1.1计算机软件知识产权保护的现状
当前我国在对计算机软件知识产权保护上主要以著作权、商标权、合同法及专利和商业秘密等形式实现，计算机软件作为专利形式保护还必须和计算机硬件结合在一起，单纯的计算机软件本身并不能作为专利得到保护。因此，我国计算机软件的知识产权的保护仍处于一个较为薄弱的地位，这也是导致我国的软件产业的发展在全球软件行业内相对落后的重要原因之一，软件的知识产权保护的法律制度的不健全使得软件开发整个过程中各个利益相关者的经济利益不能实现平衡。对于计算机软件的侵权行为主要涉及非法复制和传播，这使得软件的构思者和开发者开发新的软件的积极性会受到极大的打击，极不利于软件行业的有序稳定发展。
1.2计算机软件知识产权保护现有模式存在的问题
目前在全球范围内对于计算机软件知识产权的保护模式尚未规范，各国都依据自身软件行业的发展在立法、司法及行政管理上实现对本国内的计算机软件知识产权的保护；国际上大多数国家对计算机软件的知识产权保护以著作权为主体，辅之以商业秘密法等其他法律的保护。然而现有的保护模式中，著作权保护仅仅是软件的作品性，对于在在软件开发中的构思和技术方案并不能保护，我们都知道计算机软件最具价值的便是其自己巧妙的构思和创新性。专利权缺少对单纯的计算机软件的保护，很少的计算机软件和硬件能够获得专利，不具有广泛的保护意义。现有的可以保护计算机软件的法律都有其优越性和不可避免的不足，缺乏计算机软件保护的专业色彩，因此，无法实现完整有效的对计算机软件知识产权的保护。
2完善对计算机软件知识产权保护的建议
2.1软件开发公司自身对于软件知识产权保护意识的提高
在软件市场发展中，软件开发公司作为市场中的主体应由积极应对在竞争中的各种潜在的状况，涉及自身软件的抄袭与抄袭等。企业自身应积极增强对自身软件知识产权的保护意识，在企业新软件开发进入市场时及时将自身的软件录入至软件登记中心注册为新软件，作为新软件版权所有的依据；在软件开发过程中，要注意软件机密文件的保存，可通过与公司员工在进入软件开发过程前签订知识产权保密协议，具体落实到每一个进入软件开发中的员工；积极与行业内的协会和反盗版组织合作，提高知识产权保护意识；积极与行政管理部门合作，关注行业内的软件发展新动态；软件公司内部更需要建立起有效的对核心知识产权保护的相关制度，建立起部门负责制。软件开发公司自身的知识产权保护的意识对于规范自身行为和保护自身知识产权是极其有效的。
2.2加快计算机软件知识产权保护相关法律法规的建立
计算机软件的特殊性使得其知识产权的保护涉及内容和形式两个方面，在当前的受保护的法律中，对于计算机软件的知识产权中内容构思的保护尚且不需要达到申请专利保护的程度，计算机软件的更新速度也使得其在形式上的保护也不要达到著作权的长期的保护期。当然，专门的关于计算机软件知识产权保护的法律能更好的满足软件在内容和形式上的强度和时限需求，已有的保护软件知识产权的法律也尤其独特的优越性。因此，可适当结合著作权、专利及商业秘密等已有的法律，建立起相互联系的法律体系，这样一方面弥补了已有的法律各自在软件知识产权保护上的不足，另一方面更使得软件开发者得到更适合的知识产权保护。
3总结
关键词：知识产权;海关;和解制度
2009年7月1日，海关总署第184号令—《中华人民共和国海关关于<中华人民共和国知识产权海关保护条例>的实施办法》正式施行。与海关总署114号令相比，184号令更加顺应海关知识产权保护的国际发展趋势，在立法宗旨方面更倾向于尊重知识产权的私权属性，注重权利人与收发货人的利益平衡，赋予权利人在法律法规范围内更大的自主选择权。其中最重要的表现就是允许双方当事人进行和解，184号令第27条第3款明确规定:“知识产权权利人与收发货人就海关扣留的侵权嫌疑货物达成协议，向海关提出书面申请并随附相关协议，要求海关解除扣留侵权嫌疑货物的，海关除认为涉嫌构成犯罪外，可以终止调查。”
尽管我国确立了知识产权海关执法中的和解制度，但相关规定较为抽象，可操作性不强。基于此，本文试图对这一制度所涉相关问题加以剖析，以期对完善该制度有所裨益。
一、知识产权海关执法中和解制度所涉理论问题
(一)和解制度与知识产权海关执法模式的关系
我国目前知识产权海关保护(执法)主要有依申请保护和依职权保护两种模式。依申请保护，指知识产权权利人对涉嫌侵权的货物向该货物进出境的海关依法提出申请并向海关提交足以证明侵权事实明显存在的证据，海关根据权利人的申请对涉嫌侵权的货物采取扣留措施。依申请保护属于事后保护，是在权利人提出申请后，海关对涉嫌侵权的货物进行扣留，但不对货物的侵权状况进行调查。依职权保护，是海关在对进出口货物实施监管的过程中，发现涉嫌侵权的货物时，依职权主动中止放行货物并采取调查处理措施的保护措施。以职权保护属于事前保护，一般是海关对涉嫌侵权货物中止放行后，再向权利人发出书面通知让其确认是否侵权。当然，依职权保护是以权利人在海关总署备案为前提，而且海关在调查结束后必须做出侵权与否或者无法判定的判断。
由于和解制度规定在184号令的第四章(依职权调查处理)中，可以认为我国是将这一制度置于我国现行知识产权海关保护的执法模式下的。但这样的规定并不意味和解制度仅可以发生在依职权保护的执法模式下。笔者认为，知识产权是一种私权，私权一般指以满足个人需要为目的的个人权利，它与公权相对应，具有私人(个人)性质，它涵盖了一切不为法律明文禁止的个人行为。知识产权海关执法中和解制度正是产生于尊重知识产权的私权属性，注重权利人与收发货人的利益平衡这一背景下，因而在依申请保护的执法模式下，也应允许和解的存在。
(二)和解制度中的知识产权保护客体的界定
