作为一名民行检察干警，在办理民事、行政申诉案件过程中发现，抗诉方式无疑是一种重要而且有力的监督方式；而在某些情况下适用非抗诉方式对人民法院的民事、行政审判活动进行监督，会更加灵活有效并能产生更好的社会效益。笔者结合民行工作实践，主要就民事案件非抗诉监督方式进行一些总结和探讨。
人民检察院适用非抗诉
监督方式的法律根据
人民检察院对人民法院确有错误的民事判决提出抗诉，在《民事诉讼法》中有明确规定；而非抗诉监督方式却没有具体、明确的规定。但从大的原则和立法精神来看，人民检察院适用非抗诉监督方式是可以找到法律根据的。我国《宪法》在大的原则方面规定了人民检察院的法律监督职能；《民事诉讼法》也确立了检察机关对法院的民事、行政审判的法律监督权。而非抗诉监督方式作为监督形式的一种，在法律、司法实践中都应当是合法、有效的监督方式。因此，人民检察院适用非抗诉监督方式是可以找到原则性的法律根据的。这里所说的非抗诉监督方式主要有提出检察意见或检察建议、做双方当事人的和解工作。
l.提出检察意见或检察建议。检察意见书是检察机关在审查民事、行政审判活动中发现法院审判活动存在违法行为而向法院提出纠正意见或建议的文书。由于检察意见书是一种比抗诉书更灵活、更直接的监督手段，也不必像抗诉那样由下级检察院向上级检察院提请抗诉，而是由同级检察院向同级法院发出。因此，近几年来，检察意见书在司法实践中已经有较多的运用，并且也取得了不少效果。
2.做双方当事人的和解工作。民事诉讼案件经过法院判决之后，进入判决的执行阶段，如果双方当事人都有和解的意愿，在法律上是允许不必执行法院判决改而执行和解协议的。《民事诉讼法》第十三条规定：当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。这体现了诉讼当事人意思自治的原则。如果双方当事人有和解的共同意愿，则这种和解的共同意愿在法律允许的范围内，其法律地位应当是至高无上的。先前已生效的判决或裁定在此种情况下便不再执行。《民事诉讼法》第二百一十一条也有关于执行阶段当事人和解的具体规定：“在执行中，双方当事人自行达成和解协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”从这些规定可看出，双方当事人在执行阶段和解也是有法律根据的，因此人民检察院当然也就可以去做双方当事人的和解工作。如果经人民检察院调解，双方当事人达成了和解协议，则其和解协议的效力应当是高于法院的判决或裁定的。
人民检察院适用非抗诉
监督方式的几种情况
l.人民检察院采取向法院发出检察意见书的情况有：当人民检察院发现人民法院在诉讼审判过程中，有实体上或程序上的错误，存在明显不合理或不合法，但根据“两法”规定又还不符合抗诉条件的，可以采取向法院发出检察意见书的形式进行监督。具体情形有：案件已由法院受理，正在或准备审结，发现其拟作的判决、裁定确有错误或不妥的；案件本应由法院受理而没有受理或案件不属法院管辖而受理，可能影响判决、裁定的；法院审理民事、经济案件在适用实体法和程序法存在不妥且又不利法律正确执行的；申诉人在执行阶段向检察院申诉，检察院审查后认为判决确有错误，如果法院执行完毕，将造成不可挽回的后果的。
2.人民检察院适用调解双方当事人的情形：主要是看该案件有无调解的基础和可能，比如一些存在程序违法或不太合理的民事判决，或者是双方当事人只是经济利益的冲突而没有太多积怨的民事纠纷，在双方都有共同利益的基础上，人民检察院可对双方当事人进行调解。
非抗诉监督方式在
民行检察工作中的积极意义
人民检察院采用抗诉方式对人民法院进行民事案件的监督，是一种直接、有效的监督方式，也会必然硬性地导致人民法院启动再审程序对该案进行再审。但这种抗诉的方式也会带来一些问题，比如：检、法两家对立，抗诉改判率不高或者抗诉再审后久拖不决等。毕竟抗诉是一种强硬的要求，这种强硬的方式对于法院来说是较难以接受的。基于此，人民检察院若能在适合采取非抗诉方式的情况下，采取较温和的、建议的方式诸如向法院发出检察意见书、纠正违法通知书或做当事人的和解工作来进行民事案件监督，则更有利于让法院接受检察机关的意见，也有利于错案得到及时纠正。
适用检察意见书的作用：
1.有利于及时纠正审判机关的错误判决或裁定。对于人民法院审理民事、经济案件，在其未作出判决、裁定前，发现可能有错误时，及时通过检察意见书，把问题解决在判决、裁定前。这样做能有效地防止错误判决、裁定的发生，减少负面影响，树立司法机关良好的社会形象。
2.有利于提高检、法两家的办案效率。检察意见书不受抗诉审级的限制，与作出生效判决、裁定的法院同级或上级检察院均可提出。将检察机关的外部监督形式转化为法院内部监督形式，简化程序，缩短办案时间，既有利于提高办案效率，又有利于检、法两家工作协调，共同维护司法公正。
3.有利于维护社会稳定和经济发展。在人民法院未作出判决、裁定前，发现可能有错误，提出检察意见书，促其纠正，不仅有利于防止错误判决、裁定的发生，而且在这个阶段提出，法院也容易接受，改正快，将矛盾解决在基层，有利于维护社会稳定和经济发展。
对一些不太适合采取抗诉方式的案件，采取检察机关出面做好当事人双方和解工作的方式有可能更能收到社会实效。前面已对民事申诉案件适用调解方式处理的法律依据进行了论述，应当说适用调解方式处理民事申诉案件是有法律根据并且是行得通的。
人民检察院采取调解方式处理民事申诉案件，有利于当事人双方化干戈为玉帛，最终达到双赢的局面。打官司对于双方当事人来说都是在不得已的情况下才作出的决定。其实当事人双方都知道，打官司是一件既费时间又费精力更费金钱的事情。这么一件累人、烦人的事情，不是万不得已恐怕没有人愿意去做。在检察机关民行部门的调解下，如果当事人双方都能重新认识自己的行为，采取公平合理、互谅互让的态度来重新处理该纠纷，从而达成一个对双方都有利的和解协议，这样就对双方都有好处，达到双赢的效果。
人民检察院采取调解方式处理民事申诉案件，有利于解决当事人一方或双方对法院判决不服而到处申诉所留下的“后遗症”。以双方自愿和解的方式处理纠纷，则能让当事人双方都感到满意，从而有利于圆满地、永久地解决此民事纠纷。
人民检察院适用调解方式
处理民事申诉案件的可行性
许多民事诉讼都不会有全胜的赢家的。如果按照法院判决执行，双方当事人都有可能因打官司而受到或多或少的损失，而如果双方当事人能坐下来共同协商解决，则有可能达成一个双方都满意的和解协议，从而也避免了因打官司带来的损失。同时适用调解要求当事人双方的积怨不深，矛盾尚不尖锐，双方只是因为经济利益而诉诸法律，并没有因此太多的伤到感情和面子。或者是对于某些不太适合采取抗诉方式的案件，采取检察机关出面做好当事人双方和解工作的方式可能更能收到社会实效。如果民事申诉案件存在这些条件、情形，那么人民检察院在受理一方当事人提出的申诉后，是有对双方进行调解的基础的。毕竟，许多官司都是一件两败俱伤没有赢家的纷争，仅仅是为了一时的意气而斗得你死我活并没有什么好处，若能化干戈为玉帛，促成双方当事人本着平等互利原则进行协商和解，则能达到双赢的结果。既然如此，当事人在双方都有利的情况下自然会考虑这种和解的因素。因此，经过判决之后再做当事人双方的和解工作并非没有成功的可能。
此外，经过法院的终审判决，民事案件的申诉人对争取更大自身利益的希望已经不大，不能再抱侥幸心理来希望实现其最初的诉讼请求。另一方面，对于赢得利益较多的一方也面临着判决执行难的问题，若被执行人不配合法院的执行，其判决亦面临执行难的局面。因此，若能形成一个对双方都有利的和解协议，相信双方当事人是会同意并接受的。比如我们所办的曾某房产买卖申诉案。我院民行科认真审查了申诉材料，并到法院调阅案卷，发现该案的症结在于该公司未及时办理房产证而引起纠纷，后该公司也承诺能将房产证补办下来。在这种情况下，我们认为有进行和解的基础，于是便召集双方当事人进行耐心细致的调解工作。双方当事人也意识到和解能达到双赢的效果，对双方都有好处。虽然双方后来由于积怨过深而未达成和解，但我们却发现了民行工作中采取调解双方当事人的非抗诉形式，更能达到社会实效，更能发挥民事行政检察职能。并且，在其他基层检察院已经有过多宗调解成功的案例，事实也说明了采取调解方式处理民事申诉案件可以收到良好的社会效果。通过这些案例，我们看到了采取对当事人调解的方式来解决民行申诉案件是大有可为的，也是很值得去研究和总结的一个新领域，因此今后将继续进行这种非抗诉形式的深入探索。
非抗诉监督方式的立法完善
如前所述，人民检察院采取抗诉方式对民事案件进行监督，在法律上有着明确的规定；而非抗诉监督方式在法律大的原则方面只是抽象的概括，却没有明确、具体的法律规定，只有司法实践中得到运用。因此，完善非抗诉监督方式的立法在当前是非常有必要而且重要的。也只有进一步完善非抗诉监督方式的立法，人民检察院才能对民事申诉案件进行更加灵活、有效、正确地进行法律监督，人民检察院才能有章可循地在具体操作程序下进行非抗诉方式的监督。
l.在法律上明确规定人民检察院运用检察意见书对人民法院进行监督的职权及其程序。
经过多年的民行检察实践，检察意见书已经产生一定的监督效果，并有良好的社会基础。作为监督方式的一种，检察意见书同抗诉书一样发挥着民事申诉案件的职能。只有积极行使检察建议权，才能与抗诉权形成一套完整的民事检察监督体系，以实现维护司法公正的目的。
2.在法律上明确规定人民检察院有权可以对民事申诉案件的双方当事人进行调解。
2007年10月28日，第十届全国人大常委会第三十次会议审议通过了《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》（下文简称“修正案”），自2008年4月1日起施行。修正案一共有19个条文，分别涉及“对妨害民事诉讼的强制措施”、“审判监督程序”、“执行程序”和“企业法人破产还债程序”共计4个部分的修改与删除。而其重点在于破解长期以来社会各界普遍关注的“申诉难”和“执行难”两大问题。按照民诉法学界和实务界的共识性解读，修正案在“审判监督程序”部分对当事人申请再审制度进行了“诉讼化改造”，[1]从再审申请的管辖、再审事由、提起、法院受理与审查程序、审查期限、再审法院级别等环节进行了较为系统、具体的规定，使得当事人申请再审具有了诉权的特征，可以说初步构造了具有我国特色的“再审之诉”制度。[2]而其中的亮点则是将原民事诉讼法第179条规定的较为概括的当事人申请再审5项事由，具体细化为较为明确的所谓“十三项加一款”再审事由，增强了再审申请和法院审查的可操作性与程序保障。
同时，关于审判监督程序，修正案还用两个条文（即《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》“八”和“九”两条）对人民检察院民事抗诉制度进行了修改。即将人民检察院的抗诉事由进一步具体化，与当事人申请再审事由相统一；同时限定了人民法院对抗诉案件裁定再审的期限和再审法院级别。这些修改内容被实务部门普遍认为是民事抗诉制度某种程度的“完善”或“强化”。[3]至于民诉法学界，就笔者对现有文献的梳理来看，则主要是从抗诉事由细化有助于抗诉权依法有效行使这一角度来看待前述修改内容，认为民事抗诉制度总体上变化不大。[4]
