关键词：财产权知识产权
一、引言
美国著名经济学家萨缪尔森（诺贝尔经济学奖获得者）在其名著《经济学》第1}版fll中给经济学下的定义是：“经济学研究的是一个社会如何利用稀缺的资源生产有价值的物品和劳务，并将它们在不同的人中间进行分配”。显然，绝大部分知识是利用稀缺资源生产出来的有价值的东西。
但它通常既不是物品，也不是劳务。那么它与经济学是什么关系呢？现代经济学对知识产权尚无深人的研究，甚至未将知识作为一种产品纳入经济学研究的范围。
作为私有财产权，知识产权显然与经济学有关，也就是说，知识产权既是一个法学概念，又是一个经济学概念。事实上，由于知识产权的特殊性，仅在法学领域予以讨论已难以得出科学的结论。澳大利亚国立大学的德霍斯（diahos）教授指出：“在对知识财产进行哲学分析时，经济学理论是一种绝对不能忽视的重要资源”（21.但drahos主要是从成本效益的角度来看待经济学的作用的。wwW.133229.CoM
他写道：“经济学对于知识财产权的最终判断必须以成本效益核算的结果为基础”，“没有成本效益分析方法，知识财产将会是一个难以理解的制度”图。也就是说，drahos已经将知识作为一种不言自明的财产来看待，经济学只是成本效益核算的工具。但问题显然不是这样简单，因为知识产权和知识是否或何以成为经济学中的财产尚不清楚。
需要指出的是，在经济学中，人们往往省略了权（rift），而只谈论财产（p}p}ty）o这里的财产主要是指物质资源和人力资源。而在法学领域，人们更多谈论的则是关于这些资源的权，但同样忽略了财产与财产权的区别。这从英文p}p}’一词既被翻译为财产，又被翻译为财产权即可看出。
受此影响，在知识产权领域，则有将ip（intellech}alp}l}n3’）与ipr（intellectualpropertyrift）混用的情况。例如日本和我国台湾常将知识产权称为知识财产、智慧财产。drahos教授也在其《知识财产法哲学》图一书中多次使用“知识财产”一词。
足见本领域将知识产权混同于知识财产的混乱局面。严格说来，财产、财产权、财产权客体等概念的含义是不同的。本文下一节将对这些概念进行详细分析。
由于经济学主要研究资源的配置问题，特别是有形①资源的配置问题，所以经济学中的财产主要是指有形的物质资源，而法学讨论的则是关于这些资源的权利。正如笔者在文中}1指出，在物权（有形财产权）这一特定语境下，经济学与法学是一致的。因为在物权领域，无需区分财产和财产权。事实上，在物权领域，财产和财产权不可分离，实际上是同义语。但在知识产权领域，这种区分却非常必要，因为知识产权之客体并不处于私有领域（参见笔者《知识产权客体的哲学基础》一文[fal），其配置方式与物权领域的财产完全不同。也就是说，在物权领域，由于财产与财产权永远被绑定在一起，经济学与法学之间存在一座天然互通的桥梁，但在知识产权领域，权利客体与权利却往往是分离的（参见笔者《知识产权客体的哲学基础》一文（al中的表1）。于是，简单地将物权领域的经济学理论套用到知识产权领域就不灵了。北京大学经济学教授汪丁丁曾谈到，他和香港的张五常教授多年研究知识产权之经济学，结果并不理想。
另一方面，法学家们简单地将物权领域的法学原理套用到知识产权领域，也出现了许多难以自圆其说的问题。其表现之一就是发达国家与发展中国家对保护知识产权所持的显著不同的态度。例如，美国为加强对知识产权的保护，在国内法中设置针对进口贸易的‘`337特别条款“。美国商务部前部长古铁雷斯甚至认为：”对美国来说，保护知识产权不是一个可以谈判的问题；侵犯知识产权就是犯罪，也必须当作犯罪来处理“②。
换句话说，古铁雷斯要求动用刑法而不仅仅是民法来保护知识产权；相反，印度则对授权专利的保护做出限制。根据其专利法，印度知识产权局向印度专利权人发出了通知，要求他们以及被许可人须在2010年3月31日之前向印度专利局提供其专利发明在印度的应用情况，否则将面临100万印度卢比（约合2.2万美元）的罚金以及专利强制许可令。如果提供虚假信息，则将面临牢狱之灾。可见，在知识产权领域，什么东西应当作为财产加以保护、如何保护以及保护到什么程度等问题一直争论不休，难以就法学所追求的公平正义达成共识。这与现代经济学的严谨和对基本理论的共识形成了鲜明对照。
事实上，在知识产权领域，经济学与法学相互分隔，成了彼此独立的孤岛，因此，有必要通过构建知识产权之财产权的经济学基础，在知识产权领域架起一座经济学与法学互通的桥梁。
本文将根据现代西方经济学最基本的概念一一边际效用价值一来讨论知识产权之财产权的经济学基础，阐明知识产权之财产权的概念内涵，弄清知识产权之财产权的来历，以阐明作为私权的知识产权如何建立在仅仅处于公有领域的知识或信息之上，从而明了知识产权及其制度的本质。而要达到这个目的，就不得不从经济学的一些最基本的概念说起。
本文所称知识产权将仅涉及财产权，不涉及精神权。
二、关于资源、财富、财产、商品、价值和财产权
本节标题中的这些概念早已被人们广泛使用，似乎其内涵早已为人们所熟知。但实际上，这些概念的真实或准确含义大有学问，并非人们想象的那么简单，甚至在学术界迄今尚未达成共识。按照本文自我设定的构建科学理论的目标，笔者将在本节对这些似乎普遍知晓但实际上模糊不清的概念进行探讨、阐述笔者的理解。需要说明的是，本节探论的这些概念仅限于经济学领域，并不一定适用于其它社会科学领域。但即使这样，对这些概念的见解也纷繁众多，各不相同，难以一一评述。为简单起见，笔者将不在本文综述他人的观点，而是直接提出见解。正确与否，请读者鉴别。
（一）资源
所谓资源，是指对市场主体（亦即经济利益意义上的民事主体，包括自然人、法人和非法人组织）有用（具有效用或使用价值）的事物。无用的事物不能成为资源。
例如，土地、阳光、空气、水、矿藏、能源、动物、植物、建筑物、工具、材料、汽车、飞机、食品、服装、烟草、药品、工艺品、可用于发电的风和潮汐、道路、空中航线、劳动者、以及其它对市场主体的生产和生活有用的事物，甚至作为建材的沙子，都是资源。但当我们在漫漫旅途中身陷广裹的沙漠时，周围的黄沙对我们来说毫无用处。这时，沙子就不再是资源了。当然，如果把沙看作土地，可以支撑我们的躯体，则沙漠中的沙也是有用之物，是资源。但这已经是在另一种意义上谈论沙子了。
应当指出，资源不仅限于上述有形之物，还包括劳动力（劳动者的体力劳动出力和脑力劳动出力）、劳动能力（个人的天赋、知识和技能）、人际关系（人脉和信誉）、有用信息（知识产权之客体）、特许专营权和专卖权（例如航线的专营权和烟草的专卖权），甚至包括立法权、司法权、行政权和法律制度及公共政策，因为它们都是有用的事物。这些有用的事物都有一个共同的特征，即都是无形的。我们可以将其称为无形资源，而前面列举的资源则是有形资源。
此外，市场也是有用的事物，因而市场也是资源，而且是非常有价值的资源，是市场主体一一尤其是跨国公司—激烈争夺的对象。市场是人们交换商品的场所。在现代社会，市场既是有形的，又是无形的。有形的市场包括百货商场、超市等；无形市场如阿里巴巴、当当网等各种虚拟的网上市场。事实上，即使是百货大楼这样的有形市场，也包含着自由流动的商家和消费者会聚于此这样的无形成分。如果某一天商家和消费者减少了，则同是这个百货大楼，市场价值将大减；
另一方面，网络等无形市场也包含着有形的成分。
例如服务器、接人网等有形资源。所以，市场通常既有形，又无形，很难将其绝对划人有形资源或无形资源。但在笔者看来，其无形成分更多，即无形的可以自由流动的商家和客户及其交易量是构成市场的主要成分。所以如果硬要划分的话，笔者宁愿将其划人无形资源，而将承载这个市场的物质载体（建筑和设备）从市场剥离开来，划人有形资源。
在日常用语中，市场还有另一种含义，即市场主体所占有的客户资源，也就是市场占有率。
本文中，市场和市场占有率是两个不同的概念：市场指的是交易场所；市场占有率指的是市场销售份额或客户资源份额。两者可分属不同的市场主体，都是有用的资源。市场有时是有形的，有时是无形的；市场占有率则肯定是无形的。
注意，以上笔者将权利（right，例如特许权）和权力（power或authority，例如立法权、司法权和行政权）也列为了资源，因为它们也是有用的事物。显然，权利和权力是无形的。