按照我们对知识产权保护客体的传统理解，其范围一般是指商标专用权、著作权和与著作权有关的权利、专利权。但根据国务院颁布的《奥林匹克标志保护条例》和《世界博览会标志保护条例》的规定，海关应当按照或者参照相关条例对奥林匹克标志和世界博览会标志实施保护，184号令增加了有关奥林匹克标志和世界博览会标志保护的规定。
基于此，我国知识产权海关执法中和解制度所涉及的知识产权客体除了包括商标专用权、著作权和与著作权有关的权利、专利权外，还应包括奥林匹克标志和世界博览会标志的专有权。
(三)和解制度中的知识产权权利人的界定
作为和解制度中最关键的权利主体的知识产权权利人，其内涵和范围在184号令并没有明确的规定。184号令第3条规定:“知识产权权利人及其人(以下统称知识产权权利人)请求海关扣留即将进出口的侵权嫌疑货物的，应当根据本办法的有关规定向海关提出扣留侵权嫌疑货物的申请。”显然，该条只是规定知识产权权利人包括本人及其人，并没有对权利人的具体范围进行明确。另外，现行的其他海关法律法规及规章对此问题也都没有直接规定。笔者结合我国《著作权法》《商标法》《专利法》《奥林匹克标志保护条例》和《世界博览会标志保护条例》的相关规定认为，知识产权权利人是海关所保护的知识产权客体的权利人，只有他们才可以向海关申请备案保护。根据上述对知识产权客体的界定，笔者认为知识产权权利人包括商标注册人、专利权人、著作权人以及与著作权有关的权利人、奥林匹克标志专有权人、世界博览会标志专有权人以及他们的人。
二、知识产权海关执法中的和解制度的适用对象
如上所述，在我国知识产权海关保护中，就保护的客体而言，无论是在依申请保护还是依职权保护中，我国海关保护的知识产权是不加区分的。而欧盟及美国等国则是针对不同对象加以保护。
基于此，笔者认为，我国知识产权海关执法中的和解制度不能对所有情形都一概适用，而应针对不同适用对象分别进行。具体而言，主要表现为以下几个方面:
(一)未涉及专利权的情形
由于商标专用权、著作权和与著作权有关的权利、奥林匹克标志和世界博览会标志的专有权的专业性、技术性稍弱，海关执法人员中的专业技术人员在依职权介人和解制度中也可以利用相关知识可以做出较为准确的判断，所以笔者认为，在未涉及专利权时，和解制度在依申请保护和依职权保护两种执法模式下都可以适用。
(二)对于涉及专利权的情形
由于专利权的技术含量较高，在海关运用知识产权主动保护的几率几乎为零。据统计，在我国2007年查获的侵权商品中，侵犯专利权的商品3621340件，占查获侵权商品总数小于1%，价值达11782064元，只占全部案值的2%o此外，德国、美国等发达国家均将海关运用知识产权主动保护专利权排除在外。因此，笔者建议，对此应参考西方国家的做法，将其排除出海关依职权保护的范畴，直接由权利人进人司法程序加以维权。在此种情况下，知识产权权利人只能在依申请保护模式下和收发货人达成和解协议。
三、知识产权海关执法中和解制度的具体适用情形及规制
(一)适
用和解的具体情形
1.依申请保护模式下，知识产权权利人与收发货人通过和解而不向海关提出保护申请。根据《中华人民共和国知识产权海关保护条例》的规定，权利人发现即将进出境的涉嫌侵权货物，可提出保护申请，权利人逾期未提出申请或未提供担保的，海关不得扣留货物。可见，《条例》既赋予了权利人依法申请知识产权海关保护的权利，也赋予了权利人以明示或默示方式放弃保护的权利。因此，有可能出现权利人在发现即将进出境的涉嫌侵权货物后，与收发货人达成和解协议而不提出保护申请的情况。
2.依职权保护模式下，海关发现进出口货物有侵犯备案知识产权嫌疑并书面通知权利人后，权利人未在规定期限内回复，或者不提供担保的，海关不得扣留货物。此种情况类似于上述依申请保护模式，因此，也有可能出现权利人接到海关关于发现侵权嫌疑货物的书面通知后，与收发货人达成和解协议的情况。
3.权利人认定侵权后放弃追究侵权人的责任。权利人一方面确认货物侵权，另一方面与收发货人和解，放弃追究侵权人的责任。
4.权利人对侵权货物追认授权。权利人对侵权货物追认授权，使原本的侵权货物变成合法授权货物。
所以，笔者认为，虽然和解制度是规定在“依职权调查处理”一章中，但在上述四种情形下都可适用和解制度。
(二)对和解适用的法律规制
184号令中只是规定了允许当事人和解，但未明确如何对和解适用具体情形进行规制，笔者从上述四种情况出发，提出如下对和解适用进行规制的观点。
1.对于上述第一种和第二种情形，就一般情况而言，是否进行边境保护由权利人自己决定，自己承担责任，这是“知识产权私权属性”的必然要求。但是，对于损害公共利益、人身安全和国家对外贸易秩序等方面的进出口侵权货物，任其出人可能会严重影响到国家和社会利益。因此，此时应允许海关在权利人没有提出保护申请情况下进行自动保护，赋予海关对货物进行主动扣留并开展侵权调查的权力。
2.针对上述第三种情况，笔者认为，权利人已经认定了侵权行为，所以即使当事人达成和解、权利人放弃自己的民事权利，也不会影响海关追究收发货人的行政违法责任。
3.针对上述第四种情况，从民事权利的运用角度出发，权利人追认授权并无不妥，且效力也可溯及既往。而且现阶段的许多案件之所以会被认定为侵权，是因为已经取得知识产权许可使用权的收发货人未履行相应手续或未与知识产权权利人沟通好所致。笔者认为，因追认授权而获得“合法身份”通关的货物，原则上应承认其追认效力，同时海关应谨慎处理，综合考虑货物的实际状况、权利人的权利行使状况、追认授权的目的、获得追认授权的货物进出口后对社会产生的影响等方面的情况，最终决定是否撤销追认。因此，在处理追认授权问题时，应限定在合法合理的范围内，既要考虑权利人的合法权益，又要照顾到国家和社会公共利益。
四、知识产权海关执法中实施和解制度应注意的几个问题
(一)正确处理行政保护与和解的关系，维护公权力和私权利的利益平衡