笔者认为，虽然修正案仅有两个条文对民事抗诉制度进行了修改，从条文数量和表面内容上看，似乎“变化不大”。但是，立足于此次民事诉讼法修改的初衷，并结合对民事检察实务的考察，对原民事诉讼法和修正案文本予以逻辑性地解读，我们会发现其中实际上已经蕴含了民事抗诉制度的重大变化。这种变化不仅仅是民事抗诉制度的某种“完善”或“强化”，而已经是属于制度目的或功能的转型。[5]基于这种功能性转型，我们应当在学理上重新认识民事抗诉制度在程序法上的定位，以便更客观地看待民事抗诉的性质和意义。
一、原民事抗诉制度的逻辑
我国1991年民事诉讼法规定了民事抗诉制度（下文简称“原民事抗诉制度”，以区别于修改后的民事抗诉制度）。1991年民事诉讼法在“审判监督程序”中规定了再审程序提起的三种方式，即人民法院依职权提起再审、人民检察院抗诉引起再审和当事人申请再审。通常理论上可将前两种方式称之为因审判监督权（包括法院内部的审判监督和检察监督）引起的再审，而将当事人申请再审称之为因诉权引起的再审。[6]前者体现了国家干预原则，后者体现了当事人自由处分原则。[7]按照我国法制和学理上的一般见解，人民检察院作为宪法规定的法律监督机关，其对人民法院审判活动具有依法监督的职权与职责，其间体现了“以权力制约权力”的宪政理念。因此，1991年民事诉讼法“总则”部分第14条规定了“检察监督原则”，即“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督”。而作为这一原则的具体体现便是民事抗诉制度。[8]按照民事诉讼法规定，检察机关提起民事抗诉的案件，人民法院应当再审。由此可以确定，检察机关民事抗诉的性质属于对人民法院审判权行使的“法律监督”。当然，这些都是共识性的认知，罕有争议。
不过，较少予以深入讨论的一个问题是：检察机关以民事抗诉方式对审判权行使进行法律监督的“目的”是什么？关于当事人申请再审制度，其目的应当是为当事人合法权益提供救济（权利救济），对此学界殊有疑议。[9]但是，关于民事抗诉制度的目的却实有深入讨论的必要。由于民事诉讼客观上同时涉及私权利保护和国家法律实施两种利益，因而关于民事诉讼的目的，德国学界主要存在两大基本学说：私权利保护说和维护国家法律秩序说。[10]循此界分，我们也可以提出类似的设问：民事抗诉制度作为我国民事诉讼法的构成部分，其目的是为民事诉讼当事人的私权利提供救济，还是为维护国家法制（维护国家法律秩序）？[11]基于检察机关之法律监督机关的宪法定位和检察权的性质，一般认为民事抗诉作为法律监督的“目的”是为督促法院纠正审判违法行为，维护国家法制统一正确实施，[12]或者说督促法院正确地解释和运用法律。检察官维护国家法制的职能在大陆法系甚至在英美法系也都有类似的认同。英国著名学者沃克在《牛津法律大辞典》中即明确指出：“在刑事诉讼中，公诉人决定是否提请公诉……在民事案件中，公诉人以自己的名义或以政府的名义起诉，也可以作为一名监督人或‘法庭之友’出庭。但在所有的案件中，他主要关心的是法律应被正确地解释和运用。”[13]
总之，原民事抗诉制度的目的是“维护国家法制”而非“权利救济”。但是，经验告诉我们，维护国家法制与权利救济（保护）具有某种一致性，因为权利是根据法律而产生的，维护了国家法制往往也就是实现了权利救济，[14]因此如何断言民事抗诉制度的目的是“维护国家法制”而非“权利救济”呢？笔者认为，“维护国家法制”而非“权利救济”在理念上毕竟泾渭分明，其必然导致民事抗诉制度的整体架构存在重大区别。
其一，在民事抗诉程序启动上，如果民事抗诉制度的目的是权利救济，则由于私法自治和处分原则，民事抗诉必然是奉行“不告不理”原则，即须有当事人有权利救济的意愿并向检察机关提出申请（可以称之为申诉或申请抗诉），始有检察机关提起民事抗诉之可能，检察机关不能“强行”为当事人提供权利救济。换言之，在预设权利救济为目的的情况下，当事人申诉应是检察机关提起民事抗诉的必要程序前提。而如果民事抗诉制度的目的是维护国家法制，则由于国家法制作为国家利益之不可处分性，检察机关作为专门法律监督机关应依职权提出抗诉，而无论当事人意愿如何。[15]换言之，在预设维护国家法制为目的的情形下，检察机关应依职权提起民事抗诉，而不以当事人申诉为前提要件。
其二，在提起民事抗诉的具体事由上，如果民事抗诉制度的目的是权利救济，则理论上法院裁判所有可能损害当事人实体权利的情况，均可作为检察机关提起民事抗诉的事由；而且其事由应当与当事人向法院申请再审的事由相一致，因为既然民事抗诉制度与当事人申请再审制度的目的都是为当事人提供权利救济，那么就没有必要对两者的事由进行区分。而如果民事抗诉制度的目的是维护国家法制，则应仅当法院审判违背法制（审判违法）的时候，方可依法提起民事抗诉，以督促法院纠正违法，维护国家法制。在维护国家法制之目的预设下，只要法院审判是依法进行的，即使裁判客观上“损害”了当事人的实体权利，检察机关也不能提起民事抗诉。在这种情况下，就有必要依照法理独立设置民事抗诉的事由，而不能简单地等同于当事人申请再审的事由。
鉴于上述两点分析，对照我国1991年民事诉讼法相关规定来看，原民事抗诉制度的目的应该是“维护国家法制”。1991年民事诉讼法第185条规定了检察机关提出民事抗诉的四项事由，即“1.原判决、裁定认定事实的主要证据不足的；2.原判决、裁定适用法律确有错误的；3.人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；4.审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。”这四项抗诉事由涉及案件事实认定、适用法律和审判程序，但归结为一点就是“人民法院审判权行使违法”。理由是：如果原裁判认定事实的主要证据不足的，那么裁判就缺乏依据，不符合程序法的要求；适用法律确有错误属于违反实体法要求；而第三项和第四项均明显属于违反程序法。[16]因此，“人民检察院提起再审程序是以原法院的审判活动违法为前提的”。[17]“就现行民事抗诉制度的规定看，检察院依审判监督权对法院的生效判决、裁定的违法问题提出了抗诉。”[18]换言之，人民检察院民事抗诉体现的是对民事审判权违法行使的检察监督，它指向并督促纠正“审判违法”。而对于当事人“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”，尽管它是当事人向法院申请再审的首项事由，意在维护当事人合法权益，但不是检察机关民事抗诉的法定事由。[19]因为“有新的证据，足以推翻原判决、裁定”可以认定原裁判存在“客观上”的错误，但显然不能认定为原裁判违法。据此可以推论，原民事抗诉制度的目的是为了促进人民法院依法行使审判权，维护国家法制统一正确实施，而不在于对当事人提供权利救济。
同时，按照1991年民事诉讼法第185条规定，检察机关“发现”法院生效裁判有前述四项法定情形之一的，应当按照审判监督程序提出抗诉或者提请上级人民检察院抗诉。可见，检察机关只要“发现”法院生效裁判“违法”，即可提起抗诉，不以当事人申诉为必要前提，因此属于依职权进行的行为。这一点与法院“发现”生效裁判确有错误可依职权启动再审，在道理上类似。据此，也可以看出原民事抗诉制度的目的不在于权利救济而是维护国家法制。当然，已如上文所述，检察机关提起民事抗诉意在维护国家法制，但是在客观结果上往往也会给当事人带来权利救济的效果。对此，只能说权利救济只是维护国家法制的附带效果，而非民事抗诉的直接目的。
二、民事抗诉制度的隐性变化
从1991年民事诉讼法规定的事由看，民事抗诉的事由与当事人申请再审的事由相对照仅仅相差“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”这一项。据此，笔者认为可在理论上将原民事抗诉的事由概括为“审判违法”，而将当事人申请再审的事由概括为“审判错误”。诚然，“审判违法”也是一种错误，属于法律上（包括实体法和程序法）的错误；而“审判错误”则不仅是指法律上的错误，也包括客观上的错误。所谓“客观上的错误”，是指法院裁判结论客观上不符合案件真实情况。由于民事诉讼的固有特性，受制于诉讼法律关系主体的认识能力、诉讼时限以及证据规则和证明责任等综合因素，民事诉讼中的事实证明具有“相对性”。[20]因此，符合法律的裁判不一定符合客观实际情况。“有新的证据推翻原裁判”即属于审判具有客观上的错误而非法律上的错误。因此，严格而言原民事抗诉制度贯穿的理念是“违法必究”而非“有错必纠”；[21]而当事人申请再审则恰恰体现了“有错必纠”。可见，尽管抗诉事由与当事人申请再审事由仅仅相差“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”这一项，但是其间却蕴含了两者制度理念与功能定位的本质区别。
现在，让我们回到民事诉讼法修正案上来。笔者认为，修正案将人民检察院抗诉事由与当事人申请再审事由予以完全统一，这看似简单的修改，实际上已经涉及民事抗诉制度功能“看不见的”或隐性的重大转变。
众所公认，修正案规定的当事人申请再审的事由——即所谓“十三项加一款”是对1991年民事诉讼法规定的当事人申请再审的五项事由的具体化、明确化。“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”仍为当事人申请再审的首项事由，由于抗诉事由与申请再审事由完全统一，因此自然也成为现行民事抗诉的首项事由。如此一来，按照上文分析理路，显然现行民事抗诉的事由将不仅仅限于“审判违法”，而是像当事人申请再审一样，概括性地指向“审判错误”。据此，现行民事抗诉制度的目的在法理上就很难简单地界定为“维护国家法制”。至少在检察机关依据“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”这一首项事由提起抗诉的情况下，其目的只能界定为对当事人私权利进行救济。与此相适应，民事抗诉的程序也应当逻辑性地发生变化。因为既是权利救济，当事人对自己的权利有处分自由，公权力不得违背当事人意志强行予以救济，故须以当事人申诉为必要前置程序。同时，根据事理，原民事抗诉制度指向“审判违法”，而判断法院审判行为是否合法的全部依据是原审诉讼材料（体现为审判案卷）。因此，理论上检察机关可以通过调阅法院审判卷宗，发现审判违法问题后直接依职权提起抗诉，无需依赖当事人的申诉。然而，新证据一般由当事人持有或发现，且根据民事诉讼当事人平等之法理，检察机关不能主动替一方当事人调查取证，故而新证据须由当事人通过申诉的方式主动向检察机关提供。[22]这样也导致民事抗诉在信息上依赖当事人申诉，而难以主动依职权提起。总之，在检察机关以“新证据”为事由提起抗诉的情形下，应当以当事人申诉为前置程序，且抗诉的目的是为当事人权利提供救济。
那么，能否认为现行民事抗诉制度目的兼容了权利救济（依据新证据提起抗诉的情形）和维护国家法制（依据其余事由提起抗诉的情形）两部分？对此，笔者持否定观点。笔者认为，现行民事抗诉制度目的已经由原来“维护国家法制”在整体上“悄然”转变为“权利救济”。理由如下：
