在中国，已经连续几年出现各级人民法院的年度工作报告，仅能在人大以微弱多数票勉强通过的尴尬场面。这并非一个孤立的事件，它表明社会民众对司法腐败的不满情绪已经从个案体验的私人场域，通过媒体曝光等途径扩散到公共场域，并且传输到权威体制之中，建立起了权威与个体之间的利益关联，这也迫使决策层开始意识到，司法腐败泛滥的原因，可能不仅是由于法官个人道德品质和职业操守在市场经济条件下的沦丧，其深层的、结构性原因，可能是在制度上、也就是在体制上出了问题，而要遏制司法腐败，必须要在法院管理制度上作文章。正是在这样的背景下，最高人民法院接连推出了几项关涉法院管理体制的重大改革措施。但是，由于中国现实政治格局的制约，以部门为单位的改革往往沦为“画地为牢”，不但钳制了改革的思路，也使改革的效果大打折扣，甚至与改革的初衷背道而驰。例如，根据新闻媒体的报道，中国日前已经开始实行法官等级制度，根据1995年2月28日第八届全国人大常委会第十二次会议通过的《中华人民共和国法官法》的规定，法官的级别分为首席大法官、大法官、高级法官、法官共十二级，最高人民法院院长为首席大法官、大法官分为二级，高级法官分为四级，法官分为五级。目前，全国各级法院的法官等级评定工作已基本完成，据最高人民法院提供的最新数字显示，首席大法官、一级大法官各为一人。二级大法官为40人，高级大法官有3万余人，法官共计18万余人。法官的等级确认，以法官所任职务、德才表现、业务水平、审判工作实绩和工作年限为依据。大法官和一级、二级高级法官和最高人民法院其他法官的等级，由最高人民法院院长批准；高级人民法院及所辖法院的三级、四级高级法官和一级、二级法官，以及高级法院其他法官的等级，由高级人民法院院长批准；中级人民法院及其所辖法院的三级、四级、五级法官的等级，由中级人民法院院长批准。与此同时，检察系统也开始了相应的检察官等级评定工作，根据《检察官法》第19条的规定：“检察官的级别分为十二级。最高人民检察院检察长为首席大检察官，二至十二级检察官分为大检察官、高级检察官、检察官。”现全国共有27000余名高级检察官，检察官13万多名。目前，对于法官和检察官等级评定制度，检、法系统内部以及社会主流舆论的意见都是积极的，认为这是我国法院、检察系统内部管理体制的一次重大革新，有利于理顺法院、检察系统长期以来存在的管理体制比较紊乱的现状。但是，对此，我却存有一丝隐忧，因为等级评定制度是一种带有较强行政色彩的管理制度，对于检察系统来说，由于检察权本身带有司法和行政的双重属性，或者说检察官是一种居于司法官和行政官之间的过渡角色，在内部管理体制上强调的是“上命下从、上下一体”的检察一体原则，因此在检察系统内部确立官阶等级是无可厚非的，它有助于型塑检察官上下一体的观念和原则。但是，法院作为行使司法权的主体，在权力运作逻辑上完全不同于检察院，它强调的是权力运行的中立性和独立性，即实行司法独立原则，尤其是权力主体在行使权力时的个体独立性。而等级制度作为一种强化法官之间官阶、级别的管理制度，可能在规范了法院内部管理的同时，也在法院内部建立起类似于行政系统的官僚政治结构，而这无疑将极大地妨碍法官个体的独立性，违背司法独立的真正精神。一、司法独立与法官等级制司法独立是近代司法制度的核心原则之一。按照现在的一般理解，司法独立包含了两层要义：一是官厅独立。即抽象地看，司法机关作为一个整体，在权力结构上独立于立法机关和行政机关，这实质上就是强调三权的相对分立；二是官员独立。即具体行使司法权的法官，在审判中独立运用司法权审判案件，不受行政机关和立法机关干扰。在我看来，最高人民法院出台法官等级制度的背景和初衷就在于，可以通过这种等级评定制度的确立整饬法院内部秩序，为司法机关整体独立于立法，尤其是行政机关赢得空间，因为一旦在法院内部建立起官阶等级秩序，就有利于形成一套区别于其他行政机关的选拔、晋升制度，从而可以为法院的整体独立提供相对宽裕的条件。但是，这种仅仅寻求司法机关官厅独立的改革思路却与实现司法独立的正当逻辑进路背道而驰。因为，在司法独立的两层要义中，官员独立较之官厅独立居于更为重要的地位，官员独立是根本，只有保障了官员独立，才能确保官厅独立，官厅独立只不过是官员独立的直接后果。因此，实现司法独立的正当逻辑进路应当是经由官员独立来支撑官厅独立，只有完全实现了法官个体的独立，才能真正确保法院的整体独立性，正如德国前联邦最高法院法官博德指出的，“只要每个法官作为个人是独立的，则审判机构也就是独立的。”但是，在我国司法理论和实践中，历来强调的是法院作为司法机关的整体独立性，而忽视对法官个体独立的型塑，加上改革者包括最高人民法院自身，在对司法独立的理解方面出现了严重误识，因此法院管理制度改革采取了一种错误的理论进路，就是企望通过实现法院的整体独立来促进司法独立的实现，但是，由于这一改革思路与实现司法独立的正当逻辑进路逆向而行，因此结果恰恰可能造成法院内部管理中的行政化趋向，从而损害到法官的个体独立性，使司法的独立性被破坏殆尽。这次施行法官等级评定制度，实际上就是这种错误的理论进路的直接体现，因为建立法官等级虽有利于强化法官相对于其他公务员的差别性和独特性（因为它至少使法官序列与其他公务员序列区别开来，这有利于塑造法官职业的整体权威），但是，不幸的是，改革者恰恰忽略了，这种官阶等级制度一旦建立起来，反过来又会对法官的个体独立构成严重挫伤，危害到司法独立的根本，这显然是得不偿失的。本是为加强司法独立而生的制度设置却可能反过来损害司法独立本身，这不能不说我国司法改革中的一个悖论。从现实效果来看，在我国当前语境下，建立法官等级制，极有可能强化法院管理体制上的行政性色彩。从背景上分析，司法权的类行政化，或者说司法行政化，一直是我国现行司法体制的重症顽疾。由于历史和现实的原因，我国的司法体制带有极强的行政管理色彩，作为司法机关的法院不仅在外部即机构设置和人员构成上依附于行政机关，司法管辖区域与行政区划完全一致，法院的人、财、物供应也统统仰赖于地方行政；而且在内部管理体制方面也仿行行政建立起一套上命下从的金字塔型权力架构，法院院长就是该级法院的首脑和最高长官，接下来是庭长，院长、庭长与所属法官之间是一种“长官”和“属吏”的上下级关系，他们对下级法官具有指挥、命令的权力。根据我国法院的传统作法，案件经过合议庭法官开庭审理后还不能立即就作出判决，还必须经过院长、庭长审批后才能决定，这是一种典型的官僚式的行政管理模式的体现。同时，根据我国刑事诉讼法的规定，重大、疑难的案件，须经审判委员会讨论决定，对审判委员会讨论后形成的结论，合议庭的法官必须接受并加以执行。从权力构造的角度看，审判委员会不过是一种集体领导制度，要求合议庭法官必须执行审判委员会的决定，仍然体现的是一种上命下从的行政管理模式。这种行政色彩浓厚的管理体制甚至感染到上、下审级法院，根据我国宪法的规定，上、下审级法院之间本应当是一种审判监督关系，但在现实中上、下审级法院之间的关系也被简化为一种行政式上下级关系，上级法院的法官可以在下级法院法官审判案件时，作出批示、指示，甚至提前介入下级法院的审判活动，而下级法官基于上下级关系，也只能接受、服从。这种司法权运作中的类行政化趋向，使法院的司法活动丧失了基本的独立性和公正性，司法权威面临着质疑，产生了广泛的司法信任危机。因此，自80年代中期启动司法改革以来，我国司法体制改革的一个重要目标就是按照司法权本身的运作规律重新配置司法权，希望通过相关制度的调整和构建，逐渐淡化法院管理体制中的行政化色彩，而建立司法相对独立于行政的现代司法管理体制，比如现在正在进行的审判长选任制改革，就是增强法官个人独立性的一种有益尝试。而现在，这种将法官分为三、六、九等，确立法院内部等级秩序的官阶、等级制度，却可能背离司法改革的大方向，重蹈司法行政化的覆辙，使已经逐渐得到淡化的法院管理体制重新强化。按照最高人民法院有关负责人在接受媒体采访时的讲话，建立法官等级制度是顺应世界潮流、积极同国际惯例接轨的体现和需要。但是，我随后翻阅了相关资料，却发现英、美、德、法等主要国家，没有哪一个国家是对法官采取了等级评定的管理体制。因为按照现代法治国家的分权制衡理念，司法独立是司法权运作的本质要求，而司法独立的要义，用马克思的话说，就在于“法官除了法律就没有别的上司。法官的责任是当法律运用到个别场合时，根据他对法律的诚挚理解来解释法律。”这实际上就是强调司法独立的核心要素是法官的个体独立。例如，在德国，基本法（宪法）第97条规定，“法官独立并只服从法律”。在实践中，法院完全独立于政府机关，这种独立性甚至是不言而喻的，无需法律特别强调的。在审判中，任何人无权以任何方式干涉法官的审判，无论是其顶头上司（法院院长）还是其他国家机关，司法部长或者政府，或者是议会。因此，在现代法治国家，司法机关以及司法官员之间只有审级之分，而没有等级之分。你是上级审法官，仅仅因为你在上级审法院工作，并不代表你就是我的上级，可以在我审理案件时发号施令；你可能比我收入高、待遇好，但那也仅仅是因为你在上级审法院工作，并不意味着你就在权力结构上比我高几个等级，上级审法官并不意味着就是上级法官，拥有在业务上发号施令的权利。同样，在同级法院内部，法院院长也只是法院司法行政性事务的管理者，他不是法官在业务上的上级领导，不能对法官审判案件发号施令，法官也没有义务服从法院院长的指挥、命令。在司法独立的现代法治国家，法官的一个普遍信仰是，除了法律，我没有别的上司，我只服从法律的召唤，而不屈从于任何人的意志。例如在英美国家，法院院长仅仅是司法行政事务的领导，他绝对不能影响、干涉法官的审判工作。即使是在法院院长权限较大的德国，他也不能干涉法官的判决。在德国，法院院长虽然是所在法院法官的领导，并有权对法官进行监督，但是，为防止院长利用其对法官的职务监督权影响法官独立性，法律规定，院长的职务监督仅仅局限于对法官特定行为方式的批评，以及请求或者敦促该法官将来改变行为方式，他对法官的判决不能横加干涉，更不能在法官审理案件时发号施令。而且，受到院长批评的法官可以向纪律法院起诉。在德国纪律法院曾有这样一个判例：一个法院的院长擅自修改了一位法官所作的判决理由书（只是判决理由，而非判决本身）因为他认为该判决需要修改。结果，纪律法院的意见是：院长的行为违法，他损害了法官的独立性。在另一个案件中，一个法院的院长要求将法律规定的在具体案件中由法官决定的当事人提交论点论据的期限延长。纪律法院认定院长损害了法官的独立性，因为他试图影响法官对具体案件的审判方式。司法权之所以要独立，是因为司法权必须要独立，否则就没有足够的政治空间来按照自身的权力逻辑正常运作，正如孟德斯鸠指出的，“如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一，法官便握有压迫者的力量。”从历史上看，司法独立首要的目的就是要独立于行政权。孟德斯鸠关于三权分立的精辟论述直接来源于英国的经验，而促使英国实行这种三分法的并不是政治理论，而是政治经验、逻辑以及某些偶然事件。英国在1701年《王位继承法》颁布以前，法官被视为王室成员，作为王室成员，他们可以被国王随意免职。王座法院首席法官爱德华·柯克爵士被詹姆斯一世的免职表明，如果法官作出了对国王不利的判决，就可能遭到撤职。因此，法官往往被迫屈从于国王，成为国王实施暴政的工具。在这方面最典型的就是星宫法院。虽然在都铎王朝时期，星宫法院是一个很有用的机构，但在斯图亚特王朝时期，它却变成了实施暴政的一个工具，斯图亚特王朝利用它来实施他们未经议会同意而的压迫性法令。更有甚者，它变成了1629到1640年查理一世进行“十一年暴政”的主要工具，在这期间，查理一世一直试图废除议会进行专制统治。因此，1641年长期议会的首批法令之一就是废除星宫法院和枢密院对司法管辖权的全面控制。1701年英国议会借颁布《王位继承法》之际，最终规定：法官于品行良好期间应保有其职务，但应根据议会两院的要求而被解职。这个法令使上层法院彻底摆脱了以国王为代表的行政权的控制，获得了相对独立的地位。尽管当时这一法令并不适用于治安法官。在18世纪期间，治安法官仍然经常由于政治原因而被剥夺裁判权力。同时，这项规定也不完全适用于19世纪期间建立的郡法院法官。尽管如此，上层法院的独立传统一直为下层法院所效仿，成为司法独立精神的最早渊源。可以说，司法权与行政权之间是水火不容、时代对立的，司法权独立的最初动机就是要摆脱国王（行政权）的控制，获得自主、独立的地位，以免司法权为行政权所控制，成为压迫人民的暴政工具。值得注意的是，在英国，基于议会至上的传统原则，司法权从属于立法权，作为立法机关的上议院同时也是英国的最高司法机关，但是，这并不影响我们认定英国仍然是一个实行三权分立的宪政国家，美国制宪元勋汉密尔顿和麦迪逊等人也指出，司法从属于立法，并不违背三权分立原则，司法独立的底线是司法权独立于行政权。因此，近代以来，奉行权力分立的宪政国家一以贯之的思想就是严守司法与行政的分离，法院不在任何方面依附于行政机关，包括不能采用行政机关的管理模式来管理法官，而我国目前实行的法官等级制无疑将强化法院管理中的行政色彩，使我国在司法行政化的陷阱泥潭中愈陷愈深，也离司法独立的真正目标愈来愈远。更进一步说，除了历史因素以外，司法权独立于行政权的内在动因，还在于司法权本身是一种强调决定的公正性的权力，它因为强调决定的公正性而要求法官断案时的亲历性，法官必须在亲自听取双方当事人陈述的基础上，根据自己听审后形成的事实印象，援引法律规范对纠纷作出最终裁断，因此，为了保证判决的公正性，法官司法的过程不能受到任何法外因素的干扰，哪怕是来自上级的指令，因为这仍然会动摇法官独立的心证形成过程。这一特征使得司法权在本质上是一种他人无法替代的个体性权力。而行政权则更多的是强调决定的效率性，由于强调决定的效率性而要求决定形成的非亲历性和职务的可转承性，事件经过层层上报至长官处，长官仅仅依据下级的书面或口头汇报便形成决定，不必亲历事件本身，在必要时，上级官员可以命令下级官员之间相互转承职务，上级官员也可以直接代替下级官员行使职权、作出决定，这就使行政权突显出一种上命下从、上下一体的集合性特征。行政性决定也被视为是行政机关整体所作出的决定，行政官员个人的人格则被集体所吸收，处在行政权力等级体系中的任何一个位阶的权力主体，都可以为更高位的权力主体所代替，而不会影响决定的有效性。可见，司法权与行政权两者之间，在权力构造和运作逻辑上都存在着内在的分裂性，司法权的重心不在于法院整体，而在法官个体，司法公正的最终实现依赖于确保司法官员的个体独立性；而行政权的重心不在行政官员个体，而在于行政机关整体，行政效率的实现依赖于行政等级的森严有序，通过组织完善的科层结构确保行政命令的上命下从、上下一体。司法权与行政权在权力结构和运作逻辑上的这种差异性，决定了两者之间的不可兼容性，在司法机关内部采用行政管理模式或者在行政机关内部引入司法管理模式，都是不可取的，只会造成权力本身的扭曲、异化。二、司法独立与院长辞职制其实，除了法官等级制之外，最高人民法院在其他制度改革上也存在着强化司法行政化的趋向，这方面比较突出的是最高人民法院关于“法官枉法、院长辞职”的规定。2001年11月6日，最高人民法院颁行的《地方各级人民法院及专门人民法院院长、副院长引咎辞职规定（试行）》指出：地方各级人民法院及专门法院发生严重枉法裁判案件，致使国家利益、公共利益和人民群众生命财产遭受重大损失或恶劣影响的，在其直接管辖范围内的法院院长、副院长应当引咎辞职。同时，在其直接管辖范围内的法院发生其他重大违纪违法案件隐瞒不报或拒不查处，造成严重后果或恶劣影响的，或者有不宜继续担任院长、副院长职务的其他情形，院长、副院长也应当引咎辞职。我们充分理解最高人民法院这一《规定》出台的社会背景，因为它实际上反映了社会民众对司法腐败的强烈不满情绪，这种情绪通过上访、伸冤以及媒体介入等途径，组织、集中、传输到权威机关，并通过政治架构上的权力制衡，影响到最高司法机关的改革决策。鉴于司法权在中国国家权力结构中的现实地位，以及司法机关本身的政治化趋向（在中国这样一个“全民干政治”、“社会政治化”的国家，司法机关实难以摆脱政治的影响，其突出表现就是司法机关被视为全民专政的工具、“刀把子”），以至最高司法机关在出台改革措施时，也不得不经常表现出对民意的某种“迎合”或“屈从”。但是，司法改革作为一项理性的实践活动，不应当违背司法权运作的客观规律，以强化法院院长对下级法官的领导责任的方式，来控制司法腐败的蔓延，很可能在加强了对下级法官的反腐败力度的同时，却为法院院长的腐败大开方便之门，因为“法官枉法、院长辞职”制度本质上是一种类行政化的首长负责制，它必将强化我国法院内部管理体制中的行政化色彩，使法院院长对下级法官的监督、控制能力加强，因为根据责权相一致的一般原则，法院院长既然对下级法官的裁判行为承担着直接责任，那么法院院长就有权在法官审理案件时，按照自己的意志作出指示和命令，这样，法院院长的长官意志就将代替主审法官的心证，成为决定案件命运的关键因素，显然，这是与现代刑事诉讼所倡导的司法独立、直接言辞等一系列诉讼原理背道而驰的。即使站在工具理性的角度说，这一制度对于遏制司法腐败的真实效果也是颇值质疑的，因为它并没有从根本上改造司法腐败滋生的制度因素，实际上，在旧体制下，原本就是通过法院院长审批制、审判委员会等组织形式监督、控制下级法官的司法腐败行为的，但是，司法腐败仍然愈演愈烈，这已经表明，采用行政性管理手段遏制司法腐败是不成功的。而现在，最高人民法院又通过“法官枉法、院长辞职”这种更为极端的行政管理制度，来遏制司法腐败，其必然失败的结局也就是可以预见的了，正如有人已经指出的，它只不过是转移了司法腐败的主体，即由下级法官转换为法院院长，而对于“寻租”的当事人而言，事情可能变得更为方便，因为以前可能需要“勾兑”一个合议庭、数名法官，现在则简化为只需“搞定”法院院长一人即可，而且由于法院院长的特殊地位，以前只为某一案件而发生的短期寻租行为极有可能发展为长期合作关系，甚至演变为一种分利联盟，进而导致“软政权化”现象的产生。实质上，院长辞职制只不过是对行政机关首长负责制的克隆和翻版，它体现的是行政权而非司法权的运作规律。前面已经提到，行政权本身具有上命下从、上下一体的特性，行政官员的决定也被认为是行政机关整体的决定，因此，行政权的行使凸显出较为强烈的整体性特征，这种整体性是行政决策效率性的保证。