。对前一问题，安徽的多数习惯是，“应由卖主取赎，亦有由买价内划扣归买主取赎者，皖南北皆然。”对后一问题，安徽的多数习惯是“以定卖之物再卖他人，于理不合，卖主对于前买主有交付原物之责，对于后买主则退还原价或倍偿定钱。皖南北大抵皆然”。少数习惯是“物归后买主所有，卖主仅对前买主有退价或赔偿之责……”[117]
在当下，随着交易的发展，此种观念可能会有所变化，但对安居的重视，对一房二卖的谴责，仍是社会认知的主流。根据一项实证研究，在被问到“假设您买了别人的一处房子，签署了房地产买卖合同，没有登记，但是你已经交付了款项，也住了进去，此时房东又把房子出售给别人，该人认为，您没有登记，而他办理了登记，因此房子不属于您所有，您如何看待”时，1198份有效问卷中，584人认为无法接受，拒绝搬出，占总数的49%。而认为属于自己的疏忽，以后吸取教训的有614人，占总数的51%。对这一结果，正如调查者所指出的：“尽管一半以上的受访者基于对法律的尊重而选择了登记优先，放弃了自己的占有，但是，主张占有的比例如此之大，还是说明了占有作为事实，在受访者心目中所具有的巨大影响力。这也说明简单地将登记作为不动产物权变动的公示形式，单纯地强调登记的公信力，并不能完全获得民众的理解和支持。”[118]
（3）限制不动产一物二卖的社会效果。对不动产一物二卖交易施加必要的限制，尤其是提供侵权救济，将在很大程度上增强公众对合同、交易的信任以及道德上的支持。即便从功利主义的角度看，这种信任与支持也可以被看做是一种“公共物品”。过度的自由放任，会破坏社会中诚实信用的观念，最终导致交易环节增多，交易成本增加和经济效率降低。
除上述理由外，比较法的做法亦可作为参考。从比较法上看，在不动产一物二卖，尤其是一房二卖的情况下，对于第一买受人可否要求第二买受人承担侵权损害赔偿责任的问题，相当多的国家不同程度地支持第一买受人的侵权损害赔偿请求权。在法国、西班牙法上，若第二买受人知道在先买卖，第一买受人可以主张侵权责任，具体责任形式是撤销第二个买卖，改由第一买受人获得标的物所有权。[119]在瑞士法上，出卖人与第一买受人签订合同并公证后，又与作为其妻子的第二买受人签订合同，并与之办理了房屋所有权变更登记。法院认为第二买受人构成了以故意违反善良风俗的方式侵害债权（瑞士债务法第41条第2款），第二买卖合同因违背善良风俗而被确认为无效，进而支持第一买受人关于履行第一买卖合同的请求（瑞士债务法第98条第3款）。[120]在意大利法上，从1982年的Magli v、 Vetrugno案开始，最高法院改变了原来对一物二卖的不干涉态度，认为知情的第二买受人应根据意大利民法典第2043条赔偿第一买受人的损失（侵权之诉），但不支持强制履行（即判 令所有权归第一买受人）请求权，第二买受人仍将持有该不动产。[121]
当然，在第一买受人的保护上，也有一些国家采取较严格的标准。例如，在荷兰法上，第二买受人的单纯知情并不导致违法，第一买受人还需要证明第二买受人有意地从违约中获益。类似地，德国法要求证明第二买受人的行为违背善良风俗，例如故意串通、引诱违约方被视为恶意，从而判定第二买受人赔偿第一买受人的损失。[122]奥地利法则将第一买受人（在出卖人与第二买受人签订合同时）已经实际占有房屋作为判断恶意的重要因素。较为特殊的是，在英国，买卖合同通常带有“合同效力取决于有关登记手续的完成”（subject to the pletion of formalities）的条款，因此，在登记完成前，买卖合同对当事人无拘束力，第一买受人无权要求第二买受人承担任何的赔偿责任。[123]
（三）小结：兜底的“故意违反善良风俗”
在面对不动产一物二卖的问题时，本文主张将侵权救济作为“兜底性”的救济措施。裁判者可充分利用“善良风俗”这一要件的弹性，在相关制度所提供的救济不充分时为第一买受人提供救济。若尺度把握适当，可以有效兼顾不动产登记公信力与公平观念间的协调。
四、结论
在我国，社会的财富的载体，已逐渐从有限的生活资料延伸至土地（使用权）及房屋等不动产上。[124]现有的规则是，出卖人可以以承担违约损坏赔偿责任为代价，自由转售而不受额外的限制。本文认为这些规则有损交易信用与社会公平，应在以下几方面有进一步完善。
（1）在我国现有违约损害赔偿制度下，法院常对违约损害赔偿的数额持谨慎的态度，难以为买受人所受损害提供充分的救济。对此，有必要采纳将出卖人转卖获利的差价推定为出卖人所受损害的规则。另外，借鉴比较法的获益交出制度，允许买受人基于信托关系要求出卖人返还转卖收益，或赋予买受人以代偿请求权，也是尊重不动产的特殊性、让不动产一物二卖制度重回公平的可行选择。
（2）登记公信力是更有利于降低交易成本的制度安排，在制度形成初期，个别当事人的利益会受到不利影响，但这是规则形成过程中的必要成本。不过，在多数民众登记公信力的观念未充分建立的过渡时期，应确立相关制度，保护当事人之“既得利益”，以维护公平。具体而言，应以历史的眼光看待所有权的变动模式，正视登记体制过去、当前的缺失，对特定时期内的交易及性质特殊的房屋，承认依据当时的法律当事人可因占有移转而取得标的物所有权，在此种情形下，根据不动产善意取得制度，若第二买受人未了解标的物的实际占有状态，其单纯因登记所获得的“所有权”不得对抗第一买受人。
（3）在出卖人与第二买受人通谋并以此逃避债务履行或强制执行时，可认定其行为构成恶意串通，并据此确认不动产物权变动的基础关系及物权合意无效，第一买受人可据此请求涂销登记，并请求出卖人履行合同，向其移转所有权。在特殊的情形下，若第二买受人明知第一买受人的存在，仍然坚持参与竞争，可构成以故意违反善良风俗的方式侵害第一买受人的债权，第一买受人可据此请求恢复原状，确认第二买卖合同无效，涂销登记，并请求出卖人履行合同，移转所有权。
转贴于 注释:
[102]也有学者认为“纵丙（第二买受人）的行为对甲（第一买受人）构成侵权行为，应负赔偿责任，丙取得该物所有权的物权行为不因此而受影响”。参见王泽鉴：《侵权行为法（第一册）》，中国政法大学出版社，2001年，第292页。从物权行为无因性的角度说，这样的分析是正确的——丙在此种情形下仍可取得所有权。但这并不意味着第二买受人（丙）可以继续保有标的物。侵权损害赔偿的最终救济目标是恢复原状，损害赔偿不过是替代措施而已，在能够恢复原状时，自然应当先恢复原状，如前所述，如认定第二买受人（丙）构成侵权，则第一买受人（甲）可申请涂销登记，并要求出卖人履行协助变更登记的义务。
[103] 在此种情形下，实际上出卖人与第二买受人订立的合同也可被认定为违反善良风俗而无效。但仅此尚不足以保护第一买受人——合同单纯因违反善良风俗而无效时，出卖人可否请求返还，仍不无疑问（如德国民法典817条第2句）。限于本文主题，对此种救济不做展开讨论。
