[关键词]协作性公共管理 区域公共管理 美国州际协议
[中图分类号]C93-05 [文献标识码]A [文章编号]1000―7326(2009)05―0050―05
在美国，州际协议(Interstate pacts)是由两个或两个以上州之间协商达成，并经国会同意的法律协议，缔约州受协议条款和《联邦宪法》“契约”条款拘束，就像商业交易中双方或者多方当事人受契约约束一样。这是一种最有法律约束力的州际合作机制，它使州与州可依宪治原则，通过政府间契约基础而非科层权威把他们自己联合起来形成自主性的区域公共管理关系社群，构建州际区域公共协作性公共管理的制度框架，从而在一种一致性、有序的、可预见的区域环境中促进资源、技术和信息实现跨州整合、流动与共享，共同运用这些资源、技术和信息，满足州际区域交易方面的各种欲望，促进州际区域协作秩序的发展。作为一种最古老的州际合作形式，州际协议的历史和美国自身的历史一样悠久。州际协议最早起源于北美殖民地时代英属殖民地间边界和土地争端治理中的“协议”程序，经由邦联时代的初步发展，到1787年美国《联邦宪法》的颁布，则标志着州际协议进入了正式化与永久化发展阶段。至今，州际协议已有几百年的发展历史。
一、州际协议的宪治框架：美国《联邦宪法》“协议”条款
(一)美国殖民地时代的“协议”程序：州际协议的原型
在美国殖民地时代，广泛存在的英国女王特许状使得各殖民地的边界不断变更，从而有关殖民地边界和土地产权的争端也不可避免。当时英国女王已经授权英国枢密院(The Privy Council)解决了北美殖民地间的许多边界争端和土地产权冲突。具体程序是：由殖民地先向英国女王，然后由英国皇家调查委员会(Royal Commission)审理这些争端案件。当皇家调查委员会作出判决时，争端各方可以向英国枢密院上诉。显然，这种争端治理机制类似于今天的法庭诉讼(Litigation)。但在当时，英国政府和殖民地总督凭借行政命令，还规定了解决边界问题的另一种方式，这就是美国殖民时代著名的“协议”程序(The Compact Process)，它可能是美国州际协议的原型。通过“协议”程序，各殖民地的代表(这些代表一般称呼为“委员”)可以坐在一起通过谈判和协商，签订边界协议。有时候，英国枢密院派专门的委员到北美殖民地现场监督和促使争端各方达成协议。这些协议必须得到英国枢密院和英国女王的批准后才能发生法律效力――因为女王的批准将合法化殖民地间通过谈判达成的各种边界协议。英国女王通过颁发特许状(Charter)许可和批准这些协议。当这些协议获得了女王批准后，签订协议的各殖民地必须严格执行，并且英国枢密院和女王在殖民地的王室总督会监督这些协议的实施。如果殖民地间通过谈判和协商的方式，也就是缔结协议不能解决这些争端和冲突问题时，则可以通过英国枢密院向英国女王上诉，之后通常交由英国皇家调查委员会对这些争端案件进行调查，并将调查和审理结果移交女王，由女王作最后裁决。实际上，这种方式带有诉讼特性。
因为诉讼增加了英国女王和皇家调查委员会调解这些殖民地间冲突的负担和诉讼成本。法庭诉讼被证明不是解决殖民地边界争端和州际问题的一种理想手段。“协议程序”在当时是一种能为各方所认可的治理机制。通过设计“协议程序”，北美殖民地人民获得了更多的自治权，他们能够真正自主治理他们之间的争端与冲突。这与当时殖民地人们所进行的各种为争取自治展开的自发性斗争是分不开的，也创造了一种和平解决北美殖民地间边界争端的传统。从这个意义上看，殖民地边界与土地产权争端治理的协议程序的产生也具有一定的自发性制度变迁的内涵。虽然这些殖民地在解决当地问题的方法和手段存在差异，但到1700年，一种普遍的边界争端自治制度实践模式已经形成。
上述解决殖民地之间争端和冲突的两种机制在北美独立革命以前已经有100年的历史。其中，协议主要被用来通过确定殖民地间的管辖边界，合理界定和保护殖民地间的边界和土地产权。殖民地间协议(Inter-eolonial agreements)在当时是相当普遍的，经各殖民地总督签署并经女王批准后，协议将对签订争端各方都具有法律约束力。即使后来美国建国和《联邦宪法》实施以后，这些边界协议继续有效。
“协议”程序在北美殖民地时代是一种非常有意义的政治发明，它以英国女王法令形式体现出了北美殖民地之间通过相互订立圣约和“把我们自己联合在一起”的协作治理方式，为后来美国“国父们”(The Founders)学习和创新这种争端与冲突治理制度、规则与模式提供了有价值的参考，进而也有助于设计《邦联条例》和《联邦宪法》中有关协调州际关系的制度安排。到美国建国后，对持续地解决殖民地间边界争端的方法的要求最终导致了“州际协议”最早在《邦联条例》中体现，并随后在美国《联邦宪法》中被继承和被正式制度化了。
(二)美国《联邦宪法》“协议”条款：州际协议的宪治框架
美国建国初期，原有的殖民地和新独立的州不断发生边界争端。随着州际关系紧张和州际合作变得十分重要。这使得从国家宪法制度的高度设计大家可信赖的、相当规律的协调州际关系的制度安排显得非常重要。《邦联条例》(The Articles of Confederation)是由深深意识到州际争端与冲突和熟悉调节这些争端与冲突的政治家们制定的(Frankfurter and Landis 1925，685-758)。加上从17世纪初期至18世纪中后期，英属北美殖民地已经通过协议(Agreements)程序来解决殖民地间的各种争端，这种政治经验，使美国国父们充分意识到双边和多边州际协议可以用来解决州与州之间的争端和通过合作行动来解决跨边界的问题。1776年8月20日，大陆会议最后审议通过的《邦联条例》中对有关协议的条款作出如下规定：没有合众国国会的同意，任何州不能与任何国王、君主或国家缔结任何联盟、协议、同盟或条约。……没有合众国国会的同意，两个或更多州不能在他们之间缔结任何条约、联盟或同盟，并且具体指出签订该协议的目的以及持续的期间。从该条款可以看出，《邦联条例》的起草者们非常含蓄而精巧地使殖民地时代的“协议”程序(The Compact Process)最早在《邦联条例》中得到了具体体现，后来被明确写进1787年美国《联邦宪法》。从某种意义上讲，北美殖民地时代的“协议”程序和邦联时代的州际协议经验，直接影响了独立后美国《联邦宪法》“协议”条款(The Compact Clause)的出
台。
《联邦宪法》第1条10款这样规定：“任何州不得缔结条约、同盟或联盟；……任何州，未经国会同意，不得与其他州或外国缔结协议”。《联邦宪法》“协议”条款在立宪选择层次上赋予州享有缔结州际协议的有限选择权，为州与州之间在集体选择层次上建构州际协作关系秩序提供了一种激励与约束共存的制度化结构，体现了联邦性与国家性、授权激励与限权约束、分权与制衡、自治与共治等双重原则的有机结合。之所以这样设计《联邦宪法》“协议”条款，一方面，基于授权激励的考虑。州际竞争与合作是联邦制的内在产物。调和这种竞争，促进州际协作对于联邦制的有效治理是非常重要的。州际协议已被证明是解决州际争端和加强州际合作的一种重要机制。因此，从国家宪法的高度，在立宪选择层次上设计这种促进州际协作的法律制度框架，有助于强化这种州际协议的基础，也借此激励各州组织州际协作行动的信心。另一方面，基于限权约束的考虑。为了阻止各州之间进行合谋或者颠覆合众国，从而造成对合众国的政治安全和下级政府间有效竞争的破坏，进而削弱联邦的政治平衡的可能性，因此，州际协议必须得到国会批准才具法律效力。授予国会对州际协议的批准权，即，一项州际协议只有得到国会的同意才能生效，借此可以约束州际协作的滥用。宪法规定国会同意的基本目的在于确保没有任何州际协议能够反对国会的立场。很显然，这表明国会对能够限制州际商务的州际协议具有最后决定权。当一项州际协议将增加各州的政治权力机关或者损害联邦政府的至高权威时，即影响到联邦政治权力结构的平衡时，得到国会的同意是非常必要的。这实质上体现了契约主义(联邦性)与国家主义(国家性)的双重倾向，贯彻了分权与制衡的政治原则――以联邦权力制约州权力，预防州权滥用，确保州际协议不会侵占联邦的政治特权，从而维护了国家的根本利益。
二、州际协议的类型和功能
(一)州际协议的基本类型
赖特提出了四种类型的政府间政策：边界或管辖型政策；分配型和发展型政策；规制型政策；再分配型政策。作为一种政府间关系形式，州际协议具有政府间的政策内容和特点，所以笔者根据赖特对政府间政策内容的分类，将州际协议分为四种类型：州际边界协议(Interstate boundary or iurisdiction-al pacts)；州际分配或发展协议(Interstate distributive or developmental pacts)；州际规制协议(Interstate regulatory pacts)；州际再分配协议(Interstate redistributive pacts)。目前，这些类型的州际协议共有300多份，涵盖的领域包括边界、重大基础设施建设、流域水资源管理、环境污染共同防治、区域经济发展、大都市区治理、共同资源开发和突发事件应急管理等。
1、州际边界协议。州际边界协议主要是用来界定或重新划分州与州之间的边界或行政管辖区范围，解决州际边界争端的一种重要手段。在北美殖民地时代和美国建国初期，协议通常用来调解殖民地之间、州与州之间的边界争端和冲突。一旦经过各成员州批准并得到国会的同意。州际边界协议就永久地确定了成员州之间的边界。从现有州际协议的成员构成来看，边界协议主要用来界定两个州之间的边界和管辖范围。即双边州际边界协议。美国建国以来最早的州际边界协议是1780年宾西法尼亚与弗吉尼亚缔结的边界协议。而弗吉尼亚与肯塔基在1789年缔结的边界协议是美国《联邦宪法》颁布实施以来的第一份州际协议。20世纪八九十年代以来，新签订的州际边界协议主要有北卡罗莱纳与南卡罗莱纳边界协议(1981年)，新罕布什尔与缅因边界协议(1985年)，加利福尼亚与内华达州际水资源管辖协议(1987年)，南达科他与内布拉斯加边界协议(1990年)，弗吉尼亚与西弗吉尼亚边界协议(1998年)，密苏里与内布拉斯加边界协议(1999年)，乔治亚与南卡罗莱纳边界协议(1999年)，奥克拉马与得克萨斯边界协议(2000年)。
2、州际分配或发展协议。州际分配或发展协议的主要特点是，政策所产生的利益分配给两个或两个以上成员州的居民或具体的行政管辖区，而政策的成本是分散化的。这意味着，双边州际分配或发展协议(bi-state distributive or developmental pacts)倾向于促使具有明显的利益获得者的政策和政治条件。目前主要的州际分配或发展协议有《纽约新泽西港务局协议》(1921年)，《科罗拉多河协议》(1922年)，《特拉华河流域协议》(1961年)，《华盛顿大都市区交通管理局协议》(1966年)，《五大湖流域协议》(1968年)，《南部区域发展政策协议》(1973年)，《州际固体垃圾处理协议》(1982年)，《中西部客运铁路协议》(2000年)和《五大湖－圣・劳伦斯河流域水资源协议》(2005年)等。
3、州际规制协议。州际规制协议政策的成本集中由所针对的目标群体承担，而政策的利益是分散化的。州际规制协议有时由寻求阻止国会立法干预涉及州际问题的州政府的规制权力的经济利益集团所推动。目前，美国州际规制协议涵盖的政策领域主要有污染控制、公共安全、营业执照、个人从业资格许可、交通车辆运载、自然资源开采、保险、治安等。如《波托马克河协议》(马里兰和弗吉尼亚，1958年)，《新英格兰州警察协议》(康涅狄格、缅因、马萨诸塞、新罕布什尔、佛蒙特和罗德岛，1934年)，《新英格兰州际水污染控制协议》(康涅狄格、缅因、马萨诸塞、新罕布什尔、罗德岛和佛蒙特，1947年)，《驾驶执照协议》(1958年)，《交通工具安全协议》(1958年)，《华盛顿大都市区交通规制协议》(马里兰、弗吉尼亚和哥伦比亚特区，1960年)，《教育从业人员资质州际协议》(1968年)，《州际环境协议》(纽约、新泽西和康涅狄格，2000年)，《州际护士许可证协议》(2000年)，《州际保险品规制协议》(2003年)。但有些州际协议名为规制，实际上并没有赋予协议以强制和规制的权力效力，如《州际采矿协议》(1971年)。
4、州际再分配协议。州际再分配协议所涵盖的政策领域包括福利、医疗健康、公共援助、教育、社区公共事务等。州际再分配协议主要有《西部区域高等教育协议》(1953年)，《州际收养与医疗互助协议》(1984年)，《州际地震应急管理协议》(1989年)，《五大湖地区森林防火协议》(密歇根、威斯康星和明尼苏达，1989年)，《中西部区域高等教育协议》(伊利诺、堪萨斯、密歇根、明尼苏达、密苏里、内布拉斯加和俄亥俄、威斯康星等8个州，1991年)，《州际应急管理互助协议》(1996年，49个成员州，加利福尼亚州除外)。
(二)州际协议的主要功能
1、构建跨州统一法律制度框架，促进了州际协作行动的制度化。在美国联邦治理体制环境下，各州按照《联邦宪法》“协议”条款确立的宪治原则，通过谈判和协商，自愿签订州际协议，构建以治理跨
州共同问题或推动共同政策议程为目标的跨州协作性公共管理的基本法律制度框架。这是真正意义上的州际区域法制协作，是相互独立的政治管辖区政府主体就他们所面临的共同问题的合作立法，是建构州际协作秩序的基本形式。这种州际区域法制协作的主要目的是相互独立的政治管辖区对他们所面临的共同问题采取立法协作行动，形成州际协作的理念和程序，设计一致的行为规则，创造州际协作秩序运行的法制基础，实现跨州区域法制一体化，推动州际协作性公共管理行动的制度化与规范化。通过州际协议所建构起来的跨州区域法制协作框架，为州际协作行动创造了激励和约束的结构，减少了由跨州市场交易、分工发展和资源流动所带来的交易成本，一定程度上解决了各州所面临的由于国家的发展与领土的扩大和工业化、市场化、城市化所带来的跨州区域公共问题，创造了州际协作行动的法制基础。
国际商事仲裁管辖权是指仲裁机构或仲裁庭依据的规定，在当事人约定的某种情况发生时对某一特定的争议享有审理并做出裁决的权利，是国际商事仲裁机构或仲裁庭有权对特定的国际商事争议进行审理并做出有拘束力的裁决的依据。
管辖权异议就是对仲裁机构或仲裁庭审理案件并做出裁决的权力提出抗辩，以否定仲裁机构或仲裁庭的管辖权。管辖权是仲裁程序必须解决的首要问题，是否存在仲裁管辖权，对于仲裁庭和当事人都是十分关键的问题，它是仲裁程序进行的基石和条件。管辖权的问题没有处理好，没有管辖权，即使做出了裁决书，也可能被法院撤销或者拒绝执行。
对仲裁管辖权的异议，按照异议所针对的对象划分，可分为针对仲裁机构提出的管辖权异议和针对仲裁庭提出的管辖权异议。前者只可能发生于机构仲裁中，后者既可能发生于机构仲裁中，也可能发生于临时仲裁中。
如果按照所提异议是否涉及仲裁管辖权之根本所在，也可将管辖权异议分为两类：一类是部分异议，一类是完全异议。对提交仲裁庭的仲裁请求或反诉请求中的某些问题是否属于仲裁管辖范围而提出质疑，属于对仲裁管辖权的部分异议。如果从根本上否定仲裁机构或仲裁庭进行有关仲裁活动的权力，则属于对仲裁管辖权的完全异议。
如果按照所提出的管辖权异议的来划分，可以分为仲裁庭根本就没有管辖权的异议和仲裁庭行使管辖权不当的异议。第一种情形是指当事人认为根本就没有订立仲裁协议或协议无效等原因使得仲裁庭根本就没有管辖权；后一种情况指仲裁庭有管辖权但没有恰当行使，包括仲裁庭超越管辖权和裁决并未解决当事人所提交的全部争议，即通常所说的超裁和漏裁。