但是，任何决策都无法保证不出现失误，行政权更不例外。决策失误意味着决策机关应当为此承担相应的政治责任，这是现代“代议制”民主政治的基本要求。但是，行政机关的整体性却为责任追究带来了障碍，因为既然行政机关上下一体、行政决定被视为行政机关的集体决策，那么显然就应当由整个机构来承担责任，但是，根据“法不责众”的常识理性，由整个机关承担责任是不现实的，而且代价过于高昂。在这种情况下，由行政机关的首长作为责任承担人辞职，就成为一种理性的、经济的制度选择。由行政首长以辞职的方式承担政治责任，带有“丢车保帅”的性质，藉此可以平息社会公众追究行政机构责任的要求，规避了整个机构“下课”的政治风险，维护了整个行政机构的信誉。可见，行政首长辞职制本质上是一种屏蔽机制，它以行政首长的辞职的形式遮蔽了我们对整个行政机关责任的追问，它带有极强的行政管理色彩，而这是与司法权运作中要求的亲历性、个体性要求是完全不同的。在司法系统内部，要求法官在审理案件时事必躬亲，不但亲自主持庭审、形成心证，而且须以个人名义作出最终判决，这就使得司法权的行使带有极强的个体性特征。由于法官是以个人体验、个人名义行使司法权，因此，即使法官判决出现错误，也应当由法官个人来承担责任，而与其他同事以及法院整体没有连带关系。不仅如此，现代法治国家还基于司法独立的内在要求，规定了法官享有司法豁免权，为了保证法官心无隐忧、公正断案，即使法官在履行职务过程中出现错案的，只要法官不是故意徇私、枉法裁判，法官可以不承担法律责任。可见，司法权根本是循着一条完全不同于行政权的理路在发展，在司法系统内部引入带有行政色彩的首长辞职制度，只会将司法改革引入歧途，使司法权按照行政权的轨迹扭曲运作，其结果只能是使司法权本身致力实现的公正目标变得愈行愈远、最终遥不可及。从根本上说，我国司法改革能否获得成功，取决于我们在进行制度的改造与重构时能否充分尊重司法权运作的客观规律，是否按照司法权本身的运作规律来重新配置司法权。从目前的情况来看，由于客观上的现实政治格局，以及改革者主观上的认识误差，我国的法院制度改革在改革目标和手段之间出现了错位，并形成了所谓“路径依赖”，凭藉目前改革中所采取的制度手段，根本无法实现改革预期的目的，法官等级制度以及“法官腐败、院长辞职”制度，都只会强化法院管理中的行政色彩，妨害司法独立，扭曲司法权的公正运作，因为它们违背了司法权本身的运作规律，因而也必然背离了改革的初衷和最终目标。（德）博德：《德国的司法职业与司法独立》，载宋冰主编：《程序、正义与现代化——外国法学家在华演讲录》中国政法大学出版社1998年版。马克思恩格斯全集第1卷，第76页。（德）博德：《德国的司法职业与司法独立》，载宋冰主编：《程序、正义与现代化——外国法学家在华演讲录》中国政法大学出版社1998年版。（英）W？Ivor？詹宁斯：《法与宪法》，龚祥瑞、侯健译，三联书店1997年版，第10—12页。[英]W？Ivor？詹宁斯：《法与宪法》，龚祥瑞、侯健译，三联书店1997年版，第10—12页。
如上所述，证明力规则在实务界和学术界遭受着“冰火两重天”的待遇。在实务方面，“当下中国的司法实践渴求证明力规则、实践证明力规则进而创造证明力规则。”这主要表现在以下三个方面：
第一，一线法官渴求证明力规则，并实践证明力规则。有学者进行了实证调研：“当我们深入司法实践进行进一步的调查研究时，我们发现当下的司法实践是如此重视证明力问题，几乎所有的一线法官都主张在证据立法中对证明力问题加以规定，甚至希望通过一种事无巨细的方式规定各种证据的证明力，即构建完备的证明力规则。”同时，“疑罪从轻”、“孤证不能定案”等司法实践传统，是法官实践证明力减等规则、补强证据规则和“证据相互印证”等证据规则的现实景象。
第二，在最高人民法院独自或参与颁布的证据规定中，证明力规则占据很大比例，足见其创设证明力规则意向之明显、态度之坚定。以笔者对2010年《死刑案件证据规定》的实证分析为例，该规定共有证据规则40条，其中证明力规则相关条款有32条，其比例达80%。有学者对此总结道：“无论是在对物证、书证、视听资料、电子证据的审查过程中，还是在对证人证言、被告人供述、鉴定意见、勘验检查笔录、辨认笔录的评判过程中，两个证据规定都对法官提出了审查证据证明力的具体要求和方法。而对于证人证言出现自相矛盾、被告人供述出现翻供的情况，证据规定也确立了具体的采信标准。与此同时，对于原始证据与传来证据、直接证据与间接证据的证明力问题，两个证据规定也建立了一般性的采信规则。……不仅如此，对于何为‘事实清楚、证据确实充分’的证明标准，对于只有间接证据的案件如何认定被告人达到有罪的标准，以及对于被告人有罪供述的补强等问题，两个证据规定也做出了明确的规定。……我们据此可以断定，两个证据规定对证据的证明力所作的法律限制，延续了中国证据立法的传统。而这种以限制证据的证明力为核心的理念，在相当长的时间内一直影响着中国的证据立法，并逐渐成为支撑中国证据立法的指导性原则。”
第三，地方性证据规定中，证明力规则也占据很大比例。这是一线法官渴求证明力规则，加之上行下效的必然结果。与实务方面截然相反，当下中国主流证据法学研究者重视证据能力规则研究，对证明力规则的立法规制，持轻视、回避甚至排斥、否定的态度。这种趋势的形成，与近年来英、美等国证据法的体系、理念及其实践在我国的传播，有着很大的关系。近代以来，证据法主流主张，依自由心证对证据证明力进行评判。自由心证制度是“法律对证据的证明力预先不作规定，允许法官在审理案件中自由加以判断的证据制度”；“其核心内容是对于各种证据的真伪、证明力的大小以及案件事实如何认定，法律并不作具体规定,完全听凭法官根据理性和良心的指示,自由地判断”。从诉讼证明制度发展历程来看，自由心证是对法定证据制度的否定之否定，“被认为是西方法制度近代化的标志之一”。
据此，中国主流证据法学者主张，“从偏重证明力的证据观转向重视可采性的证据观”，“从对证明力的关注转向对证据能力的关注”，“在法定证明程序（举证、质证和认证程序）和可采性规则方面加以规范，对证明力则应当主要以自由证明来确定，少用强制性规范”。可以想象，当面对立法者创设证明力规则的坚定态度时，部分学者的凝重深思之状。有人称“带有强烈的法定证据制度的色彩”，亦有人称“是落后的法定证据制度在中国的复兴”。不久前，有学者对此总结为：“中国证据立法遵循了一种以限制证据的证明力为核心的基本理念”，并将这一立法理念和趋势称为“新法定证据主义”，认为必须“创造条件消除那些促成这一证据理念产生的制度土壤和文化环境”。至此，实务创设证明力规则的坚定态度和如火如荼的干劲儿，与学术界的叹息、呼喊和斥责，合奏出我国证明力规则的“冰火两重天”。
二、合理创设证明力规则的理性应然
笔者倡导“接地气”的改革理念。所谓制度，没有绝对的最好，只有某一社会发展阶段下的最合适。今天，世人审视西欧中世纪的法定证据制度是何等荒谬，然而，在“证人证言是最常用、最重要的证据形式”的时期，它是否是平衡司法公正与效率后的最合适制度呢？上世纪50年代末的“”时期警示我们，任何一种超越社会现实的主义，哪怕是“最优的”，也是不切实际的。退一步讲，假如中国现行司法实践是一段“扭曲”的过渡形态，无需对其进行策论，而应放眼未来，进行宏观规划式的精论。那么，合理创设证明力规则是否有其理性应然呢？笔者的回答是肯定的。这不仅仅是因为自由心证赋予法官极大的自由裁量权，存在较大隐患，需要予以规制，更因为自由心证的过程是可认知的，对此中外学者均有论述。“自由心证并非一种内在的价值，之所以禁止法律对证据评价活动作出预先规定，其认识论方面的理由仅仅在于，对于这一领域还没有能力设计出更好的规则”。
自由心证的盖然性不等同于不可知论，“不是所谓的‘主观唯心主义’，反而恰恰是地地道道的辩证唯物主义”。既然可以认知，而且在法官自由心证的过程中必然存在着事实认定的共性及其相对合理路径，［26］那么就可以对其加以描述，研究和改进。不可否认，评判证据的证明力，的确因案不同、因人而异，那只能说明证据立法不可对证明力进行机械性量化或限制，比如，“口供是一个完整的证据”，但对诸如此类证明力规则的否定，并不代表要否定所有证明力规则。哪怕没有绝对的真理，但人类依然在不遗余力地探索那些“相对的”真理，也可以提出“真理具有相对性”、“解放思想”的论断，一如立法可以规定：“据以定案的间接证据已经形成完整的证明体系”。一言以蔽之，在司法改革中，有必要且应该认真对待证明力规则，并予以立法规制，而不是将其省心地抛给那种所谓的建基于“模糊逻辑”的自由心证。回顾中国证据法学发展史，曾有个别学者认为，相比陪审团审判，中国诉讼模式下法官裁判权并未被实质性分割，不存在制定证据规则的内在要求；同时，法官裁判的独立性也在一定程度上要求杜绝外界干扰，故不存在制定证据规则的外在要求。然而今天，已经找不到任何一个持有类似观点的专家或学者了。不仅如此，证据规则的发展，已出现从审判向侦查扩张的端倪。如果再退一步讲，假如中国证据立法出现了向落后法定证据制度复归的趋势，也不能因为证明力规则的不当，去否定合理创设证明力规则的理性应然，即不能因噎废食，更不能动辄扯起“自由心证”的大旗，发动一场场对中国证据立法的“狂轰滥炸”。此时，司法改革参与者应该集中精力思考以下问题：创设证明力规则的正当性在哪里？当下中国是否需要证明力规则，需要哪些，又要多少？如何创设证明力规则会更利于当下中国的司法实践？等等。
三、结语
当今世界，毒品问题已经成为世界各国面临的一大社会难题。在我国，禁毒形势相当严峻。2009年据国务院新闻办提供的资料，目前，全国登记在册的吸毒人数已超过105万，而35岁以下的青少年占72%。而实际吸毒人数应远远高于此数。同时，强制性戒毒措施涉及对吸毒者人身自由的限制和剥夺，因此必然关涉公民基本权利和相关法律制度。在这种情况下，探索戒毒制度的改革，不仅对于解决目前我国面临的社会难题具有重要的现实意义，而且对于完善我国有关法律制度及其与相关国际人权公约的协调发展，亦具有重大的理论与实践意义。一、我国强制性戒毒制度的产生与发展过程大体而言，目前我国戒毒方式主要分四种：一是医疗戒毒；二是家庭戒毒，三是强制戒毒；四是劳教戒毒。尽管目前一些地方如云南等地探索TC模式、社区帮教戒毒等新的戒毒模式，但这些方式尚不普及，又无法律依据。在中国，强制戒毒和劳教戒毒是最主要的戒毒方法，最为普遍，由于这两种方式所共有的强制性，涉及到公民人身自由的权利的限制甚至剥夺，在实践中面临不少问题，因而是本文关注的重点。本文所指的强制性戒毒，包括"强制戒毒"和"劳教戒毒"两部分。（一）强制戒毒强制戒毒是指在一定时期内通过行政措施对吸食、注射毒品成瘾人员强制进行药物治疗、心理治疗和法制、道德教育，使其戒除毒瘾。它具有以下特点：1、强制戒毒是一种行政措施。2、仅适用于吸毒成瘾的人员。偶尔吸毒但尚未成瘾的人员不适用强制戒毒。3、强制戒毒的决定权在公安机关。4、强制戒毒剥夺吸毒人员的人身自由，具有国家强制性。5、强制戒毒的内容包括对吸毒成瘾人员进行药物治疗、心理治疗和法制教育，目的是戒除毒瘾。强制戒毒是中国戒毒制度的主体。但是，关于强制戒毒，目前我国尚未出台相关法律，仅有一些部门规章和全国性、地方性法规。全国性的行政法规始见于1995年1月12日国务院颁布的《强制戒毒办法》，还有2000年1月17日公安部颁发的《强制戒毒所管理办法》。1995年国务院《强制戒毒办法》颁布之前，只有一些地方性规章。如1990年10月10日的《广州市戒毒收容管教的暂行规定》、1991年1月25日颁布的《西安市强制戒毒条例》、1994年11月5日颁布的《陕西省强制戒毒条例》。1995年国务院《强制戒毒办法》颁布后，各地陆续出台了禁毒条例，在其中规定了强制戒毒的内容。如1997年10月10日《四川省戒毒管理办法》统一规定了强制戒毒、劳教戒毒和自愿戒毒的管理、2001年10月1日施行的《福建省禁毒条例》和2009年1月6日通过的《湖南省禁毒条例》等。我国的强制戒毒制度经历了一个发展过程：首先，关于强制戒毒的性质。1991年的《西安市强制戒毒条例》和1994年的《陕西省强制戒毒条例》均明确将强制戒毒定义为行政强制措施，其主管机关为公安机关。而1990年10月10日颁布的《广州市戒毒收容管教的暂行规定》，没有明确规定戒毒收容管教的性质，也没有出现强制戒毒的字眼。但从其内容上看，实际规定的是强制戒毒的内容。并且，它在第一条指出，该《暂行规定》依据的是《中华人民共和国治安管理处罚条例》和《广东省对**嫖娼等七种违法人员实行收容教育的暂行规定》，并且主管机关是广州市民政局。可以推断出，广州市的戒毒收容管教实际上也是一种行政强制措施。在云南，强制戒毒规定在1990年的《云南省严禁毒品的行政处罚条例》和1991年的《云南省禁毒条例》中，没有明确其性质，但从内容上看，仍为行政强制措施。1995年国务院《强制戒毒办法》后，明确规定强制戒毒是一种行政措施。其次，强制戒毒措施的适用条件。在1995年国务院《强制戒毒办法》施行之前，各地对适用强制戒毒的规定不一。一些地区规定凡吸毒成瘾者一律实行强制戒毒，如。另有地区则规定，吸食、注射毒品成瘾人员，实行限期戒毒，逾期未能戒除毒瘾的，方实行强制戒毒。如1994年《陕西省强制戒毒条例》第六条规定："吸食、注射毒品成瘾人员，有条件在家庭监督下戒毒的，公安机关可以发给《限制戒毒通知书》，通知本人和家庭限期三个月之内戒除毒瘾，逾期未能戒除毒瘾的，实行强制戒毒。"《云南省严禁毒品的行政处罚条例》和《云南省禁毒条例》均规定对于吸食毒品的，先限期戒除，然后集中戒除，最后强制戒除。《强制戒毒办法》颁布后，规定对需要送入强制戒毒所的吸食、注射毒品成瘾人员实施强制戒毒。1999年《中国的吸毒》白皮书承认"对吸毒成瘾者，一律送到由各级政府统一建立的戒毒所强制戒毒"。第三，关于强制戒毒的适用人群。根据1995年颁布的国务院《强制戒毒办法》，强制戒毒只适用于吸食、注射毒品成瘾人员。对于那些尚未吸毒成瘾的人员不适用强制戒毒。然而，在一些地方，突破了这一规定。如1997年5月4日《广东省人民政府关于禁毒的通告》规定："凡有吸食、注射毒品行为者，必须于1997年6月10日前主动到当地公安机关登记并接受戒毒，逾期不登记的，一律收容强制戒毒，凡经戒毒后重新吸毒的，一经查获一律送劳动教养，继续戒除毒瘾。"据此，有吸食、注射毒品行为者，只要未按该《通告》在规定时间进行登记，即使并未成瘾，也可能被强制戒毒。此外，强制戒毒并非适用于所有吸食、注射毒品成瘾者，它只适用于部分符合条件的戒毒人员。各地规定也各有侧重。如《广州市戒毒收容管教的暂行规定》将户籍和粮食关系不在本市的吸毒成瘾人员排除在外。《陕西省强制戒毒条例》规定了五种情形，而《西安市强制戒毒条例》则规定了六种情形，除三种情形基本一致外，《陕西省强制戒毒条例》还有年龄限制，规定不満十四周岁的人、超过六十周岁的人均不适用强制戒毒。《西安市强制戒毒条例》还规定精神病人以及生活不能自理的、正在接受单位或医院集中戒毒治疗的以及在监督场所关押管教的均不适宜强制戒毒。第四，关于强制戒毒的期限。对于强制戒毒的期限，早期各地规定略有不同。《广州市戒毒收容管教的暂行规定》为三个月，最长为5个月。在《云南省严禁毒品的行政处罚条例》和《云南省强制戒毒所管理办法》规定，一次强制戒除的期限为三个月以上，一年以下。但在1991年的《云南省禁毒条例》中只规定"强制戒除的期限为一年以下。"而没有规定下限。《西安市强制戒毒条例》和《陕西省强制戒毒条例》都规定强制期限为三个月，最长不超过六个月。1995年国务院《强制戒毒办法》则将强制戒毒的期限规定为3个月至6个月，实际执行的强制戒毒期限连续计算不超过1年，从而统一了强制戒毒的期限。（二）劳教戒毒劳教戒毒，顾名思义，是通过劳动教养来戒除毒瘾。劳教戒毒作为我国强制性戒毒制度的重要组成部分，也经历了一个发展阶段。劳教戒毒始见于1981年8月7日广东省人民政府《关于禁止贩毒吸毒的暂行规定》，它在第四条中明确规定，"对于吸服毒品者，除没收毒品和吸毒工具外，处行政拘留，可以并处一百元至一千元的罚款；屡教不改，或者引诱、教唆他人吸毒的，送劳动教养，可以并处罚款。"虽然该规定字面上是针对吸毒屡教不改的人员，没有出现吸毒"成瘾"的字样，但从其内容上理解，实际上是一回事。对吸毒屡教不改的人员，送劳动教养，但其重点在于劳教，对于是否应在劳教中戒毒，没有规定。1989年8月26日颁布的《云南省严禁毒品的行政处罚条例》第三条规定"吸食毒品的，依照本条例处罚。"第十一条规定"吸食毒品的，由当地公安派出所限期戒除；逾期不戒除的，由乡、镇人民政府、城镇街道办事处集中戒除。经集中戒除后又吸食的，送县、市戒毒所强制戒除。强制戒除后又复吸的，由戒毒所回收再实行强制戒除。""城镇人口经限期或者集中戒除后又复吸的，可以实行劳动教养。"从上述规定，至少可以推断出：1、劳教戒毒是一种行政处罚。2、劳教戒毒仅仅适用于城镇复吸人员。对于农村吸毒人员如何处理，没有涉及。3、劳教戒毒是一种选择性处罚措施。只有在先对吸毒人员进行限期或集中戒除后，仍然吸毒的，才可以实行劳动教养。1990年全国人大常委会《关于禁毒的决定》，规定"吸食、注射毒品成瘾的，除依照前款规定处罚外，予以强制戒除，进行治疗、教育。强制戒除后又吸食、注射毒品的，可以实行劳动教养，并在劳动教养中强制戒除。"至此，劳教戒毒正式在全国性法规中得以确定下来。从中可以看出，戒毒是对吸毒、注射毒品成瘾人员实行劳动教养的主要目的。之后，各省据此陆续出台禁毒条例，根据各省实际予以细化。其中一个值得注意的倾向是，对于强制戒除后又吸食、注射毒品的人员，在《关于禁毒的决定》和其他一些省的禁毒条例中，劳教戒毒均为一种选择性处罚措施，其用语为"可以"实行劳教戒毒。甚至1990年的《云南省严禁毒品的行政处罚条例》规定，"强制戒除后又复吸的，由戒毒所回收再实行强制戒除。"在这个时期，对于劳教戒毒的使用，还不太普及。但随着禁毒形势的严峻，各地都加紧了对吸毒、注射毒品人员的控制，许多地方干脆将"可以"改为"一律"，只要发现吸毒人员在强制戒毒后又吸食、注射毒品的，一律送劳动教养。如1991年5月27日颁布的《云南省禁毒条例》第十三条规定："吸食、注射毒品的人经强制戒除后又吸食、注射毒品的，可以实行劳动教养，并在劳动教养中强制戒除。"，但1993年10月30日颁布的《云南省强制戒毒所管理办法》第二十八条规定："经强制戒除毒瘾后，又吸食、注射毒品的，依法实行劳动教养，并在劳动教养中强制戒除。"