[104] 孙宪忠等：《论法律物权和事实物权的区分》，《法学研究》，2001年第5期。“登记推定的效果原则上能够对任何人主张，但在物权变动的当事人之间，就该项物权存在与否，不得援引登记的推定力对抗。”程啸：《不动产登记簿之研究》，《清华法学》，2007年第4期。见常鹏翱：《物权法典型判例研究》，人民法院出版社，2007年，第227页以下。在一起案件中，为获取银行贷款，出卖人王某与买受人张某协议进行房屋买卖，张某获得借款的同时，也通过登记取得了房屋的所有权。后王某依据当时的“借房”协议（明确约定“借房做贷款用，无实际买卖关系”），要求将房屋变更回自己的名下，遭到张某拒绝。一审法院认为买卖合同合法有效，“现王某主张双方并未实际买卖关系，不能对抗房屋买卖已完结、产权已转移的事实。为维护房地产交易秩序的稳定，对原告诉讼请求，不予支持”。直到案件重审时，才确认房屋买卖合同无效，继而否定登记的效力，重新确认王某的房屋所有权。高治：《通谋虚伪表示下合同的效力及第三人权益保护》，《人民司法》，2011年第3期，第106-110页。在北京市大兴区法院审理的一起“背房族”反悔案中（见《北京晚报》，2011年3月25日，第10版），无北京户口的向某欲在北京市购房，但因受购房政策限制，不能以自己的名义购买，于是于2003年与北京市民贾某约定，以后者的名义帮其购买房屋一套，房屋总价款为27万余元，之后，贾某于2009年7月从开发商处领取到了房产证。向某要求贾某协助进行变更登记。贾某拒绝，主张“依据物权法的规定，财产以登记为准，确定其所有权”。此时，该房屋市场价已经达到240万元。就委托“背房”合同而言，原告贾女士可能是正确的，该合同可能无效——当然不是因为欺诈，而是因规避国家交易管制的强制性规范（合同法第52条第5款），但此种管制是否应做这样的解释，仍值斟酌。其一，交易管制的措施，并非以法律或行政法规的方式作出，通常不应认为其可对背房合同的效力发生影响（《合同法》解释一，第4条）；其二，从管制的目的上看，主要是限制房屋的购买，尚不能解释出其也包含限制北京户籍者代他人购买房屋的内容。另外，鉴于该等管制只是临时性的管制，即使在管制期间向先生无法请求房屋所有权，但在管制期限届满后，其转移所有权的主张应毫无障碍。贾某的主张显然曲解了双方当事人间的真实法律关系：是向某出资购买了房屋，贾某只是帮助向某完成房屋买卖、按揭贷款、收房入住等手续，并收取一定的手续办理费用，其“所有权”的基础在于其与向某之间的委托或者信托关系，贾某只是所有权的受托持有人。贾某的主张僵化理解了登记的效力，认为登记可以终局性地代表房屋所有权状态。实际上，如前文所提及的，在一个只有两个人的世界中，并不需要物权法，也不需要登记制度。现实中，若将涉及第三人时登记的公信力（即对其登记的内容的真实性的推定力）“普遍化”，延伸至当事人间发生效力，将错误地反映权利的真实状态，导致有违衡平的法律后果。由此说来，诸如京高法发［2010］458号第16条的规定，就明显错误地混淆了管制的关系与私人之间的委托关系，有损公允不说，还会鼓励背信弃义：“借名人违反相关政策、法规的规定，借名购买经济适用住房等政策性保障住房，并登记在他人名下，借名人主张确认房屋归其所有或者依据双方之间的约定要求登记人办理房屋所有权转移登记的，一般不予支持”。
[105] 汪志刚：《准不动产物权变动与对抗》，《中外法学》，2011年第5期，第1029页；董学立：《物权变动中的善意、恶意》，《中国法学》，2004年第2期，第65页。
[106]在2005年的一个案件中，一审原告与被告签订了商品房买卖合同，支付了首付款，交房后经装修实际入住。此后，一审被告对该合同进行了涂改（合同的涂改之处均加盖了被告公司的校对章），将买受人更改为第三人（被告公司法定代表人的妻子），并办理了登记手续。法院基于被告篡改《商品房买卖合同》的事实，依据“解释”第10条，认定“损害黄静权益的事实是存在的”，从而确认了第二买受人与出卖人签订的买卖合同无效。黄静诉厦门联宏房地产开发有限公司、姜淑琴、厦门中兴房地产开发有限公司商品房买卖合同案（再审），福建省厦门市中级人民法院［2007］厦民再终字第4号。
[107] 当然，也有法院认为合同价格与恶意串通的认定并无必然关系：在2009年的一个案件中，A公司与B公司订立商品房买卖合同，A以房抵债的方式将房产出售给B，单价4400元每平方米，约定合同订立30日内办理相关产权手续。一个月后A将房屋出售给C，单价2500元每平方米，并完成备案登记。B认为后一合同中A以超低价一房二卖，A、C系恶意串通规避偿债，请求确认A、C订立的房屋买卖合同无效。二审法院认为：恶意串通应是表意人与相对人以恶意通谋实施某种行为，该行为损害国家、集体或第三人的利益。主张商品房买卖合同中的恶意串通，应举证证明另一买受人明知出卖人的房屋已出卖的情况下仍与出卖人另行订立房屋买卖合同的行为，否则应承担举证不能的法律后果。原告B不能举证证明C明知先房屋买卖合同的存在。另外，恶意串通构成的认定，与价格高低并无因果关系，即使认定后合同价格明显过低，也不能作为支持合同无效的根据，而仅可以支持显失公平的主张，如果债权人以此行使撤销权，则属另一法律关系。故不支持原告确认后合同无效的请求。邹少军与深圳市龙鼎商贸有限公司等商品房预售合同纠纷上诉案，广西壮族自治区高级人民法院［2009］桂民一终字第130号。显然，若在第二买卖合同价格低于第一买卖合同不被认为构成恶意串通，在第二买卖合同价格高于第一买卖合同时，鉴于出卖人赔偿第一买受人的能力通常会因此而有所增强，法院就更不会倾向于认定构成恶意串通。
[108] 在2007年的一个案件中，一审原告（被上诉人）与一审被告（上诉人）签订房屋买卖合同并完成交付后，又就同一标的物与第二买受人签订房屋买卖合同，并完成了产权的变更登记。基于此，法院从客观事实的角度出发，依照客观标准，对第二买受人是否存在主观恶意进行了确认：其一，第二买卖合同的价格（3800元）远低于同期市场房价（10000元左右）；其二，第二买卖合同的付款义务是否真实履行，缺乏证据支持；其三，第二买受人没有理由不对房屋的状态进行必要调查和了解。基于此，法院认定了二者存在恶意串通，从而判决第二买卖合同无效，并判决一审被告协助第一买受人办理诉争房屋的产权过户手续。杨建荣诉上海复佳房地产开发有限公司商品房预售合同案，上海市第二中级人民法院［2007］沪二中民二（民）终字第102号。韩峰：《“恶意串通”的推定》，《上海法治报》，2008年7月30日，B7版。
[109] 最高人民法院民事裁定书［2009］民申字第1760号（载《最高人民法院公报》，2010年第10期，第31页以下）。
[110] 如尹田：《物权法理论评析与思考》，中国人民大学出版社，2004年，第65页。
[111] 见前引王泽鉴：《侵权行为法（第一册）》，第225-227页。
[112] 如王泽鉴教授认为，此处所谓故意，包括直接故意及间接故意（台湾地区称“未必故意”）。参见前引王泽鉴：《侵权行为法（第一册）》，第288-289页。