知识产权本质上属于私权，在知识产权海关保护中允许双方当事人和解是尊重其私权属性的表现。但知识产权毕竟不同于物权、债权等传统意义上的私权，它必须经过法律授权才可获得，在使用和许可过程中都需要公权力的介人，所以带有强烈的公权色彩。知识产权海关保护就是通过公权力的介入来达到维护权利人合法私权的制度，行政处罚是其发挥作用的最主要的手段。因此，在和解制度的实施过程中，不能颠倒行政保护与和解的主次关系，只能将和解作为一种补充性的、处理特殊情况的制度来对待。
在具体实施过程中，应把握以下几点:一是将和解作为选择性的程序，而非处理案件的必经程序;二是严格把握启动和解程序的条件，笔者认为权利人和收发货人都有权提出和解，且达成协议后，须经海关审核同意才可执行;三是和解不影响行政保护的实施，行政保护过程中的调查期限不因和解而中止，若在期限内不能完成和解，则仍由海关做出认定和处理，其认定和处理的结果不因和解的实施而改变。
(二)正确把握和解的行使时间
184号令未对和解的行使时间做出规定，笔者认为，既然法律允许当事人之间和解，在刑事案件的范围外，海关应采纳宽泛的立法态度，自权利人和收发货人接到海关扣留通知之日起至海关法定调查期限终止之日止，都应允许当事人之间和解。一旦双方达成和解，海关对涉嫌侵权货物的调查、认定、处置、处罚等一系列执法环节将被省略，必然节约海关行政资源，降低执法成本，达到行政资源优化分配的目标，实现海关、双方当事人的“三赢”。
(三)正确行使和解程序
184号令中规定的和解并不同于民事调解，民事调解中一般来说法院充当着“中间人”的角色，而知识产权海关保护中的和解制度是平等双方当事人在海关行政干预外经过平等协商达成的协议。因此，笔者认为，在施行该制度时应坚持简化程序，减少行政干预的原则。
1.不要过分强调“事实清楚、证据确实充分”的民事司法原则。当事人依法达成的和解协议，是当事人对自己权利自由处分的结果，海关经调查后，只要没有涉及犯罪，就不必为和解结果提供事实认定。
2.海关应当在和解中保持中立，仅需保证双方能有通顺的沟通即可，不需为和解的达成或破裂提供意见，更不能利用自己特殊的地位左右和解的结果。
3.不授予和解双方以反悔权。一旦和解正式达成，海关即应终止行政保护程序，双方当事人都不得因反悔而申请继续原先的行政保护程序。
4.海关不对和解协议的实施负责，和解协议仅具备民事协议的性质。184号令没有赋予海关保障民事协议履行的职责，因此，在和解制度中没有设置和解协议的执行程序，而一旦双方因履约问题产生纠纷，需通过司法途径予以解决。
(四)和解案件性质上不涉及刑事犯罪
知识产权的使用和许可在很大程度上涉及公序良俗和国家对外贸易秩序，所以知识产权的保护带有公权色彩。虽然我国现已允许知识产权权利人和收发货人可以进行和解，但海关也要经过调查，只要有构成刑事犯罪之可能的，海关就不会赋予当事人和解的权利。因此当进出口货物涉嫌侵犯知识产权且构成犯罪时，海关边境执法等公权力就必须介入，不允许当事人和解而逃避责任。
此外
（1）考虑取得技术权利的排他性程度。知识产权的排他性，又称垄断性、独占性，是法律赋予知识产权权利人专有的权利。专利权具有很强的排他性，未经专利权人许可和授权，他人不得以生产经营为目的的制造、使用、销售、许诺销售或进口该专利产品或使用该专利方法获得的产品。商标法在保护商品名称方面具有很强的排他性，但很难保护技术本身。著作权法只保护作者的思想的表达方式，而不延及思想、产品、方法、公式、工艺等。对于采用商业秘密来保护技术秘密，他人完全可以合法方式通过研究开发或者采用反向工程获得该项技术。采用技术措施也可以保护知识产权，如加密法、软件锁、防火墙等，但随着解密技术的发展，其排他性也会逐渐减弱。[3]
（2）考虑知识产权费用的因素。所谓费用是指取得、维持、保护知识产权的费用，即采取保护措施的费用，以及相关的申请费、维持费、审查费、诉讼费等等。在实施的过程中，专利的保护费用最高，其次是商标、技术措施、商业秘密保护。著作权因实行自动获得权利的制度，除了计算机软件外，一般不必支付任何费用。高新技术企业如果采用专利的方法保护知识产权，特别是申请量大的企业，费用也是不得不考虑的问题之一。
（3）考虑知识产权的保护期限。我国法律规定，商标权有效期10年，但可以续展保护且不限制续展次数。著作权则分著作人身权和著作财产权，除非作品消亡，著作人身权永远受到法律保护，而著作财产权的保护期限为作者终身加死后50年。[4]在专利保护期限中，发明专利为20年，实用新型专利和外观设计专利为10年。对于商业秘密来说，只要其技术秘密和经营信息不公开，维持秘密的状态，就将一直受到保护。高新技术企业采用何种方式保护企业的知识产权视当时内部情况和外部环境而定。
在诸多考虑的因素中，取得技术权利的排他性是最重要的因素，没有排他性就没有绝对的权利，也就没有所谓的知识产权保护。保护期和费用也是必须要结合考量的因素，同传统产业相比，高新技术更新速度和周期更快更迅速，呈跳跃式发展、超常规发展，一项高新技术可能在很短的时间内就会落后被淘汰，因此，对于一项发明专利来说，20年的保护期的意义也许仅仅是有限的和形式上的。同时，高新技术产业的另一个特征就是其高产出高回报率，高新技术企业可以凭借其手中的高新技术、知识产权在有限的时间、空间、投资的状况下，迅速崛起、占领市场，获得高额利润和回报，取得跨越式的发展，同高新技术企业的高产出高回报率相比，知识产权的取得、维持、保护费用还是较为低廉的。
因此，高新技术企业在寻求知识产权保护时，在取得技术权利的排他性、费用因素、保护期限的基础上，采用最佳的方案和手段，合理有效的加强知识产权保护的力度，并吸取国外先进的经验，根据技术发展和知识产权制度的趋势结合企业的具体情况加强和完善企业知识产权的保护，在推动企业自身提高完善的同时，从而带动我国高新技术产业的整体发展。
参考资料：