二、管辖权异议的依据
（一）裁决程序中
概而言之，仲裁管辖权来自于当事人的协议以及法律规定对该协议效力的限制。从立法和实践来看，仲裁机构或仲裁员以及法院在确定仲裁管辖权时主要考虑下面三个因素： 一是当事人之间有无签订有效、可执行的仲裁协议；二是争议事项是否具有可仲裁性；三是提起仲裁的争议事项是否在仲裁机构或仲裁员的受案范围内。而如果一方当事人试图否认仲裁管辖权，理由也主要出在这几方面，使仲裁管辖权足以成立的每一个因素和环节反过来都有可能成为当事人抗辩的理由，即：否认仲裁协议的有效性或可执行性、否认争议事项的可仲裁性、否认争议事项属于仲裁机构/仲裁员的受案范围。
1，对仲裁协议的异议
仲裁协议是指双方当事人愿意把他们之间将来可能发生或者业已发生的争议交付仲裁的协议。它是确定国际商事仲裁管辖权的必要条件之一，被称作国际商事仲裁的基石。仲裁协议具有法律拘束力，一方面，仲裁协议是任何一方当事人将争议提交仲裁的依据，一旦发生仲裁协议范围内的争议，当事人不得单方就同一争议向法院起诉；另一方面，仲裁协议也是仲裁机构和仲裁庭受理争议案件的依据，是仲裁机构取得管辖权的必要条件之一。如1998年《国际商会仲裁规则》第4条第3款明文规定，当事人申请仲裁时必须提交仲裁协议；1976年《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第3条规定：申诉人提交的仲裁通知书应包括所根据的仲裁条款或另行规定的单独仲裁协议。可见，仲裁协议的核心作用是确立、保障仲裁管辖权。
对仲裁协议的异议主要是当事人提出仲裁协议是无效的或不可执行的。例如，在申请人东方电力安装股份公司与被申请人辽宁对销贸易公司的案件中，被申请人提出管辖权异议，理由是双方没有约定明确的仲裁条款。双方在合同中约定的争议解决的条款为“一切因执行合同或与本合同有关的争议，双方应友好协商解决，如不能解决，可通过被告国对外贸易仲裁机关裁决。”被申请人认为对仲裁机关约定不明确，根据仲裁法第16条，该仲裁条款是无效的。
国际贸易仲裁委员会（CIETAC）于2000年11月做出裁定认为，《仲裁法》第16条关于仲裁协议应当具有“选定的仲裁委员会”的要求，不仅包含双方当事人在仲裁协议中明确写明了仲裁机构的名称这种形式，还包含双方虽未写出仲裁机构的名称，但可以根据双方当事人的意思表示而合理确定出特定的仲裁委员会这种情况。否则，许多在实践中可操作的仲裁条款将因其措辞不够规范而无效，当事人实现以仲裁方式解决纠纷的愿望。本案中尽管双方当事人的所在国俄罗斯和中国都有多家涉外仲裁机构，但在本案合同签订的时候，即1995年3月和6月，中国的涉外商事仲裁机构只有中国国际经济贸易仲裁委员会一家，因此尽管仲裁机构的名称在仲裁条约中没有明示，但通过申请人提起针对中方仲裁的行为已将仲裁机构特定化，从而符合仲裁法第16条关于“选定的仲裁委员会”的要求，因而仲裁委员会对本案具有管辖权。
还有对仲裁协议的存在和效力并无异议，但是对仲裁协议的当事人有异议的。申请人共荣火灾海上保险相互会社与被申请人青岛金岛海珍品养殖有限公司一案中，被申请人与三协会社于1996年6月签订了销售合同。后因货物有，申请人按照保险合同陪付给三协会社8，087，155日元，并取得代位求偿权。申请人因此依据销售合同中的仲裁条款向仲裁委员会提出仲裁申请。被申请人提出管辖权异议，理由是被申请人与申请人从未签订过仲裁协议。
本案中，双方当事人对被申请人和三协会社之间存在仲裁条款没有异议，双方争议的问题是作为保险公司的申请人在取得代位求偿权之后是否有权依据该仲裁条款对被申请人提起仲裁。本案的管辖权问题则转化为已取得代位求偿权的申请人能否享受原债权人所有权利，包括仲裁解决纠纷的权利。
仲裁委员会认为，合同债权转移的一个基本原则是要保证原合同的当事人在合同中的地位不因某一方当事人的行为而得到改变。如果允许受让人在接受合同中其他权利的同时排除接受仲裁条款的管辖，则导致被转让合同的另一方当事人无法行使原合同中通过仲裁的方式解决纠纷的权利，因而改变了其在原合同中的地位，也违背合同法关于权利转移的基本原则。因此，在转让合同其他权利的同时唯独将仲裁条款排除在外是没有道理的。因而仲裁委员会认为，仲裁条款随着根据贸易合同和保险合同转移的追索权而转移，仲裁条款不仅约束原贸易合同的当事人，而且约束代为行使贸易合同中追索权的保险人和原贸易合同中相对于转让方的另一方当事人。在本案中，销售合同中的仲裁条款同时约束作为保险公司的申请人和销售合同的另一方被申请人。申请人和被申请人都有权依据该仲裁条款提出仲裁申请。因而仲裁委员会对本案有管辖权。
2，对可仲裁性的异议
国际商事仲裁只适宜于一定特性的争议，这是各国仲裁法及相关国际立法都认可的原则，也就是说，对当事人约定提交仲裁的争议，并不见得都可以由仲裁员行使实体管辖权，仲裁员或法院首先必须确定有关争议事项是否在仲裁范围之内，可否通过仲裁方式解决，这就是所谓争议事项可仲裁性的问题。概言之，可仲裁性问题实际上是国家对仲裁范围施加的一种限制，即一些争议可以仲裁解决，而另一些争议却不能通过仲裁方式解决。1923年日内瓦《仲裁条款议定书》将仲裁协议事项限制在“商事问题或者其他可以用仲裁方式解决的问题”。 1958年《纽约公约》则规定有商事保留条款。其缔约国可以声明“本国只对根据本国法属于商事的关系，不论是不是契约关系，所引起的争执适用本公约”，从而把非商事争执排除在适用《纽约公约》之外。 大约37%的缔约国包括如美国、加拿大、韩国和这样主要的贸易国家采用了此项保留。 可以看出，这些普遍性条约对可仲裁性与非可仲裁性的界限并未作具体划分，这是由于可仲裁性的背后是一国的公共政策，争议事项可仲裁性的概念实际上是对仲裁范围施以的一种公共政策限制。每一个国家都可以出于本国公共政策的考虑，决定哪些问题可以通过仲裁解决，哪些问题不可以通过仲裁解决。根据仲裁制度本身特殊性和国际上通行做法，各国在确定仲裁管辖范围时，已形成几项原则：（1）仲裁纠纷的双方当事人必须是平等主体；（2）仲裁事项是当事人有权处分的实体权利；（3）仲裁事项是民商事争议，一般表述为“契约性和非契约性商事争议”。
关于可仲裁性问题，我国《仲裁法》第2条规定：“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产纠纷，可以仲裁。”第3条规定：“下列纠纷不能仲裁：（一）婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷；（二）依法应当由行政机关处理的行政争议。”这两条分别以概括和列举排除方式界定了中国商事仲裁的适用范围。
涉及犯罪的刑事案件显然是不可以仲裁的，在CIETAC受理的案件中，就有当事人以此为理由提出管辖权异议的。在申请人新博瑞国际贸易有限公司与被申请人Kind Full Ltd、一案中，申请人称其已向被申请人支付了303，000美元货款，但未收到合同项下的货物，因此要求被申请人退还其货款，并赔偿相应损失。被申请人认为，是货物的装船人、交单人伪造提单和品质证书，骗取货款，已以诈骗案向洛杉矶警方和美国联邦调查局报案。因此，本案是一刑事案件，不是纠纷，不应提交仲裁处理。
仲裁委员会经审理认为，申请人和被申请人之间所订的是货物买卖合同，双方之间是货物买卖的民事关系；被申请人所称的货物装船人、交单人并非本案申请人或被申请人，并且，美国警方和联邦调查局是对货物的装船人、交单人的诈骗行为进行侦讯，而不是对本案申请人和被申请人之间因其货物买卖合同所发生的争议进行审理。因此，这不能成为否定仲裁委员会依据申请人与被申请人签订的买卖合同中的仲裁条款而对他们之间在履行上述合同过程中产生的本案争议的管辖权的理由。因而仲裁委员会具有管辖权。
另外，《仲裁法》第77条又规定：“劳动争议和农业集体组织内部的农业承包合同纠纷的仲裁，另行规定。”也就是说，将劳动争议和农业承包合同纠纷，排除在商事仲裁范围之外，不适用仲裁法有关制度和规定，对此类纠纷适用另外的非商事仲裁制度。这主要是因为这两类纠纷与一般意义上的商事仲裁相比较具有特殊性，表现在：第一，对劳动争议的仲裁和农业承包合同纠纷的仲裁，一般都不需要事先签订仲裁协议，只要当事人一方申请，即可进行仲裁。 第二，劳动争议仲裁和农业承包合同纠纷的仲裁实行地域管辖原则，而不像商事仲裁当事人可以不按行政区划，任选一个仲裁机构受理案件。第三，劳动争议仲裁和农业承包合同纠纷实行的是先仲裁后审判制度，当事人不服裁决，还可以在法定期间内向人民法院提起诉讼，而不像一般的商事仲裁实行一裁终局制度。
3，对仲裁机构受案范围的异议
国际商事仲裁主要是机构仲裁，各国的仲裁机构可谓形形色色，机构林立。所有这些仲裁机构，出于种种原因，有的只受理国际或涉外的案件，有的只受理非国际或涉外的国内案件，有的则受理全部的国内、国际案件；有的把自己的受案范围限制在某一专门领域如专事海事、油脂与咖啡等农产品或工程等方面争议的仲裁，另一些机构则是综合性的，只要是可仲裁的争议均可提交其解决。仲裁机构在决定其对某一案件是否有管辖权时，必须要考虑到受案范围的，法院在决定是否强制执行仲裁协议和仲裁裁决时，也不可避免地要遇到这个问题。
对这一问题，在仲裁立法中予以明确规定的国家并不多见，大多数仲裁机构的仲裁规则对本机构的受案范围则有所规定。如1998年《国际商会仲裁规则》第1条限定国际商会仲裁院的职能是以仲裁方式解决国际性的商事争议，但根据仲裁协议，仲裁院也处理非国际性商业争议；1994年《世界知识产权组织仲裁中心仲裁规则》未规定受案范围，该中心不仅可受理国际上私人间的知识产权争议，也可以受理其他争议。
仲裁机构应当遵守自己的受案范围，即使该范围是仲裁机构自己划定的，对其仍有强制力。仲裁机构受理了权限以外的争议，对方当事人有可能认为该争议对该机构来说是不可仲裁的，该机构不具有管辖权。根据《纽约公约》第2条、第5条或有类似的法律，对这种裁决法院可拒绝承认和执行。
曾经是实行双轨制的仲裁制度：CIETAC受理涉外或国际性经贸争议，中国海事仲裁委员会专事处理海事争议，而其他三千多个国内仲裁机构主要受理无涉外因素的国内纠纷。而1996年6月8日国务院办公厅的《关于贯彻实施〈中华人民共和国仲裁法〉需要明确的几个问题的通知》（国办发〔1996〕22号）打破了仲裁的双轨制。其第3条规定：新组建的仲裁委员会的主要职责是受理国内仲裁案件；涉外案件的当事人自愿选择新组建的仲裁委员会仲裁的，新组建的仲裁委员会可以受理。这意味着新组建的仲裁机构的受案范围扩大为综合性的，涵盖民事、经贸、海商等纠纷，无论是国内的还是涉外的。在这种情况下，CIETAC也开始谋求成为综合性仲裁机构，在它的2000年仲裁规则中，其受案范围也扩大到“当事人协议由仲裁委员会仲裁的其他国内争议”。可见，尽管对此褒贬不一， 中国仲裁制度的双轨制已在事实上融合。
上述三点是法院或仲裁员确定仲裁管辖权应考虑的主要因素。但这并不是绝对的，确定仲裁管辖权时，根据争议的具体情况，可能还有其它的一些实际因素需要考虑，比如一事不再理的原则也是当事人提出管辖权异议的一个重要依据。限于篇幅，这里不再赘述。
（二）裁决做出后
在裁决做出以后，当事人对裁决提出异议要求撤销时，或者要求承认与执行仲裁裁决时，法院同样要考虑管辖权的。这一阶段当事人提出管辖权异议的依据除了上述理由外，很重要的一点就是仲裁庭没有恰当行使管辖权，出现了超裁或者漏裁的情况。仲裁庭超裁，意味着仲裁庭虽然有权仲裁某一纠纷，却以超越权限的方式对某些事项做出裁决。比如，仲裁庭就当事人未交付仲裁的事项或者虽提交仲裁但在仲裁协议范围之外或仲裁范围之外的事项做出裁决，或者仲裁庭没有按照当事人的授权及法定的权限做出裁决；仲裁庭漏裁意味着仲裁庭只是部分地解决了当事人提交的争议，还有部分仲裁请求没有获得解决。
无论是在国内仲裁法中，还是在国际商事仲裁公约中，仲裁庭恰当行使管辖权，不得超裁或漏裁都被置于重要的位置。在法国，当事人在法国法院可对仲裁裁决提出异议的不多的几条理由中，有一条即为“仲裁员未依照其任务进行裁决”。 1994《仲裁法》第58条中规定“裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的”，当事人可以向法院申请撤销。美国联邦仲裁法中规定的撤销仲裁裁决的理由也有一条就是“仲裁员超越权力或者没有充分运用权力”。 德国、英国、俄罗斯等许多国家的仲裁法均有类似规定。 1958年《纽约公约》中也规定，如果证明：“裁决涉及仲裁协议所未曾提到的，或者不包括在仲裁协议规定之内的争议；或者裁决内含有对仲裁协议范围以外事项的决定”，可根据当事人的请求，拒绝承认和执行该项裁决。公约还进一步规定，对于仲裁协议范围以内事项的决定，如果可以和对于仲裁协议范围以外的事项的决定分开，则该部分的决定仍可予以承认和执行。
三，国际商事仲裁管辖权异议的管辖权
如果当事人对仲裁庭的管辖权提出异议，由谁来裁判这一异议呢？这在提起仲裁申请阶段和裁决做出后的阶段都比较好判断，因为这两个阶段都属于司法阶段，当事人通常都是直接向法院提出有关仲裁管辖权的异议。例如，一方当事人在另一方当事人提起仲裁时，因对仲裁管辖权有异议而拒绝参加仲裁，且直接向法院起诉要求法院对异议做出决定；在裁决做出后，当事人也可能以仲裁庭不具有管辖权为由，向法院提出撤销裁决之诉。在这两个阶段当然只能由法院来行使管辖权。但在裁决进行过程阶段就比较复杂了，是由仲裁庭本身、仲裁机构，还是由管辖法院来判断呢？这就是国际商事仲裁管辖权异议的管辖权问题。大多数国家的仲裁立法都采取了管辖权/管辖权，即由仲裁庭来决定自己对特定案件有没有管辖权。在中国，情况就要特殊一些了。对这个问题的讨论分两个层次，一是司法程序和仲裁程序各自权限的划分问题，二是仲裁庭和仲裁机构各自权限的划分问题。
（一）管辖权/管辖权，司法程序还是仲裁程序
中国仲裁法中的有关规定只有第二十条：
“当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会做出决定或者请求人民法院做出裁定。一方请求仲裁委员会做出决定，另一方请求人民法院做出裁定的，由人民法院裁定。当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。”
这个规定还是有值得商榷的地方，第一，中国仲裁法中没有明确提到管辖权异议，而代之以对仲裁协议的异议，这是不全面的。如果当事人对仲裁协议本身没有异议，但就争议事项的可仲裁性，或受案仲裁机构的权限而提出管辖权异议，如何处理似乎从《仲裁法》上找不到依据。在这个问题上，CIETAC加以了补救，其仲裁规则关于管辖权抗辩使用了“仲裁协议及/或仲裁案件管辖权的抗辩”的用语，显然是同意仲裁案件管辖权的抗辩不仅仅是仲裁协议的效力问题。即使是只谈仲裁协议，仲裁法第二十条也是不完整的，它只规定了当事人可以请求就“仲裁协议的效力”作决定，而没有对“仲裁协议的存在”所产生的异议问题做出规定。第二，从这条规定的本身来说，它也规定得过于简单，不具备应有的操作性。它表明，中国的法律制度承认仲裁机构有权决定自己对特定仲裁案件是否有管辖权，但同时认为法院的决定具有优先的效力。这实质上是一种折衷方案，而且没有具体表明折衷的结合点和分界点。最高人民法院的司法解释（法释〔1998〕27号）《关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》所反映的也是这种折衷的思路，但操作性更强一些。