[113] RGZ 62， 137， 139; 72， 175， 176; BGHZ 81， 387， 393; BGH ZIP 2004， 2095， 2100 = NJW 2004， 3706; Münchener Kommentar zum BGB -Wagner， C、 H、 Beck， 2009， § 826 Rn、 23、
[114] 郑永流：《道德立场与法律技术》，《中国法学》，2008年第4期。
[115]许德风：《论住房租赁合同的社会控制》，《中国社会科学》，2009年第3期，第132页。
[116]引自葛云松教授2011年春季为本科生开设的“侵权法”课学习材料。
[117]见俞江等整理：《安徽宪政调查局编呈民事习惯及答案》，载李贵连等主编：《近代法研究》，第1辑，北京大学出版社，2007年，第201页；眭鸿明：《清末明初民商事习惯调查之研究》，法律出版社，2005年，第142页。
[118] 前引李凤章文，《从事实到规范：物权法民意基础的实证研究》，第68页。
[119 ] Mauro Bussani et al、 (ed、)， Pure Economic Loss in Europe， Cambridge University Press， 2003， pp、 363， 367; Palmer， A Comparative Study of the French Action for Wrongful Interference with Contract， 40 Am、 J、 Comp、 L、 297 (1992)、
[120] 该案涉及基层法院到瑞士联邦最高法院等多层法院往复审理的多个判决，其终审判决为BGE 4C、273/2002; 参见Iole Fargnoli， Realschutz des übergangenen Kaufrechts beim Doppelverkauf， in: Kunz (Herausgeber)， Wirtschaftsrecht in Theorie und Praxis， Helbing Lichtenhahn Verlag， S、 1015 ff、
[121] Mauro Bussani et al、 (ed、)， supra note， pp、 364-365、
[122]Lorenz et al、， Prüfe dein Wissen， Schuldrecht II， Besonderer Teil， 18 Aufl、， S、 2-5、 对此，拉伦茨、卡纳里斯等学者的解释是：其一，在第二买受人出价更高的情况下，第一买受人仍可根据违约损害赔偿的规则寻求合同救济；其二，第一买受人可根据前文提及的代偿请求权（德国民法典原第281条，现第285条）要求出卖人交出两个合同的差价。Larenz/Canaris， Lehrbuch des Schuldrechts， Band II/2， Besonderer Teil， 13 Aufl、， 1994， S、 456、 可见，在德国法上，“一物二卖”是否构成违背善良风俗，是一个体系考量的结果。
一、房屋买卖过户登记效力相关法规和司法解释之演进
1983年12月27日国务院公布的《城市私有房屋管理条例》(下称《条例》)第九条规定:“买卖城市私有房屋,卖方须持房屋所有权证和身份证明,买方须持购买房屋证明信和身份证明,到房屋所在地房管机关办理手续。任何单位和个人都不得私买私卖城市私有房屋。”《条例》规定的本意显然是:未经办理登记手续的房屋买卖为“私买私卖”,所以其合同无效(注:参见梁慧星主编:《社会主义市场经济管理法律制度研究》,中国政法大学出版社,1993年版,第110页。)。
1984年8月30 日最高人民法院制定的《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第五十六条规定:“买卖双方自愿,并立有契约,买方已交付了房款,并实际使用和管理了房屋,又没有其他违法行为,只是买卖手续不完善的,应认为买卖关系有效,但应着其补办房屋买卖手续。”这一解释确立了房屋买卖合同有效与否不以是否办理产权过户登记为准的原则。但是未办理过户手续的房屋买卖合同有效的限制条件过多,既要买方交付了房款,又要实际使用和管理了房屋。
1987年12月10日,最高人民法院《关于如何具体适用最高人民法院〈关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见〉第五十六条规定的批复》规定:“‘意见’第五十六条规定的精神,只适用于解决‘条例’实施前的历史遗留问题;‘条例’实施后,人民法院审理这类案件应严格按照‘条例’的规定办理”。此批复将《意见》第五十六条规定仅适用于《条例》实施前的房屋买卖行为,即有条件地承认部分未办理产权过户手续的房屋买卖合同有效。但是,对于1984年8月30日至1987年12 月10日之间的房屋买卖行为本应适用《意见》第五十六条规定,而该批复却规定适用《条例》,显然破坏了法不溯及既往原则,造成此期间内的房屋买卖秩序不应有的混乱状况。
1988年1月26 日最高人民法院的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(下称《民法通则意见》)第85条规定:“财产所有权合法转移后,一方翻悔的,不予支持。财产所有权尚未按原协议转移,一方翻悔并无正当理由,协议又能够履行的,应当继续履行;如果协议不能履行,给对方造成损失的,应当负赔偿责任。”显然,该条规定也适用于房屋买卖合同。根据该条规定,产权过户登记只不过是房屋买卖合同的履行行为,并非房屋买卖合同的生效要件。但是,司法实践并未沿用此条规定,而仍以产权过户登记为房屋买卖合同生效要件为判案原则。如1990年2月17 日最高人民法院《关于私房买卖的成立一般应以产权转移登记为准的复函》强调:“……签订房屋买卖协议以后,提出解除买卖协议,未办理产权转移登记手续,应认为该民事法律行为依法尚未成立。一方翻悔是允许的”。1992年7月9日最高人民法院《关于范怀与郭明华房屋买卖是否有效问题的复函》答复:“房屋买卖系要式法律行为,农村的房屋买卖也应具备双方订有书面契约、中人证明、按约定交付房款以及管理房屋的要件;要求办理契税或过户手续的地方,还应依法办理该项手续后,方能认定买卖有效”。
二、产权过户登记不是房屋买卖合同的生效要件
我国法学界和司法界把是否进行产权过户登记作为房屋买卖合同的生效要件的传统观点,是对登记制度属性的误解,把债权制度和物权制度混为一谈。(注:参见耀振华:《二重买卖的法律问题研究》,载《中国法学》,1995年第5期。)房屋作为不动产,具有不可移动性, 它不像动产那样可以通过直接具体占有向社会公示其所有权,房屋必须通过登记才能使权利变动的事实向社会公开。登记制度在国外是物权制度的重要组成部分。在登记的效力上,无论是采登记要件主义的德国、登记对抗主义的法国、地券交付主义的英美法系国家,均把登记作为物权制度的组成部分,而不将过户登记作为房屋买卖合同本身的成立要件,(注:参见郭明端、王轶着:《合同法新论。分则》,中国政法大学出版社,1997年版,第63页。)即认为登记制度属物权制度范畴,对债权关系(房屋买卖合同)成立与否、有效无效并无影响。我国现行立法和有关学说关于登记的效力采登记要件主义,不仅与世界法律发展潮流相逆,而且产生了许多理论和实践无法自圆其说的矛盾。下文分述之。