[1]参见陈传夫著：《高新技术知识产权法》，法律出版社2000年版。
论文摘要：新的《(知识产权海关保护条例>的实施办法》对知识产权海关执法中的和解制度作了明确规定。就和解制度适用对象而言，在未涉及专利权时，在海关的两种执法模式下该制度都可适用。但在涉及专利权时，权利人只能在依申请保护模式下和收发货人达成和解。和解制度有四种具体适用情形:依职权和依申请模式下的和解、认定侵权后放弃追究侵权人责任的和解和对侵权货物追认授权的和解。在和解制度实施过程中要正确处理行政保护与和解的关系、正确把握和解的行使时间、正确行使和解程序、和解案件性质上不涉及刑事犯罪。
2009年7月1日，海关总署第184号令—《中华人民共和国海关关于的实施办法》正式施行。与海关总署114号令相比，184号令更加顺应海关知识产权保护的国际发展趋势，在立法宗旨方面更倾向于尊重知识产权的私权属性，注重权利人与收发货人的利益平衡，赋予权利人在法律法规范围内更大的自主选择权。其中最重要的表现就是允许双方当事人进行和解，184号令第27条第3款明确规定:“知识产权权利人与收发货人就海关扣留的侵权嫌疑货物达成协议，向海关提出书面申请并随附相关协议，要求海关解除扣留侵权嫌疑货物的，海关除认为涉嫌构成犯罪外，可以终止调查。”
尽管我国确立了知识产权海关执法中的和解制度，但相关规定较为抽象，可操作性不强。基于此，本文试图对这一制度所涉相关问题加以剖析，以期对完善该制度有所裨益。
一、知识产权海关执法中和解制度所涉理论问题
(一)和解制度与知识产权海关执法模式的关系
我国目前知识产权海关保护(执法)主要有依申请保护和依职权保护两种模式。依申请保护，指知识产权权利人对涉嫌侵权的货物向该货物进出境的海关依法提出申请并向海关提交足以证明侵权事实明显存在的证据，海关根据权利人的申请对涉嫌侵权的货物采取扣留措施。依申请保护属于事后保护，是在权利人提出申请后，海关对涉嫌侵权的货物进行扣留，但不对货物的侵权状况进行调查。依职权保护，是海关在对进出口货物实施监管的过程中，发现涉嫌侵权的货物时，依职权主动中止放行货物并采取调查处理措施的保护措施。以职权保护属于事前保护，一般是海关对涉嫌侵权货物中止放行后，再向权利人发出书面通知让其确认是否侵权。当然，依职权保护是以权利人在海关总署备案为前提，而且海关在调查结束后必须做出侵权与否或者无法判定的判断。
由于和解制度规定在184号令的第四章(依职权调查处理)中，可以认为我国是将这一制度置于我国现行知识产权海关保护的执法模式下的。但这样的规定并不意味和解制度仅可以发生在依职权保护的执法模式下。笔者认为，知识产权是一种私权，私权一般指以满足个人需要为目的的个人权利，它与公权相对应，具有私人(个人)性质，它涵盖了一切不为法律明文禁止的个人行为。知识产权海关执法中和解制度正是产生于尊重知识产权的私权属性，注重权利人与收发货人的利益平衡这一背景下，因而在依申请保护的执法模式下，也应允许和解的存在。
(二)和解制度中的知识产权保护客体的界定
按照我们对知识产权保护客体的传统理解，其范围一般是指商标专用权、著作权和与著作权有关的权利、专利权。但根据国务院颁布的《奥林匹克标志保护条例》和《世界博览会标志保护条例》的规定，海关应当按照或者参照相关条例对奥林匹克标志和世界博览会标志实施保护，184号令增加了有关奥林匹克标志和世界博览会标志保护的规定。
基于此，我国知识产权海关执法中和解制度所涉及的知识产权客体除了包括商标专用权、著作权和与著作权有关的权利、专利权外，还应包括奥林匹克标志和世界博览会标志的专有权。
(三)和解制度中的知识产权权利人的界定
作为和解制度中最关键的权利主体的知识产权权利人，其内涵和范围在184号令并没有明确的规定。184号令第3条规定:“知识产权权利人及其人(以下统称知识产权权利人)请求海关扣留即将进出口的侵权嫌疑货物的，应当根据本办法的有关规定向海关提出扣留侵权嫌疑货物的申请。”显然，该条只是规定知识产权权利人包括本人及其人，并没有对权利人的具体范围进行明确。另外，现行的其他海关法律法规及规章对此问题也都没有直接规定。笔者结合我国《著作权法》《商标法》《专利法》《奥林匹克标志保护条例》和《世界博览会标志保护条例》的相关规定认为，知识产权权利人是海关所保护的知识产权客体的权利人，只有他们才可以向海关申请备案保护。根据上述对知识产权客体的界定，笔者认为知识产权权利人包括商标注册人、专利权人、著作权人以及与著作权有关的权利人、奥林匹克标志专有权人、世界博览会标志专有权人以及他们的人。
二、知识产权海关执法中的和解制度的适用对象
如上所述，在我国知识产权海关保护中，就保护的客体而言，无论是在依申请保护还是依职权保护中，我国海关保护的知识产权是不加区分的。而欧盟及美国等国则是针对不同对象加以保护。
基于此，笔者认为，我国知识产权海关执法中的和解制度不能对所有情形都一概适用，而应针对不同适用对象分别进行。具体而言，主要表现为以下几个方面:
(一)未涉及专利权的情形
由于商标专用权、著作权和与著作权有关的权利、奥林匹克标志和世界博览会标志的专有权的专业性、技术性稍弱，海关执法人员中的专业技术人员在依职权介人和解制度中也可以利用相关知识可以做出较为准确的判断，所以笔者认为，在未涉及专利权时，和解制度在依申请保护和依职权保护两种执法模式下都可以适用。
(二)对于涉及专利权的情形
由于专利权的技术含量较高，在海关运用知识产权主动保护的几率几乎为零。据统计，在我国2007年查获的侵权商品中，侵犯专利权的商品3621340件，占查获侵权商品总数小于1%，价值达11782064元，只占全部案值的2%o此外，德国、美国等发达国家均将海关运用知识产权主动保护专利权排除在外。因此，笔者建议，对此应参考西方国家的做法，将其排除出海关依职权保护的范畴，直接由权利人进人司法程序加以维权。在此种情况下，知识产权权利人只能在依申请保护模式下和收发货人达成和解协议。