首先，民事抗诉制度应为内在统一的整体，将其目的割裂为性质不同的两部分的观点显然难以成立。因为，民事抗诉制度统一基于检察机关的法律监督权，统一由检察机关行使，并且由民事诉讼法作统一规定，民事抗诉的权源、主体、权限、事由、程序以及抗诉后的再审程序都是完全统一的。因此，很自然地我们应当将民事抗诉制度看作无差别的整体，其制度目的应当是划一的。既然目的划一，则该目的只能理解为“权利救济”，即凡出现“裁判错误”而可能损害当事人权利的情形，检察机关可以通过抗诉启动再审，为当事人提供救济渠道。否则，无法说明“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”这一首项抗诉事由的理据。这一点上文已予以充分论述。
其次，这次民事诉讼法审判监督程序修改的主要目的是解决困扰国家已久的“申诉难”。修正案“草案说明”认为：“申诉难”，难就难在应当再审的未能再审，应当及时再审的长期未能再审，不少当事人申请再审的权利得不到保障。[23]因此，解决“申诉难”就是为了保护当事人的诉讼权利和实体权利，强化对当事人的权利救济。[24]正是出于此目的才对申请再审进行了“诉讼化”改造，才对民事抗诉制度进行了相应修改。可见，将民事抗诉事由与申请再审事由相统一的立法初衷是解决当事人“申诉难”，丰富民事抗诉的事由，无疑拓宽了对当事人进行权利救济的渠道。同时将民事抗诉事由与申请再审事由完全统一，也可以明显看出立法层面将民事抗诉与当事人申请再审的制度功能作同样对待。[25]此外，从民诉法修改草案的讨论情况也可以看出，学者们基本上是将民事抗诉作为当事人救济途径来认识的。[26]
最后，司法实务中原民事抗诉制度的功能基本上早已由“逻辑上的”维护国家法制转向“事实上的”权利救济，修正案不过是在立法上合理地反映了司法实践的状况。从民事检察实务来看，检察机关的民事抗诉几乎百分之百来源于当事人申诉。检察机关纯粹依职权提起民事抗诉的情形非常罕见。因此，尽管制度法理上原民事抗诉是检察机关可以依职权提起的，但在实务中当事人为了谋求自身权利救济而向检察机关申诉却是民事抗诉现实而强大的推动力。[27]而检察机关也有意识地避免主动介入民事纠纷、挑起纷争，强调尊重当事人对民事实体权利和诉讼权利的处分权，避免上门揽案、诱导当事人申请抗诉等问题，[28]尤其在中央强调建设和谐社会的大背景下，更是注重维护和谐稳定，罕有主动依职权提起民事抗诉的情况。同时，根据民事诉讼法规定，检察机关提出抗诉的案件，人民法院应当再审，而再审时按照原审程序（包括第一审普通程序和第二审程序）进行。[29]换言之，检察机关民事抗诉启动的再审仍然是普通的民事诉讼程序而非某种特别的审判程序。显然，按照民事诉讼基本法理，普通的民事诉讼程序由当事人诉权和人民法院审判权的矛盾运动所推动。而当事人往往是按照实现自己实体权利的意愿来决定如何具体处分诉权（即所谓处分原则），并由此影响甚至决定诉讼程序的进行。因此，抗诉后再审程序的进行归根到底仍然受制于当事人实现实体权利的意愿，而非受制于检察机关维护国家法制的意图。甚至，当事人诉权“架空”检察机关法律监督权的现象在民事抗诉再审案件中也时有发生。例如，检察机关（基于当事人申诉）提出民事抗诉后，法院再审时申诉人基于某种现实考虑又向法院撤回申诉。而按照司法实务习惯做法，检法两家对民事抗诉的申诉人在再审时撤回申诉的做法基本上是允许的——即终结再审，除非案件涉及国家利益或者社会公共利益。[30]在这种情况下，民事抗诉之维护国家法制的目的即无法实现。如果说将再审程序进行到底，人民法院最终采纳了抗诉意见，并依法作出改判或撤销原裁判，因而实现了维护国家法制的目的，那么显然它也是在当事人在再审中为维护自身实体权利而积极行使诉权的情况下方得以实现的。综上所述，原民事抗诉制度的逻辑上的目的在于“维护国家法制”，“权利救济”是附带效果，但在实务中民事抗诉基本源于当事人为维护自身实体权益而提起的申诉的实际推动，并且在抗诉后再审时，再审程序的进行仍最终受制于当事人实现实体权利的意愿，而非检察机关维护国家法制的意图。因此，民事抗诉在实务中客观上起着“权利救济”的功能，而“维护国家法制”反而成为了“权利救济”的附带效果。[31]
综上所述，民事抗诉在实务中客观上起着“权利救济”的功能，修正案合理地反映了民事检察的实务状况，其立法修改的概括理念即是加大对当事人诉讼权利和实体权利的保护，并因此统一了申请再审与民事抗诉的事由。由此，民事抗诉制度的目的悄然完成了“隐性转变”，即由原来维护国家法制转变为权利救济。笔者认为，这种转变归根结底是我国经济社会重大转型和法治建设快速发展的自然结果。“维护国家法制”侧重于国家秩序，其与当时计划经济体制及国家至上的法制理念相适应；而“权利救济”则侧重于公民权利，其显然与社会主义市场经济体制的建设以及注重权利的法治观念相一致。因此，可以说民事抗诉制度目的的转变是市场经济体制建设和公民权利观念发展的自然结果。[32]当然，从微观层面看，民事抗诉制度目的之转变也是与民事纠纷案件数量的迅猛上升及由此引发公民上访、申诉等社会现象的激增，密切相关。后者迫使国家司法更加关注公民权利救济和民事纠纷解决。这也是此次民事诉讼法修改的基本原因。[33]
三、民事抗诉制度定位的重新认识
已如上文所述，从宪法层面看，民事抗诉属于检察机关对法院审判行为的法律监督。民事抗诉权属于宪法规定的检察机关法律监督权在民事诉讼法领域的具体体现。笔者认为，这样的认识属于对民事抗诉制度定位的一般认识而非具体认识。由于检察机关法律监督权属于宪法层面的概括性的权力，部门法层面上还可以分为更加具体的权能，如刑事公诉权、侦查监督权、职务犯罪侦查权和民事抗诉权，等等。[34]因此，理论逻辑上必然还存在从部门法层面对各项具体检察权能的定位分析，也就是笔者所认为的“具体认识”。如何从民事诉讼法层面或民事诉讼程序角度来对民事抗诉制度的定位进行具体认识，直接关系到民事抗诉制度的价值评判和制度建设，因而非常重要。只是，这个问题在很大程度上被学界所忽视或简单化。
在民事诉讼法层面，学界（包括实务界）习惯上将民事抗诉视为与法院依职权启动、当事人申请再审并列的三种启动再审的方式之一。[35]这样的视角限制了我们对民事抗诉制度的深度理解。尤其是将民事抗诉与当事人申请再审并列作为“再审启动方式”看待的视角，很容易造成检察机关抗诉权与当事人诉权“竞争”的假象，甚至造成所谓抗诉权“侵害”诉权的片面观感。如果说原民事抗诉制度的目的是维护国家法制，其与当事人申请再审的目的——权利救济有所不同，因此理论上存在抗诉权与诉权“竞争”的可能。例如，如果审判人员贪污受贿、徇私枉法，即使当事人服判，那么理论上检察机关也应当依职权提起抗诉，纠正枉法行为，以维护国家法制。[36]但是，民事抗诉制度目的转变为权利救济后，民事抗诉在理论上和实务上均以当事人申诉为前提，在这样的新情况下，抗诉权与诉权不再存在平行“竞争”的可能。而且“再审启动方式”这样简单的视角也不再能够深度反映民事抗诉制度定位的可能意涵。
由于现行民事抗诉制度的目的是权利救济，在理论上和实务上均以当事人申诉为前提。面对当事人的申诉，检察机关构建了一整套受理、立案和审查当事人申诉的程序，以便作出抗诉与否的结论。[37]原则上，经审查当事人申诉符合申诉主体、申诉期限、[38]客体（生效裁判）、管辖等申诉要件规定，符合再审事由规定的，检察机关应依法提出抗诉，法院应当再审；不符合的，依法作出不立案或不抗诉决定，抗诉程序终结。[39]从中我们可以看出，完整的民事抗诉再审程序（包括民事抗诉程序和法院再审程序）呈现出“申诉——受理（立案）——抗诉事由审查——抗诉——再审审理”这样的结构。稍加比较分析，我们一定会发现这样的程序结构非常类似于所谓“再审之诉”的程序结构。
对再审之诉的审理程序，理论界有“一阶构说”、“二阶构说”和“三阶构说”之分。[40]一阶构说是将整个再审过程视为一个程序，没有进行阶段性划分。二阶构说则把整个再审程序划分为对再审事由的审查和对原诉的再审审理两个相对独立的阶段。日本现行民事诉讼法即采用二阶构说。[41]三阶构说则将再审程序分为三个阶段，即对当事人再审申请进行形式审查决定是否立案受理、[42]对当事人再审事由是否成立的审查和对原诉进行再审审理的三个阶段。德国即采用三阶构说。[43]那么，我国民事诉讼法构造的“再审之诉”情况如何呢？我国1991年民事诉讼法审判监督程序中仅就管辖法院、发动主体及再审事由、申请再审期限及决定再审后的审理程序作了原则性规定，对如何处理当事人申请再审没有相关程序规定。而在我国的司法实践中，对当事人申请再审案件的再审程序实际上包括下述三个阶段：立案受理阶段、再审事由审查阶段和再审审理阶段。本次民事诉讼法的修正，充分吸收司法实践经验，通过增加第180条和第181条的内容，对立案受理阶段和再审事由审查阶段分别予以明确，加之重排后的民事诉讼法第186条对修改前的民事诉讼法第184条的沿袭，我国初步建立了“立案受理（申请再审形式要件审查）——再审事由审查——再审审理”三阶架构的“再审之诉”制度。[44]与三阶架构程序相适应，法院对申请再审案件的完整的再审司法权也可以相应划分为“申请再审形式要件审查权——再审事由审查权——再审审理权”。理论上我们可以将第一和第二阶段的审查权统称为“再审审查权”。因此，完整的再审司法权包括程序上前后相继的“再审审查权”和“再审审理权”。
与我国三阶架构“再审之诉”制度相比对，完整的民事抗诉再审程序呈现出类似的程序阶段“受理（立案）——抗诉事由审查——抗诉——再审审理”。由于抗诉事由与申请再审事由相一致，抗诉事由审查即等于再审事由审查；同时，按照民事诉讼法的规定，检察机关提出抗诉，法院必须再审，因此抗诉“在效果上”即可视同为法院再审裁定。如此，按照再审之诉“三阶构”划分标准，显然也可将完整的民事抗诉再审程序划分为“三阶构”，即“受理（立案）——再审事由审查——再审审理”。两相比对，区别仅在于：“再审之诉”中三阶段程序皆由人民法院主持进行，而在民事抗诉中第一和第二阶段程序由人民检察院主持进行。[45]而从当事人角度而言，区别也仅在于：“再审之诉”是向法院申请权利救济，而申诉（申请抗诉）则是向检察机关申请权利救济。显然，从这样的视角看，民事抗诉权不是与当事人申请再审之诉权构成了“竞争”，而是与法院审判权构成了“竞争”。具体而言，从“再审之诉”角度看，民事抗诉权属于检察机关“分享”了法院对当事人申请再审案件的形式要件与再审事由的“再审审查权”。换言之，在民事抗诉程序中，民事案件完整的再审分别由检察机关和法院相继主持与完成，其中检察机关行使再审审查权，立法上即表现为民事抗诉权，[46]而法院则行使再审审理权。通过这样比对性视角，我们可以发现民事抗诉制度具有明显的“司法分权”的性质。