该规定不再使用"可以"二字。1997年《四川省戒毒管理办法》在第二十五条作了同样的处理，规定"吸毒人员已强制戒毒后又吸食、注射毒品的，依法对其实行劳动教养，并在劳动教养中由劳教戒毒所强制戒除其毒瘾。"1997年5月4日《广东省人民政府关于禁毒的通告》规定："凡有吸食、注射毒品行为者，必须于1997年6月10日前主动到当地公安机关登记并接受戒毒，逾期不登记的，一律收容强制戒毒，凡经戒毒后重新吸毒的，一经查获一律送劳动教养，继续戒除毒瘾。"该《通告》不仅将收容戒毒的对象扩大了，而且戒毒后重新吸毒的，一律送劳动教养。2009年4月17日公布的《海南省人民政府关于加强戒毒工作的决定》第一条即明确规定，"凡在本省行政区域范围内非法吸食、注射毒品成瘾的人员，一律依法予以强制戒除；强制戒除后又吸食、注射毒品的，一律实行劳动教养，并在劳动教养中强制戒除。"并且，这种做法得到了公安部和国务院的肯定。1996年5月30日公安部《关于贯彻执行<强制戒毒办法>有关问题的通知》中要求，"强制戒毒后又吸食、注射毒品的，要依法送劳动教养。"1999年国务院的《中国的吸毒》白皮书中，承认"对强制戒毒后又吸毒者，一律送司法部门管理的劳动教养所，在劳动教养中强制戒毒"。在实践中，对于强制戒毒后又复吸的，一律实行劳教戒毒。劳教戒毒从"可以"到"一律"的变化，从中反应出我国对吸毒问题的态度变化，较以往更为强硬。1999年12月司法部劳教局颁发《劳动教养戒毒工作管理办法（试行）》，这是我国第一个全国性的关于劳教戒毒的部门规章。2009年8月1日司法部《劳动教养戒毒工作规定》正式施行。二、强制性戒毒存在的问题当今社会，毒品问题已经成为影响社会不安定的主要因素，毒品，不仅严重毒害了人们的身心健康，而且，加剧了社会矛盾，甚至引发了一系列的犯罪。在这种形势下，强制戒毒和劳教戒毒在禁毒斗争中发挥了重要的作用。然而，强制性戒毒后的高复吸率、高犯罪率以及因强制戒毒所产生的一系列问题，不能不使我们对现行强制性戒毒制度进行反思。（一）劳教戒毒作为一种行政处罚来剥夺吸毒人员的人身自由，缺乏充足的法律依据我国《宪法》第三十七条规定："公民的人身自由不受侵犯。""禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由。"我国《立法法》第八条规定："下列事项只能制定法律：（五）对公民政治权利的剥夺，限制人身自由的强制措施和处罚。"第九条规定："本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。"《行政处罚法》第九条规定"限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。"第十条规定"行政法规可以设立除限制人身自由之外的行政处罚。"这些规定明确表明剥夺人身自由的处罚只能由全国人大和全国人大常委会制度的法律予以规定。由于现行劳动教养制度本身与《立法法》、《行政处罚法》的相关规定有抵触而缺乏足够的合法性，以劳动教养为依托的劳教戒毒作为一种行政处罚，实质上完全限制和剥夺了吸毒成瘾人员的人身自由，期限长达1-4年，显然也缺乏充足的合法性根基。（二）作为一种行政处罚，劳教戒毒的惩罚性对吸毒人员未必适当我国的劳动教养制度的性质是一种行政处罚，因此劳教戒毒也应属于行政处罚。这种处罚性，用于吸食、注射毒品的行为上，值得商榷。这是因为行政处罚追究的是行为人主观罪错，单纯的吸食、注射毒品的行为人危害的是吸毒者自身的健康，并无加害社会的目的与动机。从这个角度讲，仅仅因吸食、注射毒品成瘾而处以劳教，是不适当的。此外，劳教戒毒的行政处罚性质不符合戒毒工作的目的。《劳动教养戒毒工作规定》适用人员之一是"因吸食、注射毒品被决定劳动教养的人员"，由于这些人员并无其他罪错，因此，对他们而言，劳教戒毒应定位于帮助戒毒人员戒除毒瘾，而非处罚。毒瘾是否戒断应当成为衡量劳教戒毒工作成效的关键。如果仅仅着重于对戒毒劳教人员科以严厉的惩罚，而不是戒断毒瘾，那么，一俟劳教期满，吸毒人员解教以后又复吸，劳教戒毒的目的必然落空。（三）作为一种剥夺吸毒人员的人身自由的措施，强制戒毒和劳教戒毒决定的作出均缺乏必要和正当的司法程序首先，缺乏中立机构对吸毒人员及其成瘾性作出认定。《强制戒毒办法》第5条规定，对需要送入强制戒毒所的吸食、注射毒品成瘾人员实行强制戒毒，由县级人民政府公安机关决定。而公安机关又是决定强制戒毒和劳教戒毒的机构。其次，缺乏客观的认定方法和统一的认定标准。《强制戒毒办法》第5条规定，对需要送入强制戒毒所的吸食、注射毒品成瘾人员实行强制戒毒，由县级人民政府公安机关决定。依据《公安部关于对吸食、注射毒品人员成瘾标准界定的批复》,"有证据证明其吸毒，且查获时尿样毒品检测为阳性的，认定为成瘾；对曾经吸过毒，但有证据证明其没有继续吸毒，且查获时尿样毒品检测为阴性的，不认定为成瘾。对尿样毒品检测呈阳性，但吸毒证据不足的，应进行尿样复检和进一步调查取证，有条件的可作药品（纳屈酮）催瘾医学试验，然后作出确认。"目前，公安机关判断一个人是否吸毒成瘾主要是依据吸毒现场及一次性尿检片的结论。但由于一次性尿检片的选择性差，很多药物、食物均会产生干扰，一次性尿检片阳性的结论只具有初检、筛选的价值，只有实验室的鉴定结论才具备证据价值。所以，根据一次性尿检片的鉴定结论来决定是否对一个人实施强制戒毒，是非常草率的，在实际工作中，错误定性的案件时有发生。例如，2000年3月，胡某、吴某夫妻二人去探望同学张某某（吸毒人员）时，遇安徽省某县公安局统一行动抓捕吸毒人员。因怀疑胡、吴二人吸毒，即将二人传唤至派出所，并进行了尿液检测。仅凭两人尿液中含吗啡成份即认定其吸毒，并作出了强制戒毒三个月的决定，并实际执行。之后，胡、吴将该公安局告上法院。法院在审理后认为，被告仅凭尿液检测报告单即对两原告进行强制戒毒，属于主要证据不足。判决撤销原强制戒毒决定，并赔偿原告损失，向原告赔礼道歉，恢复名誉。要认定是否吸毒成瘾，必须确定毒品的种类，然后根据个人对毒品的反映，作出判断。从登记处在册吸毒人员吸食的毒品种类看，海洛因依然是国内毒品消费的主要毒品，国内吸食海洛因人员已占到吸毒人员总数的87。6%,但值得注意是的，近年国内吸食新型毒品和精神、麻醉药物的人员比例正在迅速的上升。目前比较突出的是关于摇头丸中仅含氯胺酮成分的案件如何适用法律的问题。公安部2009年《关于对吸食苯丙胺类毒品违法人员处理意见的通知》将吸食苯丙胺类毒品成瘾概括为"已经出现卫生部、国家药品管理监督局《苯丙胺类兴奋剂及相关障碍的诊断治疗指导原则》认定的不能自制地持续使用苯丙胺类兴奋剂，逐渐形成对苯丙胺类毒品的耐受性、用量不断增加，停药或骤减用量后出现戒断症状"。在一些案件中，有的摇头丸仅含有氯胺酮的成分。根据国家药品监督管理局先后在2001年《关于氯胺酮管理问题的通知》、2009年《关于加强氯胺酮制剂管理工作的通知》中将氯胺酮制剂定为第二类精神药品。但除此之外，它的毒性、成瘾性如何，未有明确规定。吸食摇头丸停药或骤减用量后出现的戒断症状一般并不明显。有的摇头丸成分构成复杂，以何种成分来确定其是否是毒品，归类不清对于这些吸毒人员越来越常用的毒品，目前实践中所采用的办法已经不能完全科学正确地辨别其是否成瘾，对判定是否吸毒成瘾缺乏客观的认定办法和统一的认定标准。第三，强制戒毒和劳教戒毒作为可以较长时间剥夺吸毒者人身自由的严厉措施，未经任何司法程序，仅由公安机关一家即可作出决定，显然是不适当的。此外，在执行环节，由于缺乏必要的司法监督，侵害戒毒人员合法权利的现象屡有发生。如打骂、体罚、侮辱戒毒人员，向戒毒人员及其家属索取、收受财物等等。2009年12月23日凌晨1时许东北人韩某被送进海口市强制戒毒所仓房戒毒，结果被与他同仓的另外7名男子围殴致死。在甘肃白银市，强制戒毒人员马某被戒毒所民警唐某殴打致死。2001年9月至2009年3月，广州长洲戒毒所为创收，以职务行为把数十名戒毒女卖给"鸡头"**，情节之恶劣令人震惊。这些侵害戒毒人员人身权利的现象的发生，不是偶然的，最根本的原因在于从做出强制戒毒决定到执行，均缺乏必要的和正当的司法程序制约。（四）一些强制性戒毒场所管理混乱首先，指导原则失衡。以劳教戒毒为例，按照规定，劳教戒毒是在劳动教养中戒除毒瘾，它不仅具有劳动教养的特征，还应包括强制戒毒的内容。依据2009年司法部《劳动教养戒毒工作规定》，劳教戒毒包括对吸毒人员的"管理、治疗和教育工作"。但在实践中，往往侧重对劳教戒毒人员的罪错惩罚。劳教戒毒工作应该强化戒毒功能，弱化其处罚性。此外，我国劳动教养制度存在已久，劳动教养的工作方针、管理模式、教育方法、劳动形式等都是针对原有对象而构建的。而戒毒劳动教养不过是近十年的事，对象是一个新的类型，其违法原因、思想表现、年龄结构、文化程度及个性特征与原有的劳教对象有很大的差别。原有的管理教育模式显然不能适应劳教戒毒的需求。尽管2009年司法部颁布了《劳动教养戒毒工作规定》，就劳教戒毒的管理、治疗、教育等方面作了专门规定，有一定的指导作用，但该规定对原有的制度并未有根本改变，总体来说，仍难以适应目前劳教戒毒工作的需要。其次，硬件设施不到位。由于吸毒人员日益增加，对戒毒场所的需求日益加大。以广州为例，近5年来，广州市戒毒劳教收容量以平均每年17％速度递增。[12]由于经济条件所限，一些地区戒毒所仓促上马，条件简陋。尽管司法部关于《劳教戒毒工作管理细则》要求对戒毒劳教人员实行分类收容的规定，但在一些地方，戒毒劳教场所超容，甚至将戒毒所与看守所、拘留所等合设在一起。非戒毒劳教所收容戒毒人员，难以做到戒毒的专项治疗与教育矫正，戒毒效果得不到保障，戒毒劳教人员与非戒毒劳教人员混合收容，容易造成不同类型劳教人员的恶习和疾病交叉感染，不利于教育挽救。一些戒毒所由于不具备必有的医疗设施、医务人员和管理人员，没有形成一整套科学的戒毒管理体制，使戒毒流于形式，直接导致戒毒人员自残、自伤、逃跑等的发生。不良戒毒方法使吸毒者对强制戒毒产生恐惧、抗拒心理，更难戒毒。再次，因收费产生的问题。首先，对于强制戒毒，各地收费不一。如贵州省各地州市级公安强制戒毒所强制戒毒人员生活治疗费[13]标准为每人每期（三个月至六个月）3400元，县级（含县级）以下为每人每期3000元。期满后，延长戒毒期限的，不得再收费。[14]而深圳市戒毒所规定强制戒毒的生活医疗费为5240元，强制戒毒期为90天，超期每天加收40元。[15]由此可见两地收费差距之大。其次，许多吸毒人员无力承担强制戒毒所需费用，直接导致戒毒方法的不同。目前常用的戒毒方法主要有三种：一是自然戒断法，二是药物戒断法，三是非药物戒断法。[16]一些地方对于没有交费的吸毒人员采用自然戒断法，完全不用戒毒药品，强制中断吸毒者的毒品供给，仅提供饮食和一般性照顾，使其症状自然消退而达到脱毒目的。由于这种方法比较痛苦，它对于吸毒时间不长、用量不大、毒瘾不严重和有坚强毅力的戒毒者是可行的，对于那些体质不强、毒瘾严重的戒毒者则有可能出现危及生命或发生自残、自杀的情况，因而不宜采用。而在被强制戒毒的吸毒者中，都是吸毒成瘾的，对他们采用自然戒断法，无疑是不合适的。但在实践中，因未交费而被适用自然戒断法的情况相当普遍，甚至于对于已经交费的强制戒毒人员也不排除有这种情况，一个典型的例子就是贵州省不得不为此强调对于被强制戒毒的吸毒人员"足额交费的必须给予药戒"[17]。第三是一些戒毒所规定，必须交费后才能接受探视，如深圳市戒毒所在其"办理戒毒须知"中明确规定，强制戒毒人员在交清费用后接受探访。[18]这与公安部《强制戒毒所管理办法》第二十六条规定"强制戒毒所允许戒毒人员亲属或者其所在单位的有关人员探访"是不相符的。一些被强制戒毒的人员因无力交费长期无法得到家人探视，对其心理影响较大，不利于戒毒。第四，人员管理混乱。一方面，对吸毒人员管理不严。有的吸毒者因管理不严，与他人交流吸毒心得，反而在戒毒所学会了别的吸毒方式。未成年吸毒人员与成年吸毒人员的混合关押，不利于保护未成年人的身心健康，再有，尽管公安部在2009年《关于对吸食苯丙胺类毒品违法人员处理意见的通知》中明确要求"强制戒毒期间，应将吸食苯丙胺类毒品人员与吸食阿片类毒品人员严格分区管理"，对症治疗。但是实践中仍然存在吸食苯丙胺类毒品人员与吸食阿片类毒品人员混合关押的情况。另一方面，对工作人员管理不严。出现私下违反规定为戒毒人员提供麻醉药品和精神药品，甚至私放戒毒人员的情况。（五）强制性戒毒与戒毒人员回归社会训练及保障的脱节戒毒人员回归社会后，缺少防止复吸的后续制约机制和帮教手段。强制性戒毒将吸毒者与社会隔绝，通过卡断毒源，切断吸毒人员之间的联系，同时施以治疗，从而达到戒断毒瘾的目的。但是，如前所述，摆脱毒瘾包括生理脱毒和心理脱毒两个阶段，相对于心理脱毒，吸毒者生理脱毒容易，但吸毒者在心理上摆脱对毒品的依赖则需要较长的一段时间。当戒毒者离开封闭的戒毒环境，重新回到充满诱惑的自由世界，面对相对困难的处境和外界的诱惑，如何使他们坚定意志，巩固戒毒成果，目前仅有一些抽象的原则规定，并无法律上的具体措施予以保障。如《劳动教养戒毒工作规定》规定了戒毒的三阶段，在急性脱毒期、康复期后，规定了第三阶段巩固期，对身体已经康复的戒毒劳动教养人员进行心理矫治，进行道德、法制、文化教育和职业技能培训，组织开展文体活动和参加习艺性劳动，控制其因精神依赖产生的复吸欲望。尽管这一规定有助于戒毒者在心理上降低对毒品的依赖，但是，这一巩固期时间仅至期满解教，并不涉及戒毒者重新步入社会的巩固，而后一阶段才是真正考验戒毒者的关键时期。强制戒毒则几乎完全不涉及心理脱瘾，但对于戒毒人员出所后的跟踪回访有原则性规定。《强制戒毒所管理办法》规定，"对于戒毒期满出所的戒毒人员，强制戒毒所应当通报其常住户口所在地或暂住地公安派出所，并定期进行跟踪调查和回访，配合戒毒人员及其家属、所在单位或者居（村）民委员会、常住户口所在地或者暂住地派出所落实帮教措施，巩固戒毒效果。"但除此之外，并无具体保障措施。近年来，一些地方开始注意对戒毒出所人员的社会帮教工作，如贵州省成立了4551个帮教小组，对4550名吸毒人员实施重点帮教。湖北制定了《吸毒人员跟踪帮教责任制（试行）》，明确了社区基层组织、家庭、单位及工会、共青团、妇联等有关部门的帮教职责。[19]但是，这些措施基本属于提倡性质，并无法律约束力。事实证明，作用有限。相反，现有的一些规定和实际情况对于戒毒人员重返社会、防止复吸是十分不利的。例如，戒毒人员重返社会的一个重要保障是工作问题，有一份适合的工作对于树立他们的信心，充实他们的生活是极为重要的。但现有的一些规定则与之相矛盾。1995年的《强制戒毒办法》第十九条规定，"戒毒人员解除强制戒毒后，在升学、就业等方面不受歧视。"而事实上，随着市场经济的发展，升学、就业形势日益紧张，学校、企业在招生、招工上面的自主权日益扩大，很难想象一个学校、企业会放弃健康的求学者、求职者，而选择有吸毒历史的人员。因此，在这种形势下，戒毒人员的工作问题是巩固戒毒成果、实现自我价值、重新融入社会的关键。而目前的实际情况是，1998年1月1日劳动部在对江西省劳动厅《关于对强制戒毒的职工能否除名请示的复函》中规定，"对被公安机关抓获、实行强制戒毒的职工进行处理，应当按照劳动部办公厅劳办发［1996］238号文件精神办理。"而劳发办［1996］238号文件规定为"由用人单位按照其依法制定的规章制度规定和劳动合同的约定办理"，该《复函》规定，"对于企业没有规章制度规定和劳动合同没有约定的，可以比照劳动部办公厅《对[关于职工被公安机关"收容教育"企业能否与之解除劳动合同的请示]的复函》（劳办发[1996]209号）进行处理。"而这一复函明确规定："企业职工因**、嫖娼等违法犯罪活动被公安机关执行收容教育的，企业可以根据《劳动法》第二十五条第二款的规定，解除与该职工的劳动合同。"至此，可以得出结论，对于因吸毒而被强制性戒毒的职工，企业完全有权与之解除劳动合同。从企业的角度而言，这无可厚非。然而，国家如何确保这些戒毒人员有事可做，能够自立自强，则是需要深入研究的问题。（六）对于不宜收入强制戒毒所的吸毒成瘾人员缺乏治理办法《强制戒毒办法》和《强制戒毒所管理办法》均规定吸毒成瘾人员有下列情形，不宜收入强制戒毒所，而是限期在强制戒毒所外戒毒：1、患有急性传染病或者其他严重疾病的；2、怀孕或者正在哺乳自己未满一周岁婴儿的；3、其他不适宜在强制戒毒所戒毒的。由于劳教戒毒是以强制戒毒为前提的，因此，这些情形也适用于劳教戒毒。这一点在《劳动教养戒毒工作规定》有明确规定。对于具有上述情形的吸毒成瘾人员，由公安机关向本人和家属发出戒毒通知书，并由其户口所在地的公安派出所负责监督、管理。但是，如何监督、管理，如何确保这些吸毒成瘾人员戒除毒瘾，并没有具有操作性的方法和措施，因此实践中这种监督和管理往往流于形式，收效不大。目前最为突出的一个问题是身患爱滋病的吸毒人员的戒毒问题，由于这些人员被排除在强制戒毒措施之外，这些人员基本上散失在社会上，缺乏监管。此外，对于那些吸毒成瘾的罪犯，如何在监狱进行劳动改造的同时予以戒毒，没有明确规定。公安部在公复字[2000]6号《关于未经公安机关决定强制戒毒人员刑満释放后又有吸毒行为可否实行劳动教养问题的批复》中规定，"对于被判刑前已吸毒成瘾但未经公安机关决定强制戒毒的人员，在被判刑前或服刑期间，公安机关或监狱未对其采取戒毒措施或者采取戒毒措施不满三个月，不应视为经过强制戒毒；公安机关或者监狱对其采取戒毒措施超过三个月，使其戒除毒瘾的，应视为经过强制戒毒，刑满释放后又复吸的，可以依照全国人大常委会《关于禁毒的决定》的有关规定实行劳动教养。"但这一批复并没有解决吸毒成瘾的罪犯在服刑期间如何戒毒的问题。三、对我国部分地区强制戒毒模式改革的分析与思考吸毒成瘾者是毒品的最大消费者。毒品犯罪活动把越来越多的推入吸毒的泥潭不能自拔，瘾君子队伍的扩大和毒品消费市场的膨胀，反过来又刺激着种毒、制毒、贩毒活动更趋猖獗。因此，对毒品犯罪实行综合治理，必须禁种、禁贩、禁吸三管齐下。对吸毒成隐者予以强制戒除和治疗、教育，无疑是有效控制毒品犯罪的必要环节和重要措施。但是，复吸率高、强制戒毒机构经费不足，是长期困扰我国强制戒毒工作的两个突出问题。