1、房屋买卖合同作为债权合同,属诺成性合同, 而产权过户登记只是房屋产权转移的必备要件。买卖合同是双务、有偿、诺成合同,房屋买卖合同作为买卖合同之一种,同样具有双务、有偿、诺成之特质。有人主张房屋买卖合同属实践性合同,要经过要约、承诺、产权过户登记三个阶段,即如未依法办理过户手续,则买卖合同无效(注:参见王尧华:《也谈城镇私房买卖合同的生效问题》,载《律师世界》,1995年第1期。)。其实, 主张房屋买卖合同属实践性合同的观点混淆了不动产物权转移合同与不动产物权变动要件之间的区别。从民法上讲,不动产物权转移合同是以转移不动产物权为内容的债权合同,该合同只要具备书面形式、主体适格、意思表示真实、不违反法律或社会公共利益的生效要件,便在订约当事人之间发生法律效力,双方当事人依合同所取得的权利亦应受合同法的保护。依据合同规定,出卖人有义务转移不动产物权,其在法定期限内应协同买受人前往登记机关办理物权变动登记手续,而买受人则有义务向出卖人支付价款,并有权请求出卖人交付不动产、及时与自己前往登记机关进行登记。不动产物权变动仅是不动产变动债权合同的履行效力所致,不动产物权过户登记也是合同的履行行为。既然过户登记是合同的履行行为,则在本质上并不影响合同的效力判断,这是合同法的基本原则。因此,认为房屋买卖合同属实践性合同,未办理登记手续的房地产物权转移的合同无效,在理论上是不正确的。
当然,并不是说房地产物权变动是房地产变动债权合同(即物权合意)的当然效力。不动产物权变动要件须包括双方当事人变动物权的债权合同和产权过户登记作为不动产物权变
论文关键词 农村房屋买卖合同 宅基地 集体经济组织 法律效力
一、农村房屋买卖合同纠纷的现状
随着社会主义市场经济的不断发展，城乡之间的交流进一步加深，相对优厚的劳动报酬和相对完善的社会保障吸引了越来越多的农民进城务工，进入城市的农民迫切需要处置其原有的农村房屋；而外来人员迁入本地谋生，需要购买相对便宜的农村房屋居住；另外，城镇居民也出于各种原因打算在农村买房，农村房屋买卖兴旺起来。
由于我国农村土地的集体所有属性，农民建造农村住房所需土地（即宅基地）需要经过所在村许可，而转让宅基地需要经过政府主管部门行政审批，且宅基地上的房屋交易关系至今没有位阶较高的规范性法律文件予以调整，农村房屋买卖合同纠纷没有直接的法律引导。近年来，法院受理的农村房屋买卖纠纷案件增幅较大。如何处理此类纠纷已经成为法院司法实践中亟待解决的问题。
二、农村房屋买卖合同的法律效力分析
（一）农村房屋买卖合同的效力
1、认为农村房屋买卖合同无效
理由是：
（1）《中华人民共和国土地管理法》第62条规定：每一户农村村民只能拥有一块宅基地，并且这块宅基地的面积不能超过所在直辖市、省或自治区规定的标准。
（2）《中华人民共和国土地管理法》第63条规定：农民集体所有的土地的使用权不能转让用于非农业建设。如果允许买卖农村房屋，就将房屋项下的宅基地使用权也一并出卖了，这是不符合第63条的规定的。
（3）《中华人民共和国土地管理法》第12条规定：改变土地权属和用途的，应当办理土地登记手续。《土地管理法实施条例》第6条规定：转让地上的建筑物致使其土地使用权转移的，要向土地所在地的土地行政管理部门申请土地变更登记，由原来的土地登记机关进行土地所有权、使用权的变更登记。如果房屋没有办理过户登记，则房屋买卖合同无效。
（4）《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地通知》第2条规定：农民不能向城市居民出卖农村房屋，城市居民也不能占用农民集体土地来建造房屋，有关部门不能为其发放土地使用证和房产证。
2、认为农村房屋买卖合同有效
理由是：
（1）《宪法》规定：中华人民共和国公民在法律面前一律平等。农村村民、城市居民、本村人、外地人，都是我国公民，都享有法律赋予的平等的权利，都必须履行法律规定的平等的义务，承担平等的法律责任。法律不会因为买卖双方当事人是农村村民、城市居民、本村人、外地人而区分对待。
（2）《关于对社员宅基地问题做一些补充规定的通知》第2项规定：社员有买卖房屋的权利。在房屋出卖后，其宅基地使用权就转移给了买受人，但宅基地的所有权仍然归集体所有。这一规定，明确了农民有权利买卖农村房屋，并且在房屋买卖完成之后，宅基地使用权随之一并转移。
（3）最高人民法院[1992]民他字第8号批复认为按约定交付房款并且管理房屋的农村房屋买卖合同有效。
（二）农村房屋买卖合同效力的法律分析
1、农村村民买卖农村房屋的法律效力
（1）同一集体经济组织成员之间的农村房屋买卖合同的法律效力。同一集体经济组织成员之间受交易主体的身份和土地权利的影响较少，同一集体经济组织成员之间的农村房屋买卖合同是有效的。理由是：第一，宪法和其他法律规定人们对自己所有的房屋享有所有权，有权自行处分、转让。《物权法》第30条、第64条规定：农村村民对自己合法建造的房屋享有所有权，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。买卖就是一种处分的形式。第二，法律没有禁止农村房屋买卖，并且在多部法律、法规中都规定了农村村民可以买卖自己所有的房屋。《土地管理法》第62条就规定了农村村民可以出卖自己的房屋，但是再申请宅基地的不被批准。
（2）不同集体经济组织成员之间的农村房屋买卖合同的法律效力。不同集体经济组织之间的农村房屋买卖合同的效力的认定，还没形成定论，有的认为有效，有的认为无效。认为无效的原因是宅基地是属于农民集体所有的，宅基地使用权是农村集体经济组织成员享有的特权，不能转让。处分了农村房屋的同时就会也处分了农村宅基地，这会损害农村集体经济组织的利益。买受人不是房屋所在地农村集体经济组织的成员，无权享受该村的宅基地使用权，所以房屋买卖合同无效。这种观点并不完全正确。理由是：第一，宪法、法律和国家政策没有禁止农民异地购买农村房屋。国家政策只是禁止将农村房屋出卖给城市居民，但是并没有规定不能出卖给不同集体经济组织的村民。第二，我国法律并没有禁止农民在购买房屋的同时取得宅基地使用权。土地和其上的房屋是两个独立的客体，即使受让人在购买农村房屋时无法取得宅基地使用权，也不会影响农村房屋买卖合同的效力。第三，不同集体经济组织成员之间买卖农村房屋，有利于农村的社会经济发展。综上，不同集体经济组织成员之间的农村房屋买卖合同是有效的。
2、城镇居民购买农村房屋的法律效力