同时，这种“司法分权”还构成了“司法制约”的作用。具体而言，按照现行民事诉讼法的规定，一旦检察机关完成了申诉案件第一和第二阶段的审查——依法提出了抗诉，法院应当自收到抗诉书之日起三十日内作出再审的裁定，即法院必须继续完成第三阶段的再审审理，没有自由裁量的余地。法院不得借故将抗诉案件挡在再审门外，也不得久拖不决。可见，检察机关第一、第二阶段的再审审查权对法院第三阶段的再审审理权构成了制约。由于抗诉源于当事人申诉，抗诉意见是对当事人申诉的再审事由进行审查后的全部或部分支持性结论，这也就意味着法院不得将抗诉书所蕴含的当事人的再审诉请挡在再审门外，也不得久拖不决。显然，这样的检法制约有利于解决“应当再审的未能再审，应当及时再审的长期未能再审”的“申诉难”问题，有利于当事人权利保障，促进司法公正。制度法理上同样重要但容易被我们忽视的一点是：检察机关再审审查权不仅仅“向后”（从程序流程角度而言）制约法院再审审理权，事实上也“向前”（同样从程序流程角度而言）制约当事人的诉权或申诉权。因为检察机关再审审查权是对当事人申诉的形式要件是否合法和再审事由是否存在的审查，只有两者都符合规定的情况下，才依法提起抗诉；如果申诉的形式要件不合法或再审事由不存在，那么检察机关均应依法作出不受理（立案）或不抗诉的决定。这样，民事抗诉制度实际上起到了对申诉进行“法律过滤”的作用，[47]能够规范当事人的申诉行为、约束当事人诉权的滥用。[48]因此，全面地看，民事抗诉制度在再审程序中起到了向前规范当事人诉权、向后制约法院审判权的作用。[49]就现实状况而言，某种意义上民事抗诉制度的这种制约性相比于法院系统内部监督更具有“中立性”和“超然性”。[50]
综上所述，在民事抗诉制度的目的由维护国家法制转变为权利救济的情况下，从民事诉讼法层面看，民事抗诉制度的实质属于检察机关对法院民事再审案件完整司法权的“司法分权制约”，它有利于保护（并规范）当事人再审诉权行使，也有利于促进司法公正，维护当事人实体合法权益。换言之，民事抗诉制度的程序法定位应为“再审司法分权制约”。这是本文所要着力论述的观点。“再审司法分权制约”是对宪法规定的检察权之法律监督定位在民事诉讼领域的具体化，也符合传统学理上对检察权的理论认识。[51]笔者认为，“再审司法分权制约”概念对于理解民事抗诉制度具有重要的理论意义。从“再审司法分权制约”角度来看待民事抗诉制度的性质，原先困扰我们的那些理论上的争议——如抗诉权与当事人诉权的关系、抗诉是否影响民事诉讼平等原则、抗诉权与审判权的关系等等，便可迎刃而解。诸如民事抗诉权损害当事人诉权、破坏诉讼平等、干预法院独立审判等观点，实际上是不攻自破的。既然法院再审审查权不存在损害当事人诉权、破坏诉讼平等之说，原则上也没有什么理由质疑检察机关再审审查权会损害当事人诉权、破坏诉讼平等。[52]此外，“司法分权制约”属于对司法权的制度性分配，并通过各自依法独立行使而实现结构性制衡，因此根本谈不上对审判权独立行使的干预。[53]
需要说明的是，“再审司法分权制约”是我们从民事诉讼程序角度来对民事抗诉制度的定位进行客观的逻辑性分析的结果，它不是法律的明文规定，应该说目前也不属于检察系统自觉性的认识。笔者认为，现行民事诉讼法框架下，理论上和实务上应将“再审司法分权制约”作为民事抗诉制度在程序法上的自觉性定位。这样的制度定位既能够使我们在程序法理上更科学地认识民事抗诉制度的性质和价值，而且也为立法上进一步完善民事抗诉制度、实践中加强推进和规范民事检察工作确定了方向。对此，笔者目前想到的原则性的建议是：可借鉴再审之诉的原理与制度架构，对民事抗诉制度与实践进行完善与改进，进一步合理界定抗诉权与诉权、抗诉权与审判权在再审程序中的关系，核心目标是要实现抗诉权的“司法权化”，规范实务中可能存在的与此目标不相符的一些具体做法。[54]囿于本文任务所限，这些议题只好留予后续讨论了。注释：
[1]参见汤维建、毕海毅、王鸿雁：“评民事再审制度的修正案”，《法学家》2007年第6期。
[2]我国现行申请再审制度并没有直接规定“诉”的形式，仍然叫“申请再审”，因此严格而言并不能称为“再审之诉”，但显然申请再审制度在实质上已经粗略具备了“再审之诉”的基本内容，因而不妨称之为具有中国特色的“再审之诉”。（参见最高人民法院审判监督庭：“民事诉讼法审判监督程序修改的意图及其实现”，《人民司法》2007年第23期，页19-20。）为此之故，下文凡提到我国“再审之诉”，均加双引号以示与典型再审之诉的区别。
[3]最高人民法院审判监督庭，同上注，页22；孙加瑞：“修正案涉及民事检察工作五方面内容”，http：//jcrb.com/n1/jcrb1457/ca648347.htm，最后访问日期：2010年1月10日。
[4]参见赵钢：“仓促的修订局部的完善——对《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》的初步解读”，《法学评论》2008年第1期，页9。
[5]目的与功能是密切相关的一对范畴。笔者理解，制度目的是从主观角度来描述制度的作用，而制度功能则是从客观角度来描述制度的作用。两者为同样事物的不同侧面，根据叙事的具体视角与情形，作不同的称谓。
[6]参见刘家兴主编：《民事诉讼法教程》，北京大学出版社1994年版，页304-326。
[7]参见刘家兴：“关于审判监督程序的回顾与思考”，《中外法学》2007年第5期，页625。
[8]参见潘剑锋：《民事诉讼原理》，北京大学出版社2001年版，页90。
[9]参见柴发邦主编：《民事诉讼法学新编》，法律出版社1992年版，页362；刘家兴，见前注[6]，页322；参见江伟主编：《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社1999年版，页676。
[10]关于民事诉讼的目的，大陆法系主要学说有三种：私权利保护说、维护法律秩序说和解决纠纷说。前两种学说为德国学者所倡导，解决纠纷说为日本著名民事诉讼法学者兼子一所倡导。日本另一著名民事诉讼法学者谷口安平则认为，解决纠纷是对私权利保护和维护法律秩序的不同角度的看待而已。参见（德）奥特马尧厄尼希：《民事诉讼法》，周翠译，法律出版社2003年版，页3-5；江伟，见前注[9]，页125-132；（日）谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，页43。
[11]我国民事诉讼法学界和实务界习惯上较常见的用语是“维护国家法制”，其实质应视同于“维护法律秩序”。
[12参见龙宗智：《检察制度教程》，法律出版社2002年版，页112；柴发邦，见前注[9]，页100、359；杨立新：“民事行政诉讼检察监督与司法公正”，《法学研究》2000年第4期，页54。
[13]戴维M.沃克：《牛津法律大辞典》，北京社会与科技发展研究所组织翻译，光明日报出版社1989年版，页610。
[14]正因为保护当事人私权利与维护国家法制的法理一致性，日本著名民事诉讼法学者谷口安平将保护私权利和维护实体私法体系作为民事诉讼同一作用的不同表述。参见谷口安平，见前注[10]，页42。
[15]按照德国学者介绍，根据德国民事诉讼法，在民事诉讼服务于维护法律制度之目的情形下（如因重婚而提起的撤销婚姻诉讼），民事诉讼程序开始与否并不仅仅由直接的当事人决定，即使当事人反对，某国家机构作为“整个法律秩序的职能机构”也可以提起诉讼或上诉。（参见尧厄尼希，见前注[10]，页4-5。）这样的立法例对理解本文此处所叙述的民事抗诉制度具有很强的启发性和示范性。
[16]较为具体的相关论述参见刘家兴，见前注[6]，页312-314。当然，就第四项“审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的”，审判人员也很有可能触犯刑法，构成犯罪。但相对于本案审理而言，这些行为应定性为违反中立、公正之程序法要求。因此，即使这些行为不触犯刑法，不构成犯罪，也仍然视为违反程序法，构成抗诉事由。
[17]刘家兴，见前注[6]，页322。
[18]吴小英：“对我国民事抗诉制度的反思与重构”，《现代法学》2003年第1期，页62。
[19]刘家兴，见前注[6]，页322。
[20]参见潘剑锋：“论证明的相对性”，《法学评论》2000年第4期。
[21]杨立新，见前注[12]，页56。
[22]至于何谓民事抗诉程序中的“新证据”，基于诉讼制度的统一性，应按照最高人民法院“证据规则”确定。参见王景琦：“民事抗诉条件的理解与适用”，《人民检察》2008年第13期。
[23]参见王胜明：《关于的说明》，http：//npc.-02/21/content_1494775.htm，最后访问日期：2010年1月10日。
[24]关于这一点，在全国人大法律委员会对修正案（草案二次审议稿）审议报告中也得到明确印证。审议报告指出：“为了解决当事人‘申诉难’和‘执行难’的问题，切实维护公民、法人和其他组织的合法权益，维护司法公正，对民事诉讼法的审判监督程序和执行程序作出修改是必要的。”见胡康生：《全国人大法律委员会关于审议结果的报告》，载《修改的理解与适用》，最高人民法院民事诉讼法修改研究小组编著，人民法院出版社2007年版，页5。
[25]修正案草案讨论过程中，有人对民事抗诉事由完全等同于当事人申请再审事由的规定提出了不同意见，认为两者在原理或功能上有所区别。参见王亚新：“民事审判监督制度整体的程序设计——以《民事诉讼法修正案》为出发点”，《中国法学》2007年第5期，页188。
[26]同上注，页187。
[27]笔者曾在检察机关从事民事行政检察工作近八年。一个较深的个人体会是，民事行政检察办案工作实际上包括了方向不同的两部分内容：一是就当事人确有理由的民事行政申诉案件依法提起抗诉，维护司法公正，维护当事人合法权益；二是就理由不成立的民事行政申诉案件，妥当、合理地做好当事人的服判息诉工作。在中央强调构建社会主义和谐社会的时代背景下，检察机关对依法抗诉与妥当息诉可以说是同等重视的。抗诉与息诉工作的辩证开展，从一个侧面反映出当事人申诉对民事检察工作的强大作用力。
[28]参见傅国云：“民事行政检察工作中存在的问题与思考”，《中国检察论坛》2001年第3期。
[29]刘家兴，见前注[6]，页327-328。
[30]2001年《全国审判监督工作座谈会关于当前审判监督工作若干问题的纪要》第20条规定：“人民法院开庭审理抗诉案件，向抗诉机关申诉的对方当事人经依法传唤，无正当理由不到庭或者未经法庭许可中途退庭的，依照民事诉讼法和行政诉讼法中的有关规定，缺席判决。经依法传唤，向抗诉机关申诉的一方当事人无正当理由不到庭或者表示撤回申请的，应建议检察机关撤回抗诉，抗诉机关同意的，按撤诉处理，作出裁定书；经依法传唤，当事人均不到庭，应当裁定终结再审程序，但原审判决严重损害国家利益或者社会公共利益的除外。”而在浙江省，根据检法两家共识，申诉人在抗诉再审过程中撤回申诉的，原则上也是要终结再审程序。
[31]对于在实务中民事抗诉之法律监督权受制于当事人诉权的分析与批判，请参见庄建南、傅国云、杨联民、宋小海、王水明：“民事抗诉属性研究”，《中国检察》（第6卷），张智辉主编，北京大学出版社2004年版。
[32]学理上，民事诉讼的本质是国家适用法律强制性解决当事人纠纷，因此永远同时涉及两种利益：保护当事人权利之私人利益和实施国家法律之国家利益或普遍利益。只不过，在计划经济时代，我国更强调国家利益，而在市场经济迅猛发展、公民权利观念明显增强和民事纠纷爆炸式增长的今天，我国自然地更强调权利保护，更加尊重公民和法人的诉权。正如大陆法系国家所普遍认为的那样，“消除错误判决的普遍利益也是巨大的，但相对当事人利益只是第二位的”。参见尧厄尼希，见前注[10]，页398。