三、知识产权海关执法中和解制度的具体适用情形及规制
(一)适用和解的具体情形
1.依申请保护模式下，知识产权权利人与收发货人通过和解而不向海关提出保护申请。根据《中华人民共和国知识产权海关保护条例》的规定，权利人发现即将进出境的涉嫌侵权货物，可提出保护申请，权利人逾期未提出申请或未提供担保的，海关不得扣留货物。可见，《条例》既赋予了权利人依法申请知识产权海关保护的权利，也赋予了权利人以明示或默示方式放弃保护的权利。因此，有可能出现权利人在发现即将进出境的涉嫌侵权货物后，与收发货人达成和解协议而不提出保护申请的情况。
2.依职权保护模式下，海关发现进出口货物有侵犯备案知识产权嫌疑并书面通知权利人后，权利人未在规定期限内回复，或者不提供担保的，海关不得扣留货物。此种情况类似于上述依申请保护模式，因此，也有可能出现权利人接到海关关于发现侵权嫌疑货物的书面通知后，与收发货人达成和解协议的情况。
3.权利人认定侵权后放弃追究侵权人的责任。权利人一方面确认货物侵权，另一方面与收发货人和解，放弃追究侵权人的责任。
4.权利人对侵权货物追认授权。权利人对侵权货物追认授权，使原本的侵权货物变成合法授权货物。
所以，笔者认为，虽然和解制度是规定在“依职权调查处理”一章中，但在上述四种情形下都可适用和解制度。
(二)对和解适用的法律规制
184号令中只是规定了允许当事人和解，但未明确如何对和解适用具体情形进行规制，笔者从上述四种情况出发，提出如下对和解适用进行规制的观点。
1.对于上述第一种和第二种情形，就一般情况而言，是否进行边境保护由权利人自己决定，自己承担责任，这是“知识产权私权属性”的必然要求。但是，对于损害公共利益、人身安全和国家对外贸易秩序等方面的进出口侵权货物，任其出人可能会严重影响到国家和社会利益。因此，此时应允许海关在权利人没有提出保护申请情况下进行自动保护，赋予海关对货物进行主动扣留并开展侵权调查的权力。
2.针对上述第三种情况，笔者认为，权利人已经认定了侵权行为，所以即使当事人达成和解、权利人放弃自己的民事权利，也不会影响海关追究收发货人的行政违法责任。
3.针对上述第四种情况，从民事权利的运用角度出发，权利人追认授权并无不妥，且效力也可溯及既往。而且现阶段的许多案件之所以会被认定为侵权，是因为已经取得知识产权许可使用权的收发货人未履行相应手续或未与知识产权权利人沟通好所致。笔者认为，因追认授权而获得“合法身份”通关的货物，原则上应承认其追认效力，同时海关应谨慎处理，综合考虑货物的实际状况、权利人的权利行使状况、追认授权的目的、获得追认授权的货物进出口后对社会产生的影响等方面的情况，最终决定是否撤销追认。因此，在处理追认授权问题时，应限定在合法合理的范围内，既要考虑权利人的合法权益，又要照顾到国家和社会公共利益。
四、知识产权海关执法中实施和解制度应注意的几个问题
(一)正确处理行政保护与和解的关系，维护公权力和私权利的利益平衡
知识产权本质上属于私权，在知识产权海关保护中允许双方当事人和解是尊重其私权属性的表现。但知识产权毕竟不同于物权、债权等传统意义上的私权，它必须经过法律授权才可获得，在使用和许可过程中都需要公权力的介人，所以带有强烈的公权色彩。知识产权海关保护就是通过公权力的介入来达到维护权利人合法私权的制度，行政处罚是其发挥作用的最主要的手段。因此，在和解制度的实施过程中，不能颠倒行政保护与和解的主次关系，只能将和解作为一种补充性的、处理特殊情况的制度来对待。
在具体实施过程中，应把握以下几点:一是将和解作为选择性的程序，而非处理案件的必经程序;二是严格把握启动和解程序的条件，笔者认为权利人和收发货人都有权提出和解，且达成协议后，须经海关审核同意才可执行;三是和解不影响行政保护的实施，行政保护过程中的调查期限不因和解而中止，若在期限内不能完成和解，则仍由海关做出认定和处理，其认定和处理的结果不因和解的实施而改变。
(二)正确把握和解的行使时间
184号令未对和解的行使时间做出规定，笔者认为，既然法律允许当事人之间和解，在刑事案件的范围外，海关应采纳宽泛的立法态度，自权利人和收发货人接到海关扣留通知之日起至海关法定调查期限终止之日止，都应允许当事人之间和解。一旦双方达成和解，海关对涉嫌侵权货物的调查、认定、处置、处罚等一系列执法环节将被省略，必然节约海关行政资源，降低执法成本，达到行政资源优化分配的目标，实现海关、双方当事人的“三赢”。
(三)正确行使和解程序
184号令中规定的和解并不同于民事调解，民事调解中一般来说法院充当着“中间人”的角色，而知识产权海关保护中的和解制度是平等双方当事人在海关行政干预外经过平等协商达成的协议。因此，笔者认为，在施行该制度时应坚持简化程序，减少行政干预的原则。
1.不要过分强调“事实清楚、证据确实充分”的民事司法原则。当事人依法达成的和解协议，是当事人对自己权利自由处分的结果，海关经调查后，只要没有涉及犯罪，就不必为和解结果提供事实认定。
2.海关应当在和解中保持中立，仅需保证双方能有通顺的沟通即可，不需为和解的达成或破裂提供意见，更不能利用自己特殊的地位左右和解的结果。
3.不授予和解双方以反悔权。一旦和解正式达成，海关即应终止行政保护程序，双方当事人都不得因反悔而申请继续原先的行政保护程序。
4.海关不对和解协议的实施负责，和解协议仅具备民事协议的性质。184号令没有赋予海关保障民事协议履行的职责，因此，在和解制度中没有设置和解协议的执行程序，而一旦双方因履约问题产生纠纷，需通过司法途径予以解决。
(四)和解案件性质上不涉及刑事犯罪
论文摘要：本文在分析知识产权保护对文化创意产业发展具有重要意义的基础上，重点分析了北京市文化创意产业知识产权保护存在的问题，并针对问题提出了相关的建议。