（1）城镇居民购买农村房屋的一般法律效力。我国法律、法规对于农村房屋能否转让给城市居民处于不明确状态。但在我国，党和国家的政策处于重要地位。国家政策明确禁止城镇居民购买农村房屋，因此，在法无明文规定的情况下，城镇居民购买农村房屋的行为不符合国家政策。同时，因为农村房屋买卖涉及到农村集体土地的所有权和使用权，而农村集体土地权利具有身份性，限于农村集体经济组织成员。法律禁止集体所有的土地使用转让，城镇居民购买农村房屋从而导致宅基地使用权被转让，这种现象应受到严格限制。综上，城镇居民购买农村房屋合同在原则上是无效的。
（2）城镇居民购买农村房屋合同有效的特殊情形。城镇居民购买农村房屋合同原则无效，但不排除在特殊情形下认定此类买卖合同有效。
第一，买受人是城镇居民身份，但其父母、配偶或子女是所购房屋所在地的农村集体经济组织成员，并且是家庭成员共同出资购买、共同居住的，该农村集体经济组织也同意该房屋买卖合同的，农村房屋买卖合同有效。
第二，出卖人将宅基地上的房屋出卖给城镇居民之前，该房屋的宅基地已经因为征收而变为国有土地，原是农民身份的出卖人随之变为城镇居民，宅基地的性质已经发生了变化，农村房屋买卖合同有效。
第三，城镇居民在购买了农村房屋之后，已经将户口迁入房屋所在地，并且申请加入当地农村集体经济组织、成为农民的，农村房屋买卖合同有效。
第四，城镇居民在购买了农村房屋之后，如果所购买房屋已经经过有关机关批准，获得当地农村集体经济组织的同意，办理了房屋所有权和宅基地使用权的产权变动手续，并且取得了合法权属证书的，农村房屋买卖合同有效。
三、完善农村宅基地、房屋交易制度及认定农村房屋买卖合同效力的措施
（一）加强有关农村宅基地使用权流转的立法，促进农村房屋买卖的交易稳定
应加强农村宅基地的立法体系建设，尽快出台关于农村宅基地流转等问题的位阶较高的规范性法律文件，形成较规范的农村宅基地使用权管理制度，从而保障农村房屋买卖的交易安全，保障善意第三人的利益，稳定农村房屋买卖市场。
（二）让农村宅基地使用权进入交易市场，公开、公平、公正交易
建立新的流转模式，在农村宅基地集体所有的基础上，取消原有的限制流转的规定，对建造合法、手续齐全的农村宅基地及其上的房屋，颁发权属证书，让农村宅基地及其上的房屋合法地进入交易市场。促进公开、公平、公正的市场行为，形成统一的农村房屋交易市场。
（三）建立农村宅基地的有偿使用制度和有期限使用制度。建立一定范围内的宅基地有偿使用制度
宅基地具有一定的福利性质，本集体经济组织成员可以无偿使用，但是如果进入交易市场，就要变成有偿转让。要在立法中明文规定转让农村宅基地使用权应缴纳的使用费或补偿金，并且根据宅基地的位置、流转对象等不同因素，确定所应缴纳的使用费或补偿金的数额。 建立宅基地的有期限使用制度可以收回那些期满不再需要的宅基地使用权，以避免浪费土地。
（四）关于认定农村宅基地进入交易市场公开流转后的农村房屋买卖合同的效力
应当从法律法规、国家政策、该房屋项下的土地使用权性质、出卖人的现有居住条件、房屋交付的实际情况、房屋的增值情况等方面进行认真仔细的研究。此外还应充分考虑认定此类农村房屋买卖合同无效会对双方当事人产生怎样的利益影响，尤其是出卖人因土地的增值或拆迁而获得的利益，买受人因房屋的贬值而受到的损失，来认定此类农村房屋买卖合同的效力。
房地产市场又出新消息了，似乎是一石激起千层浪，在近期的二手房市场，它一下子又变成了人们热议的话题。这次政策的触角伸到了二手房的交易层面，提出了客户交易结算资金必须设立专用存款账户，运行情况随时接受监督的措施。此后，建设部在其官方网站上以答记者问的方式对这份专项通知进行了解读，认为这份名为《关于加强房地产经纪管理规范交易结算资金账户管理有关问题的通知》(以下简称“新规”)对通过房地产经纪机构或交易保证机构代收代付客户交易结算资金的支付方式作了多项重点“规范”，其中明确规定房地产经纪机构或交易保证机构必须在银行开立客户交易结算资金专用存款账户(简称结算专用账户)，用于存量房交易结算资金的存储和划转，资金划转通过银行转账方式进行，不得支取现金。
“我们正在等待进一步的细则，然后再看看如何操作。”一位中介人士这样对记者坦言，“这终究是件好事，不过还要看相关配套措施是否能落实到实处。”一位购房者也提出了这样的观点。的确“新规”实施之后，二手房交易流程将会发生改变，其中改变最大的环节就是交易资金的划转方式，由原来的中介保管变为存入结算专用账户。而这一切，将给中介机构和购房者带来多方面的影响。
中介掌控资金易失控
“我曾经被‘吃过差价’，现在想想那些中介也真厉害，不知不觉就让你入了圈套。不过那时候也没办法，什么东西都是被中介控制在手里。”一位深受其害的卖房者深深地感叹。
由于买家、卖家与中介之间的信息极度不对称，再加上首付款等资金大都被中介所掌握，所以，一旦遇上不良中介，普通老百姓很难避免受骗上当的窘境。
据业内人士介绍，中介“吃差价”时惯用手法是“欺上瞒下”，在这过程中，中介往往不让买卖双方见面并签订阴阳合同，其目的非常明确，即无法让买卖双方互通信息，同时使买卖双方无法了解到交易过程中的具体细节。一股情况下，中介会找出各种各样的理由，来拒绝买卖双方见面的要求：如害怕发生“跳中介”行为、买家太忙等，想尽一切办法使得买卖双方无法碰面，这样，买卖双方很有可能就只有被牵着鼻子走的份。
签订阴阳合同也是很重要的组成环节，交易完成之后，买卖双方见到的合同是经过中介加工过的合同，单从其中数字上无法看出破绽来，这样，即使被骗也还是不明就里，而中间的差价却悄悄落入了中介的口袋。
除了“吃差价”之外，挪用购房交易资金也是常见的违规行为。从2003年以来，全国房产中介行业随着房地产市场的发展而随之壮大，但也正是从这时开始，有关中介挪用交易资金的现象开始出现。影响较大的有天津“汇众事件”、合肥“桃园事件”等。2006年10月，天津汇众房地产经纪公司200余家分店全部关闭，公安机关对其立案侦查，原因是非法扣留客户资金达1、5亿元，涉及1000余个家庭。汇众公司要求买方必须通过其来办理房款的代收代付，否则不能办理过户，也不返还买方定金等前期费用，借此挪用了客户大量资金。
建立专用账户实施监管
而现在“新规”的出台，关键在于阻断了中介商原有的资金链条，降低了违规行为发生的概率。北京链家地产市场总监金育松表示，“新规”的出台，对于平抑房价将起到非常重要的作用。金育松解释道，设立专用存款账户之后，购房款将不再为房产中介公司所掌握，阻断了中介的资金链，这样房产中介公司缺乏足够的运作资金，便无法参与炒房。
记者通过询问上海、北京、广州等地的中介人士得知，一股情况下，从购房者将房款交给房产中介公司，到办理完所有手续，这中间要耗时10～30天不等。而购房者交给房产中介公司的房款，总会有一段时间为其所掌握，这为中介参与炒房提供了资金条件，使得中介有资金进行周转。据了解，在大多数情况下，购房者交给房产中介公司的资金为房屋的首付款，数额在10万～30万元不等。业内人士表示，中介完全可以利用这些沉淀在手中的资金来“做点事情”，因为他们在用现金收购房屋时，并非将房款全额支付卖家，而仅仅只是支付三五万元的“大定金”，其余房款等到房屋转手之后才付清，因此只要周转灵活，这些资金完全能够为中介带来丰厚的利润。