[33]这一点从修正案草案说明中可以明显看出：“十六年来，民事诉讼法……发挥了重要作用。同时，随着改革开放和经济社会的发展，经济成分、组织形式、利益关系日趋多样化，新情况新问题不断出现，民事纠纷日益增多，公民、法人向人民法院提起民事诉讼维护自身合法权益的民事案件大量增加，人民法院在审理和执行过程中遇到了许多新的矛盾和难题，民事诉讼法的现有规定已经不能完全适应司法实践的需要，有必要总结民事审判实践经验，修改完善民事诉讼法。”王胜明，见前注[23]。
[34]关于检察机关法律监督权具体权能较为详备的论述，参见石少侠：《检察权要论》，中国检察出版社2006年版，第三章。
[35]参见蔡虹：“民事抗诉机制与再审程序关系探析”，《法商研究》2006年第4期，页43。
[36]这种情况下抗诉权与诉权“竞争”是因为两者服从于不同的目的所致，不能视为抗诉权“侵害”诉权。因为在原民事抗诉制度框架下，理论上认为民事案件的利益并不限于当事人的私人利益，还包括国家法制这一国家利益。诉权服务于私人利益，而抗诉权服务于国家利益。而且在计划经济时代，私人利益往往要服从于国家利益，民事诉讼处分权受到国家的干预，因此抗诉权优先于诉权那时被认为是理所当然的。
[37]参见最高人民检察院2001年的《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》。根据笔者了解，修正案实施后，最高人民检察院也在加紧研究、修改办案规则。
[38]尽管民事诉讼法没有规定当事人向检察机关申诉的期限，但是检察实务中最高人民检察院要求申诉期限原则上应与当事人向法院申请再审期限相一致。
[39]参见最高人民检察院2001年的《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》。
[40]参见李浩：“构建再审之诉的三个程序设计”，《法商研究》2006年第4期。
[41]王亚新：《对抗与判定——日本民事诉讼的基本阶构》，清华大学出版社2002年版，页358。
[42]决定是否立案受理的形式审查主要是指对申请再审的合法性进行审查，具体包括申请再审文书是否合格，被请求再审的判决是否生效判决，申请再审是否为受到不利判决的当事人，当事人在诉状中是否主张了原判决存在着法定的再审事由，再审之诉是否在法律规定的期间内提出，是否向有管辖权的法院提出等。经审查，如不符合法定的诉讼要件，一般不予受理。可参见2008年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》。
[43]尧厄尼希，见前注[10]，页402-404。笔者认为，再审之诉程序构造的理论划分只具有相对的意义。事理上，任何再审程序一般都要经过案件受理、再审事由审查和原案再审审理等三个阶段，无非是对这些阶段的学理概括存在不同而已。例如，日本是采用二阶构论，即再审事由审查阶段和“本案审理”阶段，但是它是“经过对再审诉状及其记载样式的形式性审查之后”才进入第一阶段，因此实质上同样包含了三阶构内容。参见王亚新，见前注[41]，页358。
[44]最高人民法院审判监督庭，见前注[2]，页19-20。
[45]当然，民事抗诉程序中的“受理、立案”程序内容与再审之诉中“受理、立案”具体有所区别，例如当事人递交的文书名称即不同，级别管辖也不同。但审查案件形式要件的基本点是共通的。
[46]民事抗诉权属于制度性权力，它不仅仅是指“提起抗诉”的权力，而且包含了从申诉受理、审查到决定提起抗诉之全过程的职权。
[47]实务中，检察机关近年来通过加强抗诉书的“说理”的方式来强化对申诉案件的审查，阻却、过滤不合格案件，提高民事行政抗诉工作的质量与效率。参见庄建南、傅国云、陈旭昶、宋小海：“民行抗诉书说理研究”，《人民检察》2003年第8期。
[48]现实中既存在当事人“申请再审难”的现象，同时又存在着“无限申诉”、“反复申诉”和“无理缠诉”的现象。前一种现象涉及审判权的滥用，而后一种现象则涉及诉权的滥用。参见李磊：“《民事诉讼法》的修改对我国民事再审审判工作的影响及对策建议”，《法商论丛》2008年第三卷，页35；江苏省南京市中级人民法院：“再审之诉框架下申请再审的程序性制度建构——关于民事申请再审制度改革的调研报告”，《法律适用》2007年第2期。
[49]从这一点看，民事抗诉权与刑事公诉权在法律监督的结构上具有类似之处。刑事公诉权被认为是刑事诉讼领域分权制衡的典型模式，它向前制约警察活动、向后制约法官司法权的行使。大陆法系检察制度理论认为，“创设检察官制度的最重要目的之一，在于透过诉讼分权模式，以法官与检察官彼此监督节制的方法，保障刑事司法权限行使的客观性与正确性。创设检察官制度的另外一项重要功能，在于以一受严格法律训练及法律约束之公正客观的官署，控制警察活动的合法性，摆脱警察国家的梦魇。”见林钰雄：《检察官论》，中国台湾学林文化事业有限公司2000年版，页16-17。
[50]甚至有学者提出检察机关的抗诉应作为启动民事再审的统一渠道的见解，很有启发意义，值得深入研究。参见傅郁林：“我国审判监督模式评析与重构”，《人大研究》2004年第4期，页14；汤维建：“检察抗诉应当成为民事再审启动的惟一机制”，http：//civillaw.com.cn/Article/default.asp？id=34441，最后访问日期：2010年1月8日。
[51]分权制衡理论传统上被认为是检察权的重要理论基础之一。参见石少侠，见前注[34]，页68-71。
[52]有学者认为民事抗诉是对因错误裁判而合法权益受到损害的一方当事人的一种扶助，是使失衡的天平重新平衡起来的努力，因此有利于真正的平等对抗。（参见龙宗智，见前注[12]，页285。）这种新颖见解富有启发意义。但从“司法分权制约”视角看，抗诉权具有司法权的性质，恪守中立原则，本身就是以尊重诉讼平等原则为前提的。
关键词：人民监督员公诉案件监督程序刑诉程序
一、人民监督员对公诉案件的监督程序
（一）监督范围
根据《最高人民检察院关于人民检察院直接受理侦查案件实行人民监督员制度的规定（试行）》的规定，人民监督员对公诉案件的监督范围分为以下三种情形：
1、应当监督的情形。人民监督员对人民检察院公诉部门办理直接受理侦查案件拟不的工作实施监督。
2、有权监督的情形。人民监督员发现人民检察院办理直接受理侦查案件具有超期羁押或办案人员、贪赃枉法情形的，有权提出纠正意见。
3、应邀监督的情形。人民监督员可以应邀参加人民检察院直接受理侦查案件的其他执法检查活动，发现有违法情况的，可以提出建议和意见；可以接受人民群众对检察人员的投诉，转交检举、控告。
（二）监督程序
人民监督员对公诉案件的监督主要的是对拟不情形的监督。根据《最高人民检察院关于人民检察院直接受理侦查案件实行人民监督员制度的规定（试行）》规定，人民监督员对此类情形的监督程序简述如下：
1、监督程序的启动。监督程序由公诉部门在法定办案期限届满前十日外向人民监督员办公室提出。提请监督时，公诉部门需移送书面意见及相关材料。
2、监督的程序性准备。人民监督员办公室收到有关案件材料后，应及时确定人数为单数的人民监督员人选，并由确定的人民监督员推举其中一人主持监督。同时，查看确定的人民监督员有否存在应当回避的情形，并予以处理。
3、监督的方式和步骤。召开案件监督会议，由案件承办人向人民监督员全面、客观介绍案情、出示主要证据，并说明与案件相关的法律适用情况。人民监督员可以向案件承办人提出问题，对重大复杂案件，必要时可以听取案件承办人讯问犯罪嫌疑人、询问证人、听取有关人员陈述或者听取本案律师的意见。
4、监督意见的执行。检察长应当对人民监督员的表决意见和公诉部门的意见进行审查。检察长审查后同意人民监督员表决意见的，公诉部门应当执行；不同意人民监督员表决意见的，应当提请检察委员会讨论决定。检察委员会的决定与人民监督员意见不一致，参加监督的多数人民监督员对检察委员会的决定有异议的，可以要求上一级检察机关复核。
二、人民监督员对公诉案件的监督程序存在的问题及对策
（一）规定公诉部门对应当移送监督而不移送监督案件的保障机制
根据高检院的规定，对公诉部门提出不意见的，公诉部门应当将意见和有关材料移送人民监督员办公室，接受人民监督员的监督。但是，对公诉部门不移送上述意见和材料该如何处理及应承担何种法律后果却没有规定，缺乏保障机制。笔者认为，如果公诉部门不移送上述意见和材料时，人民监督员办公室成员或人民监督员均有权建议检察院纪检监察部门责令这些部门移送，并对相关责任人进行处分。
（二）明确国家秘密的范围
根据高检院的规定，对涉及国家秘密的案件不使用人民监督员制度。但高检院并没有规定国家秘密的范围，这样容易为公诉部门拒绝人民监督员的监督开一道无法衡量的口子，导致有的案件应当公开的没有公开，秘而不宣；应当向全社会公开的，只在内部公开，搞内部掌握；应当全部公开的只公开一半，犹抱琵琶半遮面。鉴此情况，笔者认为有必要按照高检院及国家保密局下发的《检察工作中国家秘密及其密级具体范围的规定》的要求进一步明确国家秘密的范围，从而保证人民监督员的真正实施。
（三）完善“有权监督情形”的发现机制
人民监督员制度（试行）第十一条列出了对“超期羁押或办案人员、贪赃枉法情形”的监督，但只规定了监督的范围及形式，并没有恰当的措施予以保障，缺乏操作性。对于第十一条所列的“超期羁押或办案人员、贪赃枉法情形”，人民监督员制度缺乏完备的发现机制。鉴此，笔者认为：对于所有犯罪嫌疑人在押的公诉案件进行定期人民监督员报告制，让人民监督员知晓案件何时移送审查、何时羁押到期情况，以利于监督。
（四）规定人民监督员的责任制度
高检院现有的规定并没有人民监督员责任制度的内容，这有违“权义一致”的法理原则，且不利于司法的客观、公平、公正。笔者认为：有必要对人民监督员的责任制度进行规定，要求每一位人民监督员在监督检察机关办理的案件中都要坚持对犯罪嫌疑人、被告人、案件当事人及社会负责的精神，确保监督程序和内容的客观、公平、公正。对人民监督员、徇私枉法等违法违纪行为应规定相应的处罚机制。
（五）明确人民监督员的保密义务
我国现行人民监督员制度并没有规定人民监督员的保密义务，这样不利于刑事诉讼程序的顺利进行。笔者认为：人民监督员在监督案件过程中所商议的内容必须绝对保密，人们监督员务必小心，切勿与本案人民监督员以外的任何人员谈论案件，以避免国家秘密、检察秘密、商业秘密及个人隐私外泄。在监督具体个案过程中，人民监督员不得把监督过程中提出的任何问题与其家人、朋友或人民监督员以外的人员商讨。即使与其他人民监督员讨论，也应只在工作时间之内进行。
（六）明确人民监督员的监督规则，保障监督案件最终决定的准确性。
笔者认为应补充规定：人们监督员在检察人员介绍完案情并查看过证据以后，承办案件的检察官和检察院记录人员应退席，由人民监督员对案件进行评议，在评议期间各人民监督员除了可以互相对话外，不得与外界任何人员交换意见。人民监督员在做出决定时，在检察机关以外关于案件的所见所闻，都必须完全置之不理，而应只考虑在检察机关聆听到的介绍和查看到的证据。检察人员除向人民监督员提供案情、证据、相关法律以及部门意见外，不得对案件作过分阐述，避免对人民监督员产生诱导性影响，所有人民监督员的评议工作都是由人民监督员独立自行完成，检察机关工作人员不得参与其中。
三、人民监督制度与刑事诉讼程序的衔接问题
（一）监督期限与刑事诉讼期限的衔接问题