需要说明的是，学界对劳动力有各种不同的解释。在许多文献中，对劳动力的解释有两种：一是具有劳动能力的人口，即劳动者；二是劳动者的劳动能力。但笔者认为在经济学的意义上，这两种解释都是错误的，因为劳动力已经被约定俗成地作为商品对待（马克思即在《资本论》中将劳动力作为商品），如果劳动力是劳动者，则不可能是商品，因为在废除了奴隶制的现代社会，作为人的劳动者不可以买卖，因而不是商品。至于劳动能力，则绑定于劳动者，任何情况下均无法分离，当然也不可以买卖，故不是商品。可见，在认可劳动力是商品的前提下，劳动力不可能是人，也不可能是人的劳动能力。
一、知识经济时代的权利新主张——自主知识产权
众所周知，当今世界正在经历着由工业经济社会向知识经济时代的嬗变与转型，由知识产品、知识产业、知识经济叠构而成的全新社会经济形态正在引发一场从生产方式到社会生活方式乃至思维方式的巨大革命，以高新技术及其产业为代表的经济增长点的凸显，使人们越来越注重对自身法律权利的维护与保障，关注周边法律资源及其优化配置以及法治经济运行的总体状况。尤其对于中国而言，知识经济虽然只是初见端倪，但与知识经济相适应的诸多法律需求及相关法律矛盾冲突已日渐显现，对于科技法律资源的预设与科技法律关系的重新规范调整已迫在眉睫，知识经济呼唤着“知识经济法制”，呼唤着以知识产权保护制度为核心的法律保障体制的重新构建。近年来，围绕加速科技进步与知识创新，构筑民族高新技术产业新高地这一时代主题，我国科技界率先行动起来，并振臂喊出了自己在知识经济时代的权利新主张——对自主知识产权的确认与保障。此外，我们不仅要大力保护‘别人”（国外或境外知识产权权利人）的专利、商标及版权，我们更要重点关注并倾力保护属于中国人自己的“自主知识产权”及自主研制开发、生产的各类“知识产品”。如果忽略了后者，我们则将再次失去抢占未来科技、产业和经济制高点的机遇，在角逐知识经济综合优势的过程中再度败落。
令人欣慰的是，自主知识产权在中国的崛起已由观念创新演化为技术创新与知识创新的一项跨世纪工程。在科技界看来，自主知识产权不仅是中国进人知识经济社会的“通行证”，还是我国加速实现科技产业化的“密钥”。只有坚持走自我发展、自主创新之路，中国的科技进步与科教腾飞才能真正实现。科技界的这一呼吁迄今已得到国家和社会的认同与积极回应。党和国家已正式作出决定：将培育、形成一大批具有国际竞争优势且拥有自主知识产权的高新技术企业作为我国科技产业化跨世纪发展战略的一项重大举措。由此看来，首先必须界定自主知识产权的内涵与外延，科学甄别自主知识产权与传统知识产权之异同。
二、知识经济时代的法律新焦点——自主知识产权
自主知识产权这一具有中国特色的创新概念的提出，一举打破了原有的“知识产权”独统天下的固有格局，而自主知识产权与非自主知识产权的划分方法，将可能引发新世纪中国知识产权法律保护制度的又一新革命。究竟什么是自主知识产权，它与传统知识产权存在着何种联系与区别，为什么要着力保护自主知识产权，怎样保护等一系列问题将成为知识经济时代法律领域的新焦点。
（－）自主知识产权释义及其特点
自主知识产权，亦称自有知识产权，其取名似带有公权色彩，是基于与主体两大要素而形成的一种绝对化、纯粹化的知识财产权利。自主知识产权一般是指在一国疆域范围内，由本国的公民、企业法人或非法人机构作为知识产权权利主体，对其自主研制、开发、生产的“知识产品”（如计算机软硬件、网络信息产品等）所享有的一种专有权利。其中，的单一性及主体对的依附性是自主知识产权生成的根本前提条件。
从法律层面上考察，一般意义上或者说传统意义上的知识产权，无外乎都具备如独占性。地域性、法定性、无形（权利）性这四大特点。较之传统的知识产权而言，自主知识产权则具有以下四大鲜明特点：
l、主体本土化
致力于创设自主知识产权的权利主体必须是“国产化”的研发机构、企业法人、新型经济组织联合体（如产学研结合体）或具有本国国籍的自然人的结合。换言之，中国的自主知识产权权利人必须是中国公民或中资企业、机构或单位。如华为公司就是最典型的中资、民营高科技企业。主体本土化是自主知识产权形成的决定性前提条件之一。
2、权属域内化
自主知识产权的权利归属，从表层意义上看，应依附其主体并打上“本土化”的烙印；但从深层意义上解析，这种权属在宏观上具有归依国家的特点，即不得超出主体所在国的疆界范围。权属域内化是自主知识产权概念命名的最根本、最直接的出发点，也是对其权利形成的特质写照。
3．权利集成化
与知识经济兴起密不可分的自主知识产权，在更多场合下是指由高新技术企业或新型产学研联合体在自主研发、生产多系列自主知识产品过程中积聚形成的、一元主体、多个权利组合的知识财产权利。这种涵盖专利、商标、技术决窍及著作权等各类权利的“一揽子”、集成化的自主知识产权，当其为同一主体占有、使用时，将发挥最大化的效能，并同时可能为其权利人带来最大化的收益。由此还可推导出这样的结论：权利集成化将直接推动自主知识产权“品牌效应”的聚积凸显。
4．私权公权化
在知识产权已被明示为“私权”的情况下，自主知识产权的提出无疑将“自主”（国家自主。国人自主……）这一公权性质的概念加载到私权上，他被赋予公权色彩的自主知识产权更具有社会权利的外部特征，而不再拘泥于某个企业、单位或个人的私属权利的性质。正因为私权公权化，才促成国内从中央到地方，从企业到高校到科研机构都对推介、宣传、培育具有自主性质的知识产权给予了高度重视。例如，以北大方正、中科院等国内几家著名单位联手推出的全中文Linux桌面操作系统，这一被冠名以“红旗”牌的应用软件，其作为自主知识产权的特性以及由取名而折射出的公权化色彩彰显无疑。
应该说，主体本土化、权属域内化、权利集成化与私权公权化这四大特征已成为自主知识产权迎别于传统知识产权的客观写照。（二）自主知识产权与知识产权及非自主知识产权之间的联系与区别
首先，从宏观层面来考察三个相关概念（指知识产权、自主知识产权及非自主知识产权）之间的联系与区别，可知自主知识产权与非自主知识产权是包容在知识产权这一大的系统概念体系中的两个小的独立分支概念系统，是依“是否具有自主性质”而对知识产权概念进行的划分。换言之，从逻辑归属关系上考察，无论是自主知识产权，还是非自主知识产权，其本质均应归属于知识产权领域。
其次，从中观层面考察，可以得出这样的结论，即：如果说知识产权是严格意义上的法律概念，那么，自主知识产权则是“政治化”的法律概念。因为，前者重在强调法定主体对其创造出的智力活动成果依法享有的人身权及物质财产权，后者则重在凸显权利对特定主体的有选择“粘着”，这种粘着是以“独立自主”、“自力更生”的本土化、国家化运作为根本前提的。同样，非自主知识产权是作为自主知识产权的对称而得名的，凡不属国人独立自主拥有的知识产权即归于此类。
最后，从微观层面考察，可对两对关系中的三个概念进行细化的法律梳理与甄别。
l、自主知识产权与知识产权之间的关系比较
如果我们将自主知识产权与知识产权视为两种不同的权利形态而并列考察的话，可以发现它们之间存在着以下区别：
（l）权利形态产生的时间不同。自主知识产权的兴起是20世纪90年代中期以后的事，它是一种新型的权利形式；知识产权制度的正式确立始源于现代资本主义时期，作为权利本身，它是一种传统的权利形式，被纳入民法的调整范围。
（2）权利形态的发源地不同。自主知识产权是中国独创的一种财产权利形式；而知识产权作为一种“舶来品”来源于西方，它代表着西方工业文明的强大及其赖以依存的深厚法制根基。
（3）权利归属的差异性。自主知识产权的权利归属集中在国内的一元或多元主体上；而知识产权的权利归属则不以国界而设定不同主体。
（4）权利形态发展中的竞争对抗性。自主知识产权的脱颖而出，在很大程度上归功于知识产权在当展的异化产物——“知识霸权”的有力挑战。这两种权利形态将在未来的长期竞争对抗中寻求互补发展。
总之，自主知识产权与知识产权之间的关系最终落实在特殊法律权利与一般法律权利的关系上。从世界范围内讲，知识产权必将成为未来知识经济社会的主导权利形态，成为西方发达国家推进“知识霸权’战略的最有力武器；而对于中国来说，具有中国特色的自主知识产权将成为国人抗拒外来“知识入侵”的最有效的“尚方宝剑”。自主知识产权是知识产权在国家领域内的延伸，是知识产权从国产化与民族化最终走向国际化的自在结果。
2．自主知识产权与非自主知识产权之间的关系比较