国家禁毒委于2009年10月27日到11月3日组织了一个专家考察团对云南省的"外转内"戒毒康复工作进行了考察，笔者作为考察团的成员之一，先后对昆明市强制戒毒所、晋宁县强制戒毒所、曲靖市麒麟区强制戒毒所、陆良县强制戒毒所、云南省药物依赖防治研究所中美戴托普戒毒康复中心等进行了实地考察。分别听取了当地公安局领导对本地禁吸戒毒情况的汇报和强制戒毒所领导的工作汇报，并与各强制戒毒所的公安干警、戒毒人员、戒毒人员家属、社区民警、民间戒毒机构工作人员等数十人进行了面谈。所谓"外转内"改革，是指禁吸戒毒的收戒方式由"外循环"变为'内循环'，努力实现社会面上基本无失控吸毒人员的目标，从源头上遏制和减少毒品违法犯罪案件。云南等地的强制戒毒所实行"外转内"戒毒模式，为解决上述难题进行了富有成效的积极探索，但也伴随产生了一些令人关注和值得深入研究的新问题。（一）"外转内"戒毒模式的有利之处1、复吸率有所下降，戒毒巩固期相对延长。"外转内"戒毒模式的基本特点，是尽可能将吸毒者全员收戒，实行为期一年的强制戒毒和康复劳动。由于戒毒期和受戒毒者与社会的隔离期普遍延长，同时也由于漂在社会上的吸毒人群减少，抑制了诱发复吸的吸毒"亚社会"环境的形成和影响，使戒毒效果的巩固期相对延长，戒毒者重返社会后的复吸率有所下降。新生的吸毒人员也相应减少。根据当地公安机关的统计数据，陆良县经过"内循环"方式戒毒后，复吸率从2000年的69.7%下降到2009年的42.9%，复吸率呈逐年下降趋势。晋宁县的戒断巩固率从2009年以前的不足5%提升到2009年的20%。曲靖市2001年至2009年共有新生吸毒人员680人，在实现全员收戒后，2009年1月至9月，共发现新生吸毒人员146人。大理市自实施了戒毒工作"外转内"后，戒断巩固率提高到12.14%。新生吸毒人员也大幅度下降，2009年仅发现3人，2009年底还未发现有新生吸毒人员。2、刑事发案率下降，社会治安有所好转。吸毒成隐是诱发一些刑事案件和治安案件的重要因素。许多违法犯罪乃吸毒者所为。在实行"外转内"戒毒模式的地方，据有关部门统计，当地近年来的刑事案件发案率明显下降，社会治安有所好转。例如，曲靖市至2009年11月有3237名吸毒人员，该年1月至10月共发生各类刑事案件12484件，抓获犯罪嫌疑人7294人，其中吸毒人员涉嫌犯罪1983人，占犯罪总人数的27%；而2009年1月至10月共发生各类刑事案件16623件，抓获犯罪嫌疑人5608人，其中吸毒人员涉嫌犯罪2687人，占全市刑事犯罪总人数的47.9%。晋宁县2001年1～12月份共发生刑事案件1541件，治安案件2700件，2009年1～12月份仅发生刑事案件1472件，同比下降4.75%，治安案件2033件，同比下降24.7%。其中抢劫和抢夺案件下降幅度最大，为51.85%。2009年1月至10月，大理市共立刑事案件1891起，其中群众反映较为强烈的盗窃、抢劫和抢夺立案1549起，与上年同期相比，刑事案件立案下降12.5%，侵财案件下降17.2%。这显然与"全员收戒"造成的社会上吸毒人群的减少有关。3、减少了毒品市场需求，有助于遏制毒品供应源。尽量将吸毒者收戒于强制戒毒所，使他们不能再自由地购买毒品，从而客观上减少了毒品市场的消费需求。市场的萎缩反过来对毒品供应的动力产生了一定的抑制作用，显示了"三禁"齐抓的综合效果。4、戒毒者的劳动效益，弥补了强制戒毒所的经费不足，提高了收戒能力。在"外转内"戒毒模式中，戒毒者通常要参加6个月至一年的"康复劳动"，除免交伙食费外，他们几乎没有任何劳动报酬。这些劳动产生的经济效益极大地弥补了强制戒毒所财政拨付经费的不足，明显提高了收戒能力。例如，昆明市强制戒毒所通过戒毒劳动康复基地的建设，目前已能够达到年出栏活猪650头，每年可供应肉食70吨；年产鱼16吨；生产白菜、萝卜、西红柿、辣椒和莲花白等蔬菜720吨；年总收入为100万元。晋宁县强制戒毒所的农场开始初具规模，现已收获烤烟8吨、小西瓜10吨、蔬菜和玉米80吨，创收16万余元。陆良县强制戒毒所的劳动康复基地年平均完成产值120万元，利润20万元，人均创造的价值近4000元。大理市强制戒毒所的锅盖山基地每年创造利润2万余元，海东采石场自2009年开展劳动康复工作以来，共创造利润36万余元。强制戒毒也能带来高利润，这是实行"外转内"戒毒模式改革的主要的经济动因。(二)"外转内"戒毒模式的主要问题1、"全员收戒"一年的法律依据不足。国务院颁布的《强制戒毒办法》中规定：本办法所称强制戒毒，是指对吸食、注射毒品成瘾人员，在一定时期内通过行政措施对其强制进行药物治疗、心理治疗和法制教育、道德教育、使其戒除毒瘾。强制戒毒期限为3个月至6个月，自入所之日起计算。对强制戒毒期满仍未戒除毒瘾的戒毒人员，强制戒毒所可以提出意见，报原作出决定的公安机关批准，延长强制戒毒期限；但是，实际执行的强制戒毒期限连续计算不超过1年。"外转内"戒毒模式采取"全员收戒"一年的做法显然与上述规定不相符。首先，强制戒毒只适用于吸毒成瘾人员，对于偶尔吸毒尚未成瘾的人员不得实行强制戒毒。而"全员收戒"则包括收戒未成瘾的吸毒人员。其次，只有"对强制戒毒期满仍未戒除毒瘾的戒毒人员"，才可以依法延长强制戒毒期限连续计算不超过1年。而实际情况却是不论是否已经戒除毒瘾，戒毒人员基本上都要在强制戒毒所呆上1年，从事强制劳动。第三，复吸强制收戒与劳教收戒规定的冲突。依照有关规定，强制戒毒后又复吸的，一般应予以劳动教养，在劳教中戒除毒瘾。"外转内"戒毒模式将复吸者尽量收戒于强制戒毒所，显然与劳教收戒的规定有冲突。2、"劳动康复"中的强制劳动的强度把握与劳动安全保护制度欠缺。戒毒人员的身体多数虚弱，其"劳动"应以有利"康复"为目的。但是，有些强制戒毒所的康复劳动时间较长，强度较大。特别是有的戒毒人员在采石场劳动，不仅劳动强度大，而且有一定危险性。目前强制戒毒所普遍尚未建立戒毒人员的劳动安全保护制度和保险制度。3、少年吸毒者的强制收戒与管理方式问题。收戒于强制戒毒所的未成年吸毒者在管理和劳动、教育等方面如何与成年吸毒者区别对待，似乎未得到应有的重视。混押、混编劳动的情况比较普遍。笔者在某强制戒毒所劳动车间碰到一位刚入所的16岁少女，交谈中得知她是在和朋友初次尝试毒品时被抓获送进强制戒毒所，由于尚未成瘾，无须戒毒，因此第二天就分配到车间与成年吸毒者一起劳动。她显然还没有适应戒毒所的环境，那双充满惊恐和慌乱的泪眼，给我留下了深刻的印象。三、改进禁吸戒毒工作的若干建议（一）通过适当立法，将强制戒毒工作纳入法治轨道如前所述，我国在禁毒方面的法规零散，现有的规定缺乏对戒毒的系统全面的规定，尤其是涉及到限制人身自由的部分。因此，有必要由全国人大制定一部统一的法律，对于有关禁毒的问题进行全面系统的规定。对此，可以考虑有以下方式：1、制定一部统一的禁毒法，其中专章规定戒毒的内容，应当包括自愿戒毒、强制戒毒。需要指出的是，目前制定这一法律似乎正是时机，因为国家禁毒办为进一步明确本届政府任期内禁毒工作的奋斗目标和措施，不仅起草了《2004-2009年禁毒工作规划》，而且国家禁毒办就《禁毒法》立项工作与全国人大法工委、国务院法制办进行了沟通，并起草了《禁毒法》草案提纲。但从其内容上看，禁毒法草案主要是明确禁毒工作的领导体制、工作机制和保障机制，似乎与规定戒毒制度的专项法律有一段距离。2、戒毒法律制度应包括自愿戒毒、强制戒毒的内容。涉及到强制性戒毒的具体设想：（1）将强制戒毒和劳教戒毒合而为一，强制性戒毒仅适用于吸食、注射毒品成瘾的人员。（2）在立法中淡化劳教戒毒的处罚色彩，突出强制戒毒措施的功能，将劳教戒毒改革成一种完全意义上的强制戒毒措施。3、戒毒法律制度应对强制戒毒的宗旨和目的；强制戒毒的基本原则；强制戒毒的对象范围；强制戒毒的条件和期限；强制戒毒的司法程序；强制戒毒的执行场所；强制戒毒的管理方式；被强制戒毒人员的回归社会等，作出明确具体的规定。4、将强制戒毒与劳动教养、收容教养、收容教育制度一起，作为我国保安处分立法（或称"违法行为矫治法"）规范的内容。（二）较长时间地剥夺吸毒人员的人身自由，应通过正当司法程序决定。对吸毒成瘾者进行强制戒毒，必然涉及较长时间地剥夺被戒毒人员的人身自由问题，根据立法法、行政处罚法以及我国签署的有关国际人权公约的要求，应当通过国家法律规定的正当司法程序，做出裁定。可以考虑在基层人民法院和中级人民法院设立"治安法庭"，审理包括强制戒毒案件在内的尚未构成犯罪的严重治安违法案件。治安法庭一律适用简易程序开庭审理治安部门提请审理的治安案件。允许被审人自行辩护和聘请律师辩护，允许上诉，二审终审。（三）强制戒毒所对收戒对象的管理方式，应区别于监狱对罪犯的管理方式。强制戒毒所收戒的对象是吸毒成瘾者，而非罪犯。一般而言，没有犯罪行为的吸毒人员，尤其是经过强戒治疗阶段，生理脱毒的人员的人身危险性比罪犯的人身危险性要小得多。强制戒毒措施的根本目的是戒除毒瘾，而不是对吸毒人员的惩罚。这是强制戒毒措施与作为惩罚手段的刑罚的重要区别。因此，强制戒毒所对收戒对象的管理方式，应区别于监狱对罪犯的管理方式。前者应以有利于吸毒人员戒除毒瘾和身心康复为原则，在戒毒的不同阶段，人身自由的限制程度也应有所不同。戒毒所应当改革单一的监狱式的监管理念与管理模式，逐步探索实行必要封闭与适度开放相结合的管理方式。尤其在强制戒毒后期，有组织有计划地让戒毒人员适度参加有益的社会活动，增加他们与亲友和社会接触的机会，既有利于戒毒人员身心的康复，也有利于他们将来顺利地回归社会。（四）应鼓励自愿戒毒，扶持和指导民办戒毒，发展医院戒毒。目前我国的禁吸戒毒工作几乎完全是由政府包下来，社区、社会团体、非政府组织、民间组织参与的空间非常有限。而大一统的、几乎是唯一的强制戒毒模式是不可能完全有效地帮助形形色色的吸毒者的。因此，国家应鼓励自愿戒毒，扶持和指导民办戒毒，发展医院戒毒。对于已经采取自愿戒毒措施的，不要再强行收容于强制戒毒所。政府要留给社区、社会团体、非政府组织、民间组织更大的工作空间，发展更多有效的和多元化的戒毒模式。这些模式包括：以社区为基础的预防、治疗、康复、善后照顾和重返社会；居住形式的治疗社区；门诊治疗；住院治疗；宗教机构戒毒；美沙酮维持治疗等。如云南省药物依赖防治研究所中美戴托普戒毒康复中心在自愿戒毒中总结出来的行为矫正和心理治疗方法，有利于弥补强制戒毒所缺乏心理治疗和行为矫正技术的现状。[20]多部门和多机构的参与可以降低政府的投入，减少强制措施的负面效应，增强政府工作与社会力量的互补性。比如：在一些欧美国家和我国的香港地区，政府可以拨款给一些民间组织或非政府组织去收治吸毒人员，也可以通过法令的形式让吸毒者选择是进强制戒毒机构还是去自愿戒毒机构戒毒。政府也会鼓励和支持这些组织去做降低吸毒危害的工作，如美沙酮维持治疗、针具交换、针具的社会营销等。2009年中国禁毒报告2000年《中国的禁毒》白皮书。1995年1月12日国务院的《强制戒毒办法》。2000年《中国的禁毒》白皮书指出，“中国从国情出发，以强制戒毒为主体，采取多种办法帮助吸毒人员戒除毒瘾。”1991年国务院《中国人权状况》白皮书指出：“劳动教养不是刑事处罚，而是行政处罚。”参见朱彬玲：《论我国戒毒体制的弊端与重构》，福建公安高等专科学校学报，2009年第6期。《大河报》2001年2月14日第15版。2002中国禁毒报告。2009年7月5日南国都市报详见《兰州晨报》网址：http://www.gansudaily.com.cn2009年05月12日中国青年报[12]见大洋网2009年3月29日新闻“广州吸毒人数超5万，戒毒所建设迫切”。网址：http://www.dayoo.com[13]生活治疗费包括伙食费、生活用品费、学习资料费、监护康复费、水电燃料费、卫生消毒费、检查检测费、护理费、治疗药品费、辅助药品材料费等。参见2009年6月17日《贵阳晚报》[14]参见2009年6月17日《贵阳晚报》[15]详见深圳市戒毒所网站。网址：htt
强制执行制度是人民法院按照执行根据，运用国家强制力，依照法定程序，迫使被申请执行人实现生效法律文书所定权利的一种司法制度，是我国司法制度的重要组成部分。一作为严格意义上的强制执行制度，是民事诉讼、仲裁、公证、调解等制度的保障手段，即当人民法院、仲裁庭对当事人之间的纠纷作出终局裁判，或者公证机关依法赋予债权文书以强制执行的效力，而一方当事人拒绝按照法律文书中所载明的义务主动履行时，另一方当事人即可依法向人民法院申请强制执行。通过人民法院的强制执行，使国家法律所保护的权利人的权利得实现，义务人的义务得以履行。因此，强制执行制度对依法治国、维护社会的稳定，保护当事人合法权益，促进社会经济的良性特环起着重要的作用。然而，在司法实践中却始终存在着一对矛盾，一方面法院的判决不能被当事人自觉履行，当事人申请强制的数量迅速增加；另一方面，大量的执行案件得不到执行，强制执行无法实现。这一矛盾由小变大，逐步激化，给整个的司法活动带来了消极的影响，使人民法院的执行工作在一定程度上呈现疲软，在一些地方甚至瘫痪的状态；同时也就不可避免地形成了强制执行工作中多年来无法解决的痼疾---执行难与执行乱。执行难是指人民法院对已经发生法律效力的法律文书，由于上些障碍因素的存在，无法使之实现或难以实现的现象。其具体表现为：（一）强制执行案件久拖不执。在司法实践中，对于已生效的法律文书，一方当事人申请强制执行，而某些法院执行员往往以各种借口或制造托词，如过份强调执行义务人的经济困难，以法律规定应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必须费用等为由，消极地不予执行或拖延执行。（二）被执行人在采取强制执行措施之前，已将财产隐匿、转移或变卖，或者被执行为逃避强制执行而躲藏起来，或者搞所谓的假破产，致使强制执行进行。（三）在法院进行强制执行过程中，被执行人以暴力阻挠执行员实施强制执行措施，如威胁、围攻甚至殴打执行员，使强制执行难以进行。（四）消极对待委托执行。在各种执行难的案件中，委托执行可以算作是最为典型的一种，由于执行的是外地法院委托的案件，又是针对本地当事人的财产，因此，法院往往从本地的利益出发，以人手少、困难多，或者判决书有错误为由不予执行或拖延执行，有些法院甚至自行中止或终结执行，造成委托执行的成功率极低。（五）拒不协助执行。协助执行是指实施强制执行措施的人民法院，通知有关单位或者个人协助执行生效法律文书所确定内容的一种执行方式。由于协助执行往往需要诸如银行、信用合作社、办理财产权证照转移手续的单位及被执行人所在单位和公民个人的协助，所以常常成为执行难的因素，如有的银行给法院出具假的查询资料，有的信用合作社千方百计地阻挠法院进行查询、冻结，也有的单位给被执行人通风报信，转移财产，逃避法院的强制执行。与执行难一样，执行乱是一危害强制执行制度的现象。所谓执行乱是指法院内部执行工作的无序以及执行过程的不规范、甚至违法的现象、其具体表现在：（一）执行工作中的争管辖和推诿管辖。强制执行案件的管辖可以分为级别管辖、普通管辖、特别管辖、共同管理和移送管辖。尽管法律对各种管辖的适用做了较为明确的规定，但是，实践中仍然有争管辖和推诿管辖的现象，例如，对于执行标的大的案件，影响广的案件，可以给本法院带来利益的案件，不同的法院都想争取执行管辖权，而对于那些执行标的小或者难以执行的案件，则推脱自己无管辖权，甚至明确拒绝受理执行。（二）重复执行。重复执行在实践中主要表现为重复查封、扣押、冻结被执行人的财产，造成强制执行的混乱。（三）滥用强制执行措施，粗暴执行。滥用强制执行措施，粗暴执行的现象在强制执行过程中时有发生，如将案外人财产强制执行，或者强迫当事人达成执行和解协议，或者以人身作为执行标的或执行手段，以非法扣留、拘禁被执行人，限制人身自由，甚至殴打被执行人等手段，逼迫被执行人履行义务，有的已造成被执行人伤害甚至死亡。上述种种现象的发生，往往导致当事人耗费大量人力、物力、财力所换来的人民法院的判决，只是书面上对当事人权利的肯定，实际上形同一纸空文。这不仅破坏了正常的司法秩序，破坏了社会正常的民事、经济活动所赖以存在的法律环境，也破坏了法律的尊严的人民法院的形象，具有极大的危害性。二造成执行难与执行乱的原因是多方面的，既有立法不完善的原因，也有执行体制的原因，还有执行机构的法律地位和执行员的素质，以及对强制执行规律的研究欠缺等原因。首先，我国的强制执行立法不完善。由于现行的强制执行程序包容在民事诉讼法中，民事诉讼法对执行程序仅规定了30个条文，如此少的容量必然导致规定过于原则化，缺乏操作性，也必然导致强制执行制度的不完备和执行中的无法可依。例如，民事诉讼法规定了人民法院在执行程序中可以采取查询、冻结、划拨被执行人存款；扣留、提取被执行人应当履行义务部分的收入以及查封、扣押、冻结、变卖被执行人应当履行义务部分的财产等措施，但如果当事人隐匿、转移或者挥霍了作为执行标的的钱款或财产，人民法院则无能为力。同时，虽然民事诉讼法规定了银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位有义务协助人民法院的强制执行，但如果上述单位拒绝协助执行，人民法院则束手无策。再如，民事诉讼法在执行程序中规定有执行异议制度，即“执行过程中，案外人对执行标的提出异议的，执行员应当按照法定程序进行审查。理由不成立的，予以驳回；理由成立的，由院长批准中止执行。如果发现判决、裁定确有错误的，按照审判监督程序处理。”（《民事诉讼法》第三百零八条）这一规定仅仅是针对案外人对执行标的提出异议所设立的制度，而对于实践中出现的案外人对程序问题提出异议的情形却没有规定。与此相仿，代执行制度虽然在最高人民法院制定的《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第300条中作了规定，即“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议，但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行”，然而，对这一规定如何操作，如代执行是否受《民事诉讼法》第二百一十九条关于申请执行期限的限制？对代执行能否扩展为再代执行，即对第三人的债务人进行代执行？以及代执行的管辖法院、代执行后第三人的履行方式等等，缺乏系统的明确规定。其次，执行体制不健全。