《刑事诉讼法》及《人民检察院刑事诉讼规则》对犯罪嫌疑（被告）人的审查期限做了明确的规定，因而检察机关对案件拟作不决定受到一定的期限限制。一般而言，检察机关提出不的，都需经过事先审查才能提出意见，审查花费了一定的期限，诉讼期限均已所剩无几。而高检院规定案件监督时限一般为7日，重大复杂的可延长1个月，对于检察机关不采纳监督意见的人民监督员还可申请上级院复核，但对复核期限未做出规定。因此，虽然对被羁押的犯罪嫌疑人可以变更强制措施或撤销强制措施，但如果要保证人们监督员的监督期限，很多案件会产生超过审查期限的情况；如果要严格执行《刑事诉讼法》及《人民检察院刑事诉讼规则》的规定，则又会产生监督期限不足的问题。对此，笔者认为：要合理解决两种期限之间的冲突问题，是否可以引进重大、复杂案件人民监督员提前介入制度，以期适当缩短监督期限。
（二）人民监督员回避程序与刑事诉讼中告知义务的衔接问题
根据高检院的规定，当人民监督员具有规定的四种回避情形时，当事人及其法定人有权要求他们回避，但规定对如何落实回避制度却只字未提，此种缺陷会造成案件当事人及其法定人因不能得知参与监督的人民监督员的名单，而丧失申请回避的权利的情形。对此，笔者认为，应当将人民监督员的回避问题与刑事诉讼中的告知义务相衔接，即要求检察机关在案件监督小组成员确定后，应在当日内以书面形式告知当事人或其法定人。当事人可以口头或书面的形式向检察机关申请回避。此外，笔者认为，应扩大被告知对象的范围，以确实维护当事人的合法权益。因为如果当事人在押，而又没有法定人时，当事人则无法了解参与监督的人民监督员是否具有回避情形，从而影响当事人的合法权益。
论文关键词公益诉讼环境民事公益诉讼诉讼请求
环境公益诉讼是近年来随着环境问题加剧而产生的热点研究问题，我国法律并没有从制度上对环境公益诉讼加以规定，在学术界对环境公益诉讼讨论得如火如荼的同时，部分地方法院也开始了实践探索。无锡、贵阳、昆明等部分地方法院纷纷设立环保法庭，以解决环境纠纷，受理环境民事、刑事和行政案件，环保法庭设立的初衷还为了受理环境公益诉讼案件。但是各地环保法庭设立以后，却出现了“案源荒”的现象，尤其是环境公益诉讼。
2010年10月，为推动环境公益诉讼发展，规范环境公益诉讼，昆明中院与市检察院联合了《关于办理环境民事公益诉讼案件若干问题的意见（试行）》（以下简称《意见》）；昆明市中院与昆明市检察院、昆明市公安局联合制定了《关于办理环境保护刑事案件实行集中管辖的意见（试行）》，为昆明市的环境公益诉讼奠定了法律基础。2010年12月13日，昆明市环境保护局诉昆明三农农牧有限公司与昆明羊甫联合牧业有限公司环境侵权一案在昆明市中级人民法院开庭审理，此案引起社会的广泛关注，此案也被媒体誉为“云南省首例环境公益诉讼案”。这是自2008年昆明市中级人民法院环境保护审判庭成立以来受理的首例环境公益诉讼案件，也属全省首例。
一、环境民事公益诉讼与私益诉讼的区分
环境公益诉讼作为一种新的诉讼形式，与传统私益诉讼有着密切的联系，环境公益诉讼制度的建立有必要考虑其与私益诉讼的关系。?两种制度的有效区分和衔接有利于明晰环境民事公益诉讼的目的，促进其制度的有效构建。
昆明市《关于办理环境民事公益诉讼案件若干问题的意见（试行）》第6条规定，诉讼请求中诉讼利益归属于公民、法人和其他组织的，应当另案处理。环境民事公益诉讼是指法定的组织和个人根据法律规定，为了保护社会公共环境权益，对违反环境法律、侵害公共环境权益者，向人民法院提起并要求其承担民事责任，由法院按照民事诉讼程序依法审判的诉讼。?环境民事公益诉讼与私益诉讼的区别集中体现在：
首先，诉讼的目的不同。传统民事诉讼通过对民事纠纷的处理，确认当事人间的民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保障的民事权益本质上是一种私权。环境公益诉讼保护的是公共环境利益，即以实现“保护和改善环境，合理利用自然资源，防治污染和其他公害”为其根本目的，而并非传统意义上的私权或公权。其次，请求救济的内容不同。传统诉讼中，原告请求主要是对损害的赔偿、恢复原状或者是确认和恢复权利。而在环境公益诉讼中，原告的请求，不仅仅是要求被告对所受损害的简单的金钱赔偿或恢复原状；还包括要求公共团体、企业组织采取有效措施防范环境公益损害结果的发生，避免或减轻损害的出现和扩大，这种情况下可称之为禁止型诉讼。也就是说，环境公益诉讼的请求内容已经不仅针对过去已发生的事件采取救济措施，还具有指向未来，防止或减轻环境公益损害结果发生的意义。
二、环境民事公益诉讼原告资格问题
诉讼当事人是诉讼的主要参与者，环境民事公益诉讼当事人也是理论界讨论最为热门的话题。原告在民事诉讼中起着举足轻重的地位，根据“不告不理”的原理，没有原告的，诉讼将无法启动。我国《民事诉讼法》受前苏联民事诉讼理论影响，在当事人确定上采取的是“实体利害关系理论”，也即诉讼当事人须与案件具有直接利害关系，这一理论限制了公益诉讼在我国的发展。根据该理论，原告必须与案件具有直接利害关系，才享有诉权，才可以向法院提讼。
（一）本案环境民事公益诉讼原告资格概述
昆明市首例公益诉讼案中，环保部门以公益诉讼人（也即民事原告）身份参加诉讼，尽管在庭审过程中被告方并对原告方的主体资格产生过多的质疑，但是诉讼主体问题并未形成庭审的争论焦点。昆明市对环境民事公益诉讼的原告类型做了规定，根据《意见》规定第4条与第7条的规定，人民检察院、环保机构、环保社团组织可以作为公益诉讼人向法院提起环境民事公益诉讼，这一规定成为了环境行政机关作为原告提讼的依据。尽管目前学术界讨论与各国实践都没有绝对禁止环境行政机关作为环境公益诉讼的原告，但是其作为原告在学术界存在很大的争议。
首先，环境行政机关作为实施环境保护工作监督管理的法定机关，可以根据法律授予的职权依据法律制止污染环境的行为，对本应通过行政执法权处理的违法行为主张民事诉讼请求，就可能会产生行政权力和民事诉权的混同，从而导致行政权力的弱化，这势必会背离环境行政机关履行环境保护之责；其次，在一定程度上，“政府也是一个经济人”，政府在履行职责时很容易造成政府失灵的现象，很可能致使经济与环境目标发生冲突时，因经济而放弃环境目标，从而影响环境法律实施的效果。
（二）我国环境民事公益诉讼原告资格的构建
1.环境行政机关可以成为原告
环保局是环境行政执法机关，代表着国家和人民对相应的环境资源进行管理，当出现环境资源被破坏的情况时，根据公共信托理论，环保局成为了财产所有人的代表，理应代表公众利益要求污染的实施者停止侵害、做出赔偿。目前我国立法中已经有了相关尝试，《海洋环境保护法》第90条就明确规定，“破坏海洋环境并给国家造成损失的，由有关部门代表国家对责任者提出损害赔偿要求”。该规定不但明确了国家作为海洋生态环境损害诉讼的主体地位，还提出了由有关部门代为行使该诉权的规定。虽然立法没有明确规定“相关部门”具体指的是什么部门，但明显只有环境保护行政部门才具有该诉权。之后发生的我国海洋环境损害赔偿第一案“塔斯曼海”油污损害赔偿案中，天津市海洋局就根据该条法律规定，获得原告资格而提起了环境民事公益诉讼。
2.扩大原告资格
目前，世界各国对环境公益诉讼原告资格的限制都逐渐采取宽松的态度，环境民事公益诉讼原告的范围也呈现出扩大化趋势。环境行政执法机关作为政府机构的组成部分，虽然应当成为原告，但是不应成为唯一的原告，环境公益诉讼的目的就在于扩大公众参与程度，用诉讼的手段保护环境权益，原告资格应扩大。
昆明市此次对环境民事公益诉讼的原告类型做了规定，根据《意见》规定第4条与第7条的规定，人民检察院、环保机构、环保社团组织可以作为公益诉讼人向法院提起环境民事公益诉讼。《意见》暂不允许个人提起环境公益诉讼，防止出现滥诉。笔者认为，允许个人提起环境公益诉讼不会造成滥诉现象，因为诉讼会付出很大的成本，个人不会轻易，况且法院在时也会对案件是否属于公益诉讼进行审查，以防治滥用公益诉讼之名对企业进行商业诽谤，所以应该允许个人提起环境公益诉讼。
三、环境民事公益诉讼的诉讼请求问题
环境案件相比于其他的案件，更为复杂，损害行为和损害结果之间因果关系不确定，民事公益诉讼的赔偿请求范围成为了一个难题，污染损害的数目难以简单的以数字来计算，原被告在法庭中提出的赔偿数额相去甚远，这成为环境民事公益诉讼案件审理的一大难题。环境民事公益诉讼不是简单的赔偿之诉，其承担的环境保护及社会责任正体现在诉讼的请求问题之上。
（一）本案中诉讼请求概述
本案中，原告共提出了四项诉讼请求，分别是：（1）请求人民法院判决二被告立即停止对环境的侵害。（2）由二被告赔偿为治理嵩明县杨林镇大树营村委会七里湾大龙潭水污染所发生的全部费用，暂计人民币417.21万元。（其中：治理设施建设成本费用计人民币363.94万元，运行维护成本按1年运行期计算计人民币53.27万元。）（3）由二被告赔偿为处理水污染事故所产生的专项应急环境监测费和污染治理成本评估费用计人民币155293元。（其中：昆明市环境监测中心监测费17974元，嵩明县环境监测站监测费4629元，嵩明县疾病预防控制中心水质监测费170元，昆明市环科院污染治理成本评估费132520元。）（4）由二被告承担本案的诉讼费用。
其中，原告所主张的赔偿主要是治理受污染水域的全部费用，但其计算但是其计算依据并不是以处理嵩明县大龙潭全部出水量，而是以大龙潭全部出水量的大约四分之一为依据，即300吨/日（大龙潭水源的村民生产生活的日用量），因此事实上并非是治理水污染所需的全部费用。虽然如前所述，公益诉讼人要求被告赔偿治理水污染所需的全部费用，对环境所受到的损害进行赔偿，但是具体到环境污染的评估标准和损失的认定，不仅相关立法缺失，而且就技术层面而言也存在困难。
（二）环境民事公益诉讼赔偿的范围探析
损害赔偿的目的在于弥补受害人因侵权行为所遭受的实际损失，因此赔偿也应该以实际损失作为确定赔偿数额的标准，作为环境的赔偿范围既不能狭隘到仅赔偿民事现有的经济损失，也不能肆意扩大赔偿范围，出现“天价赔偿金”，笔者认为环境民事公益诉讼赔偿的范围较之于其他诉讼的请求有其特殊内容：
1.环境要素的恢复费用
环境公益诉讼的赔偿金额计算时，应当包含有环境要素的恢复费用，这是环境公益诉讼的目的所在。正如前文所述，环境民事公益诉讼和环境私益诉讼的区别之一，就体现在诉讼目的的不同。环境民事公益诉讼的目的是为了实现社会公共环境权益，赔偿请求不仅包括污染所造成的经济和环境利益的直接损失，还应当包括环境自身损害所应当给予的赔偿，即环境要素损害后的恢复费用。
2.人身潜在损害
环境污染侵权具有潜伏性与滞后性，受害人在遭受损害的早期，其损害往往显露不完全，但随着时间的推移，损害会逐渐显露。?对于这种潜在人身损害，也应予以适当赔偿，且这种赔偿不应受最长时效的限制，一旦证明是由于污染引起的人身损害，都应当给予赔偿。
四、环境民事公益诉讼赔偿金的管理
（一）本案中的诉讼赔偿金问题
昆明市政府颁布了《昆明市环境公益诉讼救济资金管理办法》，对诉讼成本及诉讼利益归属进行了规定。《意见》对诉讼费用进行了明确，即“公益诉讼人提起环境民事公益诉讼可以缓缴诉讼费，公益诉讼人败诉的，免缴诉讼费；被告败诉的，由被告缴纳诉讼费。”《意见》还规定，公益诉讼人因提讼产生的差旅费、调查取证费、评估鉴定费、律师费等诉讼费用，由败诉的被告承担。上述费用由“昆明市环境民事公益诉讼救济资金专户”垫支的，人民法院判决败诉的被告向“昆明市环境民事公益诉讼救济资金专户”支付。?该案一审民事判决书中判处昆明三农农牧有限公司、昆明羊甫联合牧业有限公司立即停止环境侵害，并向“昆明市环境公益诉讼救济专项资金”支付430.462万元环境治理费和评估费。