这一司法解释的第三点规定：
“当事人对仲裁协议的效力有异议，一方当事人申请仲裁机构确认仲裁协议效力，另一方当事人请求人民法院确认仲裁协议无效，如果仲裁机构先于人民法院接受申请并已做出决定，人民法院不予受理；如果仲裁机构接受申请后尚未做出决定，人民法院应予受理，同时通知仲裁机构中止仲裁。”
这一司法解释的第四点规定：
“一方当事人就合同纠纷或者其他财产权益纠纷申请仲裁，另一方当事人对仲裁协议的效力有异议，请求人民法院确认仲裁协议无效并就合同纠纷或者其他财产权益纠纷起诉的，人民法院受理后应当通知仲裁机构中止仲裁。人民法院依法做出仲裁协议有效或者无效的裁定后，应当将裁定书副本送达仲裁机构，由仲裁机构根据人民法院的裁定恢复仲裁或者撤销仲裁案件。
人民法院依法对仲裁协议做出无效的裁定后，另一方当事人拒不应诉的，人民法院可以缺席判决。原受理仲裁申请的仲裁机构在人民法院确认仲裁协议无效后仍不撤销其仲裁案件的，不人民法院对案件的审理。”
该司法解释的用意是要解决仲裁机构与法院之间可能出现的决定管辖权的管辖权冲突，以及两者就同一管辖权争议的决定的实质性冲突，弥补仲裁法规定之不足。但是，试想在国际商事仲裁中，如果仲裁地在外国，且为临时仲裁，但案件被申请人是国内公司，该被申请人在国内法院要求确认有关仲裁协议无效，人民法院将如何通知仲裁机构中止仲裁？裁定书副本如何送达哪一个仲裁机构？由此可见，该司法解释针对的主要是国内仲裁和机构仲裁。在纷繁复杂的贸易交往中，我们不能也不应只考虑到国内的机构仲裁而无视临时仲裁和其他国家特别是西方仲裁业发达国家的国际仲裁。
（二）管辖权/管辖权：仲裁机构还是仲裁庭
在机构仲裁中，出现管辖权纠纷，是由仲裁机构还是由仲裁庭来决定呢？尽管仲裁机构与仲裁员的出发点和利益是一致的，都是要公平合理地解决争议，包括程序的争议。在机构仲裁中，当事人约定提交仲裁机构解决的争议都最终是由仲裁员来处理，两者之间是同一的关系。但是，另一方面，两者作为不同的主体，又有各自独立之处，比如，仲裁庭独立公正审理案件时，尤其是审理实体问题时，仲裁机构无权干预，因而两者之间也有不完全同步的地方。所以，究竟应由仲裁机构或仲裁庭来对仲裁管辖权争议做出决断，也是存在争论的。大多数国家都承认仲裁庭有权调查对自身提出的管辖权异议，其原因是这是仲裁庭固有的权力，是仲裁庭能正常工作所必不可少的基本权力。如《欧洲国际商事仲裁公约》第5、3条规定，仲裁庭能够决定仲裁协议是否存在，有权对自己的管辖权做出决定。1985年联合国《国际商事仲裁示范法》第16条第1款规定：“仲裁庭可以对其自身的管辖权包括对仲裁协议的存在或效力的任何异议，做出决定。”相比之下，中国规定由仲裁机构来决定对管辖权的异议，是比较特殊的。
《仲裁法》第20条规定，当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会做出决定；CIETAC2000年规则第4条也规定，仲裁委员会有权对仲裁协议的存在、效力以及仲裁案件的管辖权做出决定。
中国的这种独特做法遭到国内外法学界和仲裁界的广泛批评。
但笔者认为，这样的规定也有其合理的一面：首先，由仲裁委员会来做出管辖权决定，能够保持一个机构内所有的关于管辖权问题的决定的一致性，避免不同的仲裁庭对相同或类似的情形做出不同甚至矛盾的判断和结论；第二，在仲裁庭组庭之前，当事人很可能就会提出管辖权异议的问题。这时候，当然只能由仲裁委员会就这一问题根据表面证据做出决定，以使仲裁程序能够继续进行下去；第三，组庭之后，实际操作中，都是由仲裁庭对实体问题做出审理，仲裁委员会都是在仲裁庭实体审理的基础上，按照仲裁庭的意见，以仲裁委的名义做出管辖权决定罢了。既不会出现仲裁委“难以或无法”做出决定，也不会出现仲裁委的决定和仲裁庭“自相矛盾”的情况。
四、国际商事仲裁管辖权异议的提出
（一）管辖权异议提出的主体
国际商事仲裁管辖权异议由谁来提出？当事人毫无疑问是提出异议的主体。在仲裁程序中，通常是被申请人提出管辖权异议，否定仲裁机构或仲裁庭的管辖权。裁决做出后，在裁决的异议和撤销阶段，通常由撤销申请人提出；在裁决的承认与执行中，通常由被申请执行人提出。
是在双方当事人都未提出管辖权异议的情况下，仲裁机构或仲裁庭可否主动依职权提出管辖权异议，主动否定自己的管辖权？
实践中有过这样的案例。 在“地球洋”轮定期租船合同争议案中，双方约定在上海提交仲裁，CIETAC上海分会向申诉人说明海事争议应向海事仲裁委员会申请仲裁，但申请人坚持在上海分会仲裁，被申请人应诉且没有提出管辖权异议。CIETAC还是以租船合同纠纷属于中国海事仲裁委员会管辖为由指令上海分会撤销该案。中国政府曾规定中国海事仲裁委员会是受理海事纠纷的专门机构，虽然上贸易争议包括海事争议，但习惯上CIETAC不受理海事争议。虽然当事人没有提出管辖权异议，但争议的可仲裁性及仲裁庭或仲裁员行使管辖权不得违背仲裁地、裁决执行地的公共政策不因当事人无异议而可以改变，上海分会越权管辖所做出的裁决完全有可能被法院撤销或不予执行。为避免不必要的浪费劳动，也出于维护仲裁机构和仲裁庭的声誉考虑，仲裁机构和仲裁庭应当可以主动提出管辖权异议，中止仲裁程序的进行。
（二）管辖权异议提出的时限
国际商事仲裁程序开始后，无论是申请人还是被申请人，如果对仲裁机构或仲裁庭的全部或部分管辖权有异议，应及时提出，这是大多数国家仲裁法和仲裁机构的仲裁规则所要求的。毫无疑问，当事人及时抗辩管辖权的权利，有助于保证仲裁程序在尊重当事人意愿及规定的基础上进行，也有助于仲裁庭及时确定自己的管辖权，以免无谓地浪费当事人的时间、精力和金钱。概括来说，当事人提出管辖权抗辩的时限主要有以下几种情况：
1，第一次实体答辩之前，瑞士《关于国际私法的联邦法》第186条规定，对仲裁庭管辖权的任何异议必须在任何实体答辩前提出。
2，第一次开庭之前，中国《仲裁法》第20条规定，当事人对仲裁协议的效力有异议的，应当在仲裁庭首次开庭前提出。如前所述，管辖权问题不仅仅局限于仲裁协议的效力，这一规定缺乏完整性。CIETAC2000年《仲裁规则》有所改进，其第6条规定，当事人对仲裁协议及/或仲裁案件管辖权提出抗辩，应当在仲裁庭首次开庭前提出。
3，分别异议类型规定不同的时限。以《示范法》为典型，其第16条规定，有关仲裁庭无管辖权的抗辩不得在提出答辩书后提出，但有关仲裁庭超越管辖权的抗辩，应在仲裁过程中知悉出现越权的事情后立即提出。
4，不规定提出管辖权异议的时限，如国际商会仲裁院1998年仲裁规则中就没有规定当事人对仲裁协议的存在、效力或范围提出异议的时限。
试观中国仲裁法的规定，“对仲裁协议的异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。”对不开庭的案件怎么办？仲裁法第39条后半段规定，“当事人协议不开庭的，仲裁庭可以根据仲裁申请书、答辩书以及其他材料做出裁决”。对这种不开庭而书面审理的案件，当事人提出管辖权异议的时间问题就不能适用仲裁法第20条来解决了。
对这一问题，CIETAC2000年仲裁规则的解决办法是，要求当事人在第一次提出实体答辩前提出管辖权异议。 这里就有一个问题，如果当事人(被申请人）不提交书面答辩，甚至也不提交任何书面意见的，它是否有权在仲裁程序尚未结束之前任何一个时间点提出管辖权异议呢？已有的明文规定似乎不能阻止他这么做。
笔者认为，关于管辖权的问题只宜一次性解决，不应因为当事人的要求或仲裁员或仲裁机构的原因而得到重新考虑，更不应变更过去的决定。司法程序中，有很多关于程序问题的决定是不允许上诉的，因为有的程序决定是针对程序步骤的时限的，一旦做出，必须立即生效，不可能延后生效，因为时间本身是永不停息前进的，而且允许上诉会使程序的总时间不可避免的延长，而且可能造成程序的混乱。仲裁程序和司法程序作为两种解决纠纷的方式来说，无论选择哪一种，其实体裁判不应该不同，当事人的实体权力不会受到。所以，即使少数管辖权决定是值得怀疑的，也不会对当事人的实体权利造成任何损害。相反，如果允许当事人可以不停地找出新理由对管辖权决定提出挑战，要求反复作决定，其后果只能是程序权力被滥用，正常程序被延误，当事人遭受额外经济和时间方面的损失，不合理地增加解决争议的成本。
《仲裁法》第58条、63条、70条和71条规定，没有仲裁协议（仲裁条款），或者裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的，也就是说，没有仲裁管辖权的，仲裁裁决将被法院撤销或不予执行。这就意味着仲裁程序结束后，当事人（主要是败诉方）还有机会对仲裁管辖权提出异议。这在事实上是抵消了关于管辖权异议的提出的时间上的限制。只要当事人愿意，就能利用这种条款产生拖延实质争议解决的作用。英国谚语中由“延误的公正等于不公正”（Justice delayed is justice denied)之说， 这种做法似乎和各国民事程序法所强调的效率目标是相矛盾的。但是包括纽约公约在内，各国立法都赋予仲裁地法院和仲裁裁决执行地的法院审查仲裁管辖权纠纷的最终权力，无论其他机构或仲裁庭是否审查过这一，还得重新再审一次。这种审查，意味着诉讼程序的重开，意味着当事人和有关机构的人力、精力、物力和财力的投入，造成资源的浪费。
书目：
朱克鹏著《国际商事仲裁的法律适用》，法律出版社1999年版
宋连斌著《国际商事仲裁管辖权》，法律出版社2000年版
宋航著《国际商事仲裁裁决的承认与执行》，法律出版社2000年版
赵健著《国际商事仲裁的司法监督》，法律出版社2000年版
韩健著《国际商事仲裁法的理论与实践》，法律出版社2000年第2版
杨良宜著《国际商务仲裁》，政法大学出版社，1997年版
张艳丽著《中国商事仲裁制度有关问题及透析》，中国工人出版社，2000年版
《国际商事仲裁文集》，中国对外贸易出版社，1998年版
赵秀文编《国际经济贸易仲裁法教学参考资料》，中国法制出版社，1999年版
高菲著《中国海事仲裁的理论与实务》，人民大学出版社，1998年版
谭兵主编《中国仲裁制度研究》，法律出版社，1995年版
【关键词】 堆场协议；法律适用；二重典型合同
航运公司对自有集装箱（下文如不特别说明，均为集装箱空箱）或租进的集装箱进行堆存、清洁、修理、改制、检验、接箱、放箱等操作可以在自己的场地自己完成，也可以在他人的场地委托他人完成。为航运公司提供上述服务的就是堆场经营人，双方通过合同确立关系，在实践中，该合同通常称为“堆场协议”，其文本通常由航运公司提供。①由于法律法规对堆场协议没有明确的规定，因此不同当事人签订的合同内容也不尽相同。发生纠纷后，如何依法正确解决纠纷，有利于明确堆场协议当事人应享有的权利、应承担的义务及应负的责任，进而有利于整个航运业的健康发展。
1 堆场协议的性质
堆场协议一般规定航运公司将自己拥有或租进的集装箱交给堆场经营人，堆场经营人对该集装箱提供堆存、清洁、修理、改制、检验、接箱、放箱等服务并收取费用。在该协议中，堆存是指将集装箱存放在堆场经营人的堆场内；清洁是指将污损的集装箱恢复到适于装运货物的洁净状态；修理是指将损坏的集装箱恢复到适于装运货物的状态；改制是指改变集装箱的原有状况以符合要装运的货物；检验是指对集装箱的情况进行检验，看是否有污损或损坏情况，是否符合适货标准；接箱是指从用箱人处接收用箱人使用完毕的航运公司的集装箱进入堆场；放箱是指将堆场内的集装箱交给用箱人使用。
1、1 堆场协议是无名合同
无名合同即有名合同之外的，基于契约自由原则，由当事人自由创造的合同。法律、行政法规和司法解释均未对堆场协议的名称和规则作出明确规定，在部门规章里也没有规定，因此堆场协议是无名合同。
1、2 堆场协议是混合合同
混合合同是指一个合同所包含的内容是几个有名合同的内容综合的合同。[1]在堆场协议中，堆场经营人提供的典型服务分别由《合同法》中的“保管合同”“承揽合同”和“委托合同”加以规范。具体而言，堆存、保管是堆场经营人（保管人）对航运公司（寄存人）交付的集装箱（保管物）进行保管并返还，属于保管合同的内容；①在堆场协议中，航运公司（定作人）要求堆场经营人（承揽人）提供集装箱的修理、改制等服务，航运公司支付修理费、改制费等服务费用，这属于承揽合同的内容；② 在办理接箱和放箱业务中，航运公司（委托人）与堆场经营人（受托人）约定由堆场经营人处理航运公司与用箱人之间交接集装箱的事务，双方之间为委托合同关系。③因此，堆场协议是无名合同中的混合合同。
1、3 堆场协议是二重典型合同
二重典型合同是指合同双方当事人互负的给付义务分属于不同的典型合同的混合合同。[2]在堆场协议中，堆场经营人的给付义务分别在《合同法》的“保管合同”“承揽合同”和“委托合同”中规定，而航运公司的给付义务也非单纯的付费义务，而是不同的给付，因此堆场协议是二重典型合同。
2 堆场协议的法律适用问题
因为堆场协议是无名合同，所以存在法律适用问题。对于不同类型的无名合同在法律适用上有不同的理论，所有立法及理论均欲实现的是：在充分尊重当事人意思的基础上，考虑司法实践的可操作性。[3]在发生争议的服务性质可以确定的情况下，主要采取结合学说④来确定堆场协议的法律适用问题。
2、1 因堆存、保管服务发生争议的
因堆存、保管服务发生争议的，直接适用《合同法》中“保管合同”的规定。在此种情况下，堆场经营人与航运公司是按保管合同关系处理的。堆场经营人是保管人，对航运公司交来的保管物――集装箱，在约定场所（堆场经营人的堆场）按照约定的方法妥善保管，按约定返还给航运公司，并承担在保管期间因保管不善造成保管物毁损、灭失的损害赔偿责任。航运公司是寄存人，按照约定支付保管费及其他费用，保管费及其他费用在堆场协议中表现为堆存费。
需要说明两点：一是堆场协议的成立无须交付集装箱。实践中，堆场协议一般都采用书面形式，规定签字或盖章时成立或生效，因此，堆场协议无须在交付集装箱时成立。即使只提供堆存保管服务，因为双方属于另有约定，所以不适用合同法有关交付保管物保管合同方成立的一般规定；⑤二是堆场协议可以无偿，但与集装箱堆存保管的商行为本质相冲突。根据《合同法》的规定，保管合同可以是无偿的，但是堆场经营人是商主体，其提供服务属商行为，其根本目的在于营利。无偿与营利是根本冲突的，且涉嫌“低于成本价销售”的不正当竞争行为。
2、2 因清洁、修理、改制、检验服务发生争议的
因集装箱清洁、修理、改制、检验服务发生争议的，直接适用《合同法》中“承揽合同”的规定。在此种情况下，堆场经营人是承揽人，应当按照航运公司的要求以自己的设备、技术和劳力，完成集装箱的清洁、修理、改制和检验工作，并交付符合约定标准的集装箱，这个标准一般为适货。航运公司是定作人，应当向堆场经营人支付报酬（清洁费、修理费、改制费、检验费等），并按约定提供材料，协助堆场经营人完成上述工作。
2、3 因接箱、放箱服务发生争议的
因集装箱的接箱、放箱发生争议的，直接适用《合同法》中“委托合同”的规定。在此种情况下，堆场经营人是受托人，受航运公司的委托处理航运公司与用箱人的集装箱交接事务。堆场经营人应当按照航运公司的指示（在堆场协议中一般为航运公司的设备交接单或其他交接单证）、亲自处理委托事务（集装箱的接箱、放箱），并报告处理委托事务的情况（如约定的堆场经营人应当提交有关日报表），承担因过错给航运公司造成的损失；航运公司是委托人，负有支付处理委托事务费用和堆场经营人报酬的义务。需要说明的是，委托合同也可以是无偿的，但是受托人在委托合同无偿的情况下，违约责任有所不同。①