自主知识产权与非自主知识产权是一对矛盾对立的统一体，也是对知识产权所作出的一种独特的二元切分。围绕知识产权的主体归属，应将自主知识产权划入由中国公民、中国的企事业组织自主研制、开发、经营、生产及由其最终享有所有权的知识产权（产品）范围；而非自主知识产权则是指由境外或国外的自然人、法人等主体对其研发、生产的知识产品（包括服务）依法享有的知识产权。事实上，如果从私权利益的公法调整角度看，自主知识产权与非自主知识产权之间的最大区别就在于：前者的法律主体无论是采取一元化、二元化甚至是多元化的结构形式，其权益的最终归属仍为中方所有；而后者的法律主体虽可形成外方独控、中外混合等多种组合，但其权益的最终归属却以外方所有或主要地由外方所有的结果而告终。举例来说，深圳华为与美国微软这两家公司享有的品牌，分别代表着自主知识产权与非自主知识产权的典型象征：红旗Linux是由中中联合推出的自主知识产权品牌；上海贝尔、华虹NEC等品牌作为混合主体（中外结合）享有的知识产权，从本质上来说，应归于非自主知识产权之列。
我们如果将中国现有的知识产权系统视为一个金字塔，则可见接近塔尖的知识产权中自主知识产权所占比例相对较小；而自主知识产权在居“金字塔”中部的知识产权中比例有所上升；在“金字塔”底部，自主知识产权总数与非自主知识产权现实的差距已逐渐缩小。目前，在中国的非自主知识产权行列中，达到顶尖水平的大多属于纯粹由外方实施技术垄断的知识产权，而达到较高水平或一般水平的非自主知识产权在很大程度上属于具有中外混合性质的知识产权。客观说，我国自主知识产权目前在知识产权的塔形结构中的地位尚不理想，即：无论数量、质量上说都不具主流优势。
三、知识经济法制体系的新钢绳——对自主知识产权的法律保护
（－）保护自主知识产权的法律理念
在知识经济法制的新框架体系中寻求对自主知识产权的法律保护，不仅要求我们重新认识与看待知识产权保护制度在现代经济发展中的独特地位与作用，正确处理自主知识产权与知识产权之间的相互关系，更要求我们以创新的观念、创新的制度以及现代法治的精神来推动科技法制的创新与发展。为此，我们必须首先确立以下法律理念，构建符合知识经济法制要求的法治原则：
l、自主知识产权法律保护的价值核心——“权利法”
知识产权法本来就是一部“权利法”，它是以确立、维护及保障知识产权权利人的人身与财产权利为主旨的权利法则的集合体。这一权利法的出现，不仅为工业文明的进步奠定了法律保障，而且也为知识经济与知识文明时代的到来创设了极为重要的法制基础。自立知识产权的法律保护，重在对自我权利的确认与保障，重在重申与彰显知识产权是一种“私权”的“权利本位主义”的思想。从更深层的意义上说，对知识产权所蕴含的有形或无形巨大财产权益的价值认同，及由此引发的自我法律保护意识的觉醒，才是自主知识产权法律保护作为“权利法”的价值核心所在。
2、自主知识产权法律保护的市场定位——“公平法”
我国之所以要在知识经济时代背景下提出加强与重视对自主知识产权制度的建设，其重要原因在于：我国现行的知识产权保护制度是建立在‘“中”“外”有别、对国人的保护弱于对外人的保护这一差别待遇的基础之上的。知识产权保护制度并未从根本上体现现代法治的精神，尤其是公平竞争、平等保护的法律原则。极端的事例有如美国微软公司Windows98正版软件的悬殊售价，其在美国、日本的售价均折合人民币不到1000元，而在中国的售价竟高达1998元。如果我们对于这种借保护知识产权为名，利用“知识霸权”掠夺别国（尤其是发展中国家）知识与财富行径一味开绿灯的话，则不仅无法建立公平竞争的市场秩序，对自主知识产权的法律保护则更成为一句空话而已。故‘公平法”的价值理念应成为自主知识产权法律保护的现实基准与出发点。
3．自主知识产权法律保护的目标导向——“创新法”
作为观念创新与制度创新的产物，自主知识产权是对知识产权的深化与拓展。同样，自主知识产权法律保护制度也应建成真正意义上的“创新法”。这一法律的创新至少应体现在以下三个方面：
（l）法律理念的创新。就是要做到以人为本，重视与加强对科技人力资源及智力知识资本的法律保护，将法制建设的重心从规范与制度建设转入到对人的主体行为取向的着力研究，积极创设主体权利，使自主知识产权法律保护真正成为体现人本主义法律关怀的权利保障法和行为激励法。
（2）法律制度的创新。就是要在尊重知识与尊重人才，大力培育知识经济的目标导向下重新修正知识产权保护的若干原则和制度，建立起有益于自主知识产权脱颖而出，并使权利人受惠多多的新规则体系。弘扬公平、自由、民主、平等的法治精神，既重视对外国人正当合法的知识财产权利的保护，也要抵御“知识霸权”的长驱直入。从根本上说，人才培育选拔，科技成果实施转化与奖励制度，风险投资制度等法律制度的创新与保障，是自主知识产权法律保护制度创新发展之根本要素。
（3）法律实施的创新。就是要在法律理念与法律制度创新的基础上，促成法律制度文化与法律行为文化的整体进步与繁荣发展。自主知识产权保护制度，不仅仅应停留在主观、教条。静态的法律规范保护（包括立法、执法、司法等）层面上，它应实际转化为社会全体成员的自觉行动。对以法律权利为核心的价值体系的构建以及对法制预设功能的期待及其现实回应，理应构成一种良性的循环。科技法律意识的觉醒、企业法律文化的形成、行政执法保护与司法保护机制的健全及整体水平的提高，这一切都标志着法律实践的创新发展，标志着自主知识产权法律保护正逐渐衍化为一种“行动中的法”和“活法”。只有做到这一点，自主知识产权才能返璞归真，知识产权保护与自主知识产权保护才能合二为一，道法自然。
（二）保护自立知识产权的操作问题
笔者深知，我们对自主知识产权的法律保护工作才刚刚开始，我们面前还存在着许多困难险阻。以个人的眼光看，我们目前应亟待着解决以下问题：
l、正确处理决策、政策与法律、法规之间的相互关系，积极、主动、合理地构建自主知识产权法律保护新秩序。党和国家已将发展自主知识产权上升为抢占知识经济时代科技产业新高地的一大战略决策。从国家“知识创新工程”到1999年8月全国技术创新大会的《决定》，以及从中央到地方陆续出台的科技政策与法律规章，都对自主知识产权作出了特别的规定。如何围绕加强对自主知识产权的法律保护，使得科技政策、决策与科技立法之间保持连续性，处理好创新、发展与维护现行法制有效性之间的关系，从法理上寻求最佳的保护方法，这些问题已成为决定自主知识产权未来走向的大问题。
2、正确处理好自主知识产权与知识产权以及与非自主知识产权之间的特殊关系，在切实履行国际社会对知识产权给予相应水平的法律保护的同时，加大力度，着力实施对自主知识产权的特别保护。因为从根本上说，自主知识产权的确立是为强化国家的意识，提高我国在现代科技与经济全球竞争中的强国地位，所以，必须从国家与国家安全的高度来依法给予自主知识产权特别的维护保障，并以行政干预的手段对自主知识产权设定分级审查保护，如对达到国际领先水平、市场占有率高、极具科技含量的自利实行有条件的限制转让保护制度，将对促进我国知识产权整体保护水平的上台阶起到非常积极的助推作用。但我们同时要避免“中”、‘外”保护水平的反向失衡，力求在“入世”后寻求自主知识产权与非自主知识产权两种保护的新的动态平衡。
[关键词]无形财产、知识产品、夫妻共同财产制、推定分割
我国婚姻法法规定的夫妻财产制采取约定财产制和夫妻共同财产制相结合，即夫妻双方在婚姻关系存续期间取得的财产除约定或者约定无效的以外，均属夫妻共同财产。婚姻法第十七条第一款列举了夫妻共同财产的范围其中包括知识产权的收益。笔者认为，知识产权的收益指的是由行使知识产权而获得的经济利益，如一方发表了作品，已取得的稿酬，这已是由货币等物质为表现的有形财产，其作为夫妻共同财产为应有之义。但对夫妻一方或双方在婚姻关系存续期间，已完成但还未获得经济利益的智力创造成果，如一方虽已取得了某项发明专利，但尚未实施或许可他人实施；或者已完成了某项发明，尚未申报或正在申报专利权，在离婚后方取得专利权的；或者某件文学、艺术作品已经完成尚未发表或尚未许可他人使用等等，均没有现实的经济收益，但并不等于这些智力创造成果没有价值和使用价值，对这些创造成果应如何定性和定义，其蕴含的无形财产是否应视为夫妻共同财产以及在离婚时如何处置来处理未作规定，给法学研究和司法实践均造成了障碍，必须即时加以清除。
一、无形财产的概念及特征