这种说法并非没有道理，一位从事房产中介的人士表示，市场火爆时只需3个月时间便能收回投资成本，当然这必须走捷径。这位人士所说的捷径就是“现金收房”，其创造的利润能够达到八成左右。
而新规定确立了存量房交易结算资金管理制度，要求房地产经纪机构或交易保证机构必须在银行开立客户交易结算资金专用存款账户，用于存量房交易结算资金的存储和划转，资金划转通过银行转账方式进行，不得支取现金。对此，金育松表示，中介公司将无法接触到购房者的资金。缺少购房者资金的“支援”，这将使得房产中介公司参与炒房的力度大打折扣。“缺少了房产中介的参与，房价上涨速度会缓慢许多。”金育松说。
当然，“新规”禁止房产中介赚取差价、虚假信息等行为，这也有利于平抑房价。业内人士分析认为，如果中介赚取差价，其实在无形中也使得房价上涨。上海美联物业交易管理部高级经理王磊在接受记者采访时表示，“新规”要求签订“三方合同”，即买卖双方和中介经纪人三方都在场的情况下签订买卖合同，这使中介无法从中赚得差价。
配套细则仍需完善
“新规”的出台，毋庸置疑的是，将会使得二手房交易变得更为规范。但我们发现，在“新规”实施后，仍然有着多重悬疑尚待我们进一步去破解。
其一是“新规”没有涉及到“意向金”。所谓“意向金”，是指买家为了表示自己确有购房诚意，在中介处存放部分资金，如果达成口头协议，“意向金”会变为定金。据记者了解，各地收取“意向金”的数额有所不同，根据房价的不同有高有底，低至三五千元，高至三五万元，总体比较上海较高，一般约二三万元。郭韧告诉记者，“新规”中并没有明确“意向金”是否会存入交易结算资金专用账户，如果不做明确规定，这部分资金还是能够为中介所利用。值得注意的是，如果“意向金”游离在监管之外，那么一直困扰着买家的中介随意克扣“意向金”的现象将不会得到根治(本刊曾对此现象做过报道)。
其二是对买家反悔行为约束的难度加大。据业内人士介绍，如果由中介公司保管购房款，对于出现违约情形之后处理起来相对容易一些，因为可以通过事先在合同中约定的条款来进行解决。
但一旦中介失去了对购房款的控制之后，也就失去了对买卖双方尤其是买方的控制。上海美联物业交易管理部高级经理王磊告诉记者，设立专用结算账户之后，如果买方在签订买卖合同(碰到房价下跌)之后反悔，那么他(她)便可以故意不出具相关证据，让房款长时间停留在结算账户内而无法划转进卖家的账户，来逃避违约责任，按照现行的相关处理办法将很难解决。
其三就是结算专用账户并不具有监管功能，如果没有独立第三方机构参与监管，那么很难判断房屋的权属情况。
郭韧分析认为，因为结算专用账户不具备监管功能，所以必须有第三方机构参与监管，这样，可以对房屋的权属登记信息进行了解，如房屋产权有无抵押、查封等权利限制等，可避免出现因为权属问题而发生纠纷，因此她认为应该会引进律师事务所，或者由各地的房产交易中心来行使监管权。
还有业内人士认为，引进监管机构，还能够保证结算专用账户的真实性。
此外就是“新规”没有对中介佣金支付办法做出相应的规定，也有中介公司担心自己的权益无从得到保障。
一位不愿透漏具体姓名的中介人士告诉记者，因为买方的资金全部存入结算专用账户，交易完成之后，资金通过划转的方式进入卖家的账户，中介接触不到现金，而如果交易完成之后，买卖双方都不支付佣金，追讨起来将会非常困难。而更有一位业内人士指出，有些中介也可能会利用“场外交易”来逃避监管，这也是我们不得不防的。
交易安全仍不可忽视
设立独立的结算专用账户，在一定程度上保证了购房者的资金安全，但是也有业内人士提醒说，道高一尺，魔高一丈，“新规”还是有可能被不法中介所利用，因此购房者还是应该保持高度警惕。
金育松表示，购房者应该对每一个交易环节都做充分了解。他表示，只有对所有交易环节都全部了解之后，才能做到心中有数，而不至于被中介所左右。他认为，在所有交易环节中，重点需要注意的是房屋权属的确认。再就是订立房地产经纪合同时要谨慎。
业内人士建议，买卖双方尽量采用房地产管理部门、行业组织制定的房地产经纪合同示范文本，或者借助熟悉房地产法律法规的专业人士签订合同。同时买卖双方不要轻信某些房地产经纪机构和经纪人员的口头承诺，要把所有的约定落实为书面合同条款。
此外，买卖双方认为合同条款含义模糊、有失公平，或者认为条款不完善的，应当坚持要求对有关合同内容进行细化、改进或完善，否则不能签署合同。
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一、买卖双方应直接见面并签订房屋买卖合同
在签订房屋买卖合同时，由于中介机构委托事项不明确，价格不透明，给买卖双方造成了不必要的纠纷和损失，所以买卖双方在签订房屋买卖合同时，应由房屋的产权人或合法委托人来确定交易中的重要环节并签订房屋买卖合同，以保证合同的合法性、真实性、有效性，使房屋交易价格更合理、更透明，房屋买卖交易更具安全性。
二、从多渠道了解房屋交易的价格信息
购房者在二手房交易中要“不吃亏”，多渠道了解房屋的交易信息是相当重要的，所谓知己知彼才能百战百胜。有时候购房者对一套房子价格的高低自己也无法估计，从这一点来说就可以多留意一些房屋实际成交的价格信息，而千万不要简单地被中介的挂牌价所迷惑。房屋成交价格信息的来源可以有多方面的，比如多到一些中介和朋友那里打听。
另外一些媒体也经常会有这方面的信息公布，购房者也可多加留意。
三、确认买方付款后再办理产权过户
房屋不是一种普通的商品，它是以登记制来确认产权归属的，所以产权更名手续起着决定性的作用，如果在买方还没有付清房款前办理了产权转移手续，就等于确认了买方对于该房屋拥有的合法性。这样就很容易在房屋买卖的交易中处于被动，容易造成纠纷或损失。
自住房制度改革以来，我国的房地产业取得了极大得发展，但同时，房屋买卖纠纷也大量涌现，其中尤以一房二卖，甚至是一房多卖的问题突出。在住房制度改革以前，一房二卖虽然存在，但并不多见，这是因为当时我国的住房大部分为公房，私房相对较少，从而导致私房买卖较少。自从住房改革以后，尤其是推行住房商品化制度后，我国的住房不但向私有房发展，同时也向商品化发展，一房二卖就变得日益突出起来。而在商品房的房产交易中，作为卖方的房地产开发商与普通的购房者相比较，其优势相当明显，并且滥用强者优势侵害购房者合法利益的情况也屡见不鲜，据工商部门和房屋土地管理部门对商品房的销售经营、服务等方面的执法管理情况的抽查结果表明，不少房地产公司存在将出售后的商品房再次出售的行为，即我们通常所说的商品房一房二卖，由于这类案件比较复杂，处理起来很困难。因此，在这里我就商品房一房二卖的相关问题进行讨论。
一、商品房一房二卖的属性及其法律后果
（一）商品房一房二卖的概念