2、4 发生争议的服务无法确定的
在发生争议的服务无法确定的情况下，类推适用《合同法》中“保管合同”的规定。堆场协议的特性之一就是服务之间具有牵连性，在同一场地发生，都与保管密切相关。简言之，所提供各种作业都是在堆场经营人控制实际集装箱的情况下才有可能完成的，因此与堆场协议最相类似的合同就是保管合同。当引起争议的服务性质无法确定时，应当采用类推主义②来确定堆场协议所适用的法律，即按照《合同法》中“保管合同”的规定来确定双方的权利、义务及责任。
3 结 语
综上所述，对于堆场协议这种二重典型合同，要根据具体情况采用不同的理论来解决其法律适用问题。在发生争议的服务性质可以确定的情况下，直接适用《合同法》中“保管合同”“承揽合同”或“委托合同”的规定；在发生争议的服务无法确定的情况下，类推适用《合同法》中“保管合同”的规定。
参考文献：
[1] 屈茂辉、论无名合同及其法律适用[N]、人民法院报，2000- 11-04：3、
我国公路建设中已经引入“特许经营”这一概念，并正在逐步建立健全公路特许经营制度。根据我国现状，笔者以为，构建这一制度最重要的一点就是要明确公路特许经营协议的性质，因为我国法律尚未就此问题做出任何规定。为准确清晰地界定我国公路特许经营协议的性质，笔者结合我国公路管理实际，围绕国外与国内公路特殊经营实践进行深入分析，力求得到一个科学、合理的结论。
国内外公路特许经营协议性质的界定
国外关于公路特许经营协议性质的界定一般有两种观点：以英，美等为代表的英美法系国家将公路特许经营协议纳入到“政府采购公共契约”制度安排中：以法国等为代表的大陆法系国家，则对公路特许经营协议实行“公务”和“公共工程特许”的行政合同制度。
我国对公路特许经营协议的性质在立法及理论上都没有明确的界定，实践中往往根据实际情况采取两种不同做法：将公路特许经营协议界定为民事合同，纳入到民法调整范围之内，或将公路特许经营协议界定为行政合同，纳入到行政法调整范围之内。
适用法系探讨
英美法系国家政府采购公共契约制度中，应用美国联邦采购规则(FederaIAcquIsItionRegulation、FAR)对公路特许经营协议进行调整。美国联邦采购规则所定义的“采购”是指“为联邦政府使用的目的，以预算拨款的经费由买卖或租赁合同，获得货物或服务(含建设合同)的行为。”根据上述定义，政府采购的一方当事人是政府机关，这从主体的角度决定了政府采购的公益性特点。同时，采购活动的资金主要来源于政府的预算拨款(即主要源于纳税人所缴纳的税款)，这从根本上决定了政府采购的公益性特点。
因该规则不属于国际公约中的内容，且我国已颁布关于政府采购的特别法，因此，假设我国公路特许经营协议采用英美法系关于公路特许经营协议性质界定的理论，则我国公路特许经营协议应适用《中华人民共和国政府采购法》进行界定。根据《中华人民共和国
政府采购法》第二条第二款明确规定：本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的，或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。
我国经营性公路之所以以特许的形式将公路收费权予以转让，是因为现阶段国家财政性资金不够充足，为能更好地发挥公路的外部效应，保证公共利益的需要，国家规定可以采取引入民间资本的方式投资公路建设。由此可知，首先，经营性公路的建设资金来源并非财政性资金；其次，经营性公路作为阶段性产物，其本质属性是准公共物品，而非依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物，工程和服务的行为，因此，经营性公路不符合政府采购的定义内容。
大陆法系将公路特许经营协议作为公共工程特许合同，因此，要对公共工程特许合同进行分析。依目前的通说，公共工程特许合同是指行政主体和受特许人之间所订立的合同，受特许人以自己的费用实施工程建设，工程完成后，受特许人在一定期间内对该公共建筑物取得经营管理权，从公共建筑区的使用人方面收取费用作为报酬，或者自己免费使用。在这种方式下，行政主体无疑可以免除当初的建设投资。
我国合同法中虽没有关于公共工程特许合同的规定，但应该说该定义内容与目前我国实际中经常采纳的处理方式十分类似，因此，是否将公路特许经营协议划入行政合同制度，还应结合我国管理实际做进一步分析。
适用合同类型探讨
实践中，我国公路行业有些人士常将公路特许经营协议作为民事合同来处理，还有些人将其作为行政合同来对待。究竟适用于哪种合同，还得结合我国民事合同和行政合同的构成要件和法律特征进行具体分析。
就签订合同主体而言，签订公路特许经营协议的一方是国家交通主管部门，即行政主体；另一方则是公路经营企业。合同双方地位的平等与否，取决于双方权利义务是否相对平等。公路的公益性属性，决定了公路与商品的差异性，从而决定了国家交通主管部门在履行合同中，也要从履行管理职责的角度，通过行政权力去影响或调整经营性公路朝着利于公路事业发展。利于国家经济发展的方向发展，因此，签订公路特许经营协议的双方在法律地位上具有不平等性，这一特征与行政合同特征相符。
就签订合同的目的而言，公路特许经营协议的一方当事人，即国家交通主管部门签订合同的目的是为了更好地发挥公路的外部效用、充分履行主管国家交通行政管理的职责，保证使用者更充分地消费公共产品、享受公共服务。另一方当事人则是为了满足自身利益的需要，因此，从这一特征上讲，签订公路特许经营协议的双方与签订民事合同的双方具有差异性，而与签订行政合同的双方相同。
就生效方式而言，公路特许经营协议是在双方当事人意思表示一致的基础上生效的，任何一方当事人单方的意思表示都不能构成协议的生效要件。在这一特征上，民事合同和行政合同不具有差异性。因此，不能以这一特征界定公路特许经营协议属民事合同还是行政合同范畴。
就调整对象而言，签订公路特许经营协议的双方当事人之所以能够达成合意，前提是作为另一方当事人的公路经营企业，首先承认了行政机关在履行协议中保有某些特别权力，如监督甚至指挥合同的实际履行、可以单方面变更合同的内容、认定对方违法并予以制裁等，即公路特许经营协议签订是在承认“公益优先”为原则的基础上订立的。从这一特征上，公路特许经营协议与行政合同的特征要求相符。
就合同内容而言，因为签订公路特许经营协议的一方当事人为代表国家行使权力的行政机关，因此协议的设立、变更或消灭必然引起行政法上权利义务的发生、变更或消灭，签订公路特许经营协议所形成的是行政法律关系。从这一特征上，公路特许经营协议符合行政合同特征要求。
就行为性质而言，作为签订公路特许经营协议的一方当事人，国家交通主管部门在履行合同中，除以合同一方当事人身份享有合同规定的相关权利外，还同时兼有另一种身份，即主管国家交通行政管理工作的行政机关，因此，国家交通主管部门要以保护公共利益和国家利益为核心，充分行使公众让渡给国家的权力。也就使得在履行合同中，国家交通主管部门要在享有合同权利的同时，根据需要行使行政权力。从这一特征上，公路特许经营协议与行政合同的特征相同。
立本协议当事人：
甲方：
乙方：
丙方：
目 录
第一章、总则：
第二章、机构的设置和职责分工
第三章、费用的分担
第四章、会计财务制度
第五章、房屋的分配
第六章、合作项目所需资金和其他费用的支付方式
第七章、土地竟买：
第八章、工程前期：
第九章、工程营造：
第十章、房屋销售：
第十一章、竣工材料报批：
第十二章、工程保修：
第十三章 物业管理
第十四章 本协议的变更和终止
第十五章、违约责任
第十六章、合同管理
第十七章、其他约定事项
第一章、总则
1、1 根据青岛市国土资源和房屋管理局等单位的青国土资房（预）告字[200×]×号储备国有土地使用权拍卖预告的规定，青岛市国土资源和房屋管理局定于200×年×月×日公开拍卖×宗储备国有土地使用权。经本协议本协议当事人当事人（以下简称本协议当事人）充分协商，本协议当事人决定联合参加青岛市×区×路×号地块(以下简称×号地块)的竟买，拍买购得宁夏路×号地块后，由本协议当事人按本协议的约定联合投资开发。
1、2 项目部是本协议项下合作项目（以下简称合作项目）的最高权力机构，由其全权负责合作项目的开发、决策和管理。项目部下设各部具体负责合作项目实施。
1、3 土地竟买、工程前期的报批、对规划设计单位、工程监理单位、施工单位的选择和确定、工程的营造（本协议当事人按整楼座取得房屋的除外）、工程款支付、通过媒体推介合作项目、工程的验收以及工程竣工后材料的备案、房屋的保修、物业管理单位的选择等事项由项目部统一管理。分得房屋的销售由本协议当事人自行负责。
1、4 本协议当事人通过联合竟买的方式取得合作项目的土地。
1、5 本协议当事人通过竟买方式竞得开发土地，实行土地按份共有。根据经审批的施工图分配房屋。按照各自分得的房屋，分别办理《商品房预售许可证》，本协议当事人各自销售其分得的房屋。
1、6 合作项目设立独立的财务帐户，费用的支取按本协议的约定统一拨付。
1、7 根据本协议当事人实际分得房屋的确权建筑面积分摊合作项目所发生的相关工程费用和其他税费。
第二章、机构的设置和职责分工
2、1 为便于合作项目的开发、建设、管理，由本协议当事人派员共同设立“ ”项目部（以下简称项目部），项目部全权负责合作项目的开发和管理，是合作项目的最高权力机构。项目部下设综合部、工程前期部、工程部、销售部、财务部、工程予决算部等部门。
2、2 项目部由 人组成, 其中甲方派员 人,乙方派员 人,丙方派员 人。项目部设总经理1人,副总经理 人。
项目部的职责：
全权负责和决定合作项目的一切事宜。
项目部的议事规则：
项目部实行工作例会制度，决定合作项目所涉一切事宜。项目部召开会议时，由专职人员负责记录，参加会议人员对会议记录无异议时应在会议记录上签名。会议记录由专职记录人员负责保管。专职记录人员由本协议当事人协商后确定。项目部例会由项目部经理主持，经理因故不能参加的，由副经理主持。合作项目所涉事项由项目部协商一致确定，达不成一致的，按每方缴纳竟买保证金数额比例予以表决，其重要事项按占竟买保证金数额的三分之二方的意见办理，一般事项按占竟买保证金数额过半数方的意见办理。重要事项和一般事项的划分，届时由工程部另行确定。
经理的职责：组织和协调项目部的日常工作，主持项目部的例会。
副经理的职责：副经理协助总经理的工作。
2、3 综合部由 人组成, 其中甲方派员 人,乙方派员 人,丙方派员 人。综合部设经理 人。
综合部的职责：
综合部经理的职责：
2、4 工程前期部由 人组成, 其中甲方派员 人,乙方派员 人,丙方派员 人。工程前期部设经理 人。
综合部的职责：
综合部经理的职责：
2、5 工程部由 人组成, 其中甲方派员 人,乙方派员 人,丙方派员 人。工程部设经理 人。
工程部的职责：
工程部经理的职责：
2、6 销售部由 人组成, 其中甲方派员 人,乙方派员 人,丙方派员 人。销售部设经理 人，销售部经理的人选由项目部决定。
销售部的职责：
销售部经理的职责：
2、7 财务部由 人组成, 其中甲方派员 人,乙方派员 人,丙方派员 人。财务部设经理 人。
财务部的职责
：
财务部经理的职责：
2、8 工程予决算部由 人组成, 其中甲方派员 人,乙方派员 人,丙方派员 人。工程予决算部设经理 人。
工程予决算部的职责：
工程予决算部经理的职责：
第三章、费用的分担
3、1 合作项目的配套费用，在分房方案确定前，按竟买保证金的比例予以分摊。分房方案确定后，按分得房屋得建筑面积的比例进行分摊。房屋竣工测绘后，按实际测绘的建筑面积的比例进行结算。
本项的配套费用是指建设和安装房屋基础外墙以外的所有的建筑物、构筑物、地下管线、绿化、建筑小品、配电室等所发生的全部费用。
3、2工程款在分房方案确定前，按竟买保证金的比例予以分摊。分房方案确定后，按分得房屋得建筑面积的比例进行分摊。房屋竣工测绘后，按实际测绘的建筑面积的比例进行结算。如本合同当事人是按整楼座取得房屋的，房屋工程价款、税费由各自负担。
本项的工程款是指建设和安装房屋基础外墙以内所发生的全部工程款和相关税费。
3、3 合作项目发生的竟买保证金、拍卖佣金、出土出让金、行政性事业性收费，在分房方案确定前，按竟买保证金的比例予以分摊。分房方案确定后，按分得房屋得建筑面积的比例进行分摊。房屋竣工测绘后，按实际测绘的建筑面积的比例进行结算。
3、4 项目部及下设各部专职人员的工资、办公费用、招待费用、办公家具和配备车辆等所发生的费用，在分房方案确定前，按竟买保证金的比例予以分摊。分房方案确定后，按分得房屋得建筑面积的比例进行分摊。房屋竣工测绘后，按实际测绘的建筑面积的比例进行结算。
3、5 售楼处的建造费用和售楼处经理的工资，在分房方案确定前，按竟买保证金的比例予以分摊，分房方案确定后，按分得房屋得建筑面积的比例进行分摊，房屋竣工测绘后，按实际测绘的建筑面积的比例进行结算。
3、6 项目部下设各部实行费用包干，超资不补，节余作为奖励由各部自行支配。各部下设各部的具体费用数额，届时由项目部确定。
3、7 本协议当事人派员到项目部及下设各部工作的专职人员的福利、保险、工伤费用等，均由派出方负担。
3、8 除销售部经理外，其他销售人员的工资、福利、保险以及在销售工程中发生的全部费用均由派出方负担。
3、9 本协议项下合作项目的贷款利息按比例予以分摊。
3、10 项目部及下设部门租用的办公场所发生的租赁费用, 在分房方案确定前，按竟买保证金的比例予以分摊。分房方案确定后，按分得房屋得建筑面积的比例进行分摊。房屋竣工测绘后，按实际测绘的建筑面积的比例进行结算。
第四章、会计财务制度
4、1 合作项目所涉的会计、税务各自进帐，分别处理。
4、2 合作项目所需资金实行统一管理、统一支出的原则。为便于资金的管理，其资金设立独立帐户，该帐户须预留不少于两方法定代表人的印鉴。资金的支出由项目部书面决定后，由财务部实施。
4、3 主管会计和出纳应由不同本协议当事人分别委派担任，本协议当事人有权随时派员审阅、了解费用支出情况。
4、4 财务部应定期以书面的方式公布费用支出情况。
4、5 通过银行贷款解决合作项目建设资金的，不论以本协议当事人任何一方的名义申请贷款，本协议其他当事人应为此提供有效担保。
4、6
第五章 房屋的分配
施工图通过审批后，由项目部确定分房方案。协商不成的，由项目部根据本协议当事人缴纳竟买保证金的比例，将房屋划分为若干份，通过抓阉的方式分配房屋。任何一方拒绝抓阉的，视为拒绝抓阉一方接收本协议其他当事人抓阉分配后剩余的房屋。
第六章、合作项目所需资金和其他费用的支付方式
6、1 竟买保证金的缴纳日期按7、4项办理。
6、2 拍卖机构佣金的缴纳日期按7、5项办理。
6、3 土地出让金的缴纳日期按7、8项办理。
6、4 竟买土地不成的,其竟买保证金的退还按7、6项办理。
6、5 工程前期向有关部门所缴纳的行政性事业性收费,在项目报批前由本协议当事人支付。
6、6 合作项目各项税收的缴纳按税法和税务机关的规定各自缴纳。
6、7 项目部及下设部租用的办公场所发生的租赁费用,在房屋租赁合同签订前缴纳。
6、8 根据《建设工程施工合同》的约定,届时由项目部确定具体的支付工程款日期。
6、9 根据《建设工程设计合同》的约定,届时由项目部确定具体的支付设计费日期。
6、10根据《建设工程监理合同》的约定,届时由项目部确定具体的支付监理费日期。
6、11 其他费用的支付,届时由项目部根据合作项目的进度另行确定。
第七章、土地竟买：