（一）无形财产的概念无形财产是相对于有形财产而言。本文所论的无形财产专指基于人类智力的创造性劳动所产生的智力成果，法律赋予作者或发明者就其智力创造成果所享有的权利，就是无形财产权，亦称知识产权（IntellectualProperty）。知识产权产生于18世纪的德国，德文Eigentum，原意即为“财产”或“财产权”与英文IntellectualProperty中的Property同义。根据《世界知识产权组织公约》第三条第八款以及世界贸易组织的法律文件之一的《与贸易有关的知识产权协议》（简称Trips协议）第一部分第一条之规定，知识产权包括：①版权与邻接权（与文学、艺术和科学作品有关的权利）；②与表演艺术家表演活动，与录音制品及广播作品有关的权利）；③商标权（与商品商标、服务商标、商号及其他商业标记的权利）；④工业品外观设计权（与工业品外观设计有关的权利）；⑤专利权（与人类创造性活动的一切领域内的发明有关的权利；⑥发现权（与发现有关的权利）等。世界上大多数国家（包括中国）均已对上述定义表示接受。知识产权也已成为国际上通行的法律术语。
与此相关的是，对知识产权的所保护的智力成果这一无形财产，至今还没有一个统一的科学概念，这对于立法、司法及法学研究都不能不说是一个缺憾。在立法方面，《世界知识产权公约》、《Trips协议》、1883年《保护工业产权巴黎公约》、1886年《保护文学艺术作品伯尔尼公约》等这些具有世界影响的国际公约以及我国《民法通则》和其他知识产权部门法律都采取分而叙之的办法，仅列举了其保护范围，没有对知识产权的客体作概括性的定义和说明。在学理方面，前苏联法学家曾试图将其统其为“创作活动的成果”[1].我国大多数学者将其归结为“智力成果”。以上均没有概括出智力性创造成果的共同本质的特征。前苏联学者的所称的“创作活动成果”，容易使人拘限于著作权客体即创作作品的理解，没有涵盖所有智力劳动所生产的产品。而我国多数学者所持的“智力成果”一说，则片面强调和夸大了这种客体的精神属性，而忽略了其商品性质和财产价值。概念的缺失不仅知识产权法律制度的研究和发展带来了不便，也给婚姻法领域对这一无形财产的正确定位和把握带来理论上的障碍。仅值得庆幸的是学界对此问题有着清醒的认识，并一直进行着不懈的努力。吴汉东等教授曾将其概括为“知识产品”，其理由是：一、我国《民法通则》把知识领域中所取得的一切民事权利统称为知识产权，而没有采用智力成果权的说法；二、“知识产品”概括出了知识形态产品的本质涵义，强调这类客体产生于科学、技术、文化等精神领域，是人类知识的创造物，表现了它的非物质性。同时知识产品的内涵，突出了它在商品生产条件下的商品属性和财产性质，准确反映了著作权、商标权、专利权中的财产权利内容[2].笔者认为人类劳动分为脑力劳动和体力劳动，将知识产权的客体概括为“知识产品”，把握了智力成果作为人类劳动之一的脑力劳动的产物这一本质特征。凡人类劳动的结果，都可以称之为“产品”，而劳动是价值的唯一源泉，“产品”一词反映了这一客体所蕴含的价值和财产内容。在“产品”前冠之以“知识”两字，表明了这一产品是人类脑力劳动的产物，指出了它的非物质性和精神属性。因此，笔者认为这一概念都是可取的，故笔者倾向于此，在后面的论述中知识产品和无形财产两个概念通用。
（二）知识产品的种类及商品属性
我国知识产权法所保护的知识产品，根据其商品属性的不同，可以概括地分为三类：一是技术产品。即根据自然科学原理和生产实践经验发展成的各种工艺操作方法和技能。包括发明，实用新型，外观设计。科学成果是关于自然、社会和思维的各种理论知识和研究成果。二是文学艺术作品。指文学艺术领域里以不同表现形式出现的作品，包括文学作品口述作品，音乐作品，戏剧作品，舞蹈作品，美术作品，摄影作品，电影、电视、录像作品，工程设计、产品设计图纸及说明，地图、示意图等图形作品结构的图形或者模型，计算机软件。三是商标。指用文字、图形或其组合的商品或提供服务的标志，包括商品商标或服务商标。
知识产品，是人类脑力劳动的产物。按照马克思主义劳动价值论的观点，脑力劳动和体力劳动都是人类一般劳动的耗费，都能创造价值。简单地划分，脑力劳动创造知识产品（无形财产），体力劳动创造实物产品（有形财产），但实际并非如此。随着社会的发展，脑力劳动和技术因素在社会生产中所占的地位越来越重要，在某些社会劳动中所占的比重越来越大（如信息产业），正是在这个意义上才形成在质上区别体力劳动和脑力劳动。与此相适应智力劳动产品也才取得了不同于体力劳动实物产品的形态，如技术发明、信息、技术秘密等。因此，我们说脑力劳动实际上只是对传统劳动形式中某些因素的发展，而知识产品实际上只是人类一般劳动产品中相对独立的一种形式，同样凝聚人类的一般劳动-抽象劳动，具有价值。
关键词：财产权知识产权
一、引言
美国著名经济学家萨缪尔森（诺贝尔经济学奖获得者）在其名著《经济学》第1}版fll中给经济学下的定义是：“经济学研究的是一个社会如何利用稀缺的资源生产有价值的物品和劳务，并将它们在不同的人中间进行分配”。显然，绝大部分知识是利用稀缺资源生产出来的有价值的东西。
但它通常既不是物品，也不是劳务。那么它与经济学是什么关系呢？现代经济学对知识产权尚无深人的研究，甚至未将知识作为一种产品纳入经济学研究的范围。
作为私有财产权，知识产权显然与经济学有关，也就是说，知识产权既是一个法学概念，又是一个经济学概念。事实上，由于知识产权的特殊性，仅在法学领域予以讨论已难以得出科学的结论。澳大利亚国立大学的德霍斯（Diahos）教授指出：“在对知识财产进行哲学分析时，经济学理论是一种绝对不能忽视的重要资源”（21.但Drahos主要是从成本效益的角度来看待经济学的作用的。
他写道：“经济学对于知识财产权的最终判断必须以成本效益核算的结果为基础”，“没有成本效益分析方法，知识财产将会是一个难以理解的制度”图。也就是说，Drahos已经将知识作为一种不言自明的财产来看待，经济学只是成本效益核算的工具。但问题显然不是这样简单，因为知识产权和知识是否或何以成为经济学中的财产尚不清楚。
需要指出的是，在经济学中，人们往往省略了权（rift），而只谈论财产（P}P}tY）o这里的财产主要是指物质资源和人力资源。而在法学领域，人们更多谈论的则是关于这些资源的权，但同样忽略了财产与财产权的区别。这从英文P}P}’一词既被翻译为财产，又被翻译为财产权即可看出。
受此影响，在知识产权领域，则有将IP（intellech}alP}l}n3’）与IPR（intellectualpropertyrift）混用的情况。例如日本和我国台湾常将知识产权称为知识财产、智慧财产。Drahos教授也在其《知识财产法哲学》图一书中多次使用“知识财产”一词。
足见本领域将知识产权混同于知识财产的混乱局面。严格说来，财产、财产权、财产权客体等概念的含义是不同的。本文下一节将对这些概念进行详细分析。
由于经济学主要研究资源的配置问题，特别是有形①资源的配置问题，所以经济学中的财产主要是指有形的物质资源，而法学讨论的则是关于这些资源的权利。正如笔者在文中}1指出，在物权（有形财产权）这一特定语境下，经济学与法学是一致的。因为在物权领域，无需区分财产和财产权。事实上，在物权领域，财产和财产权不可分离，实际上是同义语。但在知识产权领域，这种区分却非常必要，因为知识产权之客体并不处于私有领域（参见笔者《知识产权客体的哲学基础》一文[fal），其配置方式与物权领域的财产完全不同。也就是说，在物权领域，由于财产与财产权永远被绑定在一起，经济学与法学之间存在一座天然互通的桥梁，但在知识产权领域，权利客体与权利却往往是分离的（参见笔者《知识产权客体的哲学基础》一文（al中的表1）。于是，简单地将物权领域的经济学理论套用到知识产权领域就不灵了。北京大学经济学教授汪丁丁曾谈到，他和香港的张五常教授多年研究知识产权之经济学，结果并不理想。
【关键词】知识产权私权民事权利法益传统知识
一、问题缘起
世贸组织《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称TRIPS）在引言中开宗明义地要求各缔约方“承认知识产权为私权”、而私权即指“民事权利”。知识产权私权论，即知识产权是民事权利的结论，便成为世界各主要国家法律之共同宣示，并在知识产权领域内占据主流地位。
然而，即使是在TRIPS框架以及我国当前法律规定下，知识产权民事权利说，亦面临着一些不能自圆其说的难题。另外，面对诸如地方传统医药、民间艺术、遗传资源等等，虽然目前TRIPS等国际条约尚米充分重视，但学者呼吁应当纳入保护的内容，知识产权民事权利说就面临着更严重的窘境、这势必需要一种更完善的基础理论来解决这个问题。
二、知识产权私权论之得失