在我国，商品房是一个特定概念，是指房地产开发商开发、建成以后用于出售的住宅、商业用房以及其它建筑物。而商品房买卖，是指房地产开发商将符合法律规定条件的商品房（包括尚未建成或者已经竣工的房屋）向社会公众出售、社会公众购买商品房的行为。这里所说的一房二卖，是指房地产开发商与第一买受人订立商品房买卖合同后，于办理商品房所有权转移登记以前又与第二买受人就同一商品房订立买卖合同的行为。有些学者把一房二卖直接定义为：“房地产开发商以同一商品房为标的，与两个不同主体签订房屋买卖合同，将其出售给两个人的行为。”[1]笔者认为此种定义是不恰当的。在该种定义中，未排除房地产开发商与第一买受人签订买卖合同，并为其办理商品房所有权转移登记手续后，再与他人签订房屋买卖合同的行为。依据房地产管理法的规定，第一买受人已经依法取得了房屋的所有权，房地产开发商在这之后再与第三人签订以该商品房为标的的买卖合同，实际上是无权处分他人财产的行为，并不是将自己所有的房屋一房二卖的行为，他们所签的合同为效力待定合同。取得房屋所有权的先买方可以以物权排他性的效力取得房屋，而第三人并不能主张取得房屋所有权，只能向出卖方主张债权，故在先买方已经办理房屋过户手续后，售房人再次将房屋出卖给他人的行为并不属于一房二卖。因此应该把商品房的一房二卖定义为“房地产开发商与第一买受人订立商品房买卖合同后，于办理商品房所有权转移登记以前又与第二买受人就同一商品房订立买卖合同的行为。”
（二）商品房一房二卖的特征
由以上对商品房一房二卖的定义可以看出，房地产开发企业以商品房a为标的与购房人甲签订买卖合同，在甲还没来得及办理过户登记手续的时候，该房地产开发企业又将商品房a出售给购房人乙，从而引起购房人甲和乙对商品房a的房屋产权归属存在纠纷。这就是所谓的商品房的一房二卖，由此可以知道商品房一房二卖的特征主要表现在以下几个方面：
第一，商品房的一房二卖的主体是特定的，即销售方为房地产开发企业。在商品房的一房二卖中，要出售房屋的是房地产开发商，而受让方则可以是任何自然人、法人，也可以是其他组织。
第二，商品房一房二卖中房地产开发商与不同买受人签订的两个合同中，标的是具有特定性的物，是以同一房屋为标的签订的两个买卖合同，同时存在两个债权，但不能并存两个物权，这才会引起房屋所有权的归属纠纷。
第三，商品房的第二次买卖是在先买人签订买卖合同之后，办理过户登记手续之前发生的，如果先买人已经办理了登记手续，也就依法取得了对房屋的所有权，房地产开发企业若又与他人签订房屋买卖合同，不构成一房二卖。
第四，在前后两个房屋买卖合同中，房地产开发商存在违约或欺诈，而第一买受人一般无过错，第二买受人可能是被欺诈，也可能存在主观恶意。
第五，房地产一房二卖的行为必然导致买受人利益受损，一方买受人的债权得不到实现。
(三)商品房一房二卖的后果
房地产开发企业将商品房一房二卖的行为对第一购房人构成了恶意违约，对第二购房人则构成欺诈。它不但使得一方买房人的合同不能得到履行，损害了购房者的合法利益，同时也违反了民法中的诚实信用原则，加大了商品房交易的风险，严重地影响了市场秩序。诚实信用是我国民事活动的基本准则，开发商的这种恶意违约或欺诈行为是对整个社会诚信体系的建设的一种破坏。这种有意地对合同的任意违背，会使得市场交易变得不安全起来，必将使房产业受到影响，不利于房地产市场的健康稳定发展。例如上海市某一房地产开发商与该地居民甲签订了房屋买卖合同，约定到期办理房产证并付清余款，但是在约定期限到达日甲某发现该房地产开发商后来又与另一居民签订了房屋买卖合同，由此居民甲和乙对该房屋产权归属产生纠纷。在这种情况下该房地产公司如果为居民乙办理房产证，对甲就构成恶意违约，如果为甲办理房产证，则对居民乙则构成欺诈，不管房地产开发商作何选择，都会使得一房购房者的利益受到侵害，对房屋交易安全产生怀疑，影响购房者对房地产市场的信任。
二、一房二卖产生的原因分析
商品房一房二卖的现象屡见不鲜，究其原因，主要有以下几点：
（一）房屋的特定性与一物一权原则
由于房屋是固定在土地上的，与土地紧密联系在一起，其位置是固定、不可移动的，而且周围、邻近房屋和环境的状况对房屋的影响很大，因此在不同的土地上建造的房屋会因周边的的环境、交通等各方面的不同而不同，同样造价或造型的房屋建在不同城乡、不同地段上，其用途和价格会相差很大。土地是一种有限的资源，对土地的依附使房屋具有了稀缺性与唯一性，正因为如此才引起了多个购买者对同一房屋有购买意向，并且在产生纠纷之后会有相互不肯让步的情况发生，甚至有购买者明知房屋已出售却以更高价格与卖房人恶意串通地签订买卖合同，而另一方面，根据一物一权原则，即一物之上绝不得存在两个相抵触的物权，而所有权又具有绝对的排他性，一物之上不能有两个所有权。因此必将有一方会得不到合同的履行，从而引起所有权纠纷。
（二）我国法律对合同生效与房屋所有权取得的规定并不一致
我国的法律将合同的生效与房屋所有权的取得作了不同的规定，正因为这种不一致的规定才使得合同的生效与房屋所有权取得之间存在时间差，订立房屋买卖合同到办理过户登记手续通常有很长的时间间隔，更易引起一房二卖的现象。
1、房屋买卖过户登记不是合同的生效登记
早期，不少人对一房二卖中的买卖合同效力问题存在认识上的误区，一是同一房屋，已登记的买卖合同有效，未登记的买卖合同无效，二是同一房屋，签订在先的的房屋买卖合同有效，签订在后的买卖合同无效。这一认识误区很长一段时间左右着人们对“一
房二卖”行为的判断，甚至左右着一些法官的判断。举个例来说，1982年12月，最高人民法院在《关于王贵与柯作信、江妙法房屋买卖关系如何确认的批复》中同意浙江省高级人民法院的意见，即“房屋买卖关系，既未经国家契税手续，也没取得房屋部门的认可，认定其买卖关系无效是适当的”。[2]笔者认为对于一房二卖合同效力的判别标准应当以《中华人民共和国合同法》第四十四条规定“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”为依据。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第九条进一步明确规定：“法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”
而法律或行政法规并未将房屋买卖过户登记规定为生效性登记。依我国《城市房地产管理法》第三十五条规定：“房地产转让、抵押，当事人应当依照本法第五章的规定办理权属登记。”并未规定登记与合同效力之间的关系。尽管建设部1994年8月13日的《关于贯彻〈城市房地产管理法〉若干意见的通知》规定：“凡房地产转让或变更的，必须按房地产法第六十条第三款规定的程序先到当地房地产管理部门办理交易手续和申请变更登记，然后凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记，不按上述规定程序办理的，其房地产转让或变更一律无效。”[3]但是，依照我国《宪法》第八十九条和《立法法》第五十六条和第七十一条的相关规定，行政法规只能由国务院制定，建设部的规定仅仅是规章，而规章对于房屋买卖合同的效力，是无法构成影响的。由此可见，我国并没有什么法律或行政法规将房屋买卖过户登记规定为生效性登记，依最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第九条规定即使当事人没有办理过户登记，也不会导致其房屋买卖合同无效。