全国各级人民法院没有统一完备的执行机构，有些法院虽设有执行机构，但基本流于形式，因此在某些地方名义上的审执分立，实质上仍然是审执合一，这种情况也必然导致对强制执行工作没有统一的操作规程，法院内部各职能部门职责不清，执行不力。根据《民事诉讼法》第二百零九条的规定：“执行工作由执行员进行。----基层人民法院、中级人民法院根据需要，可以设立执行机构。执行机构的职责由最高人民规定。”因此，在现行的体制中，人民法院的职能庭全部是或者绝大部分是各类审判庭，并非所有法院都设有执行机构，或者说，不设立执行机构并不违反法律的规定。而所设立的执行机构有的并没有法定的名称，有些法院只有一个或几个执行员，有些法院却干脆由审判庭代行执行庭和执行员的职责。第三，执行机构的法律地位较低。在设有执行机构的法院，尽管其执行庭或执行室等在名义上与审判庭平行，但是实际上其法律地位远远低于审判庭，“重审轻执”这一传统观念根深蒂固。这必然成执行不力，执行难与执行乱也在所难免。第四，执行人员素质参差不齐，有些执行人员法律意识淡薄，执行工作中崇尚拜金主义、地方保护主义等。当然，被执行人的法律观念不强，法学界对民事强制执行问题的理论与实践研究缺乏等等，也是重要的原因。三多年来，法学理论界和司法实务界从理论上和实践中一直在探讨强制执行的法律问题，1987年的全国法院工作会议，已首次对执行难的问题进行了专门讨论，各方面都在寻求着解决执行难和执行乱的对策。最高人民法院以及各地人民法院也已相继制定了有关人民法院执行工作问题的规定、执行工作实施细则或执行工作条例等。这些都为改革和完善我国民事强制执行制度作出了有益的贡献。但要从根本上解决执行难与执行乱的问题，我们认为应该从以下几个方面入手：（一）制定单独的强制执行法世界各国，否认大陆法系还是英美法系，都有强制执行民事判决的法律，只是名称不尽相同，立法体例有所差异而已。一般来说，民事强制执行程序或者民事诉讼法之中，或者单独立法。英国在1884年就制定有《执行法令》，日本在1979年修订《民事诉讼法》时，废除了原有的强制执行条款，在全面修改原有强制执行制度的基础上，将原来的第六编“强制执行程序”与拍卖法合并，制定了单独的《民事执行法》，奥地利在《民事诉讼法》之外，也单独制定有《强制执行法》。另外，比利时及我国的台湾地区也是如此。我国目前是将执行程序规定在民事诉讼法之中，作为独立的一编。但是，不论从理论上还是实践上看，我国制定单独的民事强制执行法不仅是必要的，而且是可行的。而且也是民事强制执行制度改革和完善的重要一步，有极大的紧迫性。1、从理论上看，首先，虽然民事诉讼程序与强制执行程序具有一定的联系，民事诉讼往往成为强制执行的前提，强制执行也往往是民事诉讼结果的延续和保障，但两者毕竟反映出不同的法律性质。民事诉讼程序是法院行使司法审判权解决当事人之间纠纷，将双方当事人已扭曲的权利义务关系重新确定的程序，故它是一种纠纷解决程序；而强制执行程序则是法院行使司法执行权，通过采取强制措施，强制实现法律文书所确定的当事人权利的程序，因此，它是一种权利实现程序。其次，由于包括在强制执行程序中的执行根据，不仅有民事判决书、裁定书、还有一刑事判决、裁定中的财产部分，以及仲裁裁决书、调解书、公证债权书、支付令等，因此，强制执行程序并不仅仅是对法院民事判决的执行程序和民事诉讼的保障程序，而是对所有法定的执行根据的执行程序和包括民事诉讼、仲裁、公证、支付令、破产等在内的程序法的保障程序。2、从司法实践上看，目前案件的执行率低，执行难、执行乱的问题日益突出，其重要的原因之一，就是强制执行法律规范的不健全，当事人可以有机会钻法律的空子，通过一切非法手段逃避执行；而执行机构往往由于没有明确的可适用的法律依据，无法采取有效的措施，最终导致案件无法执行，使得正常的民事、经济活动受到干扰。因此，日益增长的执行案件，日益严峻的执行难与执行乱的问题，亟需要明确、具体、具有可操作性的强制执行法，来约束和规范当事人和执行机构、执行人员的行为与活动，从而保障强制执行工作的有序进行。3、从立法上看，首先，我国民事诉讼法对强制执行程序的规定，为人民法院在一定范围内进行强制执行活动提供了法律依据。但是，一方面，由于强调执行程序规定在民事诉讼法之中，使现行的执行程序过于原则化；另一方面，日益拓宽的民事、经济活动，也使得人民法院强制执行的范围不断扩展，现行的立法体系和内容已显现出强制执行措施不力，强制执行制度不完备的弊端。制定单独的强制执行法，是改变强制执行立法滞后克服执行难与执行乱的关键，可以完善各项强制执行制度，加强各种强制执行措施，使强制执行有法可依。其次，我国先后颁布的《民法通则》、《继承法》、《企业破产法》、《仲裁法》、《合同法》等为制定单独的强制执行法奠定了基础，使其不应从属于民事诉讼法，而应成为保障所有法律确认的合法权益得以实现的强制执行法。总之，制定独立的强制执行法可以更充分、更具体、更完备地体现和反映强制执行过程中的原则、制度、措施和具体程序，为从根本上改变执行难与执行乱问题提供完善的法律保障。我们建议，我国立法机关切实考虑这个问题，并进早付诸实施。（二）完善执行体制，健全执行机构完善的执行体制，健全的执行机构是人民法院强制执行的保证，也是改革和完善强制执行制度的重要环节。强制执行从体制上说，首先应进一步明确和实施“审执分立”制度，严格区分审判职能和执行职能，并将审判职能和执行职能作为同等重要的司法职能来看待；其次，各级人民法院应该将执行机构作为自己不可缺少的职能机构，建立、健全执行机构。（三）提高执行机构的法律地位和执行员的素质在各级人民法院设立执行机构的基础上，可以考虑将执行机构定名为执行工作局。执行工作局从级别上与审判庭平行，但由于其不仅是民事判决的执行机构，也是所有法定执行根据的执行机构，因此，具有独立于审判庭的法律地位。执行员应与审判员享有同等的法律地位，即应充分肯定执行员是人民法院的基本组成人员，执行员同审判员一样属于法官司的序列，执行员应具有单独的职称评定系列，等等。同时，在具体强制执行的过程中，建立执行的合议制、独任制以及主执行官司制，代替由任意执行员进行执行的体制。在建立、健全执行机构之后，由于强制执行的具体过程是由执行员来进行的，因此，执行员的素质高低直接影响着强制执行程序的运行是否合法和高效。执行难与执行乱的原因之一即某些执行员的素质欠佳，要改变执行难与执行乱，提高执行员的素质是一个必备条件，所以，应加强对执行员的管理和培训，使执行机构拥有一支文化程度高、业务能力强、公正廉洁、综合素质好的精干的执行员队伍。但是，不论是单独制定强制执行法，还是建立、健全执行机构，或者是提高执行机构的法律地位和执行员的素质，都必须以提高对强制执行制度的重要性的认识，特别是克服以到根除“重审轻执”的观念为前提，并应从法律上给予相应的保障。三、加强对强制执行制度的理论研究理论是实践的基础，加强对强制执行制度的理论研究，对强制执行制度的改革和完善必将起到先行的作用。对强制执行制度的理论研究，首先应从强制执行的具体制度入手，如执行管辖制度、执行异议制度、执行担保制度、委托执行和协助执行制度以及执行和解和执行回转制度等，通过具体制度的研究来完善整个强制执行制度。其次，应加强对强制执行措施的研究，如强制执行措施的种类研究，强制执行措施适用条件和适用范围的研究等。尤其是人身能否成为强制执行措施的适用对象，已成为普遍关注的问题。传统观念认为，强制执行措施不能扩展到人身，我国法律和司法解释已有规定；也有人认为以人身为执行对象是现代强制执行制度的必然，德国的民事诉讼法和我国台湾地区的强制执行法已有对人身直接采取强制执行措施的先例；还有学者在赞同人身可以作为强制执行措施的适用对象的基础上，认为应通过强制执行措施限制人身自由，促使其履行债务，而反对将人身作为直接的执行对象。第三，应加强对强制执行程序的研究，包括当事人申请执行的条件和具体程序、审判庭移送执行的条件和具体程序；中止执行、终结执行的条件、情形和程序；案外人提的异议的条件和具体程序；以及代位执行程序、执行和解程序等。最后应从总体上研究和设计完善的具有中国特色的执行制度。实践是理论的深化，加强对强制执行实践中具体问题的探讨，有助于强制执行理论的进一步完善。因此，应随时发现、分析、总结实践中出现的问题，一方面使理论不脱离实际，通过实践完善理论，另一方面，用理论指导实践，并寻求解决的对策。我们呼吁，全国有志于强制执行事业的有识之士组织起来，进早成立全国性的执行法研究组织，将我国强制执行问题的研究推上一个新的台阶。总之，解决执行难与执行乱的问题是一个系统工程，是一个长期而艰巨的任务，其根本出路在于强制执行制度的改革与完善。可以期望，通过我们的共同努力，一定能够解决困扰我国执行工作的执行难、执行乱等问题，使执行工作走出困境，步入坦途，为依法治国、建设社会主义法制国家的宏伟事业作出应有的贡献。
建立统一的、独立的
司法鉴定体制的可能性
司法鉴定体制应该改革也必须改革，这在我国法学界已基本达成共识。但是如何改，通过什么方式改，却没有一致的意见。实践中，由于涉及巨大的部门利益等诸多因素，使改革尚处于“动口不动手”阶段。在这场影响面大、意义深远的改革中，深圳能不能先行一步，是我们讨论这个命题的前提。依我看来，深圳不仅有条件，更有可能成为中国司法鉴定体制改革的先行者。
l.深圳具有改革司法体制所必需的法律依据。
目前，我国并没有任何法律就司法鉴定的体制做出规定。我国司法鉴定机构大都设在公检法三家，这是计划经济时代的产物，是在几十年的司法实践中自然形成的体制。综观国内一些率先就司法鉴定工作进行立法的省市，都没有在“司法鉴定条例”中就成立统一、独立的司法鉴定机构提供法律依据，这不能说不是一个重大缺憾
值得庆幸的是，2001年2月23日，由深圳市第三届人民代表大会常务委员会第五次会议通过，2001年5月31日经广东省第九届人民代表大会常务委员会第26次会议批准，于2001年10月1日正式生效的《深圳市司法鉴定条例》第十三条规定：“根据需要成立市司法鉴定中心，统一承担公安司法机关鉴定机构的司法鉴定业务，并可向社会提供司法鉴定服务。”这实际上为我市建立统一、独立的司法鉴定机构奠定了法律的基础。尽管这个条例主要是规范面向社会的鉴定活动，没有从根本上触及现行司法鉴定体制，但是，它毕竟为今后成立新的司法鉴定机构提供了法律依据。从这个角度说，我市的司法鉴定立法工作已经走在了全国的前面，建立新的司法鉴定体制是有法可依，有法必依，也是依法治市的重要表现。
2.深圳具有良好的物质基础和技术条件。
深圳的司法鉴定机构目前都设置于公检法三机关，没有面向社会服务的民间机构。在20多年的发展中，司法鉴定工作伴随着深圳改革开放的骄人成绩也取得了巨大的发展，许多专业检验项目在全国的同行业中处于领先地位。例如，市公安局刑警支队技术处与美国COGENT公司联合研制的指纹自动识别系统，开展的DNA检验项目，市检察院技术处开展的声纹鉴定工作等等。在“科技强警”、“科技强检”的工作中，全市各司法鉴定机构也都投入了巨额的经费，购置了大批世界领先水平的检验设备，大大提升了我市司法鉴定工作的水准，并带动和促进了周边地区司法鉴定工作的发展。
与此同时，我市也培养了许多鉴定专家，造就了一支技术精、作风好的技术队伍。目前，全市司法鉴定工作以固定资产、开展业务和技术人员等综合实力来看，公安系统第一，检察系统次之，法院系统只有市中级法院开展了法医检验工作。以机构规模来看，公安机关拥有市区两级技术体系，开展项目检验齐全，检察机关虽然也有两级机构，但区院技术部门基本没有开展常规的检验工作。全市从事刑事技术检验工作并具有鉴定权的技术人员共约130人，其中公安机关约110人，检察机关18入，法院2人。技术干部中人员最多的是法医，约45人，开展了法医、文件检验、痕迹检验、毒物化验、微量物证、指纹检验、刑事照相、司法会计、视听技术、车辆检测等常规检验项目。
3.深圳具有改革司法鉴定体制所必须具备的，也是最重要的条件——锐意改革创新的领导力量。
在20多年的改革开放事业中，深圳始终在全国发挥着“试验场”和“排头兵”的探索示范作用，许多先进的经验都是由深圳推广到全国的。“看准了就干！”一直是深圳开拓者“敢为天下先”的真实写照。为了贯彻《深圳市司法鉴定条例》，2001年12月，我市成立了由市委副书记、政法委书记为主任，市政府、市人大、市司法局领导为副主任，包括我市公检法、财政等12个局级单位领导为委员的“深圳市司法鉴定工作委员会”。该委员会虽然没有被赋予改革我市司法鉴定体制的任务，但我认为，只要市有关决策部门统一了认识，就可以以这个委员会作为改革我市司法鉴定体制的领导机构，并以其下设的办公室通过调研和进一步论证，拿出切实可行的方案，报请国家批准以后实施。
改革我国的司法鉴定体制，在我国司法界酝酿已久，并逐步达成共识。但是在全国范围内要想一步到位地进行，还存在许多阻力，国家需要试点的经验。从现在的情况看，深圳在充分准备之后，率先在国内进行探索比较容易得到国家的支持，因为改革司法鉴定体制的大气候已经形成，加上深圳的行政区域不大，涉及的范围不广，同时又具有非常好的基础条件，比较容易取得改革的成功。
设立统一的、独立的
司法鉴定机构的原则
l.新的机构应独立于诉讼主体，超脱于诉讼当事人，与案件本身的利害关系无关。
司法鉴定实质上是一种服务于司法诉讼活动的技术性活动，其功能是从科学的角度帮助司法机关确认证据。这就要求司法鉴定必须居于中立的地位，公正地提出符合客观规律和科学认识的鉴定结论。
随着我国加入WTO，我国的经济逐步融入世界，成为国际大家庭的重要成员。经济的融合必然导致社会生活的各个方面向国际惯例靠拢，以国际通行的规则办事，法律活动也不例外。无论是我们参与国际间的诉讼，还是国内的各种诉讼活动，都需要有一个具有广泛公信力的司法鉴定结论作为强有力的证据支持。
根据这一原则，我认为新的司法鉴定机构应设在司法行政机关。它的职能是：统一受理全市公诉案件、民事案件、行政案件等所有诉讼活动中的司法鉴定；管理其他面向社会服务的鉴定机构和鉴定人，对其资质进行审查和评估。在这种职能下，它不像“司法鉴定工作委员会”只是一个没有实际内容的“空架子”，也不再是在司法鉴定活动中没有权威性的“协调人”。一方面，它开展司法鉴定的实际业务，为诉讼服务；另一方面，它通过制定行业标准对司法鉴定活动进行规范和管理，保证了司法鉴定活动的质量和业内良好的秩序。
2.新机构的设立，应当考虑到我国现行司法体系，尤其是司法鉴定体制的客观情况，处理好效率和公正的关系，兼顾打击犯罪和保护诉讼当事人合法权益的需要。
长期以来，司法鉴定主要是为侦查犯罪服务，成为侦查的一种手段和措施，形成了公安机关是最主要的司法鉴定力量的客观现实。鉴定活动在侦查阶段的重要性的确不可否认，但是，把鉴定活动放在整个法制的角度去考察，也可以得出不同的结论。所以，如何兼顾效率和公正、打击和保护的关系，成为设计新的司法鉴定体制的重要原则。
从这个原则出发，我认为：在新的司法鉴定体制下，公安机关可以保留提取现场物证和指纹鉴定的技术力量，检察机关可以保留司法会计的技术力量，法院不再保留任何鉴定业务和鉴定人员。公安机关和检察机关现有的技术设备和技术人员，一部分可以作为技术保障及技术顾问留下来，但他们不再拥有司法鉴定的资格和权利，其他部分则全部划归新的司法鉴定机构。根据这种设想，公安机关只开展与指纹有关的鉴定，检察机关只开展司法会计鉴定业务。不论是公安机关还是其他执法单位，都不再开展其他鉴定业务，所提取的证据材料全部交给独立的司法鉴定机构进行检验鉴定。
3.该机构的设立，应当有利于提升我市的司法鉴定水平。
参观香港政府化验所以后，给我印象深刻的并不是他们使用的先进设备。事实上，我市几个司法鉴定单位的设备一点也不亚于他们，有的还比他们好。那么，什么让我感触最深呢？简单地说，一是规模，二是管理，三是标准化，而这三方面又是相辅相成的。所以，我理想中新的鉴定机构也应该在这三个方面有新的突破，这是司法鉴定工作走上正轨，走向规范的体现。
所谓规模，是从拥有固定资产、开展检验项目、以及专业人员的数量上而言。在现行的体制下面，各单位小而全，什么都想做，可什么都难以做好。做同样的检验，人家有技术员当助手，我们的博士既要做鉴定，又要刷瓶子，干些打扫卫生之类的杂活，结果卫生没做好，检验的结果如果按照严格的标准也不能采用——实验室环境卫生指标不符合要求，检材和样本都受到污染。更让人不能容忍的是，一些检验门类只有一个人干，连起码的复核都难于做到。而香港警务处鉴证科对同一份指纹鉴定需要5位专家同时认定所以—个检验机构没有—定的规模是难以谈得上质量和效率的。
管理是从鉴定机构的运作方面而言。无论是质量管理，还是行政管理、人事管理、物料保障等方面，都应该是在高度管理的控制之下有效地运作，而不是靠行政上的发号施令。通过这些管理活动，鉴定机构能够建立起目标明确、责任明晰的机制，使每一个人都清楚地知道自己的角色，以及如何去完成自己的工作，防止了可能出现的疏漏，使司法鉴定更有公信力，使机构的运转更有效率。
所谓标准化，是从鉴定机构的专业素质而言。在这所鉴定机构里，所有的检验程序和检验方法都有严格的标准，不能随意改变，而这些标准完全是在科学的论证和专业的检验之后制定出来的。其中，最重要的是质量标准，因为质量无疑于鉴定机构的生命。
在新的鉴定机构里面，我们可以集中我市各类专业技术人员，集中最好的仪器设备，完全按照国际上通行的刑事实验室标准进行建设，使我市的司法鉴定水平朝着世界先进水平迈进。
4.新的司法鉴定体制具有向全国推广的前景。
在全国推行这种司法鉴定体制是我们进行这项改革的最终目标。司法鉴定体制是国家统一的司法鉴定制度的重要组成部分，在国家确实有必要对司法鉴定体制进行改革的情况下，这种探索是积极而具有价值的，但是它又必须是谨慎和稳健的。这种司法鉴定体制能不能在全国推广，最终成为我国司法鉴定制度的组成部分，是这场改革是否成功的标志。所以，在进行司法鉴定体制改革的时候，能否得到国家的支持也是改革能否进行的关键。
新司法鉴定体制的基本框架
1.“一个中心、两个基本点”的架构。
所谓“一个中心”是指：全市的司法鉴定机构只有一个，即“深圳市司法鉴定中心”或“深圳市司法鉴定局”，该“中心”隶属于市司法局，为副局级行政或事业单位，以检验的专业门类设立处室，如“文检处”、“毒化室”，统一受理全市诉讼案件的检验鉴定工作，特区内各区不再设分支机构。“两个基本点”是根据宝安、龙岗两区刑事案件较多，离市区较远的实际情况，设立小型的工作点，负责处理简单和应急的常规检验项目，大型、复杂的检验鉴定仍然送“中心”进行检验。