知识产权最旱的雏形是封建特权。近代以来，分立的财产对于自由、公正和国家强盛具有关键的作用[1]。在此时，知识产权完成了向私权的转化。尊重和保障产权是人类进步、国家文明的重要标志。西方各国近代以来对于私人则产的充分保障，特别是领先的专利、版权、商标权制度，对于保护发明创造、技术创新与维护正常市场经济秩序起到了巨大作用。三种最早的知识产权是最典型的以无形则产为客体的民事权利。权利人对专利技术、作品、商标客体可以实现法律上的“专有”，可以要求他人作为、容忍或不作为，以自己的名义实现其利益并排除权利之妨碍。知识产权民事权利说，在解释上述三种知识产权时无疑是非常成功的。
有观点认为法律对知识产权的限制多，体现的公共利益诉求多，就否认它的私权性质，是错误的。无边界无限制的私权是不存在的，从历史的角度考察，法律对所有权—典型民事权利—的限制历史相当悠久，并且限制私权的历史趋势是从所有权向其他民事权利扩展[2]。不能说法律对私权有限制那就不是私权了。知识产权公化私权理论或者知识产权公权化的判断似有一定道理[3]，却似是而非、经不起推。自近现代以来，人类改造自然的能力不断提高，为了衡平不同主体私利益和社会公共利益，各种民事权利的范围边界已发生了不小的变化。1804《法国民法典》所理解的上达人空，下至地心的所有权概念，在排水给水、采光、环保、能源、城乡规划等等现代化问题下已不可能存在;在现代法律中，善意与诚信原则，反垄断、反歧视规则，对消费者的特殊保护等规则使债权不可能还完全保留着几百年前的经典样式。随着社会的需要，在私益与公益、不同私益之间调整合理的边界，是所有民事权利的共性，绝非知识产权所独具。对于“公权”一语，可以理解为国家机关的“公权力”，也可以理解为选举权、诉愿权这此公法权利。现代民事权利只是新的形势下修正自己的边界，体现利益之平衡，绝非向公权力或者公法权利方向发展。法律对知识产权的管理决不能等同于对枪支的答理[4]。因此，从这个角度分析，坚持知识产权私权论是正确且必要的。
尽管如此，知识产权外延的快速扩张，使针对它的各种经典命题变得越来越不精确，甚至置疑“知识产权是私权”的命题。
历史上，专利与版权构成了近现代知识产权最早的外延。英国1624年的《独占法》和1710年的《安妮女王法》，开创了现代意义上的专利法与版权法。此时以“对创造性智力成果的民事权利“来概括知识产权是恰当的。然而，商标权的出现使这一概括不再精确。据考证，商标进入知识产权领域出于很多偶然因索，商标与智力成果权最初并非是通过明晰的逻辑基础连接的，只是在规范意义上，现成的智力成果权制度提供了很多类推的基础[5]。在知识产权只包含传统三大板块的前提下，“对创造性智力成果与商业标志的民事权利”的概括也是精确的。而到了现代，知识产权的外延进一步扩张，商业秘密、集成电路布图、植物新品种、奥林匹克标志、地理标志、商号等无形客体纷纷纳入知识产权范围。从实证角度分析，不光数据库、经营信息等缺乏创造性的成果使“创造性智力成果”说出现不周延，而且地理标志、传统知识、基因资源等客体的加入，甚至使“知识产权是民事权利”的论断也出现了漏洞。
例如，西湖龙井茶是由国家批准的原产地域产品。茶商梁某来到贵州某县，在当地收购一万公斤外形酷似龙井茶的茶叶。收购回浙江以后，自接包装成“西湖龙井茶”进行销售。西湖产区某大型茶厂得知后，认为自己正宗产品的销售严重受损，欲以梁某为被告起诉。虽然梁某的行为确实违法，应追究行政责任。但是，西湖龙井这一地理标志，不可能真正属于西湖产区的某一家企业或者个人。西湖龙井“地理标志权”并不是这家企业的专有民事权利，在实体上不能据此主张梁某侵权责任，在程序上因难证明与诉讼标的有利害关系而难起诉。而地理标志属于TRIP、协议明确要求保护的知识产权，“知识产权是民事权利”在解释本案时，遇到了严重的困难。
又如，署名权、修改权、保护作品完整权，是作者的著作人身权。这几项在作者生前是民事权利无疑。至于作者死后，《著作权法实施条例》第20条规定，其著作权中的署名权、修改权和保护作品完整权由作者的继承人或者受遗赠人保护。众所周知，人身权利具有人身专属性，既不能转让，也不能继承，主体消失则权利必然消灭。已去世的作者的“人身权”已不再是民事权利，却仍属于知识产权保护范围。这又是知识产权民事权利说所不能解释的。
又如，《罗马公约》在规定关于表演者权保护时要求成员国只要通过法律“防止”他人非法固定表演，就符合公约的要求了。假设A国仅通过刑法制裁侵害人，而不赋予表演者经济权利，也是一种保护知识产权的方式，符合公约要求[6]。设在A国的侵害人非法固定他人的表演，若刑事诉检机关积极制裁侵害人，则“表演者权”获保护;若该国刑事诉检机关消极对待，则“表演者权”事实上得不到保护。因为A国法律没有赋予表演者民事权利，他无法实现民事司法救济。在这种情况下，A国法律中的“表演者权”是纯粹刑法视野下的法益，不是民事权利。
诸如民间文学艺术与地方传统医药（传统知识）等，是发达国家主导的知识产权保护国际条约尚未充分重视，但学者呼吁应当纳入知识产权加以保护的内容。对于它们，知识产权民事权利说就更难以解释了，因为这些“知识产权”没有明确的权利主体[7]。根据公认的私法理论，民事权利应当至少具备主体、客体、内容三个要索。因其没有明确的权利主体，如果把这些知识产权视作“民事权利”，明显有悖于法理。
面对如此多的困惑，我们有理由质疑和反思，知识产权私权论出了什么问题？
三、“权利”与“法益”之异同
权利，是法学领域内的基础概念，是法律人观察社会，配置自由与利益的思维工具。根据梅因的说法，法学有权利这个观念，应该完全归功于罗马法[8]。在拉丁语中，法律与权利为同一词语，这一现象表现出天才的罗马人对权利的深刻认识。权利与法律，具有相同的质地，是法在不同视角之映象。受此影响，欧陆语言普遍将法律与权利用同一词语表示。两者合为一词导致法德意等国不得不用主观权利（主观法）与客观法的说法以区分两者，避免混淆[9]。
“法不禁止皆自由”。从一般的行为自由来看，一切不违反义务的行为都是正当的，这是最广义的权利理解。但法学所称权利不是这样。法力(Rechtsmacht)学说兼顾权利的利益性与法律保障力特征，是法学领域内值得赞同的通说[10]。权利不是利益，也不是单纯的意志力，而是法律规范赋予主体以力量，为实现个人利益，可以要求他人为或者不为一定行为、容忍或者不作为的资格。民事权利，即为实现民事主体某种利益，由私法赋予其法律保障力，而可以要求他人作为、容忍或者不作为的权能。
在“权利”之外还有“法益”。“法益”是横跨刑法、民法、行政法的概念。所谓法益，即法律所保护的利益。从广义上来理解，无疑“权利”是“法益”的一种。而狭义上“法益”指权利以外的法益。一般利益、法益、权利这三种利益，受法律保护的力度依次增强。狭义的“法益”是介乎权利和一般利益之间的概念，它是一个社会的法观念认为应予保护的利益，对它的保护乃是对违反法律基本理念行为的制止，由于这种利益形态尚不具有法律上可供概括归纳的确定特质，难以类型化，因此它受法律的保护弱于权利[11]。
法益与权利的区别还不止如此。权利有着严整清晰的“主体——客体——内容”构造，而法益就欠缺这种构造。权利客体须专属权利主体，权利主体有“法力”要求他人对于客体为或不为以实现特定的利益。而法益则往往不由某个主体所专属。如，交警严格执法，使道路交通秩序井然，则人人都享受道路畅通的利益，这是通过行政法的作用实现和保护的法益。假如交警懈怠职权，导致交通混乱，人人利益受损，则难以通过法律手段主张自己的利益，因为在这里并不存在任何权利。此即典型反射利益。又如死者的“名誉”。死者不是权利主体，不可能享有权利，而人身权利也不能转让和继承。但法律不能放任死者名誉被任意玷污，因而死者名誉便是一种法益。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》严格区分活人的“名誉权”与死者的“名誉”，就是很好的例证。死者的名誉并不专属于某个权利主体，如无特定的立法、解释技术将死者的名誉与特定活人联系起来，它也是无法在民法上获得主张的。
“法益”在大陆法系刑法理论中占据核心地位。在行政法理论中，主观公权与反射利益是对称的概念，都属于广义的法益。而在私法理论中，民事权利占有无可争辩的核心地位。使得对法益的关注程度远不及权利。尽管民事权利在私法理论中具有不可替代的作用，但权利思维工具并非万能，在私法领域同样有着权利不能解决的问题。民法学家也承认：“私法仅仅依靠权利这一思维手段是不够的[12]。