7、1 本次拍卖会及本协议当事人共同拟竟买的地块的简介：
根据《青岛市储备国有土地使用权拍卖公告》青土资房告字[200×]×号，200×年×月×日，青岛市国土资源和房屋管理局等单位将在青岛市房地产交易中心（巫峡路9－11号）五楼拍卖厅举行青岛市储备国有土地使用权出让拍卖会。本协议当事人决定参加上述×号拍卖地块的竟买。
7、2 1号地块的基本情况和规划设计主要指标
1、 地块位置:
2、 地块总面积:
3、 土地用途：
4、 土地面积:
5、 容积率：
6、 建筑密度：
7、 绿地率：
8、 规划建筑面积：
7、3 本协议当事人一致同意，竟买×号地块的楼面地价的竟买应价不超过人民币 元/平方米。
7、4 竟买保证金人民币 元，甲方支付 元，乙方支付 元，丙方支付 元。前述保证金应于青岛市国土资源和房屋管理局规定的截止日期的×日前支付给出资最多的一方，由其代本协议其他当事人转交青岛市国土资源和房屋管理局。
7、5 拍卖机构的佣金，在拍卖机构规定日期的×日前向出资最多的一方支付，由其代本协议其他当事人缴纳。本协议当事人按竟买保证金的比例分摊拍卖佣金。分房方案确定后，按分得房屋得建筑面积的比例进行分摊。房屋竣工测绘后，按照每方分得房屋的确权面积具实结算。
7、6 土地竟买的有关手续，由出资最多的一方负责办理。竟买不成的，应在拍卖机构退还保证金到帐后×日内退还本协议当事人。
7、7 每方派员一名参加拍卖会，由出资最多的一方派员负责举牌。竟买成交的，由负责举牌人签署成交确认书和拍卖笔录。
7、8 拍卖成交后,本协议当事人最迟应于青岛市国土资源和房屋管理局规定的截止日期的×日前备齐土地出让金,并通过出资最多的一方转交青岛市国土资源和房屋管理局。
7、9 《国有土地使用权出让合同》由出资最多的一方代本协议当事人签订。
7、10 拍卖成交后至《国有土地出让合同》签订前，任何一方毁约导致其他方将竞得土地再行拍卖的，违约方应支付前次委托方和本协议当事人的佣金，如再行拍卖的价款低于原拍卖价款的，违约方负责补足差额。
7、11 应价超过7、3项约定的，其他本协议当事人有权予以追认，也有权单方终止本协议。选择终止本协议的，负责举牌的一方，应在拍卖结束后三日内退还其支付的保证金。
7、12 除竟买不成的，任何一方已支付的竟买保证金和佣金不再退还。
7、13 竟买不成的，除4、9项外,本协议的其他条款自动失效。
第八章、工程前期：
8、1 合作项目的工程前期工作由项目部统一管理和决策，工程前期部具体负责经办,本协议当事人应予以积极协助。
8、2 工程前期部的报批工作包括但不限于下列事项：
1、报批建设项目的立项和可行性研究报告
2、建设项目的市场调研，确定开发项目的整体方案；
3、规划设计单位招标（或确定规划设计单位），签订《规划设计合同》；
4、规划方案设计和规划方案的报批；
5、申领《建设用地规划许可证》；
6、建筑设计单位招标（或确定建筑设计单位），签订《建筑设计合同》；
7、方案设计和施工图的审批；
8、申领《建设工程规划许可证》；
9、施工单位招标（或确定施工单位），签订《建设工程施工合同》；
10、监理单位招标（或确定监理单位），签订《工程监理合同》；
11、委托质检工作；
12、申办开工计划和《施工许可证》；
13、办理规划验线，开发项目开工。
8、3 办理上述事项向有关部门缴纳的相关费用,本协议当事人应在缴纳费用的×日前支付给财务部。
第九章、工程营造
9、1 合作项目工程施工单位的选择，应通过招标或其他本协议当事人协商一致的方式确定。未经其他本协议当事人协商一致，本协议的任何一方不得参加合作项目工程的招标和施工。
9、2 合作项目工程的监理单位的选择，通过招标或其他本协议当事人协商一致的方式确定。
9、3 《建设工程施工合同》应具备下列条款：
1、工程总价款采用“包死价”和工程设计变更据实结算的决算方式：
2、工程材料由施工单位总包，未经本协议当事人协商一致，任何一方不得以任何方式向施工单位提供工程所需任何材料。
9、4 工程款的拨付日期由项目部决定，由财务部统一支付。届时由工程部按工程进度提出工程款拨付计划，待项目部批准后，由财务部执行。
9、5 工程的签证、隐蔽记录等工程资料由工程部保存。
9、6 工程的施工和管理由工程部负责,工程施工过程中的资料由专人负责。……
第十章、 房屋销售：
10、1 根据本协议当事人分得的房屋,分别办理《商品房预售许可证》。
10、2 分得的房屋由本协议当事人独自派员销售。以各自的名义分别与购房的业主签订商品房买卖合同，各自出具收款收据。收取的购房款进合作项目设立的独立帐户。
10、3 售楼处房屋建设费用、营销费用、购置办公家具和销售部经理的工资按分得的房屋的面积分摊。待工程竣工测绘后，按确权的建筑面积据实决算。
本条约定的售楼处房屋建设费用是指建设售楼处发生的土建和安装费用。
本条约定的营销费用是指为销售房屋通过媒体进行广告宣传所发生的费用。
10、4 房屋的销售采用统一的《商品房买卖合同》文本。《商品房买卖合同》文本的起草由合作项目聘任的法律顾问负责。
10、5 本协议当事人选派的销售人员，应经过培训后方能上岗。
10、6 本协议当事人选派的销售人员应服从销售部经理的管理。
第十章、竣工验收和竣工材料的报批：
11、1 工程的竣工验收工作,由项目部负责统一组织,其他各部予以积极配合。……。
第十二章、工程保修：
12、1 房屋交付后,其保修单位的确定由本协议当事人协商的方式确定。协商不成的，由出价最低的一方承担，或由本协议当事人共同委托第三人承担。
12、2 房屋的保修金按工程结算值的 %计算，每方按实际分得的房屋面积予以分摊。除工程出现严重质量问题时，保修单位不得再要求追加保修费用。
12、3 保修合同由本协议当事人共同与保修单位签订。
12、4 工程保修金在工程保修合同签订时一次付清。
12、5 保修期限内，如因保修单位的原因造成业主损失的，由保修单位承担赔偿责任。如一方承担了责任，其有权向保修单位予以追偿。
第十三章 物业管理
13、1 房屋交付后,实行统一的物业管理。
13、2 物业管理单位的确定，由本协议当事人协商一致的方式确定。协商不成的，本协议当事人共同委托其他的物业管理单位，并与之签订物业管理合同。
第十四章 本协议的变更和终止
14、1 经本协议当事人协商一致,可以变更或终止本协议。
14、2未经本协议当事人的一致同意，任何一方不得将本协议项下的项目向他人转让。
14、3 竟买土地被有关部门收回的，本协议自动终止。
14、4 因不可抗力造成本协议不能履行的，本协议自动终止。
第十五章、违约责任
15、1 任何一方未按本协议第六章的约定支付费用的,每逾期1日,按应交金额的׉支付违约金。
15、2 任何一方未按本协议第六章的约定支付费用的，逾期超过30日，视为违约方放弃本协议的一切权利和权益。其已支付的费用作为违约金。违约方已交的费用不足以赔偿其他守约方损失的，违约方应足额赔偿其他方的全部损失。
15、3 财务人员未经项目部同意擅自支付费用的，由派出单位按实际支付费用的×倍承担违约责任。……。
第十六章、合同管理
16、1 合作项目所涉的合同,实行洽谈权、审查权和批准权相对独立、互相制约的原则。为保证合作项目的依法、规范开发，由本协议当事人共同聘请法律顾问。
16、2 合同的洽谈根据合同所涉内容，由项目部牵头，所涉各部派员参加。根据洽谈的内容由参加人员起草合同要点或草拟合同。合同的审查均由本合作项目聘请的法律顾问负责。合同的批准权由项目部行使。
16、3 本项目所涉合同一律采用书面形式签订，严禁口头合同和非正式的书面协议。杜绝合同履行在先，签订在后的现象发生。
16、4 洽谈部门在合同签订前，应审查对方当事人的有效的营业执照、资质证书、资信状况；验明对方当事人是否具有签订合同的主体资格；审查人是否具有权、是否超越权限和期限及其真实性；审查对方使用印鉴是否合法与真实有效。在实施前述行为时，必要时应请求法律顾问予以协助。
16、5 洽谈部门负责收集、记录、整理、保管与合同有关的协议、 往来函件等。
16、6 合同履行过程中发生的纠纷，各部应及时上报项目部，所涉部门的负责人应及时组织本部门的人员及时分析查明原因，提出解决办法。必要时应咨询法律顾问，共同提出解决办法，及时与对方协商解决。协商不成的，根据合同的规定，在规定的时效内向仲裁部门申请仲裁或向人民法院提讼。
16、7 各类合同统一由综合部专人负责管理,综合部应对收集、整理各类合同进行归档管理。
16、8 土地出让合同、设计合同、工程监理合同、建设工程施工合同以及与前述合同有关的补充协议、会议机要、信函、电报、电传、电话记录、签证、索赔报告、合同台帐等资料均是合作的主要原始资料，应定期按项目、合同分类建立详细的台帐，及时归挡保存。
第十七章、其他约定事项
17、1 合作项目完成后，项目部及下设各部的办公家具、办公车辆和其他用品由项目部协商一致处理。协商不成的，通过变卖的方式处理，变卖所得的资金按比例分配。
17、2 本协议未尽事宜由本协议当事人协商一致解决。
17、3 本协议签订后,未经本协议当事人协商一致,任何一方不得擅自变更或解除本协议。
17、4 履行本协议过程中的有关补充协议、会议记录等材料均作为本协议的组成部分，与本协议具有同等的法律效力。
17、5 本协议书自本协议当事人签字盖章后生效。
17、6 本协议书一式 份，其中正本 份、副本 份。正本本协议当事人各方各执 份，副本各方各执 份。每份协议书均具有同等法律效力。
甲方（盖章）： 乙方（盖章）：
法定代表人（签字）： 法定代表人（签字）：
委托人： 委托人：
联系电话： 联系电话：
丙方：
法定代表人（签字）：
[论文关键词]就业协议书 劳动合同 就业管理 就业服务
《高校毕业生就业协议书》(以下简称就业协议书)是由高校毕业生、用人单位和学校三方签订的,以此来明确三方在就业择业过程中权利义务关系,俗称三方协议。就业协议书一般由教育主管部门或各省、市、自治区就业主管部门统一制定。在我国当前的就业体制下,就业协议书是教育部门制定就业计划的依据,是进行毕业生派遣的根据,是确认就业意向和劳动需求的凭证,也是进行就业率统计的重要依据。而在实践中,就业协议书却存在着诸多问题,使毕业生、用人单位和学校间产生了许多矛盾和纠纷。因此,对就业协议书的性质、作用及其存在的问题进行深层次的思考,并寻求完善之策,成为促进大学生就业的重要内容。
一、就业协议书的法律性质和作用
新中国成立以来,大学生就业制度经历了“完全计划型就业阶段—计划为主导,市场为辅阶段—以市场为主导,但仍留有计划经济痕迹”三个阶段。在第三阶段,国家提出高校毕业生在就业时要与用人单位“双向选择,自主择业”。而按照现行规定,在校生是不能建立劳动关系的,只有毕业后才有资格签订劳动合同。但找工作必须在毕业前进行,若毕业时无单位接收,毕业生就无法得到派遣(主要涉及学生户口、档案的接收),于是在从指令分配向双向选择转变的过程中,教育部门定制了一种书面协议,产生了介于国家分(派遣)和市场寻找(劳动合同)之间的就业协议书,用以解决时间差的问题。由此可见,就业协议书是基于制度上的需求而产生的。但就该协议本身的性质而言,却是众说纷纭,目前国内学界对此主要有两种观点:一是劳动合同说,二是民事合同说。
(一)劳动合同说
1、狭义劳动合同。持此观点者认为,就业协议书应当适用劳动合同,其依据在于:(1)合同性质一致。从实质上说,就业协议书确定了一种劳动关系。就业协议书的法律效力几乎等同于签订劳动合同。(2)主体意思表示一致。毕业生就业市场实行供需见面、双向选择,这与劳动者和用人单位之间签订劳动合同时,双方的主观意思表达所处的状态完全一致。(3)法律依据一致。由于就业协议书是确立劳动关系的协议,用人单位对毕业生录用、接收之后,要有试用期、最低劳动年限的规定,与劳动合同的要求相一致,因此就业协议书应当遵循《劳动法》。在发生争议时,也应按照《劳动法》的规定依法处理。
2、附条件的劳动合同。这种观点主要指协议的生效与否,取决于毕业生到用人单位报到与否以及用人单位是否如期接收毕业生。如果毕业生到用人单位报到,协议生效;如果毕业生不到用人单位报到或者由于用人单位的原因对毕业生不予接收,协议不生效。一方或双方因此而承担的责任应按照双方的约定及《劳动法》的相关规定处理。
3、录用合同。有学者认为大学生就业协议书应该是一种特殊的劳动合同,即录用合同。所谓录用合同,是指以职工录用(雇佣)为目的,由用人单位在招收社会劳动力为新职工时与被录用者依法签订的,缔结劳动关系并约定劳动权利和劳动义务的合同。录用合同与一般劳动合同相比,具有以下特征:第一,目的的特殊性。录用合同虽然也是劳动合同,但其主要目的在于确定用人单位对劳动者的录用,是劳动者成为用人单位职工的前提。第二,时间的特殊性。录用合同是在劳动者正式成为用人单位的职工之前签订的合同。第三,主体的特定性。录用合同的一方当事人为用人单位,而另一方是作为社会劳动力的被录用者。第四,内容上的意向性。双方的约定多为意向性的内容,双方的权利义务需要在被录用者到用人单位报到之后以劳动合同进行最终确认。
(二)民事合同说
1、预约合同。对于预约,我国合同实务中屡有应用,但《民法通则》和《合同法》没有就其作出规定。关于预约的含义,民法理论通常认为是指将来订立一定契约的契约。预约的目的是订立本合同。就业协议书是明确毕业生、用人单位和学校在毕业生就业过程中权利与义务的书面协议。就业协议书一经签订,对三方都具有约束力。因此有学者认为,就业协议书是毕业生将来与用人单位签订劳动合同的依据,尤其是在就业协议书备注中就服务期、违约金等涉及劳动关系存续期间的权利义务进行约定的内容应在日后订立的劳动合同中予以认可。毕业生与用人单位签订的就业协议书是典型的预约合同,毕业生与用人单位签订的劳动合同则属于本合同。
2、狭义合同。持此观点者认为就业协议书的法律性质是一种民事合同。其一,高等教育性质发生了变化。高等教育性质的变化导致了高校教育功能及其在社会关系中地位的变化。在就业协议书的法律关系中,学校作为管理者的地位已经弱化,只是充当服务者或监督者的角色。其二,就业协议书是毕业生、用人单位双方在平等基础上意思表示一致的民事法律行为。只有双方的意思表示达成一致时,才能成立就业协议书,否则不能成立。其三,就业协议书是用人单位和毕业生双方当事人设立各自权利义务的民事法律行为。根据就业协议书,毕业生享有到用人单位工作的权利,而用人单位则享有对毕业生的人事管理权。这种不具有任何公益性质而仅仅是保护私权的就业协议书理应归于民事合同。
二、就业协议书存在的问题
(一)学校作为一方主体的地位尴尬
根据《宪法》和《劳动法》的相关规定,就业是劳动者和用人单位的自主、自愿行为,在符合法律规定的前提下,其他任何个人和单位都不应该进行干涉与限制。而《普通高等学校毕业生就业工作暂行规定》第二十四条规定:经供需见面和双向选择后,毕业生、用人单位和高等学校应当签订毕业生就业协议书,作为制定就业计划和派遣的依据。未经学校同意,毕业生擅自签订的协议无效。简言之,毕业生和用人单位能否签订协议,还要依赖于学校的态度。就业协议书作为特殊历史时期的产物,在现阶段却与公民的就业权和劳动权格格不入。同时,依然将大学生的就业与其他主体区别对待,似有“身份歧视”之嫌,与我国就业促进法大力规制就业歧视的立法宗旨背道而驰。而学校方虽然被赋予了作为就业协议书主体方的权利,但在实际过程中,学校却只是例行公事的一方,对于毕业生的择业权并无真正的干预权力。2007年6月,清华大学就业指导中心面对全国20余所重点高校就业部门和国内外百家用人单位进行了《就业协议书》相关问题的调研,结果表明:半数以上的高校认为只要毕业生和用人单位在就业协议书上签字盖章,协议即已生效。虽然有75、3%的用人单位认为协议需要三方均签字盖章才生效,但61、1%的用人单位表示签订就业协议书过程中学校的角色是见证方和担保方,只有23、4%的用人单位认为学校属于协议方。可见,实际操作过程中,学校作为一方主体已经形同虚设,欠缺主体的权利,甚至连违约的可能性都没有。