我市共有6个行政区，面积2022平方公里，其区面积327.5平方公里。由于交通便利，高速公路网纵横，即便是最边远的地方到市中心也在一小时车程左右，而各区政府所在地到市中心更是半小时左右，所以只设一个“中心”完全可以满足刑事案件在时间上对鉴定的要求。不再设分支机构。将全市司法鉴定工作实行集中统一管理，有利于提高“中心”的规模，集中人财物对“中心”实行非行政式的科学管理。两个工作点并不是行政上的分支机构，而是为了适应刑事案件在勘查现场、尸体检验方面的工作需要而设立的工作点，人员由“中心”轮班派出。
“鉴定中心”作为政府的一个部门，首要的工作是满足刑事案件对司法鉴定的需要，同时也受理民事诉讼、行政诉讼当事人的委托，以有偿服务的方式满足社会的需要。
2.加强对鉴定人资格的管理，实行工程技术人员的职称序列。
在现实情况下，鉴定人的资格都是由鉴定机构自行审查，存在把关不严、要求过松的问题。由于鉴定机构大都设在公检法机关内，技术人员评定技术职称的问题也一直没有得到妥善的解决。检察院、法院系统的技术人员无技术职称可评，一直使用法律职称，如“检察员”、“审判员”，公安系统虽然有“内部粮票”，但工资和住房待遇都没有与职称挂钩，而且高级职称需要由公安部物证鉴定中心评定，显得很不规范。
鉴定工作是一项科学技术活动，鉴定人的学识和经验需要通过技术的职称体现出来，与他所有的法律职称毫无关系，所以，今后的“司法鉴定中心”应该采用技术工人——技术员——助理工程师——工程师——高级工程师的职级序列，以细化工作程序，增加工作分工。每个专业处室都应配备相应的技术工人或技术员编制，作为助手协助工程师工作，以提高工作效率，防止人才资源的浪费。
要更加严格地对鉴定资格进行管理，规定只有工程师以上技术职称的人，才有资格出具鉴定书。而取得工程师资格并不是当然地享有鉴定资格，要取得鉴定资格还必须通过相关的理论考试和实际检验考核。常态性准确度测试是检验鉴定人是否具有鉴定能力的有效方法，对所有具有资格的鉴定人每年都应当进行，以实现对其资格的动态性管理。要强化职业道德意识，凡是违反职业操守的鉴定人一律取消其鉴定资格。
3.开展常规检验项目，建立犯罪嫌疑人DNA资料库。
目前“司法鉴定”概念的外延太广，而“司法鉴定中心”所开展的业务也不可能面面俱到。精神病鉴定、医疗事故鉴定仍需要按照国家的专门规定进行，“中心”开展的业务主要是：法医学鉴定包括所有命案的尸体解剖、文检检验、痕迹学鉴定不包括指纹、法医病理检验、毒物分析检验、DNA鉴定、声纹鉴定、交通肇事鉴定等。
DNA具有检验准确度高，使用检材少，不易被人为破坏等优点。随着DNA技术的不断发展，DNA检验在刑事证据方面的作用也越来越大。通过在看守所等地采集犯罪嫌疑人DNA样本，建立犯罪嫌疑人DNA资料库，对于打击犯罪十分有效。
4.公安机关负责指纹鉴定、刑事案件现场物证的提取、固定和送检，公检法的技术部门不再开展其他检验鉴定工作。
为此，市、区两级公安机关应保留现场勘查人员，对现场进行照相、录像、提取痕迹物证，重大和复杂案件的现场勘查工作也可以邀请“鉴定中心”的专家共同参加。由于市公安局已经形成了一整套行之有效的指纹提取、检验制度，建成了500万库容量的指掌纹自动比对系统，与省公安厅及其他省市公安机关指纹库的联网工作也将进行，而且除了刑事案件，其他诉讼基本上不涉及指纹鉴定，所以把指纹鉴定系统放在公安机关内部更有利于案件的侦查和对不良人群的管理。
司法会计在查办职务犯罪案件的侦查工作中发挥着重要的作用。检察机关应该保留相应的人员，其他检验项目不应再开展，其技术部门可以作为技术支援予以保留。
法院是诉讼活动的裁判者，没有理由，也没有必要参与鉴定。如果法官或当事人对案件中的专门性问题有异议，需要进行鉴定可以委托“鉴定中心”进行。因此，应当撤消法院的鉴定机构，将鉴定人并入“鉴定中心”，或作为技术顾问继续留在法院。
5.完善检验程序，严格控制鉴定质量，建设高标准的刑事实验室。
本文所称检侦关系特指公诉案件庭审前阶段检察机关与公安机关等侦查机关之关系。
（一）公安机关与检察机关的性质及法律职责
依我国现制，公安机关与检察机关均有独立而严密的组织机构，各自独立，互不隶属。公安机关是国家的治安保卫机关，属国家行政机关，是各级政府的重要组成部分。在刑事诉讼中，公安机关是侦查机关，行使国家刑事侦查权，负责法律规定的刑事案件的立案侦查工作。其具体职责就是采用各种侦查手段收集案件证据，查获犯罪嫌疑人，查明案件事实，为检察机关提起公诉和出庭支持公诉提供证据基础以及必要时对嫌疑人采取人身保护措施以保障刑事诉讼的顺利进行。此外，还负责部分刑事判决、裁定的执行，在此不是本文要论述的内容。在我国，人民检察院是国家法律监督机关，并采检察机关与行政机关平行体制，即检察机关与行政机关在国家体制中处于同等的法律地位，各有独立的组织体系，彼此之间没有隶属关系。在刑事诉讼中，检察机关依法行使检察权，负责检察、批准逮捕、直接受理的案件的侦查以及提起公诉、支持公诉。
（二）现行检侦关系之检讨
现行体制下刑事诉讼中检察机关与公安机关等侦查机关的关系可以从以下几个层面来描述。
首先，根据《宪法》第135条、《刑事诉讼法》第7条的规定，二者之间存在着分工负责、互相配合、互相制约的关系。通说认为，分工负责是指两机关依据法律规定，在法定范围内行使职权，不允许互相取代或者超越职权范围行使职权。互相配合是指由行为目的的一致性决定，两机关在刑事诉讼活动中应在分工负责的基础上彼此配合，而不能互相拆台。互相制约是指在刑事诉讼中，为防止权力滥用及违法现象的发生，两机关必须存在制约关系。
“分工负责、互相配合、互相制约”作为处理两机关在刑事诉讼中的关系的一般原则，从表面上看，似乎符合科学原理。但因其过于原则，没有具体的措施来规范二者之间的关系，更为重要的是受其自身局限性、非科学性的限制，司法实践中出现了诸多严重的问题。如根据传统诉讼理论的解释，侦查与是独立的诉讼阶段，并无形中造成公安机关与检察机关之间无主次的平等关系，甚至造成以侦查为中心的实际格局。实践中由于过分强调了各自的独立性，也就不可避免地出现了相互扯皮的现象；而分工负责被强调得多了，互相配合就少了，即使有配合，也多是不正常的配合，如有些案件检察机关亲临现场，未对案件进行充分审查，即作出批捕的决定（这种情况在刑事诉讼法修正之前与修正之后都是存在的），造成检察机关对公安机关没有起到应有的制约作用。而在一些地方，公安机关与检察机关之间因制约变成“制气”而致彼此之间关系很僵，如检察院在审查公诉过程中退回公安机关补充侦查时，实践中竟发生了公安机关隔墙将案卷“原封”退回的怪现象。制约的目的本是为了防止和纠正可能及已经发生的错误，结果变成了相互扯皮，而在有些地方，检侦关系很好，或碍于情面，检察机关不愿制约，对侦查机关的违法行为熟视无睹。所有这些都是立法者始料未及的。现在很有必要对“分工负责、互相配合、互相制约”这一原则进行反思。应当说，这一原则在理论上具有一种理想色彩，果能实现当然完美，但正因其太理想化并缺乏诉讼体制上的合理性，所以实践中较难实现，乃至造成痼疾丛生。用这样的原则调整二者之间的关系，显然是无视检、侦机关在刑事诉讼中的直接利益的一致性的原因。须知，公安机关与检察机关在刑事追诉活动中具有目的上的一致性，分工负责基础上的互相制约关系必然造成能量内耗，并且互相制约关系也并未能阻止违反程序、滥用权力侵犯公民合法权利等违法现象的屡屡发生。
公安机关与检察机关在刑事诉讼中实行分工负责，是否意味着二者之间地位的平等？检、侦实行平等关系是否是最佳的体制设计？值得思考，容后再论。“配合”一词在处理检侦法律关系上显然具有模糊性。怎样配合？在什么样的范围或限度内配合？一机关不与对方配合时法律后果如何？显然无法可依。互相制约的关系在检侦实践中也因法律规定有欠具体并缺乏相应的法律后果而并未实现。所有这些问题的存在已经表明如何突破既存框框，科学构建检侦关系，亦成为解决司法体制弊端的必然要求。
其次，根据《宪法》第129条、《刑事诉讼法》第8条的规定，检察机关对公安机关的刑事立案、侦查工作享有法律监督的权能。《宪法》第129条规定：“中华人民共和国人民检察院是法律监督机关。”《刑事诉讼法》第8条规定：“人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督。”从以上法律规定来看，公安机关的刑事立案、侦查工作无疑是检察监督的对象。而且，最高人民检察院的有关规则也就检察机关对侦查的监督做了较为具体的规定。1996年修正的现行刑事诉讼法强化了立案监督。该法第87条规定：“人民检察院认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查的，或者被害人认为公安机关应当立案侦查而不立案侦查，向人民检察院提出的，人民检察院应当要求公安机关说明不立案的理由。人民检察院认为公安机关不立案的理由不能成立的，应当通知公安机关立案，公安机关接到通知后应当立案。”这一规定表明，公安机关与检察机关传统的相互独立的关系已经发生了变化，虽然尚未确立检察机关对刑事警察的侦查指挥权，但已确立了对刑事案件立案侦查的决定权。“这项权利，实际上是侦查指挥权的一个组成部分。”[1]应当注意的是，立法上虽赋予检察机关立案监督权，但由于检察机关人员之限制及公安与检察之间法定的制约关系（一些公安机关即以与检察机关之间的所谓互相制约的关系拒绝监督），使得实践中存在的公安机关该立案的不立案导致放纵犯罪的现象并无多大改观。而公安机关立而不侦等拖延侦查的问题更是检察机关在实施侦查监督时难以根治的顽症。具体表现为：（1）要求其说明不立案理由不予说明或迟延说明；（2）通知立案不立案或迟延立案；（3）立而不侦或侦而不结。公安机关降格处理，将刑事案件作为治安案件违法分流，或一罚了之，如此等等，公安机关中存在的腐败问题已经严重影响到对犯罪的有效惩治与社会秩序的恢复。这也是一些被害人控告无门，大众对刑事司法产生信任危机的根本原因之一。
在刑事诉讼法修改以前，有人认为检察机关的侦查监督职能是通过审查批捕和审查来实现的，且侦查监督的内容与方式仅包括审查批捕与审查，这显然是一种误解。审查批捕与审查与其说是实施检察监督的方式，不如说是检、侦机关之间的一种权力分工更为准确。基于防止侦查机关违法侦查导致权力滥用侵犯人权的目的出发，实行对侦查过程的全面监督应是检察机关法律监督的应有内容。然而现行法虽赋予检察机关这一监督权，但由于检察机关自顾不暇及缺乏有效的制约措施作为保障，更为根本的是检察机关对公安机关没有组织上的控制权，也没有职能上的领导权，检察机关的所谓侦查监督职能根本无法真正实现。实践中，在侦查阶段，检察机关很少能够发现侦查机关的违法侦查行为，即使有所发现，而向公安机关发出“纠正违法通知书”时，公安机关阴奉阳违，命令放人它不放，命令纠正违法行为它不纠正的现象大量存在。目前，公安机关在侦查阶段享有除逮捕之外一切强制侦查方法的自行决定权，包括拘留、搜查、扣押、窃听等，而这些强制侦查方法的使用直接关系到公民人身自由、财产及隐私等基本权利，公安机关不受制约的这些权力是导致侦查阶段存在严重侵犯公民人身自由等基本权利的最大根源。而侦查机关处于权力真空状态不受制约的立法设计造就了超纠问式侦查构造，与我国正在刑事诉讼领域中推进的民主化、开放化改革以及刑事程序法治化、正当化趋势是格格不入的。其后果是，在侦查实践中，违法现象屡禁不止，愈演愈烈，诸如不当使用拘传、取保候审、监视居住，滥用刑事拘留、超期拘留，超期羁押，滥用戒具，刑讯逼供、变相刑讯、劝供、骗供、诱供；非法搜查、扣押；对被害人、证人违法取证，采用威胁、引诱的方法获取证人证言；以教带侦、以罚代侦；徇私枉法，私放嫌疑人，疏于乃至放纵对犯罪的追究，[2]如此等等，不一而足。严重违法的侦查行为大量存在，已成为中国法治化进程中刑事司法民主化改革中的一个严重病区。怎么解决这一久治不愈的顽疾？从检侦机关的关系而言，必须加强切实的监督，检察机关必须能从制度上形成对侦查机关的有效制约。
现行检侦关系与原刑事诉讼法规范的庭审方式是一致的。根据原刑事诉讼法的规定，公安机关侦查终结将案件移送检察机关审查，如果检察机关审查后提起公诉，法院须进行实质审查，即只有“犯罪事实清楚、证据确实充分”，方能决定开庭审判，而且法官可运用庭前调查权补充证据。在法庭审判阶段，由法官包揽证据的出示与调查，而检察官往往只需宣读书、公诉词，再有就是补充法官的证据调查。法官集裁判与控诉双重职能于一身，控审合一，被告人则处于被审问的诉讼客体地位。从法官的角度讲，他更多的是接受检察官递过来的接力棒，几乎完全承担起审判阶段的追诉职责。公、检、法三机关这种接力式分工，使得侦、诉、审犹如生产流水线上的“三道工序”，均有查明案件的义务。在这种诉讼构造中，追诉犯罪的效度在很大意义上讲并不取决于侦查机关的侦查、检察机关的的质量，因为审判阶段的大部分工作由法官来做，且具“兜底”之功能，法官无论是在庭审前还是庭审过程中遇证据不足或有疑问时，都会自行调查、收集补充证据或者要求控方补充证据。这种庭审方式的特点在于过分依赖法院职权，即通常所谓强职权主义（或称超职权主义）的审判模式，其弊端不仅在于使法院负荷过重而无法正常运转，更在于它集控诉与裁判于法官之一身，既当原告，又做裁判，诉讼应有的控辩平衡、裁判中立的庭审结构并未形成，程序的公正性何以保证？
1996年修正的现行刑事诉讼法以控审分离、控辩对抗为基点改革了庭审方式，新庭审方式从科学构建控、辩、审三方关系及强化庭审功能的目的出发，吸收了当事人主义的基本因素，将控诉职能回归于检察机关，在法庭上检察官代表国家承担起了证明被告人有罪的举证责任，辩护方则享有辩护的权利。检辩双方完全独立承担起举证责任，特别是强化了检察官的举证责任，减轻了法官职权调查的义务，法院虽保留了一定的查证职权，但法官将从控审分离中逐渐摆脱追诉倾向，保持客观、中立，从而实现公正裁判。检察官作为控方的代表正在独立承担起控诉的举证责任，而能否实现对犯罪的有效追诉，能否实现国家刑罚权，将完全依赖于检控方能否在法庭上充分有效地举证。在这种情况下，检察官的举证效能，成为追诉能否成功的关键。毋庸质疑，检察官的举证效能，不仅与其运用证据的业务水平有关，更重要的是取决于检察官掌握的证据的质量、数量，即侦查机关的工作成果与取证的合法性。如果侦查机关取证充分且合法有效，则追诉成功的机率必将大大提高，否则必然难以保证。但由于侦查阶段收集证据由公安机关进行，检察机关基于分工负责的制度设计而仅负责审查批捕与审查，从立法上说无权介入侦查过程，实践中亦有介入者（一般是针对大案、要案的），主要是办理批捕，往往被称为“联合办公”，应该是“相互配合”的表现吧，但侦查仍由侦查机关独立完成。侦查机关往往追求破案率，而对证据收集的全面性及合法性关注不够，导致该收集的证据没有收集或者因有瑕疵，必然造成公诉人在法庭上举证困难，或面临窘境，陷于被动局面。即便可以申请退回补充侦查，但由于事过境迁，证据的收集必然愈加困难，而由于检察机关对公安机关没有侦查指挥权，公安机关拒绝或者拖延补充侦查时，[3]检察机关只有自行补侦，但由于检察机关对公安机关负责侦查的案件缺乏经验与相应的装备，人员亦存在问题，加之检察机关诉前对此案件没有介入，补充侦查会有很大困难，而现行刑事诉讼法又对补充侦查的次数作了两次的限制，所有这些必然损及刑事追诉的效度。而补充侦查又必然导致延期审理以致影响审判的顺利进行降低诉讼的效率。当前检察系统正在进行的主诉（或称主控、主办）检察官制度改革，设立主诉检察官专司出庭支持公诉，检察事务官、书记官作为主诉检察官的助手。一些地方（限于检、侦机关关系较好的地方），已有检察官、检察事务官提前介入侦查机关的活动，对一些重大、复杂的案件进行指示，克服侦查机关片面追求获取嫌疑人口供，不顾证据的合法性、全面性以及收集证据的程序的合法性，以保障指控的成功的实践，但终因立法无此规定，更多地方的公安侦查机关拒绝检察机关的介入。检察机关追诉职能的强化，要求其取得对侦查机关取证活动的控制，否则，检察机关的公诉职能难以充分实现。在实践中，一些出庭检察官已经面临举证困境，呼吁建立对侦查机关取证活动的控制以实现追诉的成功。因此，检侦机关在追诉犯罪的目的上的一致性在控辩式庭审方式确立以后愈加凸显，追诉实践必然呼唤建构有利于实现有效追诉的新型检侦关系。检察机关提前介入侦查机关的活动，从事证据收集的指导，成为实践中的需要。
综上，一方面，适应控辩式庭审方式改革，为实现有效追诉，另方面，从控制侦查机关以减少乃至防止其滥用权力出发，必须革除检侦各自为政的弊端，重新建构检侦关系。而改革的方向必然是确立检察机关对侦查的有效控制，表现为对侦查机关立案活动的监督以及取证行为合法性、有效性的指导。
二、检侦关系之重塑——一体化改革
传统的检、侦机关分工负责、互相配合、互相制约的关系已经在制约着积极有效的追诉活动。彼此之间的扯皮、推诿造成能量内耗以及检察机关对侦查机关监督不力，使得警察权力失控，有案不立、不破不立、立而不侦、徇私枉法等放纵犯罪以及超期羁押、刑讯逼供、变相刑讯、非法搜查、扣押等侵犯公民人身、财产权利的违法侦查行为已成为突出的问题。从防止上述现象的发生、保护公民合法权利出发，必须加强对刑事警察的制约与监督，这也是法治化的要求。针对侦查阶段警察权力过于集中以及滥用权力现象普遍存在、较为严重以及侦查效益不高的现状，适应控辩式庭审方式改革的需要，我们认为应重塑检侦关系。而提高追诉效率与防止侦查权力滥用应成为重塑检侦关系并重的双重价值目标。