综上所述，权利与法益（狭义）非常相似，都是法律所保护的利益，以致在语言习惯上，许多法益也被命名为“权”。我们可以尊重语言习惯，但必须深究其含义以避免混淆。两者的区别在于，权利在法律上实现了类型化，具有全面而清晰的主客体与内容结构，而法益往往较为模糊，缺少完整的权利构件。可以看成是一般利益向权利转化的中间阶段。笔者上文列举的知识产权实例，其实都属法益而非权利。
“权利”最大的实践意义在于司法救济，权利具有明确的权利主体，任何主体民事权利受到损害，都当然享有民事诉权，能以自己名义进行民事司法救济。而法益虽然可以通过刑法、行政法保护，甚至是私法的间接保护，但它的关联主体往往不够确定，或者客体、内容较模糊，因而实现民事司法救济比较困难。
转贴于四、作为法益的知识产权
法律的目标是解决特定社会问题，因而法学需要与其相适应的思维方式，而不是反过来让目的去适应僵化的法学思维。有一种典型的机械权利思维被学者批评为“权利实证主义”[13]。它的思路是：首先构造出“权利”作为被侵犯的目标，再按图索骥找权利主客体、内容，然后再讨论救济。完全忘记了法权同质同源这一古老思想。这种机械思维要么把死人变成“特殊权利主体”，要么从宪法中惊喜地翻出一个叫“受教育权”的“民事权利”。同样，如果顽固坚持这种机械权利思维，盲目认为一切知识产权都是民事权利，那么面对上文所举实例，就必然要碰壁。有的观点强调行政干预远离民事权利，却又不理解知识产权保护为什么在相当程度上依赖行政执法。其实，如果我们能跳出“权利”的条框，许多难题就迎刃而解了。
从法的社会功能来看，知识产权法发挥着尊重智力劳动，鼓励创新，维护竞争秩序，维护无形财富公正合理分配的功能。尽管“知识产权”的名号越来越名不副实，但知识产权制度一直沿着这条轨迹在不断发展。任何一个主体，在事实上都不可能垄断无形则产。无形则产之所以能够像“物”一样被支配，不过是因为法律授权保护的功劳而已。赋予当事人对无形则产以专有权利，是最早也是最适应现成私法制度框架的选择。世易时移，知识产权保护所承载的担子不断加重，保护外延越来越宽，包含的无形则产类型臃肿而繁杂。乃至其中有部分即使是在法律上也难实现“专有”，如地理标志、民间文学艺术等。这此客体的保护很难走像商标、版权那样的民事权利化道路。
现代知识产权制度，不仅仅是鼓励创新的问题，更是如何分配利益的问题。它不仅体现私利与公益的博弈，更体现发达国家与发展中国家利益的博弈。发达国家一直要求发展中国家给予专利、版权、商标较高水平的保护，TRIPS协议就是双方讨价还价的达成的结果、而民间文学艺术、传统医药等TRIPS协议未保护的方面却是中国的长项，如果我们只是在发达国家推动下保护他们的长项，而根本不保护我们自己的长项，那将是国策上的重大失误[14]。传统知识、生物多样性等这此新型知识产权的保护，与几百年前西方国家保护专利、版权、商标相比，从内在逻辑上起点就有本质不同。从这一点看，这些新型客体走西方传统民事权利化保护的道路根本走不通。
无论是地理标志也好，民间文学艺术也罢，它们并非民事权利，似乎不能实现对它们的民事司法保护。其实不然。再以“死者名誉”为例。设一大学老教授去世后，遭恶意诽谤，那么利益受损的不仅有他的子女、配偶，还可能有他生前的学生、同事、领导乃至单位……牵动众多主体的利益。只要法律、司法解释自接给予其中任何一个主体关于这项利益的诉权，那么死者的名誉即可以获得民事司法保护。我国现行司法解释把诉权自接授予死者近亲属，是一个方便操作，较为公平的选择。类似的还有《著作权法实施条例》关于死者“著作人身权”的规定，虽然用语不准确，却实质也是授予诉权的规范。这种法律上没有明确规定权利，但借助诉权“搭桥”而实现法益之诉讼保护的技术，早已出现在罗马法上。权利之诉（actioinius）即是市民为维护法定权利而提起的诉讼，原告应当明确列举得到法律承认的权利。[15]但这并非罗马诉讼的全部，还有许多为法律关系、法益设置的诉讼。更值得强调的是，罗马裁判官们可以根据衡平公允原则创制裁判官法（iushonorarium），尤其是授予当事人新的诉权来实现对新型法律关系、新型权益的确认和保护。而以裁判官法为主的万民法是罗马法发展最活跃的部分，真正代表成熟罗马法的内容[16]。
可见，通过诉权的连接，作为狭义法益的知识产权仍然可以实现民事司法保护。我们要做的，并不是机械地构造一个又一个“权利”，而是去考虑如何防止、阻止和补救侵害。关键问题是如何界定侵犯法益的具体标准，即划定保护的边界，以及将诉权授予哪此主体。既要考虑谁是最直接的利益相关者，又要考虑制度上的可操作性。知识产权民事救济比较特殊，制止侵害往往比事后赔钱更为重要。只要一个诉权主体起诉制止侵害，其他相关主体的法益事实上都因此得到一定维护。当然，损害赔偿的问题也不能忽视。利益主体众多且不确定的集体性知识产权的赔偿问题，在实体法上需要进一步研究请求权主体以及赔偿的计算方法，在民事诉讼法上需要集团诉讼、公共诉讼机制的进一步发展完善来配合。
五、结论
我国对知识产权法的研究时间不长。在知识产权法的研究上，细节问题、具体制度问题的研究异常繁荣，而基础理论却极其贫弱。当我们醉心于具体技术的发展完善，“与国际接轨”的时候，却缺乏对知识产权基础性的理论概括。或者有这方面的努力，却摆脱不了陈旧僵化思维的束缚，说了许多糊涂话最后又回到了原地。这让“知识产权法学”难副其实。
在近代，知识产权完成了从特权向私权的转变。在新世纪，它必将开始由私权向法益的转化。本文从实证角度已经证明，部分知识产权是民事权利，还有一部分知识产权是狭义的法益。因此完全可以用广义的法益来统一各种类型的知识产权。法益是横跨刑、民、行三大领域的共同概念，在此理论基础上不仅能够名正言顺构筑横跨三大领域的保护知识产权法律网[17]，加强传统知识产权保护，更能够对民间文学艺术、地理标志等“非典型知识产权”民事司法保护打开一条理论途径。
知识产权法益论，并不是对知识产权私权论的反动。就像相对论力学实现了对牛顿经典力学的包容与超越一样，笔者宁可相信，它是对知识产权私权论的包容与超越。
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论文摘要鉴于法律概念的不确定性和知识产权自身的特性，应摒弃严谨的概念化认知路径，而应从客体入手来认知知识产权的概念。同时，除了从与物权比较的角度之外，还应从知识产权法律制度的立法宗旨、演变历史及发展趋势等角度全面地认知知识产权的特征。
论文关键词知识产权法律概念立法宗旨
一、知识产权概念化之否定
伴随着以知识和信息的生产、分配和使用为基础的经济——知识经济在当代社会中的地位和作用的日益提升，作为国际竞争的制高点和杀手锏的“知识产权”在各国得到了空前的重视。我国也不例外，从三十年多前的闻所未闻，到如今的耳熟能详，“知识产权”已成为时下的时髦词汇。
然而，“知识产权”是什么？这一问题人们似乎并不能给出一个准确的答案。实质上，汉语“知识产权”一语系舶来品，是英文IntellectualPropertyRight的意译。“知识产权”是20世纪后半叶以来在国际上广泛使用的一个法律概念，最早源于17世纪法国大革命时代，主要倡导者是法国的社会学家卡普佐夫，后来经过比利时法学家皮卡第等人的论证和发展。但从“知识产权”这一概念诞生至今，不仅在“知识产权”这一概念的称谓上存在着诸多差异，而且有关知识产权概念的内涵也可以说是众说纷纭、莫衷一是。从世界范围来看，比较具有代表性的几种观点的是：英国著名的知识产权法学者柯尼斯（W.R.Cornish）认为，知识产权是保护人类成果的某些优秀表现形式(finermanifestations)的一个法律分支。日本学者中山信弘认为，知识产权是指禁止不正当模仿所保护的信息。具体说来，是人的智力、精神上创作成果的创作物（例如发明与作品）和表现经营上信誉的经营标识（例如商标与商号）的总称。澳大利亚学者达沃豪斯（Drahos）认为，知识产权是“诉讼上的财产权”，即可依法在诉讼中赢得占有而实际尚未占有的财产。我国已故的著名知识产权法学者郑成思教授认为，知识产权指的是人们可以就其智力创造的成果所依法享有的专有权利。我国另一位著名的知识产权法学者吴汉东教授则认为，知识产权是人们基于自己的智力活动创造的成果和经营管理活动中的标记、信誉而依法享有的权利。他认为知识产权又有广义和狭义的划分方法，狭义的知识产权仅包括工业产权（IndustrialProperty）和文学产权（LiteratureProperty），等等。