(二)违反协议的责任性质难以界定
由于就业协议书是毕业生、用人单位、学校三方的协议,往往在法律定性上比较复杂,司法介入很难准确严谨。尤其是在毕业生或用人单位不履行就业协议书的责任定性上,还存在着法律盲点。如前文所述,理论界对于就业协议书的性质主要集中在劳动合同说和民事合同说上,但对于就业协议书与劳动合同之间的关系,看法却相对一致,即虽然两者有一定的密切性和关联性,但是在协议主体、内容、形式、时间等方面有着明显的不同,因此就业协议书不等同于劳动合同。在实践中,劳动合同由《劳动法》《劳动合同法》调整,而因就业协议书产生的纠纷(主要指用人单位和毕业生违反就业协议书的情况)一般是比照《民法通则》和《合同法》进行处理。但是由于对就业协议书的性质有不同理解,对于违约责任的认定的意见不一,有的认为直接适用合同违约责任,有的建议应为缔约过失责任。随着高校就业协议书违约情况的日益增多,准确界定违约责任也愈发紧迫。
(三)就业协议与劳动合同衔接脱节
就业协议的内容只是表明双方自愿达成的毕业生到用人单位工作的意思表示,不涉及劳动合同的期限、劳动报酬、工作条件等内容。尽管三方协议中允许将这些事项在备注部分讲明,但事实上,几乎没有毕业生有勇气和用人单位商讨这类事项并约定用白纸黑字写明。再加上由于就业协议在毕业生到用人单位报到后便失效,必须由用人单位和毕业生签订劳动合同来予以最终确定。而劳动合同与就业协议在内容上存在着许多差异,从而导致矛盾的产生。例如,劳动合同中可以规定试用期。根据《劳动法》的相关规定,在试用期内,劳动者可以随时要求解除劳动合同而无须承担违约责任。而就业协议中一般会有服务期的规定和违反就业协议的违约金约定,现实中已发生毕业生报到后在试用期辞职的案例,而用人单位认为劳动合同产生的基础是就业协议,要想解除劳动合同就要先解除就业协议,因而产生了是按照劳动合同的相关规定来解决还是按照就业协议的约定来解决的纠纷。同时,由于就业协议对于毕业生的未来工作岗位和内容鲜有格式约定,一旦毕业生在入职后签订劳动合同时发现条款与之前的口头约定不符,也同样会产生争议。
三、针对就业协议诸多问题的思考与对策
(一)学校退出就业协议的主体方地位
“学校在就业协议中的地位,应由当事人之一转变成协议的审批者或监督者。”就业协议的签订、生效、履行和违约等事宜都只能取决于用人单位和毕业生的主观意愿,而不能取决于学校。“学校退出三方就业协议,是其主动适应市场经济体制和劳动就业制度改革的需要。”目前,上海、广州、西安、武汉部分高校已开始试行就业协议和劳动合同合二为一的做法,即在就业协议中增加劳动合同的格式内容,学校方也退而成为“鉴证方”,不再作为一方主体。
就业协议书存在的社会环境基础已经发生了较大的变化,原有的三方协议也进行相应的改革。现在的就业协议书在性质上是关系混乱的,在毕业生和用人单位这两方平等主体之间又存在了学校主体,以最初学校作为一方主体的作用来看,学校主要履行着行政管理职能,一份协议中既有平等主体的民事法律关系又有特别行政关系,的确是不合适的。而如果学校以民事法律主体的角色出现,则又无法解释其在协议中所承担的责任。因而,改变其主体地位是很有必要的。目前,在部分省市,学校成为“鉴证方”,即学校退而成为审核方,对此笔者持谨慎态度,学校有权审核学生的资格,但对于用人单位,在无法律法规明确赋权的前提下,学校很难做到实质性的审核,如果仅为形式审查,意义不大,因此用“见证方”一词更为准确和妥当。2009年10月,笔者作为高校代表参加了教育部有关就业协议书修订的研讨会,会议明确对就业协议书进行了定位,提出:就业协议书是普通高等学校毕业生和用人单位在正式确立劳动人事关系前,经双向选择,在规定期限内就确立就业关系、明确双方权利和义务而达成的书面协议;是用人单位确认毕业生相关信息真实可靠以及接收毕业生的重要凭据;是高校进行毕业生就业管理、编制就业方案以及毕业生办理就业落户手续等有关事项的重要依据。这是近年来教育部首次对就业协议书的内涵进行较为细致的描述,从中我们可以看出,对于就业协议书的主体究竟是两方还是三方并未明确说明,但指出了就业协议书对于毕业生和用人单位是非常重要的约定双方权利义务的协议。而对于学校而言,则主要是进行就业管理的依据,至于协议书的格式版本制作权则下放至各地,教育部不做统一要求,也就是对目前的两方协议实践采取了默认态度,可以说走出了关键的一步。
(二)使就业协议与劳动合同实现无缝连接
为了避免就业协议与劳动合同因内容矛盾而产生纠纷,应该使两者的内容相衔接、相一致。协议条款是规定双方权利与义务,追究违约责任的依据,条款应具体、明确、清楚,便于执行。因此,在就业协议中应设定与劳动合同的条款相一致的格式条款,而且备注中另行约定的内容也必须符合《劳动法》和《劳动合同法》的相关规定。这样,在就业协议一方主体出现违约时,就有法可依、有据可循,不至于陷入无所适从的状况。前文所述的就业协议调研也表明,在目前就业协议中没有劳动合同相关内容的格式规定的情况下,绝大多数用人单位都不会将劳动合同的实质内容以及单位违反就业协议的责任在约定栏中明示,但却愿意将毕业生违约的责任予以说明。如果将就业协议和劳动合同内容相衔接,必然能够更好地保护毕业生的就业权益,也会在一定程度上降低毕业生的就业协议违约率。
为促进海峡两岸金融交流与合作，推动两岸金融市场稳定发展，便利两岸经贸往来，海峡两岸关系协会与财团法人海峡交流基金会就两岸金融监督管理与货币管理合作事宜，经平等协商，达成协议如下：
一、金融合作
双方同意相互协助履行金融监督管理与货币管理职责，加强金融领域广泛合作，共同维护金融稳定。
（一）金融监督管理
双方同意由两岸金融监督管理机构就两岸银行业、证券及期货业、保险业分别建立监督管理合作机制，确保对互设机构实施有效监管。
双方银行业、证券及期货业、保险业等金融监督管理机构得依行业惯例，就合作事宜作出具体安排。
（二）货币管理
双方同意先由商业银行等适当机构，通过适当方式办理现钞兑换、供应及回流业务，并在现钞防伪技术等方面开展合作。逐步建立两岸货币清算机制，加强两岸货币管理合作。
（三）其他合作事项
双方同意就两岸金融机构准入及开展业务等事宜进行磋商。
双方同意鼓励两岸金融机构增进合作，创造条件，共同加强对双方企业金融服务。
二、交换资讯
双方同意为维护金融稳定，相互提供金融监督管理与货币管理资讯。对于可能影响金融机构健全经营或金融市场安定的重大事项，双方尽速提供。
提供资讯的方式与范围由双方商定。
三、保密义务
双方同意对于所获资讯，仅为金融监督管理与货币管理目的使用，并遵守保密要求。
有关第三方请求提供资讯之处理方式，由双方监督管理机构另行商定。
四、互设机构
双方同意在本协议生效后，由两岸金融监督管理机构考量互惠原则、市场特性及竞争秩序，尽快推动双方商业性金融机构互设机构。
有关金融机构赴对方设立机构或参股的资格条件以及在对方经营业务的范围，由双方监督管理机构另行商定。
双方同意对于金融机构赴对方设立机构或参股的申请，相互征求意见。
五、检查方式
双方同意依行业惯例与特性，采取多种方式对互设金融机构实施检查。检查方式由双方监督管理机构另行商定。
六、业务交流
双方同意通过人员互访、培训、技术合作及会议等方式，加强金融监督管理与货币管理合作。
七、文书格式
双方资讯交换、征询意见等业务联系，使用双方商定的文书格式。
八、联系主体
（一）本协议议定事项，由双方金融监督管理机构、货币管理机构指定的联络人相互联系实施。必要时，经双方同意得指定其他单位进行联系。
（二）本协议其他相关事宜，由海峡两岸关系协会与财团法人海峡交流基金会联系。
九、协议履行及变更
双方应遵守协议。
协议变更，应经双方协商同意，并以书面形式确认。
十、争议解决
因执行本协议所生争议，双方应尽速协商解决。
十一、未尽事宜
本协议如有未尽事宜，双方得以适当方式另行商定。
十二、签署生效
本协议自签署之日起各自完成相关准备后生效，最迟不超过六十日。
本协议于四月二十六日签署，一式四份，双方各执两份。
海峡两岸关系协会 财团法人海峡交流基金会
会长陈云林 董事长江丙坤
海峡两岸空运补充协议
海峡两岸关系协会与财团法人海峡交流基金会，根据《海峡两岸空运协议》第一条、第三条、第四条规定，就开通两岸定期客货运航班等事宜，经平等协商，达成补充协议如下：
一、飞行航路
双方同意在台湾海峡北线航路的基础上开通南线和第二条北线双向直达航路，并继续磋商开通其他更便捷的新航路。
二、运输管理
双方同意两岸定期航班使用的运输凭证及责任条款，参照两岸现行作业方式管理。
三、承运人
双方同意可各自指定两岸资本在两岸登记注册的航空公司，在本补充协议附件规定的航点上经营分别或混合载运旅客、行李、货物及邮件的定期和不定期航空运输业务，并事先知会对方。撤销或更改上述指定时亦同。
四、通航航点
双方同意两岸通航航点沿用《海峡两岸空运协议》的规定，并可根据市场需求经双方协商确定增开新的航点。
五、航空运价
双方同意两岸航空公司应向两岸航空主管部门提交定期航班的运价。
六、代表机构
双方同意两岸航空公司可在对方区域通航地点设立代表机构，并自行或指定经批准的人销售航空运输凭证、从事广告促销及运行保障（运务）等与两岸航空运输有关的业务。上述代表机构的工作人员应遵守所在地规定。
七、互免税费
双方同意在互惠的基础上，磋商对两岸航空公司与经营活动有关的设备和物品，相互免征关税、检验费和其他类似税费，具体免税费项目及商品范围由双方共同商定，并对两岸航空公司参与两岸航空运输在对方取得之运输收入，相互免征营业税及所得税。
八、收入汇兑
双方同意两岸航空公司可随时将其在对方区域内取得的收入按照所在地规定的程序兑换并汇至公司总部所在地或其他指定地点。
九、航空安全
双方同意建立航空安全联系机制，相互提供一切及时和必要的协助，共同保障两岸航空运输的飞行安全及旅客的人身财产安全。发生危及航空安全事件或威胁时，双方应相互协助，采取适当的措施，以便迅速、安全地结束上述事件或威胁。
十、辅助事项
双方同意有关证照查验、适航认证、机场安检、检验检疫、地面、资料提供、服务费率等事宜，参照航空运输惯例和有关规定办理，并加强合作，相互提供便利。
十一、适用规定
双方同意两岸航空公司在对方区域内从事两岸航空运输，应适用所在地有关规定。
十二、联系机制
双方同意两岸航空主管部门建立联系机制，视必要随时就两岸航空运输的相关事宜进行沟通并交换意见。
十三、实施方式
本补充协议议定事项的实施，由双方航空主管部门指定的联络人，使用双方商定的文书格式相互联系，并相互通报信息、答复查询等。
双方对协议的实施或者解释发生争议时，由两岸航空主管部门协商解决。
十四、签署生效
本补充协议自签署之日起各自完成相关准备后生效，最迟不超过六十日。
本补充协议于四月二十六日签署，一式四份，双方各执两份。
附件：海峡两岸航路及航班具体安排
海峡两岸关系协会 财团法人海峡交流基金会
会长 陈云林 董事长 江丙坤
附件 海峡两岸航路及航班具体安排
依据本协议第一条、第三条、第四条，议定具体安排如下：
一、新辟航路
双方同意由两岸空（航）管部门以适当方式，就建立南线广州与台北飞行（航）情报区直达航路、第二条北线上海与台北飞行（航）情报区直达航路及空（航）管直接交接程序进行联系并作出具体安排。
南线飞航路线为：
自N22°57′00″ E116°21′36″经双方议定管制交接点N23°00′00″ E117°30′00″至N22°36′15″ E117°57′16″双向使用。
第二条北线飞航路线为：
自N30°45′46″E123°41′39″经双方议定管制交接点N28°41′57″ E123°41′39″至N27°56′18″ E123°41′39″双向使用。
二、客运
（一）承运人
除上海（浦东）与桃园和台北松山机场航线双方各指定四家航空公司外，其余航点每条航线双方各指定二家航空公司承运。
（二）航点
1、大陆方面同意在现有北京、上海（浦东）、广州、厦门、南京、成都、重庆、杭州、大连、桂林、深圳、武汉、福州、青岛、长沙、海口、昆明、西安、沈阳、天津、郑州等二十一个航点基础上，新增合肥、哈尔滨、南昌、贵阳、宁波、济南等六个航点。上述二十七个航点可经营定期航班。
2、台湾方面同意桃园与高雄航点可经营定期航班，其余台北松山、台中、澎湖（马公）、花莲、金门、台东等六个航点为客运包机航点。
（三）班次
双方同意客运定期航班和包机班次总量为每周共二百七十个往返班次，每方每周一百三十五个往返班次。其中以下航点每方每周往返班次不超过：
1、大陆方面：上海（浦东）二十八班；北京十班；深圳十班；广州十四班；昆明十四班；成都十四班。
2、台湾方面：台北松山二十一班。
其他航点可根据市场需求在航班总量范围内安排定期航班或包机。
三、货运
（一）承运人
每条航线双方各指定二家航空公司承运。
（二）航点
1、大陆方面同意上海（浦东）、广州航点可经营定期航班。
2、台湾方面同意桃园、高雄航点可经营定期航班。
（三）班次
双方同意货运定期航班和包机班次总量为每周共二十八个往返班次，每方每周十四个往返班次。其中广州每方每周七个往返班次，上海（浦东）每方每周七个往返班次。
（四）腹舱载货
双方同意相互开放客运定期航班腹舱载货。
四、其他事宜
双方同意在有定期航班飞行的航线上原则上不再许可包机飞行。
海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议
为保障海峡两岸人民权益，维护两岸交流秩序，海峡两岸关系协会与财团法人海峡交流基金会就两岸共同打击犯罪及司法互助与联系事宜，经平等协商，达成协议如下：
第一章 总 则
一、合作事项
双方同意在民事、刑事领域相互提供以下协助:
（一）共同打击犯罪；
（二）送达文书；
（三）调查取证；
（四）认可及执行民事裁判与仲裁裁决（仲裁判断）；
（五）移管（接返）被判刑人（受刑事裁判确定人）；
（六）双方同意之其他合作事项。
二、业务交流
双方同意业务主管部门人员进行定期工作会晤、人员互访与业务培训合作，交流双方制度规范、裁判文书及其他相关资讯。
三、联系主体
本协议议定事项，由各方主管部门指定之联络人联系实施。必要时，经双方同意得指定其他单位进行联系。
本协议其他相关事宜，由海峡两岸关系协会与财团法人海峡交流基金会联系。
第二章 共同打击犯罪
四、合作范围
双方同意采取措施共同打击双方均认为涉嫌犯罪的行为。
双方同意着重打击下列犯罪：
（一）涉及杀人、抢劫、绑架、走私、枪械、、人口贩运、组织偷渡及跨境有组织犯罪等重大犯罪；
（二）侵占、背信、诈骗、洗钱、伪造或变造货币及有价证券等经济犯罪；
（三）贪污、贿赂、渎职等犯罪；
（四）劫持航空器、船舶及涉恐怖活动等犯罪；
（五）其他刑事犯罪。
一方认为涉嫌犯罪，另一方认为未涉嫌犯罪但有重大社会危害，得经双方同意个案协助。
五、协助侦查
双方同意交换涉及犯罪有关情资，协助缉捕、遣返刑事犯与刑事嫌疑犯，并于必要时合作协查、侦办。
六、人员遣返