（二）昆明市环境公益诉讼救济专项资金管理
1.目前存在的问题
首先，环境公益诉讼赔偿金的去向和基金会运作模式存在问题，被告上交了赔偿金进入专项资金账户，可是这些钱最终是否用在了污染治理和公益诉讼的相关方面里，改基金的账面是否应该公开等。其次，赔偿金和基金会资金的衔接问题存在问题，如何使赔偿金进入基金会管理日程存在障碍。该基金会的钱并非直接成为支付的赔偿金，当被告败诉后需要支付赔偿金时该笔款项需要上缴法院，而非直接交付给基金会。当需要支付环境治理费和评估费时，又不能直接向法院支取，而是由基金会支付。那么资金在法院和基金会间如何流转，以及法院和基金会间账目的管理，赔偿金和基金会资金间的衔接等都成为了难题。
附件：
最高人民法院研究室张懋就民事诉讼法试行问题的请示报告
室领导：
北京市高级法院曾口头请示：在民事诉讼法试行后，10月1日前收案未审结的、已审判但在10月1日后上诉的、以及10月1日后对以前审结案件的申诉等，是否一律按民事诉讼法办？我们原以为法院人手少、民事积案多，可能要求对这部分案件按老办法办，这就同实行刑事诉讼法一样，需请北京市高级法院写个书面报告来转报人大常委会作决定。后来，北京市送来书面报告，主张不按老办法而一律试行民诉法。费宗韦同志又到民事座谈会上专门就此问题征求意见，都认为民诉法没有审限，并且规定有简易程序，因此一律按民诉法办为好。故此问题已与全国人大常委会第二十二次会议的决定完全一致，没有必要再向人大常委请示。故拟电话答复北京市高级法院：同意他们的意见，10月1日开始所有民事案件一律按民诉法试行。其他地方法院有请示此问题时再另作答复。当否，请核示！
1982年9月20日
附：
北京市高级人民法院关于民事诉讼法试行问题的请示([1982]京高法字第106号)
最高人民法院：
根据今年3月8日第5届全国人民代表大会常务委员会第22次会议通过的决定，《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》(以下简称民事诉讼法),将于1982年10月1日起正式试行。在学习和试点过程中，同志们提出：对于1982年10月1日民事诉讼法试行前受理未结的第一、二审民事案件(包括经济纠纷案件，下同),和1982年10月1日以前收案，10月1日后判决上诉的案件，是适用原来的有关民事诉讼的政策、法规和办案程序，还是适用民事诉讼法的规定？不明确。
有的同志认为民事诉讼法公布以后，本市各级人民法院按照最高人民法院的通知，为民事诉讼法的试行做了许多准备工作，如培训干部、进行试点，等等，但目前存在的问题还不少，如干部力量不足，未结案数量较大(至7月底，全市尚有第一审未结案3,027件，第二审未结案382件),物质条件较差，如果今年10月1日以前受理未结的第一审和第二审民事案件，均按民事诉讼法的规定办理，客观上增大了工作量，有一定困难。同时，在案件审理过程中，由于适用两种程序，会引起一些矛盾和混乱，如收取诉讼费用等。因此建议：以案件的第一审受理时间为界限，凡1982年10月1日以前受理未结，而在1982年10月1日以后继续审理的第一、二审民事案件，仍然依照民事诉讼法试行以前有关民事诉讼的政策、法规和办案程序办理；1982年10月1日以后受理的第一审民事案件，始按民事诉讼法的规定办理。
另一种意见认为：应当以民事诉讼法生效日期为界限，即1982年10月1日民事诉讼法生效以后，法院审理的所有第一、二审民事案件(包括10月1日以前受理未结的案件),一律依照民事诉讼法的规定办理；但其中1982年10月1日以前受理未结的，10月1日以后继续审理时，第一、二审均不再追交诉讼费用。理由是：从法学理论讲，民事诉讼法是程序法，不涉及对实体民事权利、义务的处理，没有溯及力；从实际工作看，民事诉讼法是过去审判程序经验的总结和法律化，尤其关于第一审合议庭的组成和简易程序的规定，更灵活、也更切合实际了，而且没有审限的规定，因此，一般说，不会因为试行民事诉讼法影响办案效率。这一点，在试点中已得到初步证实。同时，程序统一，也有利于审判人员掌握。至于诉讼费用，鉴于1982年10月1日以前受理未结的案件，受理时民事诉讼法尚未生效，1982年10月1日以后审理时，追收诉讼费用不尽合理，不易被当事人所接受。所以这部分案件可以按照民事诉讼法的程序审理，但不收取诉讼费用。
我们同意第二种意见，即：
1982年10月1日以前受理未结的第一、二审民事案件，10月1日以后继续审理时，一律按照民事诉讼法的规定办理，但不收取诉讼费用。
论文摘要随着现代社会的进步发展与法律意识的普及，民事诉讼案件逐渐增多，而且许多民事诉讼开始需要司法鉴定的支持。适用鉴定意见在民事诉讼中的作用也越来越重要，尤其是2012年新民事诉讼法出台后，重点强调了司法鉴定使用鉴定意见在民事诉讼中的证据属性。本文将对我国民事诉讼适用鉴定意见的现状进行分析，剖析其存在的问题并提出相应措施，对新民事诉讼法的适用鉴定意见进行研究分析。
论文关键词民事诉讼司法鉴定鉴定意见
保护当事人的正当权益，并以正当的程序发现事实是民事诉讼的主要目的。现在在民事诉讼中加以司法鉴定的支持，提高了诉讼程序的正当化、民事诉讼的科学化而且有助于揭开案件的事实。我国于20世纪70年代正式确立司法鉴定制度，于2005年将司法鉴定界定为鉴定人在诉讼活动中针对诉讼涉及的专门性问题运用科学技术或者专门知识予以鉴别判断并提供鉴定意见的活动，并通过了《关于司法鉴定管理问题的决定》。于2012年在新民事诉讼法中修改并强调了司法鉴定制度中鉴定意见的证据属性，进一步完善了司法鉴定在民事诉讼中的应用。
2012年新民事诉讼提出鉴定意见之说，将之前的鉴定结论进行进一步的定论。鉴定意见包含鉴定人所提出的意见及阐释与鉴定人的说明调查。并强调鉴定意见没有证明力与证据能力，仅作为专家意见。因此鉴定意见总体来说应是鉴定人根据专业的知识技能并以科学的方法，将民事诉讼上的问题给予分析鉴别，并作出判断提出意见。但是新民事诉讼法中由于诉讼程序的漏洞与权力分配的不当，还存在相应的问题需要解决。
一、事诉讼中对鉴定意见的修改与完善
（一）现了质证程序的完善
（1）质证辩论时司法鉴定中非常重要的一环，关乎案件事实的最终认定，新民事诉讼法的意见鉴定强调了质证辩论环节。（2）完善了专家辅助制度，进一步实现程序公平公正。实现了双方当事人的平等辩论权与参与权，弥补了当事人由于知识面与阅历不同造成的不平衡。或者是鉴定问题关系到某专业领域，当事人双方不曾涉猎此方面知识，专家辅助则可以帮助当事人进行专业性辩论。而且在法庭之上，证明证据的真假的最有效方式就是进行辩论，向法官全面展示鉴定意见的信息，充分论述鉴定意见的合法性与真实性，这也体现了专家辅助制度的优越性。（3）完善了鉴定人出庭与负责制度，鉴定人要按规定出席法庭并对鉴定意见负责，提高了法庭审问的质证功能。通过质证是鉴定人出庭的主要目的，法官以鉴定意见为据来敲定案件事实，当然要通过辩论质证的渠道来说服当事人，如此才能保证最终的裁判的说服力。而法官需要对鉴定人进行询问并对鉴定意见展开审查才能确定鉴定意见的可信度，所以鉴定人需出席法庭是肯定的，否则其鉴定意见将不能被承认。新民事诉讼法中规定了鉴定人需出庭作证对鉴定意见负责的义务，这是质证的正当程序，正当程序的运行可以保证当事人双方辩论机会平等。并明确说明了不出庭后所负的法律责任。促使鉴定人提高个人责任感，有利于意见鉴定向客观、科学、严谨的方向发展和法庭公正公平的进一步实现。（4）完善了对鉴定人的定位，早在新民市诉讼法之前，鉴定人的任务大多是协助法官查找案件事实，因此鉴定人的定位只是法官辅助人，司法鉴定时对鉴定人的鉴定意见的审查与询问也不够严谨。鉴定人是鉴定意见的制造者，是受到当事人的委托参与诉讼，鉴定人承担有一定的诉讼义务与诉讼权利，并且对当事人和法院承担一定的职责，尤其是对当事人承担着重要的责任，这就需要鉴定人在法庭上出庭作证并且给予鉴定人一个合理的定位。在新民事诉讼法中，重新将法官辅助人定位为鉴定人，并且明确规定了鉴定人的义务与职责，在质证环节中扮演重要的角色。
（二）修改鉴定结论为鉴定意见
我国在建国初期受到苏联模式的影响，在法院内部设立鉴定机构，并认定鉴定是法院职权内部范围的，所以鉴定结论在同其他证据同堂证明时，享有更大的证明力特权，而法院也疏于对鉴定结论的审查对质，当时鉴定结论可以说是不受任何证据规矩约束的法定证据。甚至21世纪初期出台的《证据规定》中明确规定司法鉴定中鉴定结论的证明力优于其它证据，更加剧了法院不给予鉴定意见质证的现象。
我国现代的司法鉴定，融入了当事人主义的诉讼模式，民事证据制度也得到了合理的修改，其中最为重要的修改便是将鉴定结论改为鉴定意见，强调其证据属性。鉴定结论改为鉴定意见后，将取消其“特权”，与其他证据同等对待，作为诉讼材料，接收审查与质证。证明力不再优于其他证据，也没有了预设法律效力。另外，从字义来讲，鉴定意见相比较于鉴定结论说法也比较客观，避免了“结论”二字对法官的心理造成的间接影响，“意见”重在强调主张、见解，是需要经过审查才能定论的。
（三）当事人被赋予司法鉴定举证申请权在2002年通过《证据规定》后，明确规定了当事人具有司法鉴定的举证申请权
1.当事人被赋予举证申请权对于法院本身来说具有很大的意义，首先有利于诉讼模式向当事人主义方向发展，使诉讼模式逐渐退去职权主义色彩，法院具有运用职权对证据进行收集调查的权利，目前来说还未对此权利进行法律上的规定，并且法院是诉讼程序的主导者，所以当事人拥有申请权的有利方面在于它体现了一定的当事人主义色彩，有利于带动诉讼模式从职权主义到当事人主义的转变。其次，促进了法制统一，《证据规定》中第二十五条有明确规定当事人具有司法鉴定申请权，但是后期的民事诉讼法未曾对此规定进行确认或者修改，现在新民事诉讼法提出当事人拥有申请权，呼应了《证据规定》中的规定，实现了法制的统一。
2.当事人被赋予举证申请权对当事人的意义：（1）是当事人实现证明权的需要，当事人依法具有接受司法裁判、提起诉讼和证明自己主张的案件事实的权利。当事人只有证明自己的主张事实真相，才能使自己的诉讼得以实现。而事实需要证据的支持，所以搜集证据的权利是当事人胜诉或不可缺的，司法鉴定是当事人的证据搜集方法，也是诉讼程序中尤为重要的证据方法，必须由当事人实行。（2）体现了当事人平等的原则。当事人具有司法鉴定申请权有效避免了法院依据职权确定鉴定结论，从而确定案件事实的状况，另外，当事人负有责任的一方在未举证的情况下，鉴定结论不利于他时要承担相关的责任，于是举证责任与举证行为就成了分离状态，对当事人来说是不公平的。但是当事人拥有举证申请权后，可以使当事人一方负有应承担的证明责任。（3）体现了当事人的处分权，民事诉讼中，当事人具有对实体权以及程序权进行处分的权利，是整个诉讼程序的主体。（4）体现了当事人的程序选择权，作为诉讼程序的主题，当事人对诉讼的程序及其相关事项具有程序选择权。
二、我国民事诉讼司法鉴定中的现存问题及完善措施
（一）在我国的新民事诉讼法中，司法鉴定制度得到了一定的修改，但是在鉴定意见、诉讼程序、权利配置等方面仍然存在着一定的问题需要进一步完善