与学者们的概括式定义不同，国际条约和多数国家立法则采用列举的方式在阐述什么是知识产权。例如1967年7月14日缔结于斯德哥尔摩的《成立世界知识产权组织公约》第2条第8款对知识产权的定义是：知识产权主要包括以下权利：（1）文学、艺术和科学作品有关的权利；（2）与表演艺术家的表演活动、与录音制品及广播有关的权利；（3）与人类创造性活动的一切领域中的发明有关的权利；（4）与科学发现有关的权利；（5）与工业品外观设计有关的权利；（6）与商品商标、服务标记、商号及其他商业标志有关的权利；（7）与防止不正当竞争有关的权利；（8）一切其他来自工业、科学及文学艺术领域的智力活动所产生的权利。再如1994年4月缔结于马拉加什的《与贸易有关的知识产权协议》（即TRIPS)第一部分第1条也是采用列举的方式勾勒出了知识产权的范围，根据该协议，知识产权主要包括以下权利：（1）版权与邻接权；（2）商标权；（3）地理标记权；（4）工业品外观设计权；（5）专利权；（6）集成电路布图设计（拓扑图）权；（7）未披露过的信息专有权。
由此可见，关于知识产权的概念，学者们的认识并不一致，而国际条约和多数国家立法却也以划定范围的方式来避开直接对知识产权下定义。事实上，正如郑成思教授所言，“曾有人打算跳出这个圈子（国际条约划定的知识产权范围），另辟‘新’路去下定义，结果是最终又回到这个圈子里，改变方式重复了前人所划的范围，只是生造了个别不为人们所接受的‘新概念’，实际上并未辟出任何‘新’路”。笔者认为，这恰好反映了知识产权问题的复杂性。诚然，作为传播技术和工商业产生和发展的产物的知识产权制度，它与其他的权利制度不同，具有较强的专业技术性，加上它保护的客体之无形性和开放性，使得人们更难以对其作出相对稳定、准确的定义。然而，对此我们无需多虑，因为“法律概念的‘不确定性’（Unbestimmtheit）是预料之中的事。不确定的法律概念，能够为相应的法律规则确立比较大的适用范围和裁量空间，法律也因此具备了灵活性。而借助于法律概念的这种开放性和不确定性，既可以将法律适用于新的事实，又可以适用于新的社会与政治的价值观。”
因此，我们没有必要过于严谨地给知识产权下定义，事实上也是很难做到的，但是基于研究需要，我们应该对知识产权的客体或权利对象有个基本的认识。知识产权的客体是智力创造活动形成的成果和工商业领域中具有识别性的标记或成果。知识产权即是基于智力创造活动形成的成果和工商业领域中具有识别性的标记或成果而形成的法定权利。需要指出的是，知识产权实际上是个权利集合，它有广义与狭义之分，广义的知识产权主要是指国际条约所涉及到的各项权利（当然各自的范围有所差异）；而狭义的知识产权则是指工（商）业产权和著作权（版权），其中，工业产权主要包括专利权、商标权、与防止不正当竞争有关的权利等，著作权则包括作者权和传播者权（邻接权）等。但不管哪一种划分，著作权、专利权和商标权是知识产权的支柱与核心，在这一点上，各国的认识是比较一致的。
二、知识产权特征之重构
知识产权作为一种民事权利，对其特征，学者们有诸多论述，有的学者认为知识产权的唯一特性是客体的无形性；有的学者将知识产权的特征概括为专有性、地域性、时间性和客体的非物质性；还有的学者认为知识产权的特征是权利的无形性、专有性、地域性、时间性和可复制性等等豘，其中多数学者主要是从与物权比较的角度来论述知识产权特征的，有一定的局限性。要全面认识知识产权的特征，除了立足上述角度外，还应全面考究知识产权法律制度的立法宗旨、演变历史及发展趋势，以下简论之。
（一）知识产权客体之无形性
知识产权之无形性特征，是指其权利客体之无形性，而非知识产权本身之无形性，因为任何权利都是无形的，也非载体之无形性，我们讨论“有形”与“无形”是针对权利客体而言的。所谓权利客体，又称法律关系的客体，“是指法律关系主体享有的权利和承担的义务所共同指向的对象”豙，也可以理解为由法律所确认的，具有满足人们之需求特征的，可由权利主体支配的对象。客体之无形性是知识产权区别于动产、不动产等财产权利的一个显著特征。动产、不动产等财产权利的客体是物，大陆法系国家一般认为，“作为物权客体的物原则为有体物”豛，而且物权的客体与客体的载体是重合的，所以人们可以直接感知，即看得见、摸得着；而知识产权的客体是无形的，譬如对于一部文学作品——金庸的小说而言，该作品知识产权的客体是金庸借助于文字而表达出来的其内在的具有独创性的思想感情，而非人们看得见、摸得着的、能够直接感知的是几百页纸张以及由铅、墨等构成的文字，这些只是知识产权客体——作品的载体。诚然，知识产权的客体往往需要借助于有体物之载体来体现，但是又不依赖有体物之载体，因为金庸的同一部小说，可以借助于纸张和铅、墨等载体，也可以刻在石壁上，即不因为载体的不同而影响其作品著作权的存在。又如，爱迪生发明了电灯，但受到知识产权法保护的并不是看得见、摸得着的电灯泡，而是遵循和利用自然规律并凝聚爱迪生智力创造劳动的关于制造电灯的技术方案。
知识产权客体之无形性特征必然导致两方面的问题：一是知识产权权利人无法像财产所有权人那样实际地管领和控制权利的客体。例如作者将自己的作品发表后，即便是作者能够控制作品的载体，也无法实际地控制他人对作品的利用，使得知识产权更加容易地被侵犯。二是知识产权客体之无形性也导致了知识产权侵权的认定变得更加困难、复杂。例如一台笔记本电脑，对于其所有权的侵犯相对容易认定，只要考察该笔记本是否非基于所有人的意思而脱离了权利人的占有、其完好程度等方面就可以判断有没有受到侵害以及侵害的程度；而对于知识产权的客体——电脑芯片之专利技术侵害的认定则不是那么容易，因为电脑芯片专利技术是无形的，权利人自己都无法实际掌控，更别谈侵权人，也正因如此，他人擅自使用专利权人的技术，知识产权人往往是无法很直观地察觉到的，即侵害的无形性、隐蔽性。同时，由于专利权的保护范围主要是依据专利申请文件中权利要求书的内容来确定，并需要借助于相关技术特征来判断，所以，他人对专利权人的知识产权是否构成侵犯以及侵害程度的认定就变得相对复杂。是故，法律对于有形财产只需要确定所有权的归属和保护方式，而无需对权利的具体内容作明确的规定，因为权利人可以通过占有等方式公示，但是对于知识产权则不仅需要确定权利的种类、权利的归属，还需要明确知识产权的具体权利内容，只有这样才能起到公示作用并有力地保护知识产权。
（二）知识产权权利之专有性
正是因为知识产权客体之无形性，使得知识产权的法律保护存在一定的困难，而强调知识产权权利的专有性，则有利于划清知识产权的权利范围、权利人与非权利人之间的界限，以便对知识产权提供强有力的法律保护。
知识产权属于对世权或绝对权，“权利人拥有的知识产权，是可以对抗一切非权利人的权利，或者说是以所有不特定的社会公众为义务主体而存在的权利。知识产权一旦依法产生，所有社会公众均应给予充分的尊重；非经权利人许可，任何人均不得随意使用、处分。”豜当然，尽管知识产权是一种具有独占性、排他性的民事权利，但它与物权的排他性、专有性存在着明显的差别。一般而言，物权的排他性表现为对于一个特定的物，只能由一个特定的主体所有，其他主体不能对其主张权利，但其他主体可以对属于同类物的另一特定物拥有权利。而知识产权则不同，当某一法律主体获得知识产权权利后，其他法律主体在同一法律的效力范围内即不可能获得相同的权利。例如，在专利领域，不论是采取先申请原则，还是采取先发明原则的国家，两个或两个以上的人都创造出同样的发明时，只能一个人（或是先申请人，或是先发明人）取得专利权。另外的发明人如果发明在先还可以取得先用权，但如果发明在后可能得不到任何权利。豝再如，商标领域，“两个或两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似的商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”当然，著作权领域，专有性相对较弱，因为著作权的保护只要求作品的独创性而不要求首创，例如两件作品，只要是独立创造、有原创性，不是抄袭的，尽管两者相同，都会得到著作权法的保护。
（三）知识产权保护之时限性