检侦之间如何协调分工，确立什么样的检侦关系，是刑事司法制度改革中一个亟待解决的重大问题。目前，世界各国检侦关系大致有两种模式：（1）检、侦独立式。如美国检察官承担出庭公诉的职责，警察负责侦查。警察相对于检察官具有较强的独立性。在英国，检察机关建立时间不长，警察承担侦查与职能。随着检察制度的发展，检察机关在刑事诉讼中取得了一定地位，逐步承担起提起公诉的职责，但警察的独立性较大。（2）检侦亲密式。如日本，刑事诉讼法即规定，检察官在认为必要时侦查犯罪。检察事务官接受检察官的指挥进行犯罪侦查。检察官与司法警察职员均为侦查机关。法律规定，两者必须相互协作实施侦查。检察官对司法警察职员享有命令、指挥权，包括一般命令权、一般指挥权和具体指挥权。[4]在德国，刑事诉讼法将警察严格地视为检察院的一个“辅助机构”，规定了检察机关对于警察的领导与指挥权，但实际情况是警察常常自主地将侦查程序进行到底，然后才向检察院移送侦查结果。究其原因，对于检察院来讲，如果没有足够的人员，它也不可能执行刑事诉讼法所规定的程序模式。[5]在法国，侦查由警察、检察官、预审法官共同行使，执掌侦查职能，司法警察官员对已发生的犯罪或即将发生的犯罪闻讯后，必须立即向检察官报告，并采取一切有效的措施，保护现场，对未遂案件须采取中止实施的措施。司法警察官员在某案件未正式立案侦查前，有接受检举、控告并进行初步侦查的职责。司法警察官员在检察官指定的范围内可行使检察任务，通常须听从检察官员的指挥与调动；在维护现场，搜查、保留证据时，须受检察官的指挥。而众所周知，预审法官一直扮演着“超级警察”的角色，国内对此一直有反对意见，认为预审法官职能混淆，又缺乏制约，需要加以改革，取消预审法官领导和指挥对现行重罪和轻罪的侦查的权力，1993年1月4日的法令废除了预审法官的这一权力，但1993年8月24日的法律又重新确立了预审法官的该项权力。1998年的改革方案重新吸收了反对意见，取消了预审法官的这项权力。而检察官在侦查阶段的作用得到了加强，其对司法警察官员的指挥与控制权得以延续及强化。[6]
以上无论是哪一种模式，检侦机关均受法官（治安法官）的制约，表现为检侦机关采取逮捕、羁押、搜查、扣押等限制、剥夺嫌疑人人身自由的强制措施以及强制侦查手段须取得法官（治安法官）的令状，以保证决定作出的合法性、必要性，并防止检侦机关滥用权力侵犯公民基本权利。英美国家警察的独立性有其基础，即警察的素质较高，犯罪嫌疑人的权利保护措施较充分[7]，且警察须受法官的制约，警察实施的涉及公民人身、财产、隐私权利的带有强制性的行为如对嫌疑人实施逮捕、羁押等，均须取得法官的许可令状。而且，警察因违法证据排除规则的运用，而对取证活动的有效性及全面性均予以关注。[8]即便是具有职权主义之称的大陆法系国家，检侦机关也要受法官这一中立裁判者的制约，主要是对检侦机关实施的关涉公民人身自由、财产权利、隐私等宪法规定的公民基本权利的限制或剥夺进行司法审查，防止侦控权力滥用侵犯公民权利。正是来自法官的制约，使得嫌疑人能够在很大程度上对抗检侦机关。一般而言，侦查机关的侦查可分为两种方式，即任意侦查与强制侦查，前者由侦查机关自由使用，而后者即关涉公民人身、财产、隐私等重要利益的强制侦查方法，则须由法官这一中立的裁判者审查、批准，使得其具有了诉讼的形式，防止以行政方式单方面决定。它所具有的民主性是不言而喻的，而它对于实现程序乃至实体公正无疑是重要保证。
在检侦机关之间，检察机关因主导控诉职能而应获得对侦查机关的优势地位，侦查服从、服务于检察机关应成为而者之间的基本关系。检侦机关之间互相制约的关系，特别是侦查机关对检察机关的制约，必然导致追诉力量的分散化，损及国家追诉犯罪功能的弱化。因此，检侦机关之间平等的关系，尤其是侦查机关对检察机关的制约，必然造成控诉能量的内耗。特别是随着控审分离力度的加大，法官愈益中立，检察官的控诉责任强化，更因将来确立违法证据排除规则后（这一规则的确立将是趋势与必然），对控方指控证据即侦查取证的合法性、有效性、全面性的要求必将更高。此外，建构我国检侦关系尚须考虑刑事诉讼的现状，即警察素质整体较低，在侦查阶段享有除逮捕之外所有强制措施以及搜查、扣押、窃听等带有强制性的侦查行为的自由决定权，并且犯罪嫌疑人由于没有相应的权利保障而处于极为不利的境地。而警察没有尊重法律程序的意识，更多地是追求破案率，对于将来法庭上检察官举证成功与否关注不够，警察取证的合法性、有效性及全面性不足。为此，加强检察机关对侦查警察的控制及取证活动的指导无疑是必要的、重要的。
《人民检察院刑事诉讼规则》第265条规定，人民检察院审查部门在审查中发现侦查人员以非法方法收集犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言的，应当提出纠正意见，同时应当要求侦查机关另行指派侦查人员重新调查取证，必要时人民检察院也可以自行补充侦查。侦查机关未另行指派侦查人员调查取证的，可以依法退回侦查机关补充侦查。第266条规定，人民检察院认为犯罪事实不清、证据不足或者遗漏罪行、遗漏同案犯罪嫌疑人等情形，认为需要补充侦查的，应当提出具体的书面意见，连同案卷材料一并退回公安机关补充侦查；人民检察院也可以自行侦查，必要时可以要求公安机关提供协助。与其如此，不如加强对公安侦查机关的领导权，实现同步的控制。而且，随着控辩式庭审方式的完善，检察机关的举证责任愈来愈强化，检察机关执掌侦查与控诉职能的必要性加强了，而任凭公安机关自行其事，其后果可想而知。为防止公安机关违法、超越法律行使职权，以及防止检侦力量分散化、离心倾向，检侦一体化应运而生（法官对侦查控制的意义更为重要，下文将述及）。
检侦一体化这一检侦关系的重置方式是诉讼发展的内在要求与必然趋势。问题是检察官如何介入侦查机关的活动。有学者提出对公安机关的组织体系进行重组，提出刑事警察与治安警察实现组织上的分离，建立专司侦查的刑警组织机构，并提出实行探长、警长负责制。[9]我们认为，这不失为有益的改革思路。但这一改革涉及的改动较大，在现行体制下改造起来有较大难度。如能在现行组织体制下实现功能上的分工与制约，无疑更为可行。我们认为，在检侦一体化改革中，可在保持侦查机关组织上相对独立性的同时，实现检察机关对侦查机关立案侦查活动的职能监督与有效控制，即从立法上确立检察机关对于侦查机关的职能上的领导与指挥地位。其目标是对刑事犯罪实现充分有效的追诉，同时在一定程度上防止警察权力滥用侵犯公民权利。具体内容为：（1）关于立案控制。为防止警察机关对应当追究刑事责任的案件不立案以及不当立案，应确立立案备案制度。公安机关立案的案件应报检察机关备案，检察机关有权审查，防止以罚代立、代侦，检察机关对于侦查机关徇私枉法，放纵犯罪的有权查办并命令侦查机关立案，从而将对刑事案件的追诉决定权纳入检察机关的统一控制之下。（2）关于侦查控制。侦查控制表现为过程的监督、动态的监督。为防止公安机关立而不侦，拖延侦查，久拖不结，检察机关应享有对侦查机关的指挥权、制裁权。具体设想是可在检察机关设检察事务官作为主诉检察官的助手，从庭审举证的角度出发，负责指挥刑事警察的侦查活动，警察应听从检察事务官的一般性指挥与具体性指挥。必须制定有效的措施保障，如果侦查人员不听从指挥，检察官可以要求公安机关负责人撤换侦查人员。而对于检察机关自侦案件，检察部门对侦查部门的指挥与指导亦应确立。（3）撤案备案制度。对于立案侦查的案件，侦查机关决定撤案的案件，应报检察机关备案。检察机关不同意撤案的，应命令侦查机关继续侦查，侦查机关应侦查，不得拖延。而规定检察机关对所有刑事案件的侦查权（其实它本已享有补充侦查权），也是控辩式诉讼的必然要求。
总而言之，要建立侦查的开始（立案）与终结（撤案）的检察机关备案制度。问题的关键在于实现检察机关对公安机关立案、侦查工作的控制。这里还需要进一步研究检察机关对于公安机关侦查工作的具体指挥与领导的实现方式。为防止退回补充侦查造成重复劳动以及诉讼拖延，检察事务官对侦查活动的介入是必要的。检察事务官应有权根据法庭举证的需要对侦查取证活动作出指示，保证侦查活动快速、有效地进行，充分收集证据。侦查人员对检察事务官的指示应服从，检察官自行补充侦查时有权指挥侦查人员辅助侦查，确立检察官对侦查人员的领导地位。这种地位必须有相应的保障措施。在日本，司法警察职员没有正当理由而不服从检察官的指示或指挥的情况下，检察机关的首长可以向公安委员会提出惩戒或罢免的追诉，我国亦应考虑制定相应的保障措施。而逐步建立一支反应快速、装备精良、技术过硬、纪律严明、公正执法的侦查队伍无疑也是至为重要的。其职责应是对一切刑事案件尽速侦破，杜绝刑警与犯罪集团勾结充当保护伞为害一方的现象，从严治警。此外，一直为学者批评的劳动教养制度亦须改革，削弱公安机关过于强大的职权，防止其权力滥用导致的腐败，保障国家刑事追诉职能的实现。此外，还应推行警务公开，定期不定期地公开案件立案与侦查的进展情况，接受人民的监督。目前，刑事领域里的警察腐败是较为严重的，一些警察作威作福，颐指气使，不可一世，怠于职务，必须严加治理。正如德国检察制度的创始者法学家萨维尼（CarlFriedrichV.Savigny）指出的，“警察官署的行动自始蕴藏侵害民权的危险，而经验告诉我们警察人员经常不利关系人，犯下此类侵害民权的错误。”[10]实践告诉我们，警察最易滥用权力，这就是事实。为此，赋予警察什么样的权力，如何规制其权力，是立法者必须考虑的，否则其后果是不言自明的。
传统的侦、诉、审接力式诉讼格局因控辩式庭审方式的建立将被打破。控辩式庭审方式打破侦、诉、审并列局面，确立了审判尤其是庭审的中心地位，控辩双方以证据的提出与质对形成对抗和法官的中立裁断成为诉讼的基本格局。控诉方竭力证明其指控主张的成立，必须提出充分的证据。检侦一体化改革密切了检察机关和侦查机关之间的关系，确立了检察官对于刑事警察的优势与权威地位。本来检控职能使得检、侦机关具有追诉目的的一致性，而追诉犯罪最终由检察官通过在法庭上举证来实现，这就要求侦查机关为检察机关的公诉服务。追诉能否成功，从根本上讲，取决于侦查的成果如何。而控方的证据均由侦查机关收集，无疑证据的合法性、可采性与侦查取证活动的效果紧密相关。随着我国证据制度与规则的确立与完善，对控方的证据的质的要求也越来越高。为此，侦查人员在侦查过程中须将其取证过程（包括讯问嫌疑人、搜查、扣押等）作必要的、适当的记录，以作为法庭上证明之用。许多国家关于要求警察制作两份讯问录音、录像以作为法庭证据使用的做法值得借鉴。直接言辞原则是控辩式庭审方式的基本原则，它要求证据调查以口头方式进行。证人、鉴定人、侦查人员须出庭接受控辩双方的询问与反询问。这是充分发挥控辩式庭审方式作用的根本途径，是诉讼民主化、科学化的要求。为此必须解决证人出庭难的问题。而侦查人员出庭接受调查，接受控辩双方的询问与反询问，则是实现有效追诉、考察侦查取证活动真实性、合法性的根本途径，也是保障被告人质证权实现程序公正的要求。侦查人员的工作不再仅是“查获”嫌疑人，更重要的是支持检察官的指控。其活动也不再限于侦查阶段，而将延伸至庭审阶段，协助检察官取得控诉的成功。侦查人员作为控方的证人出庭作证，带来的变革是巨大的。它意味着传统的侦、诉、审三机关各司其职的“三道工序”接力式的并列局面必然被打破，刑事诉讼中职权主义色彩大大降低。侦查与只是为庭审公诉作准备。尽管侦查程序具有独立意义，但是侦查机关不再主宰侦查程序，检察官的指导地位将被确立，当然检察官应当保证追诉活动的公正性。
对于检侦一体化改革，有论者担心会削弱检察机关对公安机关的制约。这种担心完全是多余的。检侦一体化不仅没有也不会损害检察机关对公安机关的监督与制约，相反，是将原来虚置的侦查监督职能落到实处，是加强了，而且其实现有了保障。这一改革是检察机关实现对侦查机关的侦查的有效指导，完成有效追诉的保证。
三、刑事审前程序之重构
侦查、公诉、审判三种国家职能的分离，是在近现代才实现的，这是权力制衡理论以及民主政治实践的产物，是刑事诉讼自身的发展规律。特别是检察机关的出现，使得控审分离有了组织基础，并强化了追诉职能，实现了其专业化。检察机关获得了对的决定权（在设预审制的国家则受大陪审团或预审法官的制约）与出庭支持公诉权，而侦查职能则服务于控诉职能。侦诉、辩护与审判三大职能的分野得以确立以及追诉、防御之间的力量的相对平衡与审判中立这一诉讼基本格局的形成成为实现公正审判进而实现刑事程序法治的制度基础与重要保障。侦控与辩护的相对平衡是伴随着嫌疑人、被告人辩护权的不断扩充与有效保障而获得实现的。这一过程，也是诉讼民主化以及公民权利不断获得尊重与保护的过程。[11]追诉的成功与否决定于侦查与公诉的有效性，侦查与公诉一脉相传，具有行为目的的完全一致性，这也是前文论证检侦一体化改革的基础。而嫌疑人、被告人作为被追诉人，其诉讼权利的享有程度与实现状况决定于侦控权力受制约的限度以及其律师帮助权的实现程度。法官作为诉讼之外的中立的“第三者”，对于侦（控）、辩平衡，防止侦控机关滥用权力，切实保障嫌疑人、被告人的合法权利，实现刑事司法的公正这一根本目标无疑具有重要的保障作用。它体现了国家权力的合理分配与优化组合，有利于避免权力集中于一机关，实现刑事诉讼的公正与效率。现代英美与大陆法系国家法官介入审前程序，制约侦控权力，平衡侦（控）辩关系，其实质是将当事人主义引入审前程序。
我国传统的公、检、法三机关之间所谓“分工负责、互相配合、互相制约”关系导致形成侦、诉、审诉讼三阶段的分野与彼此相对独立的局面。而事实上，互相配合、互相制约的关系在法院与公安机关之间是不存在的。法院对公安机关无从制约，公安机关对法院亦无从制约；二者之间亦无所谓配合，公安机关的刑事诉讼活动限于侦查阶段，而法院只在审判阶段活动（执行除外），法官无权干预侦查机关的活动。侦查机关与法院没有任何诉讼上的联系。检察机关在二者之间是纽带，是接力中枢。互相配合、互相制约只在检、侦之间以及检、审之间存在。在侦查阶段，虽规定了检察机关的侦查监督职能，但除了批捕（其实是一种权力分配）外，再无具体监督措施（所谓审查只是一种事后审查）。在侦查程序中，公安机关是唯一的诉讼主体，嫌疑人成为追诉的客体，他没有沉默权，面对侦查人员的讯问，应当如实陈述，必然导致自我归罪，他的人身自由因拘留、逮捕的高适用率特别是滥用而不保。侦查活动处于秘密与封闭状态，侦查机关几乎不受任何来自其他机关的制约，检察院的监督流于形式，而法院无权介入，面对嫌疑人对侦查机关超期羁押、刑讯逼供等侵犯公民人身权利的控告，法院无权亦不予接受（庭审之时，时隔已久，难以举证）。由检察机关监督公安机关的立法意图也因彼此之间法定的制约关系从没能有效实现。侦查阶段，公安机关“一枝独秀”、一家独揽的局面长期存在，这是典型的纠问式侦查模式。侦查机关的权力陷入真空状态，不受有效的制约，这是侦查实践中大量存在违法现象的根本原因。这种接力式的诉讼模式强调了公检法三机关作为国家“”机关的职权属性，从根本上忽视了诉讼的民主性。[12]嫌疑人因其处境极端不利而没有成为实质意义上的诉讼一方，所谓当事人、诉讼主体这些称谓都是画饼充饥，没有多大实际意义。三机关并列且所谓“分工负责、互相配合、互相制约”关系在过去导致职权主义色彩浓烈，三机关都是积极追究犯罪的机关，都承担了追诉职能，控审不分，法官集审判与追诉职能于一审，而嫌疑人、被告人的权利得不到充分尊重与保障，诉讼的民主性严重缺失。
1996年修正后的刑事诉讼法对强职权主义审判程序予以当事人主义改造，庭审方式改革力图贯彻控审分离，旨在通过控辩对抗、审判中立来实现审判阶段的诉讼科学与民主以及刑事司法之公正目标。但本次对刑事诉讼法的修正，并未从根本上触动侦查结构。依然如故的强职权主义侦查模式如铁板一块，侦查机关不受制约的权力其滥用不可避免。
在刑事诉讼中，审判机关、检察机关、公安机关的职权如何分配，建构什么样的关系，不仅关系到国家刑罚权的能否准确实现，亦关系到刑事司法是否公正的根本问题。如何合理构建诉讼结构，已成为当前推进刑事司法改革，实现司法公正必须解决的问题。从科学、合理的出发，大力研究现行体制的弊漏，而不预设所谓正确的结论。一些论者以“现行规定行之有效”这些不顾现实情况而作出的结论固守教条，显然无助于问题的解决。在目前推进控辩式庭审方式改革的情势下，诉讼民主化趋势加强，检察机关与公安机关在追诉犯罪目的上的一致性不断强化，检侦一体化趋势日益明朗；同时，作为裁判者的法官的客观、中立地位逐步确立，这也是实现公正审判的基本前提。控辩审三种诉讼职能的区分与制衡，控审分离的基础上逐步实现控辩平衡、审判中立。在这一趋势下，重新审视并研讨如何构造审前程序，已成为一个必须解决的课题。
我们认为，追随庭审方式的当事人化，顺应诉讼民主化发展趋势，重新构造审前程序成为下一步诉讼改革的方向和重要内容。改革的方向是增强嫌疑人的各项权利保护，限制侦查机关过于强大的力量，将法官的裁判机制引入审前程序，对关涉公民人身自由及其他基本权利的限制与剥夺的措施的决定权由法官执掌，由法官对其进行司法审查，构建弹劾式侦查结构，从而逐步实现侦查阶段的诉讼化，民主化。这是刑事诉讼以及人类文明发展的必然趋势，是刑事法治的根本要求。
检侦一体化改革的后果是密切了检侦机关的关系，强化了追诉犯罪的能力，提高了追诉的效度，但同时使嫌疑人处于更为不利的境地。为此，强化犯罪嫌疑人的权利保障，成为审前程序重构中另一个重要内容，这也是实现诉讼民主，加强刑事诉讼中人权保障的需要。人作为万灵之长，作为社会主体的价值日益受到尊重。而公民在刑事诉讼中被对待的态度、被尊重的程度，则是一个社会现代化以及文明程度的根本体现。诉讼民主化要求必须强化嫌疑人的权利保障，首先须确认其诉讼主体地位；其次，以辩护权为核心的一系列诉讼权利必须得以充分保障。嫌疑人的辩护权包括消极的辩护权与积极的辩护权。积极的辩护权是指被告人有权参与诉讼活动，提出证据证明自己无罪、罪轻以及对控方证人进行反询问、对控方证据予以质对和与控方平等辩论的权利，而获得律师帮助的权利在许多国家已成为嫌疑人的一项宪法权利以及联合国刑事司法准则的内容，也是嫌疑人积极行使辩护权的重要保证。[13]律师的在场权、秘密会见权以及调查取证权是嫌疑人获得律师切实帮助的基本条件。而被逮捕与羁押的嫌疑人还应享有一系列权利。[14]消极的辩护权是指他应享有不被强迫自证有罪的权利，即自主决定是否对案件进行陈述以及作何种陈述的权利。这是实现侦查任意主义，从以嫌疑人为侦查中心到科学侦查的转变，有利于保证陈述的真实性，防止刑讯逼供，提升侦查文明的品质。沉默权应成为被告人的基本权利，司法机关应当明确告知并切实尊重被告人的这一权利。嫌疑人保持沉默不应被作出不利的推定。而保释权是被告人实现诉讼主体地位以及实现辩护权的重要条件，这是基于无罪推定这一现代刑事诉讼基本原则而衍生的被告人的基本权利。[15]而嫌疑人获得向法院求得司法救济的权利是平衡侦（控）、辩关系，体现了现代法治司法最终解决的原则，是实现刑事法治的根本。