2、物权的取得与否并不影响债权的成立。
卖房人与购房人之间签订的商品房买卖合同是一种债权行为，合同本身体现的是一种债权债务关系，而办理房屋过户登记手续才是直接导致房屋所有权的转移，是一种物权行为。债权是一种对人权，相对权，不能对抗合同以外的第三人，虽然在未办理过户登记之前，房屋的所有权是还是在卖方手里，但购房人享有对房屋的期待权，他可以对售房方主张债权。因此在房屋买卖中债权与物权具有一定的独立性，物权的取得与否并不影响合同的效力。即将施行的《中华人民共和国物权法》对此也做了明确地规定，其第十五条规定：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。
（三）经济利益的诱导
在市场经济的环境下，追求最大经济利益是各种市场主体的进行市场活动的目的，房地产开发商也不例外。由于商品房的买卖是一项大宗消费，不同于普通的消费品，而且房地产开发市场容易出现大幅度的价格波动，尤其是目前出现的”房产热”，使有些房地产开发商在经济利益的驱动下，为达到获取更利润的目的，不惜违反诚实信用原则，破坏市场经济秩序，采取欺诈方式签订合同，恶意毁约，将已出售的房屋以更高的价格出售给第三人，侵害买房人的合法利益，由此引起商品房的一房二卖。
三、商品房一房二卖的现行法律处理及预告登记制度
既然已经明确了合同的效力，那么在两份有效的合同中，那到底哪一合同应该得到履行，哪一合同不能得到履行呢？法律并没有对此作出规定。由于标的只有一个，必定会有一个合同得到履行，而另一个却因此得不到履行。在这种情况下，可根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定予以处理。该司法解释规定了买房者可以向卖房者主张的多种违约请求权。若房地产开发商就同一商品房又与第二买受人订立同样的合同时，其对于该两个买受人均负有转移该商品房所有权的义务，只要对其中任何一买受人不履行都要承担法律责任。而且他对其中一买受人的履行都将是对另一买受人的默示拒绝履行。不能得到履行的买受人就可以依法请求因债不履行而产生的损害赔偿责任。
（一）现行法律适用
1、第一买受人的赔偿请求权和合同无效请求权
房地产开发商为第二买受人办理了过户登记手续后，第二买受人依法取得了房屋的所有权，其买卖合同得到实际履行，这也就代表着房地产开发商对第一买受人买卖合同的默示拒绝履行。第一买受人可以依《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条：“商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人”，“导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。”
如果第二买受人是恶意串通房地产开发商取得房屋所有权，那么第一买受人就可以依《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条“买受人以出卖人与第三人恶意串通，另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用，导致其无法取得房屋为由，请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的，应予支持。”请求确认后买方的商品房合同无效，只要有足够证据，法院就应该支持。但是，法院要确认合同无效必须经先买方行使合同无效请求权，如果先买方不行使该项权利，法院不能主动确认后买方的合同无效。而第一买受人放弃无效请求权后，仍可以行使该司法解释规定的惩罚性赔偿请求权。
2、第二买受人的惩罚性赔偿请求权
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：卖方“故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者拆迁补偿安置房屋的事实”，“导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。”由此可见，第二买受人在合同不能得到履行时，也可以向房地产开发商要求赔偿，有权行使惩罚性赔偿请求权。
（二）预告登记制度
商品房司法解释虽然对于房地产开发商的一房二卖明文作了惩罚性赔偿规定，在一定程度上保障了购房者的合法权益，但是这种效果是很微弱的，目前已经在施行的法律缺少事先预防商品房一房二卖的法律制度。法律只是对发生一房二卖后如何救济做了相应规定，而对事先该如何保护购房者的权益，如何防范房地产开发商一房二卖并无相关规定。由于我国法律对房屋所有权取得的规定并不是以合同生效来确定的，因此当事人签订合同后，购房者并不能阻止房地产开发商将房屋卖给第三人，也没有对抗第三人的权利。这样就不足于防范售房人一房二卖。值得一提的是，2007年10月1日即将施行的《中华人民共和国物权法》中有关预告登记的规定，弥补了现行法律的不足，它使购房者可以在事先防范房地产开发商一房二卖，该法的实施对商品房一房二卖的现象必然起到极大的抑制作用，能有效地预防出卖方的一房二卖行为，保障购房人的合法权益。该法第二十条
规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。这种登记使得购房人的请求权获得了物权的对抗性和排他性。这样就确保购房人将来肯定能够获得指定的房屋。预告登记制度更为有力地保障了购房人的权利，同时又保护了交易安全、维护了市场的诚实信用秩序。
四、购房者对商品房一房二卖的防范与救济
有人说，目前出台的物权法将会终结房地产市场上的一房二卖现象。但一部新的法律要取得良好的社会效果毕竟要先有一个实施的过程，只有购房者懂得充分运用法律手段维护自身权益，物权法才能实现法律效果与社会效果的统一。
购房者在与商品房开发商订立房屋买卖合同时，要认真审查房屋是否已经出售并对把违约后果写入合同条款中，明确房地产公司的违约责任。在合同签订以后应当有预告登记意识，及时到有关部门办理预告登记，办理了预告登记之后，如果能办理房屋所有权转移登记手续，应尽快办理。因为物权法规定在办理预告登记后，要从能够进行不动产登记之日起三个月内申请登记，否则预告登记失效。另外，购房者在发现房地产开发商将商品房一房二卖导致已经签订的合同得不到履行后，不能仅仅要求其偿还已付购房款，而应该依据有关法律要求其承担违约责任，进行赔偿，以惩罚房地产开发商的一房二卖行为。在预防性的法律法规还没有施行的情况下，购房者利用惩戒性的法规维护自己的合法利益将是对”一房二卖”的最好回击。