在2006年I2月，北京市统计局与国家统计局北京调查总队联合正式《北京市文化创意产业分类标准》，从产业链的角度界定了文化创意产业的概念，即以创作、创造、创新为根本手段，以文化内容和创意成果为核心价值，以知识产权实现或消费为交易特征，为社会公众提供文化体验的具有内在联系的行业集群。”此定义强调了知识产权的重要性。
文化创意产业与知识产权之间具有密切关系。优秀的文化创意，通过知识产权的开发和利用，创作成具有使用价值和交换价值的产品和服务，并通过市场机制进行交易和消费，实现产品和服务的经济价值和社会价值。知识产权保护是文化创意产业产生和存在的基础，知识产权的利用是文化创意产业发展的动力。
1、知识产权保护是文化创意产业产生和存在的基础。文化创意产业的核心内容是创新活动，其产品内涵是一种设计、一种创意，产品价值主要体现在创意和创新环节的收益上，需要通过知识产权保护来保障创意主体、创意企业的合法收益。同时，文化创意产品往往以数字信息产品作为载体，与传统产业的产品相比，数字信息产品更易复制，复制成本与开发成本相比接近干零。据国际唱片业协会IFPI中国区的一份资料显示，网上传播盗版音像制品给音像行业带来了每年至少50亿美元的损失。因此，发展文化创意产业更需要加强知识产权保护，以保障创意主体的合法权益，激发企业的创意、创新活动。
2、知识产权的利用是文化创意产业发展的动力。知识产权是一种财产权，可以通过交易、许可、融资开发、合作等方式获得收益，文化创意产业的营利活动与知识产权利用紧密相关。文化创意中的诸多要素可以成为知识产权的客体，商标一旦成为驰名商标或著名商标，就会产生独立于相关商品和服务的价值，可以通过转让、许可生产等方法获得利益;外观设计专利可以用于转让、许可，也可以折抵投资与他人合作开发;著作权的利用是文化创意价值实现的基础、等等。文化创意产业的产品创造成本高、投人大，但复制容易，复制成本很低，在复制和网络传播技术飞速发展的今天，这个特征就更加显著。这一特性使得文化创意产业成为很容易受到侵权伤害的产业，没有知识产权保护，创意主体的合法权益难以得到保护;没有收益，创意主体的创意动力会大大减少;而创意一旦丧失，文化创意产业则成为无源之水，发展难以为继。
从本质上讲，文化创意产业是以版权产业为核心的提供精神产品的生产和服务的产业。世界知识产权组织创意产业司司长DimiterGantchev认为，狭义的创意产业，也就是版权相关产业。过去6年间世界知识产权组织在35个国家研究其版权相关产业在国内生产总值一与就业中的贡献率。从目前已经出版的33个国家的研究结果看，这些国家的创意产业对其国内生产总值贡献率达5.6%，对其就业的贡献率超过了9%o`}知识产权制度对于文化创意产业具体有专利权保护、著作权保护、商业秘密保护、商标权保护、专门知识产权保护等模式。由于文化创意产业涉及的内容极其广泛，对它的保护依赖于以整个知识产权制度为基础的综合手段。
一、北京文化创意产业的知识产权保护存在的问题
近年来，北京在加强知识产权保护方面采取了诸多措施，建立了一套比较完善的知识产权保护服务体系，取得了较好的成效。2007年12月北京市知识产权局负责，市版权局、市工商局协办，完成了《北京市文化创意产业知识产权保护和促进办法》;北京积极完善文化创意产业的市场服务体系，北京产权交易所、国际版权中心及时项目，帮助企业寻找合作伙伴，促进文化创意产业化发展，等等。这一系列知识产权措施，促进了北京文化创意产业的进一步发展，2009年北京文化创意产业全年实现产业增加值1497.7亿元，占GDP比重为12.6%ao‘但北京文化创意产业知识产权保护的整体水平与文化创意产业发展的要求相比仍显不足，存在以下一些问题，需要完善
1.法律法规体系不够完善
我国知识产权体系的法律法规存在不完善的地方我国著作权法规定，著作权随产品的产生自动取得，但如果要保全著作权产生的证据.作者就必须申请著作权登记，这就意味着作者要做多次著作权登记，这对创意企业资金和人力上都产生了不小的压力;对表演者、录音录像制作者的保护不充分，保护范围过窄，只有“复制权、发行权、出租权和通过信息网络向公众传播权”等四项经济权利对于文化创意成果的法律保护仍然存在真空地带，特别是广告、建筑、时尚设计等行业由于设计作品同质性强，对%r.窃、抄袭较难定义，相关法律法规在专利权、版权保护的内容与范围，以及如何界定侵权等方面还留有空白。
互联网的发展给知识产权保护带来新的挑战。在信息经济时代，互联网是信息传递的主要工具。但同时也给知识产权保护，尤其是与文化创意产业息息相关的著作权保护带来了挑战。由于数字作品易复制、侵权较隐蔽的特点，著作权人很难发现作品被侵权，即使发现也难于追究责任。而数字环境下的使用取证很难，损失常常难以估量，维权成本很高，成效很低，使著作权人、使用者难以保护自己的合法权益。数字技术的发展把作品创作、传播以及使用带人了两难的困境，也对知识产权保护提出了更高要求。互联网在北京的普及率很高，在软件、计算机和网络行业这种问题比较突出，在这方面北京仍有提高的余地。
2.知识产权保护意识不强、能力不足
对于文化创意产业，北京市投资大、扶持优惠政策多、政府支持力度大，但落实到与创意产业发展最为直接相关的知识产权政策的制定与完善L尚有不足
北京文化创意企业规模普遍较小，知识产权保护意识较弱。目前，北京己有各类文化创意企业5万多家，其中规模以上企业近8000家。u大多数文化创意企业规模偏小，创意企业中的创作团队常常只有几个人，尤其是在时尚设计、广告设计等行业显得尤为突出。企业规模有限，人数较少，就会把精力大部分放在创意成果本身的制作和销售，较少或没有时问关注创意成果知识产权的保护，开展知识产权法律保护的途径和效果会受到资源制约的影响文化创意企业规模小，一方面自我创新的能力需要提高，另一方面对自身具有的专项技术及知识产权保护的意识也不足，使企业开展知识产权法律保护的途径和效果受到资源制约的影响，同时缺乏必要的维权与反侵权能力。文化创意企业在其创意的素材索取和作品创作、传播过程中还不能全面考虑到尊重和保护相关方的知识产权问题。文化创意企业进行创造时，没有树立“权利先于创造”的理念，从而使创造者蒙受损失。