必须指出的是，侦查机关行使权力的域度关系到公民享有自由的程度。侦查机关权力大，则自由度小。而侦查机关的权力过于集中不受有效的制约，一旦失控，其滥用权力成为必然，则公民权利受到威胁就大。对比各国关于侦查机关权力的规定，不难发现我国刑事诉讼法赋予了侦查机关几乎不受限制（逮捕之外）的权力，过长的拘留时间以及逮捕与羁押一体之制造成诸多的弊端。[16]为防止侦查人员滥用权力，造成对嫌疑人权利的侵犯，一方面，侦查机关行使限制、剥夺公民人身、财产、隐私权利时，须受法官中立裁判者的制约。另方面，嫌疑人享有获得律师有效帮助的权利。嫌疑人的人身自由应受到保护，逮捕与羁押这些关涉公民人身自由这一基本宪法权利的措施，由哪个机关执掌，绝不是任意的，它关涉能否公正的根本问题。英美法系贯彻当事人主义，大陆法系亦将这一权力交给法官执掌，就是担心追诉方为了实现其目的，而滥用权力，侵犯公民的宪法权利。无论是英美还是大陆法系国家，均把关涉公民人身自由、财产、隐私这些宪法权利限制与剥夺的决定权交给法官职司，这绝不是偶然的。在刑事诉讼中，现代国家将侦查权、公诉权与审判权予以合理区分，分别由不同的机关行使，并通过一系列的制度与程序设计来保障刑事诉讼公正目标的实现。在法国，1998年的改革方案强化了司法机构对司法警察的控制。各国纷纷强化对刑事侦查人员的制约机制，以实现诉讼的文明、民主，保障公民权利，这从目前联合国刑事司法准则的确立与推行，不难发现。而我国台湾地区正在进行的司法改革，诸如将逮捕决定权由检察官转移给法官执掌（由独立于侦查、机关的第三方决定，无疑有利于保证其公正性），即是诉讼自身内在发展规律的要求的实现。
理性、科学的诉讼构造是确保司法公正的制度基础。制度、体制自身的合理与否是关键。任何人不能作为与自身有利害关系的纠纷的裁判者，揭示了公正的一个基本前提。而采用诉讼的形式而非行政决定的方式限制、剥夺公民的人身自由等宪法基本权利，其民主性与公正性自不待言。诉讼的发展规律在于通过平衡国家权力与个人权利的关系，实现公正。而控（侦）、辩、审三方构造是实现这一平衡与诉讼公正的制度基础与保障。打破侦、诉、审各自独立以及接力式关系，构建审判为中心的刑事诉讼模式，并将侦查与构建为审前程序，重建其内部结构，其制度意义是根本性的。为此，须在审前程序中构建诉讼三方，以嫌疑人及其辩护律师为辩护一方，以检察机关与公安机关为追诉一方，在法院设置轮值法官职司对检控机关采取限制、剥夺嫌疑人人身自由权利的逮捕与羁押以及搜查、扣押等措施。[17]
有论者认为，“与法院或其它任何机关行使批捕权相比，检察机关行使批捕权更为适当，因此不失为最优化的权力配置”。[18]我们认为，强制侦查权受哪一机关的节制，事关其行使的合法性与必要性能否得到真正实现。特别是检察机关自侦的案件，由其自行立案、侦查，而又由其自行决定逮捕，其公正性何以保证？[19]检察机关可以自行决定羁押或取保候审，不受任何机关的审查与制约，基于其追诉的利益驱动，怎能保证其不滥用权力？靠“良心”么，靠“自觉”么，靠“素质”么，显然都靠不住。只有靠合理的制度，靠有效的制约。有论者认为，可以在检察机关内部设立独立的部门，专司对逮捕等强制侦查方式的监督。这样的设想是否太天真了？试问这所谓的“独立的监督机关”果真能独立吗？公安机关内部设立的看守机关与预审部门的分立并未能有效防止刑讯逼供、变相刑讯，监所监督部门所谓检察监督职能亦未能阻止其发生。这还不能说明问题吗？在检察机关内部设立“独立的监督部门”，它能实现独立吗？它难道不受检察长、检委会的领导，不对其负责？须知在检察一体的体制下，上述设想显无实质意义。我们认为，刑事司法的正常运作及公正的实现还须借助于自身结构的科学架构，这一结构应是控审分离、控辩平衡、审判中立，控、辩、审三种职能的的严格区分以及充分实现。由法官这一中立的机关决定，必能避免检察机关因追诉利益驱动而出现的偏差。这无疑是合理、公正的权力配置，是符合诉讼民主精神的，是维系程序正义的重要支柱。逮捕尤其是羁押等程序性的措施的适用由法官决定，在听取双方意见的基础上作出决定，无疑可以避免单纯追诉目的（主要表现为获取嫌疑人的口供）的影响，有助于最大限度地防止错捕、错押的发生。
有论者认为将法官裁判机制引入审前程序，将形成法官预断，亦有论者认为，“如果由法院来行使批捕权，就使法院在审判前陷于与审判结果的利害关系之中”，“在犯罪嫌疑人或被告人已被逮捕的案件中，法院为了避免承担赔偿责任，必然要尽可能地不宣告被告人无罪”。[20]这种担心显然是多余的，持论也是不能成立的。专设轮值法官负责审查逮捕与羁押（德国即实行此制度），实现审查法官与庭审法官的分离，即可避免形成预断。[21]逮捕与羁押由法官这一居于中立地位的裁判者在听取双方意见的情况下，其必要性与公正性才能保证。其意义在于防止滥用强制措施，保证强制措施的准确使用。现行由检察机关单方面根据公安机关的书面材料决定捕与不捕以及捕后即长时间羁押，嫌疑人获得取保候审的机会多被剥夺、加之条件苛刻，是羁押滥用的根本原因。检察机关一旦批捕，嫌疑人申诉的渠道几乎断掉。[22]由于身负错捕赔偿的法律责任，检察机关接受申诉者，几难敢于承认错误，加之为追诉动机之驱动以及书面审查，其价值不大，这就是为什么检侦机关捕人容易放人难的症结所在（而检察机关因担心承担赔偿责任，不能及时批捕导致追诉不能顺利进行则是其另面的弊漏）。而对于检察机关自侦案件，侦控合一，由其执掌对被指控人的自由等权利的限制、剥夺权，无疑缺乏程序的正义性，何以能保证公正性(主诉检察官负责批捕与审查，其不正当性尤甚)？毋庸指出，批准逮捕与羁押的条件与定罪的证明要求无疑是不同的。证据是否“确实充分”（英美法系国家为能否“排除合理怀疑”，大陆法系国家为法官是否形成“内心确信”，有异曲同工之趣）是是否作有罪判决的条件，尤其是随着非法证据排除规则的确立，侦诉的合法性必然影响到有罪判决能否成立。法官批捕与无罪判决并不矛盾。法院不会因已经批准逮捕与羁押以及担心承担赔偿责任而必然作出有罪判决。批准逮捕与羁押均是程序性的，判断是否错误逮捕与羁押不能完全以是否作出无罪判决为准（国家赔偿应逐步建立国家专项基金，而不应是哪一个机关“掏腰包”的事情。这样才能保证逮捕与羁押的正确适用，才能保证逮捕与羁押不具条件时的顺畅变更与解除，而不至于因担心承担赔偿责任而畏首畏尾不能适时适用以及不当逮捕与羁押的继续）。另外，也并不是以设有治安法官或预审法官为条件。在日本、德国以及台湾地区，没有预审法官或治安法官之设，法官执掌事关公民自由、财产、隐私等宪法基本权利的限制、剥夺决定权，无疑是防止追诉机关滥用权力，维持诉讼公正性的最佳方式。所谓由法院行使批捕权，与权力制衡原理相悖的说法恰恰说反了，它正是为了制衡侦控权力，在侦控与辩护（必须肯定辩护的存在）之间寻求公正。其重要价值在于以诉讼而非单方决定的方式限制、剥夺公民基本权利。而对于法官的羁押决定，嫌疑人可采取诸多救济措施，诸如申请保释，释放，亦可向上一级法院提出上诉，有国家还设有人身保护令制度。所谓“由于法院的裁判权具有终极性，如果由法院行使批捕权，这种批捕权的行使就难以进行有效的监督，被告人认为批捕权行使不当时就无处申诉”云云，纯属对国外刑事诉讼立法的不了解与误解。
必须指出的是，伴随控辩式庭审方式改革的深入进行，检察机关的当事人化趋势愈益明朗。面临检侦一体化趋势的发展以及检察官的当事人化，检察机关充当审前程序中的裁判者执掌批捕权应具有的公正性受到严重威胁，已失去了其合理性。法官的介入，在侦控权力与嫌疑人诉讼权利之间予以平衡，是平衡审前程序控辩关系，实现追诉活动合法性、刑事诉讼活动公正性，实现司法公正的重要保证。检察官具有司法官的性质，旨在强调检察机关追诉活动的公正性，但这一点不能作为它充当裁判者的合理性依据，更不能作为代替律师行使嫌疑人帮助者的借口。这仅表明，追诉活动与辩护职能的行使都只能依法进行，而检察机关作为国家机关更应该公正行使职权，即公正追诉。但检察机关公正追诉丝毫没有否定其追诉本能。诉讼的诉、辩、审三方关于诉审分离、控辩平衡、裁断中立的基本结构是现代刑事诉讼的根本特征，将这一基本结构由审判程序延伸至审前程序，是全面实现诉讼民主化以及刑事司法公正的根本制度保证。
值得注意的是，我国刑事审前程序的科学与民主的重构，已初见端倪。现行《刑事诉讼法》第96条赋予律师在侦查阶段介入刑事诉讼的权利，这已向侦查开放的方向迈进了一步，这一趋势将保持下去。这是重塑科学、民主侦查程序的前兆。当然，这一进步也因受实践中侦查机关的种种限制以及律师权利的有限性而大打折扣。实践中，侦查机关以种种理由限制律师的介入，如“涉及国家秘密”（很大一部分和国家秘密无涉）、“侦查需要”等等；有些公安机关对会见次数及每次会见的时间予以限制；更有甚者在夜半时分通知律师会见；而律师会见时侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场（这是现行法的规定），甚至录音、摄像，所有这些限制使得律师对嫌疑人的帮助还极为有限。对此，1998年1月19日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会《关于〈刑事诉讼法〉实施中若干问题的规定》即明确规定，“不能因刑事案件侦查过程中的有关材料和处理意见需保守秘密而作为涉及国家秘密的案件”不予批准，“律师提出会见犯罪嫌疑人的，应当在48小时内安排会见，对于组织、领导、参加黑社会性质组织罪、组织、领导、参加恐怖活动组织罪或者走私犯罪、犯罪、贪污贿赂犯罪等重大复杂的两人以上的共同犯罪案件，律师提出会见犯罪嫌疑人的，应当在5日内安排会见。”但实践中依然问题重重，令人失望之余不免感叹无奈，但不容否认的是这是增强侦查阶段诉讼民主性的重要一步。可以肯定的是，这一趋势在今后刑事诉讼法的修正过程中，必将持续下去。律师会见的秘密权，讯问时的在场权，律师的调查取证权，今后定会成为现实。准许参与、介入，然后是有所作为，真正发挥作用，侦查阶段由秘密主义到公开性的增强，由纠问式到诉讼性、对辩性的增强，英美、大陆法系国家都经历了这样的过程；而法官裁判介入审前程序，对检侦机关实施的限制、剥夺公民人身权利、财产权利等宪法权利的强制方法的适用实施审查，无疑体现了防止检侦机关滥用权力侵犯公民权利，实现诉讼公正的理念，所有这些都是诉讼文明、民主发展的内在要求与必然结果。我国建国后刑事诉讼立法从1979年初次实现法典化到现在也才有20年的时间，1996年修正的刑事诉讼法较1979年刑事诉讼法有了很大进步，民主性有所增强。当然，诉讼制度与程序仍不够健全，警察、检察官的整体素质还不高，体制还处在调整、重塑的过程中，应从发展的眼光来看待这一问题。审前程序的对辩性、公开性的增强，是必然的趋势。控辩式庭审方式改革改变了我国刑事审判阶段的格局，被告人作为当事人，其诉讼主体地位逐渐获得，表现为参与诉讼的机会的增加以及随着法律援助制度的健全而不断获得有效的律师帮助权。而在审前阶段，作为防御主体，嫌疑人的当事人身份以及诉讼主体地位亦将逐步实现，体现为其人身自由等一系列的权利将得到充分保障以及辩护权的扩充及有效实现。而法官介入其中充当裁判者，这是实现诉讼民主的前提条件。任何画地为牢、试图阻止改革的做法都将成为徒劳。应当正视科学、理性的制度创新的必要性与重要性。当然，改革不可能是一蹴而就的，但无疑应逐步推进。
关于审查是否增进诉讼性的问题。有国家设立大陪审团审查，但预审制度甚为繁琐。英美国家设有预审制度，通过预审，阻断不够条件的案件进入庭审程序。的条件即证明标准为有足够的证据证明嫌疑人的行为构成犯罪应当追究刑事责任。为了保证决定能够正确而公正地作出，预审一般应在控辩双方均在场的情况下进行。美国有大陪审团预审与司法官预审两种形式。在英国，预审由治安法官承担。在德国，《刑事诉讼法典》第二编第四章“裁判是否开始审判程序”第203条[开始审判程序的前提条件]规定，根据侦查程序结果认为被诉人有足够的犯罪行为嫌疑时，法院裁定开始审判程序。在法国，亦实行预审制度，依据法律规定，重罪必须经过两次预审。上述国家大多亦承认检察官对于非重罪案件的独立权日本战前实行预审制，战后在美国的控制下进行了司法改革，彻底废除了预审制度，改行书一本主义。繁琐的预审制度,大大降低了诉讼效率且重复了诉讼活动，为此英国有弱化预审的改革趋势。英国1996年的《刑事诉讼与侦查法》即对预审程序进行了改良，将治安法院对证据的审查全部改为书面形式，而且只能审查控方一方的证据，辩护方除了对控诉方的指控承认“无可答辩”，从而申请撤销案件外不得提出自己的证据，亦不能对控诉方证据进行交叉询问。这就使得预审程序大大简化，甚至产生有名无实的现象。[23]庭前审查程序的弱化趋势表明，在各国正在进行的刑事司法改革过程中，兼顾诉讼效益与诉讼效率，已成为许多国家庭前审查改革的目标和方向。我国现行刑事诉讼法规定，侦查机关侦查终结后须移送检察机关审查以决定是否。与否由检察机关的审查部门审查决定。《刑事诉讼法》第139条规定：“人民检察院审查案件，应当讯问犯罪嫌疑人，听取辩护人或者犯罪嫌疑人、被害人委托的人的意见。”在正在推行的检察改革中，主诉检察官决定是否提起公诉的权力得到强化。对于是否需要建立审查的诉讼性，即是否举行听证会或采法官预审的形式，从我国现状及各国审前程序的发展趋势来看，并从兼顾诉讼公正与诉讼经济出发，我们认为，不必建立这种形式。我国设庭前审查公诉程序，对检察机关的权行使审查权，在某种程度上已经起到了过滤的作用。[24]在现行体制下，检察官在审查时应充分听取嫌疑人及其律师的意见，以保证决定的正确作出。附带指出，为防止检察官滥用不，日本设立检察审查会制约检察官的制度，值得借鉴。
关于刑事审前程序的重构设想，概言之，即是在审前构建控、辩、裁即侦检一方、辩护一方与中立的裁判机关等诉讼三方组合的基本格局。在这一格局中，在充分发挥侦查机关积极性的基础上，检察享有立案、撤案的最终决定权以及侦查指挥权；嫌疑人的主体地位因防御权的逐步强化而获得实现；审查法官介入审前程序，对检侦机关限制、剥夺嫌疑人人身自由、财产权利的强制侦查方法行使审查权与决定权，实现对侦控权力的有效制约，防止侦控权力滥用侵犯公民权利，以平衡侦辩关系。这一设想旨在降低审前程序的强职权主义色彩，打破侦查封闭、秘密与专权局面，防止侦控权力的滥用，保证刑事诉讼的公正进行。它体现了国家权力的合理分配与有效制约精神，并通过对嫌疑人予以切实的权利保护，真正实现嫌疑人诉讼主体地位，尊重其人格尊严，注重人权保障，以增强刑事诉讼的民主性。其根本目的与重大意义在于逐步推进刑事诉讼程序设计的科学化、民主化，实现刑事司法公正，最终实现刑事法治。
内容提要由现行刑事诉讼法规制的控辩式庭审方式贯彻控审分离原则所决定，检察官在庭审中独立承担起代表国家追诉犯罪的职责。从保障控诉职能充分有效地实现出发，本文认为，在我国刑事诉讼中，应进行检侦一体化改革，确立检察机关在追诉活动中的主导地位，加强侦查监督，从而打破检侦各自为政的局面。伴随这一改革，还应对公诉案件的审前程序进行改造，合理构建其内部关系。其目的在于，既保证国家司法资源的优化配置及追诉活动顺畅、有效地进行，同时抑制国家刑事权力的滥用，切实保障人权，促进司法公正。
主题词司法改革检侦一体化审前程序侦辩平衡诉讼民主化
[1]徐静村：《简论修改后的刑事诉讼法对检察制度的调整》，载《诉讼法理论与实践》（1996年卷），中国政法大学出版社1997年版。
[2]有人将这种现象戏称为“猫”不再捉“耗子”，甚至成了“耗子”的座上客。此言虽然不雅，但无疑在某种程度上反映了问题的严重性。
[3]实践中经常出现案卷在检察机关与公安机关之间退回来退回去的情形。
[4]参见[日]田口守一著：《刑事诉讼法》，刘迪、张凌、穆津译，卞建林审校，法律出版社2000年1月版，第37—38页。
[5]参见[德]约阿希姆*赫尔曼：《〈德国刑事诉讼法典〉中译本引言》，载《德国刑事诉讼法典》，李昌珂译，中国政法大学出版社1995年4月版，第7页、第3页。
[6]详见刘立宪、谢鹏程主编：《海外司法改革的走向》，中国方正出版社2000年1月版，第10—16页。
[7]犯罪嫌疑人享有保持沉默的权利，有获得保释的权利（实践中大多数嫌疑人被保释），有获得律师帮助的权利，享有与律师秘密谈话的权利，律师有讯问嫌疑人时的在场权。
[8]龙宗智在《“洋扯皮”与警检关系》（载2000年5月11日《检察日报》）一文中讲到美国警察与检察官的扯皮事例，一定程度上反映了检、侦之间存在不和谐的现实性。
[9]陈兴良教授即提出，将刑事司法警察从公安机关中剥离出来，按照检警一体化的原则，受检察机关节制。见《检警一体：诉讼结构的重塑与司法体制的改革》，载《人民检察》1998年第11期。
[10]转引自龙宗智：《评“检警一体化”——兼论我国的检警关系》，载《法学研究》2000年第2期。
[11]日本学者田口守一教授则指出，“刑事诉讼的进化历史也可以说是辩护权发展的历史”。见[日]西原春夫主编：《日报刑事法的形成预特色》，李海东等译，中国法律出版社与日本成文堂联合出版1997年版，第432页。
[12]有学者将其表述为流水作业式，将公、检、法三机关喻为生产车间的三个操作员，互相配合，互相补充。参见陈瑞华：《从“流水作业“到“以裁判为中心”——对中国司法改革的另一种思考》，载《法学》2000年第3期。
[13]越来越多的国家赋予嫌疑人获得当局免费指定律师帮助的权利，以保证嫌疑人的基本防御权。
[14]具体内容可参见拙文：《我国逮捕制度改革论纲》，载《中国律师》2000年第9期。本文在此不论。
[15]参见拙文：《我国逮捕制度改革论纲》，载《中国律师》2000年第9期。
[16]参见拙文：《我国逮捕制度改革论纲》，载《中国律师》2000年第9期。
[17]实行逮捕与羁押分离之制分别审查，从制度上保障逮捕、羁押等强制措施的正确执行，防止这些措施的滥用。具体可参见拙文：《我国逮捕制度改革论纲》，载《中国律师》2000年第9期？
[18]见张智辉：《也谈批捕权的法理——“批捕权的法理与法理化的批捕权”一文质疑》，载《法学》2000年第5期。
[19]当前正在进行的检察改革，在强化主诉检察官独立审查权的同时，赋予了主诉检察官审查批捕的权力，这一改革，对嫌疑人的处境更为不利。
[20]见张智辉：《也谈批捕权的法理——“批捕权的法理与法理化的批捕权”一文质疑》，载《法学》2000年第5期。
[21]参见拙文：《我国逮捕制度改革论纲》，载《中国律师》2000年第9期。
[22]可参见岳礼玲、卫跃宁：《审前羁押》，载陈光中等主编《联合国刑事司法准则与中国刑事法制》，法律出版社1998年11月版，第209页。