双方同意依循人道、安全、迅速、便利原则，在原有基础上，增加海运或空运直航方式，遣返刑事犯、刑事嫌疑犯，并于交接时移交有关证据（卷证）、签署交接书。
受请求方已对遣返对象进行司法程序者，得于程序终结后遣返。
受请求方认为有重大关切利益等特殊情形者，得视情决定遣返。
非经受请求方同意，请求方不得对遣返对象追诉遣返请求以外的行为。
第三章 司法互助
七、送达文书
双方同意依己方规定，尽最大努力，相互协助送达司法文书。
受请求方应于收到请求书之日起三个月内及时协助送达。
受请求方应将执行请求之结果通知请求方，并及时寄回证明送达与否的证明资料；无法完成请求事项者，应说明理由并送还相关资料。
八、调查取证
双方同意依己方规定相互协助调查取证，包括取得证言及陈述；提供书证、物证及视听资料；确定关系人所在或确认其身分；勘验、鉴定、检查、访视、调查；搜索及扣押等。
受请求方在不违反己方规定前提下，应尽量依请求方要求之形式提供协助。
受请求方协助取得相关证据资料，应及时移交请求方。但受请求方已进行侦查、或审判程序者，不在此限。
九、罪赃移交
双方同意在不违反己方规定范围内，就犯罪所得移交或变价移交事宜给予协助。
十、裁判认可
双方同意基于互惠原则，于不违反公共秩序或善良风俗之情况下，相互认可及执行民事确定裁判与仲裁裁决（仲裁判断）。
十一、罪犯移管（接返）
双方同意基于人道、互惠原则，在请求方、受请求方及被判刑人（受刑事裁判确定人）均同意移交之情形下，移管（接返）被判刑人（受刑事裁判确定人）。
十二、人道探视
双方同意及时通报对方人员被限制人身自由、非病死或可疑为非病死等重要讯息，并依己方规定为家属探视提供便利。
第四章 请求程序
十三、提出请求
双方同意以书面形式提出协助请求。但紧急情况下，经受请求方同意，得以其他形式提出，并于十日内以书面确认。
请求书应包含以下内容：请求部门、请求目的、事项说明、案情摘要及执行请求所需其他资料等。
如因请求书内容欠缺致无法执行请求，可要求请求方补充资料。
十四、执行请求
双方同意依本协议及己方规定，协助执行对方请求，并及时通报执行情况。
若执行请求将妨碍正在进行之侦查、或审判程序，可暂缓提供协助，并及时向对方说明理由。
如无法完成请求事项，应向对方说明并送还相关资料。
十五、不予协助
双方同意因请求内容不符合己方规定或执行请求将损害己方公共秩序或善良风俗等情形，得不予协助，并向对方说明。
十六、保密义务
双方同意对请求协助与执行请求的相关资料予以保密。但依请求目的使用者，不在此限。
十七、限制用途
双方同意仅依请求书所载目的事项，使用对方协助提供之资料。但双方另有约定者，不在此限。
十八、互免证明
双方同意依本协议请求及协助提供之证据资料、司法文书及其他资料，不要求任何形式之证明。
十九、文书格式
双方同意就提出请求、答复请求、结果通报等文书，使用双方商定之文书格式。
二十、协助费用
双方同意相互免除执行请求所生费用。但请求方应负担下列费用：
（一）鉴定费用；
（二）笔译、口译及誊写费用；
（三）为请求方提供协助之证人、鉴定人，因前往、停留、离开请求方所生之费用；
（四）其他双方约定之费用。
第五章 附 则
二十一、协议履行与变更
双方应遵守协议。
协议变更，应经双方协商同意，并以书面形式确认。
二十二、争议解决
因适用本协议所生争议，双方应尽速协商解决。
二十三、未尽事宜
本协议如有未尽事宜，双方得以适当方式另行商定。
二十四、签署生效
本协议自签署之日起各自完成相关准备后生效，最迟不超过六十日。
本协议于四月二十六日签署，一式四份，双方各执两份。
海峡两岸关系协会 财团法人海峡交流基金会
国际商事仲裁管辖权是指仲裁机构或仲裁庭依据法律的规定，在当事人约定的某种情况发生时对某一特定的争议享有审理并做出裁决的权利，是国际商事仲裁机构或仲裁庭有权对特定的国际商事争议进行审理并做出有拘束力的裁决的依据。
管辖权异议就是对仲裁机构或仲裁庭审理案件并做出裁决的权力提出抗辩，以否定仲裁机构或仲裁庭的管辖权。管辖权问题是仲裁程序必须解决的首要问题，是否存在仲裁管辖权，对于仲裁庭和当事人都是十分关键的问题，它是仲裁程序进行的基石和条件。管辖权的问题没有处理好，没有管辖权，即使做出了裁决书，也可能被法院撤销或者拒绝执行。
对仲裁管辖权的异议，按照异议所针对的对象划分，可分为针对仲裁机构提出的管辖权异议和针对仲裁庭提出的管辖权异议。前者只可能发生于机构仲裁中，后者既可能发生于机构仲裁中，也可能发生于临时仲裁中。
如果按照所提异议是否涉及仲裁管辖权之根本所在，也可将管辖权异议分为两类：一类是部分异议，一类是完全异议。对提交仲裁庭的仲裁请求或反诉请求中的某些问题是否属于仲裁管辖范围而提出质疑，属于对仲裁管辖权的部分异议。如果从根本上否定仲裁机构或仲裁庭进行有关仲裁活动的权力，则属于对仲裁管辖权的完全异议。
如果按照所提出的管辖权异议的内容来划分，可以分为仲裁庭根本就没有管辖权的异议和仲裁庭行使管辖权不当的异议。第一种情形是指当事人认为根本就没有订立仲裁协议或协议无效等原因使得仲裁庭根本就没有管辖权；后一种情况指仲裁庭有管辖权但没有恰当行使，包括仲裁庭超越管辖权和裁决并未解决当事人所提交的全部争议，即通常所说的超裁和漏裁。
二、管辖权异议的依据
（一）裁决程序中
概而言之，仲裁管辖权来自于当事人的协议以及法律规定对该协议效力的限制。从立法和实践来看，仲裁机构或仲裁员以及法院在确定仲裁管辖权时主要考虑下面三个因素：一是当事人之间有无签订有效、可执行的仲裁协议；二是争议事项是否具有可仲裁性；三是提起仲裁的争议事项是否在仲裁机构或仲裁员的受案范围内。而如果一方当事人试图否认仲裁管辖权，理由也主要出在这几方面，使仲裁管辖权足以成立的每一个因素和环节反过来都有可能成为当事人抗辩的理由，即：否认仲裁协议的有效性或可执行性、否认争议事项的可仲裁性、否认争议事项属于仲裁机构/仲裁员的受案范围。
1，对仲裁协议的异议
仲裁协议是指双方当事人愿意把他们之间将来可能发生或者业已发生的争议交付仲裁的协议。它是确定国际商事仲裁管辖权的必要条件之一，被称作国际商事仲裁的基石。仲裁协议具有法律拘束力，一方面，仲裁协议是任何一方当事人将争议提交仲裁的依据，一旦发生仲裁协议范围内的争议，当事人不得单方就同一争议向法院；另一方面，仲裁协议也是仲裁机构和仲裁庭受理争议案件的依据，是仲裁机构取得管辖权的必要条件之一。如1998年《国际商会仲裁规则》第4条第3款明文规定，当事人申请仲裁时必须提交仲裁协议；1976年《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第3条规定：申诉人提交的仲裁通知书应包括所根据的仲裁条款或另行规定的单独仲裁协议。可见，仲裁协议的核心作用是确立、保障仲裁管辖权。
对仲裁协议的异议主要是当事人提出仲裁协议是无效的或不可执行的。例如，在申请人东方电力安装股份公司与被申请人辽宁对销贸易公司的案件中，被申请人提出管辖权异议，理由是双方没有约定明确的仲裁条款。双方在合同中约定的争议解决的条款为“一切因执行合同或与本合同有关的争议，双方应友好协商解决，如不能解决，可通过被告国对外贸易仲裁机关裁决。”被申请人认为对仲裁机关约定不明确，根据仲裁法第16条，该仲裁条款是无效的。
中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）于2000年11月做出裁定认为，《仲裁法》第16条关于仲裁协议应当具有“选定的仲裁委员会”的要求，不仅包含双方当事人在仲裁协议中明确写明了仲裁机构的名称这种形式，还包含双方虽未写出仲裁机构的名称，但可以根据双方当事人的意思表示而合理确定出特定的仲裁委员会这种情况。否则，许多在实践中可操作的仲裁条款将因其措辞不够规范而无效，影响当事人实现以仲裁方式解决纠纷的愿望。本案中尽管双方当事人的所在国俄罗斯和中国目前都有多家涉外仲裁机构，但在本案合同签订的时候，即1995年3月和6月，中国的涉外商事仲裁机构只有中国国际经济贸易仲裁委员会一家，因此尽管仲裁机构的名称在仲裁条约中没有明示，但通过申请人提起针对中方仲裁的行为已将仲裁机构特定化，从而符合仲裁法第16条关于“选定的仲裁委员会”的要求，因而仲裁委员会对本案具有管辖权。
还有对仲裁协议的存在和效力并无异议，但是对仲裁协议的当事人有异议的。申请人共荣火灾海上保险相互会社与被申请人青岛金岛海珍品养殖有限公司一案中，被申请人与三协会社于1996年6月签订了销售合同。后因货物有问题，申请人按照保险合同陪付给三协会社8，087，155日元，并取得代位求偿权。申请人因此依据销售合同中的仲裁条款向仲裁委员会提出仲裁申请。被申请人提出管辖权异议，理由是被申请人与申请人从未签订过仲裁协议。
本案中，双方当事人对被申请人和三协会社之间存在仲裁条款没有异议，双方争议的问题是作为保险公司的申请人在取得代位求偿权之后是否有权依据该仲裁条款对被申请人提起仲裁。本案的管辖权问题则转化为已取得代位求偿权的申请人能否享受原债权人所有权利，包括仲裁解决纠纷的权利。
仲裁委员会认为，合同债权转移的一个基本原则是要保证原合同的当事人在合同中的地位不因某一方当事人的行为而得到改变。如果允许受让人在接受合同中其他权利的同时排除接受仲裁条款的管辖，则导致被转让合同的另一方当事人无法行使原合同中通过仲裁的方式解决纠纷的权利，因而改变了其在原合同中的地位，也违背合同法关于权利转移的基本原则。因此，在转让合同其他权利的同时唯独将仲裁条款排除在外是没有道理的。因而仲裁委员会认为，仲裁条款随着根据贸易合同和保险合同转移的追索权而转移，仲裁条款不仅约束原贸易合同的当事人，而且约束代为行使贸易合同中追索权的保险人和原贸易合同中相对于转让方的另一方当事人。在本案中，销售合同中的仲裁条款同时约束作为保险公司的申请人和销售合同的另一方被申请人。申请人和被申请人都有权依据该仲裁条款提出仲裁申请。因而仲裁委员会对本案有管辖权。
2，对可仲裁性的异议
国际商事仲裁只适宜于一定特性的争议，这是各国仲裁法及相关国际立法都认可的原则，也就是说，对当事人约定提交仲裁的争议，并不见得都可以由仲裁员行使实体管辖权，仲裁员或法院首先必须确定有关争议事项是否在仲裁范围之内，可否通过仲裁方式解决，这就是所谓争议事项可仲裁性的问题。概言之，可仲裁性问题实际上是国家对仲裁范围施加的一种限制，即一些争议可以仲裁解决，而另一些争议却不能通过仲裁方式解决。1923年日内瓦《仲裁条款议定书》将仲裁协议事项限制在“商事问题或者其他可以用仲裁方式解决的问题”。1958年《纽约公约》则规定有商事保留条款。其缔约国可以声明“本国只对根据本国法属于商事的法律关系，不论是不是契约关系，所引起的争执适用本公约”，从而把非商事争执排除在适用《纽约公约》之外。大约37%的缔约国包括如美国、加拿大、韩国和中国这样主要的贸易国家采用了此项保留。可以看出，这些普遍性条约对可仲裁性与非可仲裁性的界限并未作具体划分，这是由于可仲裁性的背后是一国的公共政策，争议事项可仲裁性的概念实际上是对仲裁范围施以的一种公共政策限制。每一个国家都可以出于本国公共政策的考虑，决定哪些问题可以通过仲裁解决，哪些问题不可以通过仲裁解决。根据仲裁制度本身特殊性和目前国际上通行做法，各国在确定仲裁管辖范围时，已形成几项原则：（1）仲裁纠纷的双方当事人必须是平等主体；（2）仲裁事项是当事人有权处分的实体权利；（3）仲裁事项是民商事争议，一般表述为“契约性和非契约性商事争议”。
关于可仲裁性问题，我国《仲裁法》第2条规定：“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产纠纷，可以仲裁。”第3条规定：“下列纠纷不能仲裁：（一）婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷；（二）依法应当由行政机关处理的行政争议。”这两条分别以概括和列举排除方式界定了中国商事仲裁的适用范围。
涉及犯罪的刑事案件显然是不可以仲裁的，在CIETAC受理的案件中，就有当事人以此为理由提出管辖权异议的。在申请人新博瑞国际贸易有限公司与被申请人KindFullLtd、一案中，申请人称其已向被申请人支付了303，000美元货款，但未收到合同项下的货物，因此要求被申请人退还其货款，并赔偿相应损失。被申请人认为，是货物的装船人、交单人伪造提单和品质证书，骗取货款，已以诈骗案向洛杉矶警方和美国联邦调查局报案。因此，本案是一刑事案件，不是经济纠纷，不应提交仲裁处理。
仲裁委员会经审理认为，申请人和被申请人之间所订的是货物买卖合同，双方之间是货物买卖的民事法律关系；被申请人所称的货物装船人、交单人并非本案申请人或被申请人，并且，美国警方和联邦调查局是对货物的装船人、交单人的诈骗行为进行侦讯，而不是对本案申请人和被申请人之间因其货物买卖合同所发生的争议进行审理。因此，这不能成为否定仲裁委员会依据申请人与被申请人签订的买卖合同中的仲裁条款而对他们之间在履行上述合同过程中产生的本案争议的管辖权的理由。因而仲裁委员会具有管辖权。
另外，《仲裁法》第77条又规定：“劳动争议和农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷的仲裁，另行规定。”也就是说，将劳动争议和农业承包合同纠纷，排除在商事仲裁范围之外，不适用仲裁法有关制度和规定，对此类纠纷适用另外的非商事仲裁制度。这主要是因为这两类纠纷与一般意义上的商事仲裁相比较具有特殊性，表现在：第一，对劳动争议的仲裁和农业承包合同纠纷的仲裁，一般都不需要事先签订仲裁协议，只要当事人一方申请，即可进行仲裁。第二，劳动争议仲裁和农业承包合同纠纷的仲裁实行地域管辖原则，而不像商事仲裁当事人可以不按行政区划，任选一个仲裁机构受理案件。第三，劳动争议仲裁和农业承包合同纠纷实行的是先仲裁后审判制度，当事人不服裁决，还可以在法定期间内向人民法院提讼，而不像一般的商事仲裁实行一裁终局制度。
3，对仲裁机构受案范围的异议
现代国际商事仲裁主要是机构仲裁，各国的仲裁机构可谓形形，机构林立。所有这些仲裁机构，出于种种原因，有的只受理国际或涉外的案件，有的只受理非国际或涉外的国内案件，有的则受理全部的国内、国际案件；有的把自己的受案范围限制在某一专门领域如专事海事、油脂与咖啡等农产品或工程等方面争议的仲裁，另一些机构则是综合性的，只要是可仲裁的争议均可提交其解决。仲裁机构在决定其对某一案件是否有管辖权时，必须要考虑到受案范围的问题，法院在决定是否强制执行仲裁协议和仲裁裁决时，也不可避免地要遇到这个问题。
对这一问题，在仲裁立法中予以明确规定的国家并不多见，大多数仲裁机构的仲裁规则对本机构的受案范围则有所规定。如1998年《国际商会仲裁规则》第1条限定国际商会仲裁院的职能是以仲裁方式解决国际性的商事争议，但根据仲裁协议，仲裁院也处理非国际性商业争议；1994年《世界知识产权组织仲裁中心仲裁规则》未规定受案范围，该中心不仅可受理国际上私人间的知识产权争议，也可以受理其他争议。
仲裁机构应当遵守自己的受案范围，即使该范围是仲裁机构自己划定的，对其仍有强制力。仲裁机构受理了权限以外的争议，对方当事人有可能认为该争议对该机构来说是不可仲裁的，该机构不具有管辖权。根据《纽约公约》第2条、第5条或有类似内容的法律，对这种裁决法院可拒绝承认和执行。