3.文化创意产业的不同行业遭到知识产权侵权形式不同，侵权现象严重
由于文化创意企业行业特征不同，其遭受知识产权侵权形式也有所差异。如电脑软件与互动休闲娱乐、电影电视、音乐行业中遭受侵权最多的“盗版与非法下载”，时尚设计企业为“商标侵权”，手工艺行业中的“专利侵权”，广告、建筑设计行业中则存在严重的“剽窃、抄袭”和“强占作品”现象等。在北京，“剽窃、抄袭”，“擅自复制”，“擅自使用”及“盗版与非法下载”等著作权侵权是文化创意企业主要的被侵权形式，在时尚设计、建筑设计、音乐、出版、计算机软件等行业表现尤为突出。
4.知识产权服务水平及市场监管能力尚待提高
文化创意产业走向产业化的过程需要专业化的中介服务组织和政府提供相关的公共泪及务。知识产权保护意识的增强、能力的提高，除了政府相关部门的努力外，也需要借助社会中介的力量。北京市的文化创意产业基本上处在起步阶段，需要各种中介服务机构提供支持。与此相对应的是，北京市的中介服务机构并不成熟，既缺乏专业人员，也很难提供中小企业需要的规范全面的服务。
文化创意产业的知识产权工作涉及众多行业，参与管理的部门比较多，如在北京，涉及知识产权局、北京市版权局、一〔商局等部门目前这种各职能部门条块分割的管理体制，难以形成有效的沟通和协调，随着知识产权保护工作国际化趋势的发展，将不利于工作的开展。
二、相关建议
综上所述，北京发展文化创意产业必须尽快完善知识产权保护相关法律法规，增强知识产权保护的法律意识，加大执法力度，严厉打击和制止盗版、侵权行为，为北京文化创意产业发展营造规范、有序的法制环境。
1.建立健全符合国际通行规则，门类齐全的法律法规和政策体系
文化创意产业更多地依托商标权、著作权、专利权等知识产权，而在信息技术日新月异的今天，知识产权保护工作面临着更多新的问题。针对新形势下我国法律中的不明晰地带，提请国家人大立法机构制定和修订有关法律法规和规章，并在具有优势的领域参与有关国际规则的制定，为北京文化创意产业的国际化发展奠定良好基础。
互联网络方面的知识产权保护立法现在基本在国家立法层面开展，北京市也可以考虑针对北京文化创意产业的特点制定地方性法规或指导意见。
2.采取多种形式，增强知识产权保护意识
月前北京文化创意企业的知识产权保护意识仍有不足，已成为制约企业发展的瓶颈。增强企业的品牌意识，加强其知识产权保护，己成为中国企业加人WTO后谋求生存和发展的根本大计。通过多种形式加强宣传和教育，增强全社会的知识产权保护意识，促使文化创意主体自觉地将知识产权保护工作纳人到企业发展战略中去，对知识产权进行有效的保护，及时制止、制裁侵权行为，从而不断激励人们的创意活动，促进文化创意产业的发展和自主创新战略的实施，提升国际竟争力。
加强全民法律保护的意识，再好的政策和法规，如果没有民众的配合，任何事情都是办不好的。因此，培养北京市民文化创意产业知识产权保护的法律意识，是解决目前北京文化创意产业知识产权保护方面问题的根本出路。要积极、广泛地宣传并注意树立全民的保护意识。通过组织开展《中华人民共和国著作权法》、《中华人民共和国专利法》及相关法规的宣传普及、实施知识产权培训工作等多种形式加强宣传和教育，逐步改变人们知识产权保护意识普遍薄弱的现状。只有市民自觉运用法律的武器对文化创意进行保护，文化创意产业才有真正的生存与延续的空间。
政府应制定相关措施，注意促使文化创意企业将实施知识产权战略纳人到企业发展战略中去，鼓励企业将知识产权管理作为企业管理的重点工作，支持有条件的企业成立专门的知识产权部门，增强其商标、专利等申请的积极性。
3.注意结合北京文化创意产业发展的重点领域，进一步明确需要重点加强知识产权保护的行业，并针对不同行业的特点确定需要重点进行知识产权保护的行业
文化创意产业包含很多类别，结合北京实际特点，应当重点加强以下行业的知识产权保护。近年来，我国出版业市场需求强劲，出版业的发展呈现出持续增长的势头。北京是出版资源聚集之地，因此，要进一步加强知识产权保护，加大打击盗版和非法出版的力度，保护网络时代的内容传播，保护著作权人的合法权益，为出版产业发展提供良好的市场环境。随着信息技术的发展和人们生活工作方式、休闲娱乐观念的不断改变，游戏、动漫产品的需求市场越来越广阔，并逐渐发展成为新的产业方向。为此，需要加强知识产权保护，规范行业发展秩序，激励网络游戏、动漫产品的自主开发，提高国产游戏、动漫产品的市场占有率。
随着人们生活水平的不断提高，人们对文化的需求日益增长，影视创作活动也因此呈现活跃发展之势，加之信息网络技术的发展，影视业知识产权保护问题也越来越严重。针对新的发展环境，制定更完善的影视相关知识产权保护法规，加强打击侵权行为的执行力度，鼓励影视制作业的发展。工业设计是创新的体现，包含了大量的知识产权，需要高度重视知识产权的保护;设计产品应及时申请专利，以保障企业获得充分的利润;激励工业领域的自主创新活动，提升工业技术竞争力和市场竞争力。软件设计，软件设计作为软件工程中关键的创造性活动，需要有相应的知识产权制度对其加以保护，防止侵权行为的发生，以便为软件市场的良好运行提供制度保障。
4.逐步完善行政部门间的协调配合，提高行政执法效率
针对北京文化创意产业知识产权多头管理的现状，应该有效整合现有知识产权相关管理部门的管理职能，尽快实行知识产权工作的归口管理，将专利、商标、版权等知识产权工作合为一体，提高知识产权管理工作的效能，同时也利于与国外知识产权工作机构的对日交流和合作，更有效地处理涉外知识产权事宜。