知识产权制度一方面为智力成果的创造人和工商业标记的成果人提供专有性保护的同时，又对权利人的权利做出一定的限制，保护时间的有期限性是该种制度设计的一个体现，因此，知识产权是一种受到时间性限制的民事权利。纵观知识产权制度的发展历史，不难发现各国立法尽管规定知识产权保护期限不同，但一般都规定了明确的期限。不仅知识产权制度产生之初如此，现今亦是如此，例如我国著作权法规定，作者的精神权利中的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制；公民作品的发表权、经济权利的权利保护期为作者终生及其死亡后50年，截止于作者死亡后第50年的12月31日；如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第50年的12月31日。专利法规定，发明专利保护期限为20年，实用新型和外观设计专利的保护期限为10年，从申请之日起算；商标法规定，注册商标专有权的保护期限为10年，从核准注册之日起算。
既然知识产权是一种专有性的权利，那么又为什么不能够像有形财产所有权那样得到相对永恒的保护呢？其实，之所以要对知识产权的保护期限作出限制，主要是基于以下两点考虑：第一，人类的劳动分为体力劳动和智力劳动两种，体力劳动的成果——有体财产的形成从理论上可以不借助于任何他人的劳动成果，例如原始人利用天然的石具和种子也可以种出粮食，但是作为知识产权客体的智力劳动成果的形成则无法脱离和运用人类社会已有的某些优秀成果。或许有人会说，假定某人在没有参考任何他人成果的前提下独自做出了一项发明，难道也能说他的智力劳动成果离不开人类社会已有的某些优秀成果吗？是的，因为我们可以假定，将一个刚出生的孩子送到原始森林与人类社会相隔离，若干年后会是什么样子？不会人类的语言、不会人类特有的思维，试问这样的人能够创作和发明吗？更何况，现实中很多的发明创造等智力劳动成果是在他人现有的技术基础上而形成的，所以，不管是哪种智力劳动成果的形成都离不开人类社会已有的某些优秀成果。因此尽管知识产权作为智力成果的创造人和工商业标记的成果人的专有性权利，但是法律制度的设计应该考虑到文明的传承与发展的需要和知识产品本身的社会性，而对知识产权做出一定的限制，以实现知识产权权利人与公众和社会之间的利益平衡。例如，关于专利权制度，在西方就存在一种“对价理论”，即国家依法确认和保护发明人在一定期限内的独占性、垄断性权利，但是作为对价，专利权人应该在保护期限届满后让该专利技术进入公有领域，任何人可以自由、免费地使用。第二，作为知识产权客体的某些智力成果，例如技术，它们本身有一定的生命期，当一项技术被新技术替代时，该技术便事实上处于被淘汰境地，而如果法律依旧为其提供保护，也就意味着国家用很大的成本来保护一项没有效用的技术，此种做法是很不经济的。
（四）知识产权权利之地域性
纵观知识产权制度的产生与发展历史，不难发现，知识产权制度是由封建特权或垄断权利演变而来。例如著作权最初是封建皇室以一定的条件授予出版者出版、印刷著作的特权；专利权最初是由国王赋予给英国带来新技术的技术工人在一定期限内的垄断权利。这种特权或垄断权利一般由皇室通过颁发许可证或公告的方式授予，因此只能在其统治范围内有效，故知识产权从其产生之初就具有“地域性”特征。然而，进入资本主义社会后，由于“自由”、“平等”、“天赋人权”等观念深入人心，反映在知识产权立法上的一个最大的变化就是——知识产权由最初的封建特权逐渐演变成一种民事权利。例如1709年英国制定了世界上第一部以保护作者权利为主要目的的法案——《安娜女王法令》；1624年英国制定了世界上第一部以保护发明人权利为主要目的的法案——《垄断法案》等等。尽管如此，“但是基于国家主权和地缘政治的需要，这种“地域性”特点随着法律效力所及的范围，仍旧保留了下来。因此，迄今为止，除了知识产权一体化进程极快的地区（如欧盟、法语非洲国家）以外，专利权、商标权、著作权这些传统的知识产权，均只能依一定国家的法律产生，也只有在其依法产生的地域内有效。”
知识产权权利之地域性特征主要体现在如下几个方面：
第一，一国的知识产权类型、内容等由该国家的法律规定，独立于其它国家的法律对相同的知识产权客体——智力成果规定的权利，不照搬也不趋同。例如同样是计算机软件这一智力成果，在不同的国家能够获得知识产权的情况就不同，欧盟很多国家通过修改、解释专利法，将其中具有技术性的计算机软件视为可授予专利的客体，迄今为止已经授予数十万件计算机专利，而我国等国家则只将其视为一类作品从而纳入著作权法的调整范畴；又如，同样是商业方法，在美国则可以获得专利权，但在我国则不能；再如，同样是著作人身权，法国知识产权法典中规定了发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、表明作者身份权和作品收回权等六项内容，而我国著作权法则只有前四项，等等。
第二，知识产权的效力范围原则上仅限于权利赋予国范围内。例如，著作权领域，由于其只要求“独创”，并不要求“首创”，即排他性较弱，故著作权一般不能对抗域外基于同样的创作而成立的著作权；专利权领域，虽然专利权之独占性很强，但其效力范围也仅限于赋予国国内，而不能限制域外基于相同的发明创造而获得的专利权，如我国《专利法》第22条第2款规定，“新颖性，是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向专利局提出过申请并且记载在申请日以后（含申请日）公布的专利申请文件中”，换言之，在国外公开使用过或者以其他方式为公众所知，但只要没有在出版物上公开发表过的同样的发明或实用新型专利，也完全可以在我国获得专利权的，各自在所属的地域内发生法律效力；商标领域亦是如此，除了驰名商标之外豣，注册商标的专有使用权和禁用权的效力范围也限于赋予国国内范围。
第三，知识产权权利之司法救济只能依照赋予权利的国家的法律和法定程序通过赋予国的法院来实现。例如我国的著作权法、专利法和商标法中都规定了权利保护和救济的途径、侵权行为的构成要件、法律责任等，与其他国家有一定差异。
当然，伴随着经济全球化进程的加快，知识产权领域也呈现了一体化的趋势，特别是随着有关知识产权国际公约影响范围的进一步扩大，知识产权的地域性特征受到了一定的挑战，但是这绝不能抹杀知识产权权利的地域性特征之存在。这是因为：其一，有关知识产权国际公约的作用必须取决于主权国家的加入与保留与否，不加入或者作出保留，则该国知识产权制度与国际条约、国外立法并不趋同；其二，知识产权国际公约成员国之间是否承认知识产权具有域外效力，关键取决于成员国是否都是知识产权国际公约的成员国或相互间是否有双边协定或互惠条约。因此，所谓的“全球知识产权制度”是有前提的，即承认主权国家的存在，是在承认主权国家在知识产权保护方面的差别（地域性）的前提下的“一体化”。
（五）知识产权内容之双重性
知识产权不仅是一种跨越文化、科学技术、产权和法律领域的精神财富，并在人类社会生产和社会生活中具有很高的价值和使用价值，也是人类社会财富的重要部分。知识产权虽然属于私权，但是它区别于传统的财产权利、人身权等民事权利，某些知识产权具有财产权与人身权的双重属性，例如著作权既有发表权、署名权、修改权和保护作品完整权等人身权的内容，同时还具备复制权、展览权、信息网络传播权等财产权权能。正如国际作者作曲者联合会章程中所指出的那样，“智力作品既是作者个人人格的产物，也是经济利益的源泉。由此产生了人身权的权利，作者的身份权；由此也产生了作者以一切形式使用作品的专有的可转移的权利的原则，而且不问其价值和用途。”由此，它“打破了以‘物’为界将民事权利划为物权、债权、知识产权等的分野。”，成为一种独特的民事权利。当然，具有人身权和财产权双重权利的知识产权主要限于著作权和部分著作邻接权(如表演者权)以及商号权、商誉权，而其他知识产权则属于单一性质的财产权。
（六）知识产权体系之开放性
“法不仅仅是静止的条文，更是活的力量”，知识产权法亦是如此。知识产权是人们的智力创造性劳动成果的法定化形式，然而，“权利是一个具有发展性的概念，某种利益具有加以保护的必要时，得经由立法或判例学说赋予法律之力，使其成为权利。”，故知识产权体系也应该是一个开放的权利体系。近年来，伴随着科技与信息的发展，不断地涌现出各类新型的智力成果，各国根据各自的利益需要与取向适时地调整与扩大其知识产权的范畴，商业方法、基因技术等被纳入知识产权法便是明证。因而，我们在进行知识产权立法时，应以开放和发展的眼光，密切关注科技的发展与社会的进步，及时地对知识产权的客体、权能给予界定、扩展或限制，以有利于知识产权人更好地保护自己的智力成果，并有效地促进科技发展、文化传播等社会公共利益的实现。
三、结论