中国曾经是实行双轨制的仲裁制度：CIETAC受理涉外或国际性经贸争议，中国海事仲裁委员会专事处理海事争议，而其他三千多个国内仲裁机构主要受理无涉外因素的国内纠纷。而1996年6月8日国务院办公厅的《关于贯彻实施〈中华人民共和国仲裁法〉需要明确的几个问题的通知》（〔1996〕22号）打破了仲裁的双轨制。其第3条规定：新组建的仲裁委员会的主要职责是受理国内仲裁案件；涉外案件的当事人自愿选择新组建的仲裁委员会仲裁的，新组建的仲裁委员会可以受理。这意味着新组建的仲裁机构的受案范围扩大为综合性的，涵盖民事、经贸、海商等纠纷，无论是国内的还是涉外的。在这种情况下，CIETAC也开始谋求成为综合性仲裁机构，在它的2000年仲裁规则中，其受案范围也扩大到“当事人协议由仲裁委员会仲裁的其他国内争议”。可见，尽管对此褒贬不一，中国仲裁制度的双轨制已在事实上融合。
上述三点是法院或仲裁员确定仲裁管辖权应考虑的主要因素。但这并不是绝对的，确定仲裁管辖权时，根据争议的具体情况，可能还有其它的一些实际因素需要考虑，比如一事不再理的原则也是当事人提出管辖权异议的一个重要依据。限于篇幅，这里不再赘述。
（二）裁决做出后
在裁决做出以后，当事人对裁决提出异议要求撤销时，或者要求承认与执行仲裁裁决时，法院同样要考虑管辖权的问题。这一阶段当事人提出管辖权异议的依据除了上述理由外，很重要的一点就是仲裁庭没有恰当行使管辖权，出现了超裁或者漏裁的情况。仲裁庭超裁，意味着仲裁庭虽然有权仲裁某一纠纷，却以超越权限的方式对某些事项做出裁决。比如，仲裁庭就当事人未交付仲裁的事项或者虽提交仲裁但在仲裁协议范围之外或仲裁范围之外的事项做出裁决，或者仲裁庭没有按照当事人的授权及法定的权限做出裁决；仲裁庭漏裁意味着仲裁庭只是部分地解决了当事人提交的争议，还有部分仲裁请求没有获得解决。
无论是在国内仲裁法中，还是在国际商事仲裁公约中，仲裁庭恰当行使管辖权，不得超裁或漏裁都被置于重要的位置。在法国，当事人在法国法院可对仲裁裁决提出异议的不多的几条理由中，有一条即为“仲裁员未依照其任务进行裁决”。中国1994《仲裁法》第58条中规定“裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的”，当事人可以向法院申请撤销。美国联邦仲裁法中规定的撤销仲裁裁决的理由也有一条就是“仲裁员超越权力或者没有充分运用权力”。德国、英国、俄罗斯等许多国家的仲裁法均有类似规定。1958年《纽约公约》中也规定，如果证明：“裁决涉及仲裁协议所未曾提到的，或者不包括在仲裁协议规定之内的争议；或者裁决内含有对仲裁协议范围以外事项的决定”，可根据当事人的请求，拒绝承认和执行该项裁决。公约还进一步规定，对于仲裁协议范围以内事项的决定，如果可以和对于仲裁协议范围以外的事项的决定分开，则该部分的决定仍可予以承认和执行。
三，国际商事仲裁管辖权异议的管辖权
如果当事人对仲裁庭的管辖权提出异议，由谁来裁判这一异议呢？这在提起仲裁申请阶段和裁决做出后的阶段都比较好判断，因为这两个阶段都属于司法阶段，当事人通常都是直接向法院提出有关仲裁管辖权的异议。例如，一方当事人在另一方当事人提起仲裁时，因对仲裁管辖权有异议而拒绝参加仲裁，且直接向法院要求法院对异议做出决定；在裁决做出后，当事人也可能以仲裁庭不具有管辖权为由，向法院提出撤销裁决之诉。在这两个阶段当然只能由法院来行使管辖权。但在裁决进行过程阶段就比较复杂了，是由仲裁庭本身、仲裁机构，还是由管辖法院来判断呢？这就是国际商事仲裁管辖权异议的管辖权问题。大多数国家的仲裁立法都采取了管辖权/管辖权理论，即由仲裁庭来决定自己对特定案件有没有管辖权。在中国，情况就要特殊一些了。对这个问题的讨论分两个层次，一是司法程序和仲裁程序各自权限的划分问题，二是仲裁庭和仲裁机构各自权限的划分问题。
（一）管辖权/管辖权，司法程序还是仲裁程序
中国仲裁法中的有关规定只有第二十条：
“当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会做出决定或者请求人民法院做出裁定。一方请求仲裁委员会做出决定，另一方请求人民法院做出裁定的，由人民法院裁定。当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。”
这个法律规定还是有值得商榷的地方，第一，中国仲裁法中没有明确提到管辖权异议，而代之以对仲裁协议的异议，这是不全面的。如果当事人对仲裁协议本身没有异议，但就争议事项的可仲裁性，或受案仲裁机构的权限而提出管辖权异议，如何处理似乎从《仲裁法》上找不到依据。在这个问题上，CIETAC加以了补救，其仲裁规则关于管辖权抗辩使用了“仲裁协议及/或仲裁案件管辖权的抗辩”的用语，显然是同意仲裁案件管辖权的抗辩不仅仅是仲裁协议的效力问题。即使是只谈仲裁协议，仲裁法第二十条也是不完整的，它只规定了当事人可以请求就“仲裁协议的效力”作决定，而没有对“仲裁协议的存在”所产生的异议问题做出规定。第二，从这条规定的本身来说，它也规定得过于简单，不具备应有的操作性。它表明，目前中国的法律制度承认仲裁机构有权决定自己对特定仲裁案件是否有管辖权，但同时认为法院的决定具有优先的效力。这实质上是一种折衷方案，而且没有具体表明折衷的结合点和分界点。最高人民法院的司法解释（法释〔1998〕27号）《关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》所反映的也是这种折衷的思路，但操作性更强一些。
这一司法解释的第三点规定：
“当事人对仲裁协议的效力有异议，一方当事人申请仲裁机构确认仲裁协议效力，另一方当事人请求人民法院确认仲裁协议无效，如果仲裁机构先于人民法院接受申请并已做出决定，人民法院不予受理；如果仲裁机构接受申请后尚未做出决定，人民法院应予受理，同时通知仲裁机构中止仲裁。”
这一司法解释的第四点规定：
“一方当事人就合同纠纷或者其他财产权益纠纷申请仲裁，另一方当事人对仲裁协议的效力有异议，请求人民法院确认仲裁协议无效并就合同纠纷或者其他财产权益纠纷的，人民法院受理后应当通知仲裁机构中止仲裁。人民法院依法做出仲裁协议有效或者无效的裁定后，应当将裁定书副本送达仲裁机构，由仲裁机构根据人民法院的裁定恢复仲裁或者撤销仲裁案件。
人民法院依法对仲裁协议做出无效的裁定后，另一方当事人拒不应诉的，人民法院可以缺席判决。原受理仲裁申请的仲裁机构在人民法院确认仲裁协议无效后仍不撤销其仲裁案件的，不影响人民法院对案件的审理。”
该司法解释的用意是要解决仲裁机构与法院之间可能出现的决定管辖权的管辖权冲突，以及两者就同一管辖权争议的决定的实质性冲突，弥补仲裁法规定之不足。但是，试想在国际商事仲裁中，如果仲裁地在外国，且为临时仲裁，但案件被申请人是中国国内公司，该被申请人在国内法院要求确认有关仲裁协议无效，人民法院将如何通知仲裁机构中止仲裁？裁定书副本如何送达哪一个仲裁机构？由此可见，该司法解释针对的主要是国内仲裁和机构仲裁。在纷繁复杂的经济贸易交往中，我们不能也不应只考虑到国内的机构仲裁而无视临时仲裁和其他国家特别是西方仲裁业发达国家的国际仲裁。
（二）管辖权/管辖权：仲裁机构还是仲裁庭
在机构仲裁中，出现管辖权纠纷，是由仲裁机构还是由仲裁庭来决定呢？尽管仲裁机构与仲裁员的出发点和利益是一致的，都是要公平合理地解决争议，包括程序问题的争议。在机构仲裁中，当事人约定提交仲裁机构解决的争议都最终是由仲裁员来处理，两者之间是同一的关系。但是，另一方面，两者作为不同的法律主体，又有各自独立之处，比如，仲裁庭独立公正审理案件时，尤其是审理实体问题时，仲裁机构无权干预，因而两者之间也有不完全同步的地方。所以，究竟应由仲裁机构或仲裁庭来对仲裁管辖权争议做出决断，也是存在争论的。大多数国家都承认仲裁庭有权调查对自身提出的管辖权异议，其原因是这是仲裁庭固有的权力，是仲裁庭能正常工作所必不可少的基本权力。如《欧洲国际商事仲裁公约》第5、3条规定，仲裁庭能够决定仲裁协议是否存在，有权对自己的管辖权做出决定。1985年联合国《国际商事仲裁示范法》第16条第1款规定：“仲裁庭可以对其自身的管辖权包括对仲裁协议的存在或效力的任何异议，做出决定。”相比之下，中国规定由仲裁机构来决定对管辖权的异议，是比较特殊的。
《仲裁法》第20条规定，当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会做出决定；CIETAC2000年规则第4条也规定，仲裁委员会有权对仲裁协议的存在、效力以及仲裁案件的管辖权做出决定。
中国的这种独特做法遭到国内外法学界和仲裁界的广泛批评。
但笔者认为，这样的规定也有其合理的一面：首先，由仲裁委员会来做出管辖权决定，能够保持一个机构内所有的关于管辖权问题的决定的一致性，避免不同的仲裁庭对相同或类似的情形做出不同甚至矛盾的判断和结论；第二，在仲裁庭组庭之前，当事人很可能就会提出管辖权异议的问题。这时候，当然只能由仲裁委员会就这一问题根据表面证据做出决定，以使仲裁程序能够继续进行下去；第三，组庭之后，实际操作中，都是由仲裁庭对实体问题做出审理，仲裁委员会都是在仲裁庭实体审理的基础上，按照仲裁庭的意见，以仲裁委的名义做出管辖权决定罢了。既不会出现仲裁委“难以或无法”做出决定，也不会出现仲裁委的决定和仲裁庭“自相矛盾”的情况。
四、国际商事仲裁管辖权异议的提出
（一）管辖权异议提出的主体
国际商事仲裁管辖权异议由谁来提出？当事人毫无疑问是提出异议的主体。在仲裁程序中，通常是被申请人提出管辖权异议，否定仲裁机构或仲裁庭的管辖权。裁决做出后，在裁决的异议和撤销阶段，通常由撤销申请人提出；在裁决的承认与执行中，通常由被申请执行人提出。
问题是在双方当事人都未提出管辖权异议的情况下，仲裁机构或仲裁庭可否主动依职权提出管辖权异议，主动否定自己的管辖权？
实践中有过这样的案例。在“地球洋”轮定期租船合同争议案中，双方约定在上海提交仲裁，CIETAC上海分会向申诉人说明海事争议应向中国海事仲裁委员会申请仲裁，但申请人坚持在上海分会仲裁，被申请人应诉且没有提出管辖权异议。CIETAC还是以租船合同纠纷属于中国海事仲裁委员会管辖为由指令上海分会撤销该案。中国政府曾规定中国海事仲裁委员会是受理海事纠纷的专门机构，虽然理论上经济贸易争议包括海事争议，但习惯上CIETAC不受理海事争议。虽然当事人没有提出管辖权异议，但争议的可仲裁性及仲裁庭或仲裁员行使管辖权不得违背仲裁地、裁决执行地的公共政策不因当事人无异议而可以改变，上海分会越权管辖所做出的裁决完全有可能被法院撤销或不予执行。为避免不必要的浪费劳动，也出于维护仲裁机构和仲裁庭的声誉考虑，仲裁机构和仲裁庭应当可以主动提出管辖权异议，中止仲裁程序的进行。
（二）管辖权异议提出的时限
国际商事仲裁程序开始后，无论是申请人还是被申请人，如果对仲裁机构或仲裁庭的全部或部分管辖权有异议，应及时提出，这是大多数国家仲裁法和仲裁机构的仲裁规则所要求的。毫无疑问，当事人及时抗辩管辖权的权利，有助于保证仲裁程序在尊重当事人意愿及法律规定的基础上进行，也有助于仲裁庭及时确定自己的管辖权，以免无谓地浪费当事人的时间、精力和金钱。概括来说，当事人提出管辖权抗辩的时限主要有以下几种情况：
1，第一次实体答辩之前，瑞士《关于国际私法的联邦法》第186条规定，对仲裁庭管辖权的任何异议必须在任何实体答辩前提出。
2，第一次开庭之前，中国《仲裁法》第20条规定，当事人对仲裁协议的效力有异议的，应当在仲裁庭首次开庭前提出。如前所述，管辖权问题不仅仅局限于仲裁协议的效力，这一规定缺乏完整性。CIETAC2000年《仲裁规则》有所改进，其第6条规定，当事人对仲裁协议及/或仲裁案件管辖权提出抗辩，应当在仲裁庭首次开庭前提出。
3，分别异议类型规定不同的时限。以《示范法》为典型，其第16条规定，有关仲裁庭无管辖权的抗辩不得在提出答辩书后提出，但有关仲裁庭超越管辖权的抗辩，应在仲裁过程中知悉出现越权的事情后立即提出。
4，不规定提出管辖权异议的时限，如国际商会仲裁院1998年仲裁规则中就没有规定当事人对仲裁协议的存在、效力或范围提出异议的时限。
试观中国仲裁法的规定，“对仲裁协议的异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。”对不开庭的案件怎么办？仲裁法第39条后半段规定，“当事人协议不开庭的，仲裁庭可以根据仲裁申请书、答辩书以及其他材料做出裁决”。对这种不开庭而书面审理的案件，当事人提出管辖权异议的时间问题就不能适用仲裁法第20条来解决了。
对这一问题，CIETAC2000年仲裁规则的解决办法是，要求当事人在第一次提出实体答辩前提出管辖权异议。这里就有一个问题，如果当事人(被申请人）不提交书面答辩，甚至也不提交任何书面意见的，它是否有权在仲裁程序尚未结束之前任何一个时间点提出管辖权异议呢？已有的明文规定似乎不能阻止他这么做。
笔者认为，关于管辖权的问题只宜一次性解决，不应因为当事人的要求或仲裁员或仲裁机构的原因而得到重新考虑，更不应变更过去的决定。司法程序中，有很多关于程序问题的决定是不允许上诉的，因为有的程序决定是针对程序步骤的时限的，一旦做出，必须立即生效，不可能延后生效，因为时间本身是永不停息前进的，而且允许上诉会使程序的总时间不可避免的延长，而且可能造成程序的混乱。仲裁程序和司法程序作为两种解决纠纷的方式来说，无论选择哪一种，其实体裁判不应该不同，当事人的实体权力不会受到影响。所以，即使少数管辖权决定是值得怀疑的，也不会对当事人的实体权利造成任何损害。相反，如果允许当事人可以不停地找出新理由对管辖权决定提出挑战，要求反复作决定，其后果只能是程序权力被滥用，正常程序被延误，当事人遭受额外经济和时间方面的损失，不合理地增加解决争议的成本。
《仲裁法》第58条、63条、70条和71条规定，没有仲裁协议（仲裁条款），或者裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的，也就是说，没有仲裁管辖权的，仲裁裁决将被法院撤销或不予执行。这就意味着仲裁程序结束后，当事人（主要是败诉方）还有机会对仲裁管辖权提出异议。这在事实上是抵消了关于管辖权异议的提出的时间上的限制。只要当事人愿意，就能利用这种条款产生拖延实质争议解决的作用。英国法律谚语中由“延误的公正等于不公正”（Justicedelayedisjusticedenied)之说，这种做法似乎和各国民事程序法理论所强调的效率目标是相矛盾的。但是包括纽约公约在内，各国立法都赋予仲裁地法院和仲裁裁决执行地的法院审查仲裁管辖权纠纷的最终权力，无论其他机构或仲裁庭是否审查过这一问题，还得重新再审一次。这种审查，意味着诉讼程序的重开，意味着当事人和有关机构的人力、精力、物力和财力的投入，造成社会资源的浪费。
参考书目：
朱克鹏著《国际商事仲裁的法律适用》，法律出版社1999年版
宋连斌著《国际商事仲裁管辖权研究》，法律出版社2000年版
宋航著《国际商事仲裁裁决的承认与执行》，法律出版社2000年版
赵健著《国际商事仲裁的司法监督》，法律出版社2000年版
韩健著《现代国际商事仲裁法的理论与实践》，法律出版社2000年第2版
杨良宜著《国际商务仲裁》，中国政法大学出版社，1997年版
张艳丽著《中国商事仲裁制度有关问题及透析》，中国工人出版社，2000年版
《国际商事仲裁文集》，中国对外经济贸易出版社，1998年版
赵秀文编《国际经济贸易仲裁法教学参考资料》，中国法制出版社，1999年版
高菲著《中国海事仲裁的理论与实务》，人民大学出版社，1998年版
谭兵主编《中国仲裁制度研究》，法律出版社，1995年版