在国家知识产权制度框架下，进一步理顺知识产权管理体制，改变知识产权局、工商局、版权局等各职能部门条块分割的现状，提高知识产权管理效率;结合出台的《北京市促进文化创意产业的若干政策》，研究制定北京市专利管理的地方性法规、政策措施，以及文化创意产业知识产权保护和促进办法;加大知识产权保护的执法监督力度，切实保护文化创意产业知识产权所有者的利益。
【关键词】企业知识产权保护专利商标
一、企业对知识产权进行保护的重要性
知识产权是指权利人对其所创作的智力劳动成果所享有的专有权利。一种具有商业价值的智力产品，这是《美国遗产词典》中对知识产权的定义。在我国的法律体系中对知识产权的规定，确定知识产权应当包括商标权、专利权以及著作权。近几年知识产权保护逐渐被企业所意识到，对于知识产权的保护不同的企业应当侧重于不同的地方，采取不同的方法来对知识产权进行保护。知识产权保护对企业而言具有非常重要的作用，可以为企业带来巨大的商业价值。
首先，知识产权对于企业而言是一笔巨大的无形的资产，尤其在当前这个时代，企业的无形资产所占的比重越来越大。无形资产代表的是企业的竞争力，对企业具有重要的作用。其次，对于企业而言知识产权是企业未来发展的可持续进步的动力。正因为企业拥有一定的知识产权，知识产权可以为企业带来利润，这样企业才可以有足够的资金来进行新一轮的产品开发，持续的占领市场份额，使得企业可以进一步发展。最后进行知识产权保护是保障企业对外贸易中占有主动地位的重要方式。当前全球化经济的不断深入，跨国公司的不断发展，对外贸易已经成为我国企业发展重要方向。在对外贸易中自主知识产权是我国企业占领国际市场的唯一渠道，因而对企业知识产权进行保护对保障企业在国际贸易中主动权具有重要的意义。
二、外国企业对于知识产权进行保护的相关经验
知识产权的保护在国外的发展要先于我国，经过几百年的发展，国外的知识产权保护已经具备了完善的法律体系。在世界上的很多知名企业中，企业的管理者也对知识产权的保护非常重视，因此国外对于知识产权的相关经验非常值得我们学习，下面对国外企业进行知识产权的相关经验进行分析。
首先是企业为进行知识产权保护而制定了相关的战略措施。在欧美等发达国家中知识产权保护往往与企业的整体发展战略相结合。通过制定一套长远的知识产权战略来提高企业的核心竞争力，保证企业的不断发展。以德国的知识产权保护为例，大部分德国企业都根据其特点来制定了相关的发展战略，之后根据所指定的发展战略来确定相关的知识产权保护战略。德国企业的知识产权保护对我国企业具有重要的启示意义。
其次是企业拥有合理完善的、对知识产权进行保护的相关制度。这是国外企业对知识产权进行保护的重要措施，在世界上一些知名企业中通常设有专门的对知识产权进行管理的部门，这些部门的存在主要完成对知识产权的日常管理、保护管理，对知识产权的情报研究及知识产权的相关教育培训等工作。不同的企业对知识产权进行管理的部门往往不同，这需要根据企业自身的情况来选择最适合的模式以便能够对知识产权进行更好的保护。
最后是选择合适的知识产权保护方式。由于知识产权是一种具有商业价值的智力产品。因而对知识产权进行保护可以为企业带来利润，因而在知识产权的保护方面国外企业很注重选择合适的方式来进行以便能够达到最佳的效果。确定知识产权保护的方式主要是从技术或是其他智力成果的价值、先进程度、对该项知识产权进行保护所需要的成本等因素出发来进行选择。对于不易进行保密工作的知识产权需要及时的申请专利，而对于那些能够开展保密工作，同时又与企业的核心利益相关的知识产权则要采取相应的保密措施。
三、知识产权保护在我国企业中的状况及存在的问题
知识产权保护的话题近几年在我国不断被提起，随着我国知识产权的相关法律的不断完善，尤其国家知识产权战略的出台将我国知识产权的保护原则、方向等都做了明确的说明，使得我国的知识产权保护取得了极大地进步，但是从我国企业的知识产权保护状况来看，知识产权在过企业中仍然存在着一定的问题，主要有以下几个：
（一）我国企业在知识产权保护上没有形成应有的长远战略
由于知识产权保护在我国的发展较晚，很多企业并没有形成重视知识产权保护的相关意识，这直接表现为企业在知识产权保护上没有形成应有的长远战略。曾有调查数据表明，仅在北京地区，制定了或是即将制定企业知识产权保护长远战略的高新技术企业仅占高新技术企业总数21.6%，而高新技术企业是典型的知识密集型企业，这个数字充分表明了我国企业在知识产权保护上没有形成应有的长远战略，是我国企业知识产权保护中存在的主要问题。
（二）我国企业对知识产权的管理存在不足
在我国的优秀企业中对于知识产权的管理都专门的设立相关的部门来进行，但是在我国的企业中，大部分都没有相关部门对知识产权进行管理。同样以北京的高新技术企业的数据为例，其中设立专门的对知识产权进行管理的部门的企业数量仅占21.6%。于此同时很多企业即使有了相关的管理部门，但是在内部的管理中往往出现工作不能协调，对知识产权不能有效管理的问题。而且在我国的企业中对员工的知识产权意识的宣传与培训明显不足，很多员工没有最起码的法律意识，这也是我国经常出现员工违背相关保密协议事件的主要原因。
（三）我国企业在国际贸易中的知识产权纠纷频繁
近几年随着全球经济一体化的不断深入，我国的企业纷纷走出国门，走向世界。但是由于我国企业在知识产权保护方面的薄弱，导致了我国在国际贸易中经常出现知识产权纠纷的问题，尤其是我国的著名商标在海外被恶意抢注的情况时有发生。除了商标被抢注的情况发生之外我国的企业还经常面临专利投诉的事件，但是由于我国企业在面临这种情况时不能坚持自己的权益，而使得我国企业产生损失。
四、我国企业加强知识产权保护的措施