1.司法鉴定的启动缺乏对法院的制约和对当事人的救济。法律对于鉴定意见的审查没有规定具体的标准，因此法院对司法鉴定具有自由裁量权，只有制约法院的启动权以及决定权，同时给予当事人救济权，才能真正保证当事人的权益得到保障。
2.鉴定事项的范围以及鉴定人的选任存在问题，鉴定事项的范围与鉴定人的选任，与当事人的实体权利息息相关，在我国的民事诉讼程序中，注重审判、停止纠纷、确认事实。这种诉讼程序造成对法院认为需要鉴定而当事人为申请鉴定时的鉴定范围及鉴定人选缺少制约。
3.鉴定的启动权与举证期限存在问题，鉴定启动的所属权，影响着鉴定申请的期限，有人认为鉴定启动权应赋予当事人，而鉴定申请是其提供证据的方式，如此当事人就要在举证期限届满前申请启动。当然也有人觉得鉴定是法院确定案件事实收集证据并进行质证的形式，因此法院具有鉴定的启动权。如此举证期限则不会受到限制。法律为了提高效率，规定了当事人举证期限，这样既可以避免当事人在庭审过程中突袭或者随时提出证据，影响诉讼程序与案件事实的判定，再则能够促使当事人积极提交证据，提高案件审理效率，且在《证据规定》中也有当事人需在举证期限内提交证据申请的规定。但是实行过程中，有许多当事人在诉讼中对对方的证据进行反驳并且提出鉴定申请，或者是在证据交换时提出鉴定申请。而这时举证期限已经届满。在新民事诉讼法中规定在理由成立的情况下，逾期的证据申请也可以被采纳，但是作为非直观证据的司法鉴定，只是一种证据的调查方式，所以司法鉴定申请的逾期处理方式，有待进一步作出明确。
（二）缺乏对鉴定意见审查的制约机制
《证据规定》中修改了鉴定结论证明力大于其他证据的规定，并强调了其证据属性，将鉴定结论改为鉴定意见。法院需要对鉴定意见进行审查，并根据鉴定意见敲定案件事实。
意见鉴定的主体是法院的法官，法官的职业伦理、理论知识、思维方向、生活经验等主观因素都会对鉴定的结果造成影响，所以意见鉴定的整个过程都是法官自由心证的体现，不同的法官对于同样的证据的证明力的判断也会有所不同，这也会直接影响带意见鉴定的结果，当事人的实体权利又与意见鉴定的结果相关联，因此法官的自由裁量权影响到的不仅仅是证据的证明能力与意见鉴定结果，还有当事人的切身权益。虽然在新民事诉讼法中有规定，法官在判决书中需要写明判决事实与判决理由，但是法官对鉴定意见的审查判定理由与判定事实的心证并未公开，其自由裁量权也没有得到制约。
三、民事诉讼的鉴定意见仍需进一步完善的讨论
一、认真组织民政干部学习行政诉讼法，提高对实施行政诉讼法重要意义的认识，增强贯彻实施行政诉讼法的自觉性。
行政诉讼法规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权向法院起诉。行政机关的行政活动将在更大范围内接受司法监督，公民、法人或其他组织以行政机关为被告向人民法院提起诉讼，将成为普通的事情。民政部门是以管理社会行政事务为主要职能的行政管理部门，与广大人民群众有着广泛联系，有些工作做得不好也容易侵犯群众的合法权益，因此必须组织干部学好行政诉讼法，使广大民政干部掌握行政诉讼法的具体内容，克服与行政诉讼制度不相适应的思想观念和工作方法，以积极的态度做好行政诉讼法施行的各项准备工作。
二、进一步健全和完善民政法规，使民政工作的行政管理活动和管理手段有法可依。
行政诉讼法的基本要求之一，是行政行为要有法可依，行政管理活动和行政管理手段要有相应的法律依据。党的十一届三中全会以来，民政立法工作有了较大进展，民政工作的主要业务基本做到有法可依。但是，立法工作还存在不完善、不配套的问题。民政部正本着从基层工作实际出发，有地加快民政立法步伐，进一步健全和完善民政法规。各地民政厅(局)要加强法制建设，协助立法机关不断完善有关地方法规。
为了保证地方性民政法规、规章不与法律、行政法规相抵触，各地民政厅(局)要协助当地人民政府清理有关的地方性民政法规、规章和规范性文件，对已经过时的或与现行法律、法规相抵触的，要及时修改或废止。同时，要严格执行规章备案制度，做好规章备案工作。
三、加强执法检查监督工作，努力提高行政执法水平。
建立行政诉讼制度的目的，是要维护和监督行政机关依法行使职权，保证行政机关严格依法办事。对有法可依的民政行政行为，必须严格依法办事；对暂时没有法规规范的民政业务，要严格遵守职责范围和政策规定开展工作。要尽快理顺有关行政执法部门之间的关系，明确各自的职责权限，避免执法上的重复交叉或扯皮现象。地方人民政府和其他有关部门赋予民政部门行使民政工作以外的行政执法权力，要有法定的授权和委托或明文规定。领导干部要带头依法办事，切实支持和保护行政机关和执法人员的执法活动，纠正违法的具体行政行为。
为了提高行政执法水平，要加强执法监督检查，检查法律、行政法规、规章和地方性民政法规的贯彻实施。检查的重点是列入行政诉讼法受案范围的民政行政行为，尤其要注意有关限制人身自由、实施各种处罚的民政行政行为。
应当特别指出的是，对于收容遣送工作、殡葬管理、婚姻登记管理等几项容易引起诉讼的民政行政行为，必须统一认识，高度重视，严格依法行使职权，以避免或减少诉讼。
收容遣送工作：在国务院没有新的规定之前，严格按照一九八二年国务院的《城市流浪乞讨人员收容送遣办法》管理，禁止越权处罚、滥施处罚等违法行政行为。地方政府明令规定的任务必须有法律依据或当地人民政府的法定授权和委托。
殡葬管理：严格按照一九八五年《国务院关于殡葬管理的暂行规定》办事，不得施行规定以外的违法行政行为。对当事人进行《国务院关于殡葬管理的暂行规定》以外的处罚，必须经由地方人民政府规章明确作出补充规定。
婚姻登记管理：要坚决执行《婚姻法》和《婚姻登记办法》对于容易引起行政诉讼的结婚年龄问题，应按《婚姻法》办事，在双方符合法定婚龄经晚婚动员后仍坚持结婚的，应准予登记。反对结婚登记中乱收费。
其他各类民政行政行为，容易引起行政纠纷的，也要认真进行调查研究，提出解决的办法和应诉的对策。
四、进一步加强法制工作的领导。
何谓检察诉讼监督方式（以下简称“监督方式”）？本文认为，它是指法定的检方（亦即“检察机关及其检察人员”的统称）依法适用检察诉讼监督法律及其检察诉讼监督权力的具体形式和方法。因此，监督方式与检察诉讼监督途径或渠道不同。前者强调的是，发现监督事项后而采取何种形式、方法对其实行监督；后者强调的是，通过哪些门路、途径而发现监督事项——违法犯罪行为。
根据划分标准的不同，可将监督方式分为许多种类：一据适用范围的不同，可将其分为通用和专用监督方式两类；二据监督者检方与被监督者——羁押方、侦查方、检察方、审判方、执行方和监管方“司法六方”关系差异，可将其分为内部和外部监督方式两类；三据诉讼活动性质的不同，可将其分为检察刑事、民事和行政诉讼监督方式3类；四据诉讼活动阶段的不同，可将其分为检方立案、侦查、起诉（或公诉）、审判和执行监督方式5类；五据被监督者性质的不同，可将其分为检方羁押、侦查、检察、审判、执行和监管监督方式6类。而每一类监督方式又包括许多种；每一种既可单独适用，也可与其他监督方式同时适用。
二、我国检察诉讼监督方式的不足与完善
总的来说，目前我国检察诉讼监督效能并不高；不愿、不能、不敢、不忍监督以及不虚心、不情愿接受检察诉讼监督现象，比比皆是。究其原因，突出表现为通用和专用监督方式的不足所致。为此，本文不仅主张借“两院组织法”、“两官法”、《行政诉讼法》再修正的有利时机，对以下10种通用检察诉讼监督方式进行立法完善，也赞同“一方面，开拓创新，探索诉讼监督新方式。手段上，如建议更换办案人、建议更换办案机关（建议改变管辖权）、建议处分责任人（针对事中监督中较为直观的违法行为或事后监督核实的严重违法行为）、质询意见书（类似于说明不立案理由通知书，只是对象不同，发给负责人）；形式上，如同步监督、综合监督（综合运用各种监督手段）、联动或合力监督（即在检察一体化原则指导下，形成上下级、平级检察机关之间和检察机关内设部门之间相互衔接、配合、制约机制）。另一方面，打造平台，拓展诉讼监督新渠道。真正实现同步监督、全程监督、全面监督，切实增强诉讼监督实效”之主张。
（一）公诉
所谓公诉，亦称公益诉讼，是指有起诉权的国家机关代表国家对被告人进行控告，向法院提起诉讼并请求追究其法律责任的行为。它包括刑事、民事和行政诉讼公诉3种，也是通用监督方式之一。
而完善公诉监督方式的具体办法，除依法用足用好纠正意见等现行公诉监督方式外，要依法建立健全量刑建议、民事和行政公诉监督方式。
（二）抗诉
所谓抗诉，亦称抗议，是指检方认为审判方作出的裁判确有错误时，提请有管辖权的审判方重新审理并予以纠正的监督方式。它包括刑事、民事和行政诉讼抗诉3种，同样也是通用监督方式之一。
而完善抗诉监督方式的具体办法，除应遵循“三大诉讼法”有关抗诉的规定外，还应遵循《关于刑事抗诉工作的若干意见》、《关于加强和改进民事行政检察工作的决定》、《关于对民事审判活动与行政诉讼实行法律监督的若干意见（试行）》等司法解释规定，并彻底扭转重刑事抗诉、轻民事行政抗诉的局面。
（三）检察意见
所谓检察意见，是指检方依法履行检察诉讼监督权责时，依法对“司法六方”在诉讼过程中发生的违法犯罪行为或者对具体案件处理错误，以书面形式依法向其或其上级等有关单位提出纠正意见的一种监督方式。它包括刑事、民事和行政诉讼检察意见3种，也是一种常见的通用监督方式。
另外，检察意见与检察建议不同。前者是对事情的一定的看法并具有约束力，后者则是向有关单位、领导等提出的主张而无约束力；前者是下行文，后者是上行文或平行文；同时，两者的内容载体——法律依据、适用范围、格式和内容等也不尽相同。
此外，从《刑事诉讼法》或其司法解释上说，检察意见是法定监督方式；从《民事诉讼法》和《行政诉讼法》上讲，它却不是法定监督方式。但概言之，它却不失为通用监督方式之一。
再者，目前，它除缺少法律规范外，实践中的适用成效也不高：缺乏刚性；适用范围随意性较大，并常与检察建议混同适用；适用程序没有统一规范。因此，建议将检察意见法律化。
（四）检察建议
所谓检察建议，是指检方为促进法律正确实施与社会和谐稳定，在履行法律监督职能过程中，结合执法办案，建议有关单位完善制度，加强内部制约、监督，正确实施法律法规，完善社会管理、服务，预防和减少违法犯罪的一种重要方式。它包括刑事、民事和行政诉讼检察建议3种或者口头与书面检察建议两种，也是实践中最常用的通用监督方式。
目前，检察建议的适用还有如下不足：对其重要性和针对性认识不足；适用范围、主体和对象不明，并常与检察意见混用；内容空泛，行文格式不统一；审批、登记、送达、归档等程序不完善，管理机制不健全；对其跟踪督促、回访考察落实不够，整改效果不一。对此，一要在用足用好现行有关检察建议法律及其司法解释、规范性文件的同时，着力促其制度法律化；二要明确采用检察建议参与社会管理的合理边界，防止其被滥用。同时，要明确检察建议问题的来源、适用对象和内容等事宜；三要提高检察建议书的制作质量，严格按照《人民检察院法律文书格式（样本）》制作；四要明确审批、登记、送达和归档等制作程序，提高其制作质量。同时，建立健全检察建议工作的跟踪督促、回访落实、内部考核、奖惩以及检察建议的撤销、变更等机制。其中关键，是将《人民检察院检察建议工作规定（试行）》规定，落到实处。