该案所立下的“隔离但平等”的判例及其对宪法修正案第14条的解释，在美国至少可以称之为最臭名昭著的宪法判例和宪法关于平等权的理论之一了；而且其影响在美国迁延半个多世纪之久。本应当成为时代先锋并期望对宪法的规定及其原则加以护卫的联邦最高法院，在此案及以后的漫长岁月中，竟堕落成为维护罪恶的蓄奴制度的忠实卫士和社会中最保守的势力的代言人。由此可见，本来为伸张正义而设置的法院，在特定的历史时期，也会迷失于种族偏见而使自己走上被期望的反面。正因为如此，美国联邦最高法院及美国的司法审查制度才广受批评和备受争议。案例三：1918年的“禁止童工案”和1922年的“童工税案”美国国会为禁止企业雇佣童工而制定法律，该法律规定禁止企业雇佣14岁以下的童工，违者将被禁止通过州际贸易运输其产品。联邦最高法院与1918年在“禁止童工案”中判决该法律违宪。其理由是：该法律的真实目的并非是禁止产品运输，而是给企业（工厂）雇工规定最低年龄，但这类调控并未得到宪法的授权，故而违宪。之后，国会又要求使用征税权对雇佣童工的企业（工厂）征收附加税。最高法院又于1922年的“童工税案”的判决中，认定该发同样不具备授权而违宪。其理由是：该法律的目的不是为了征税，而是为了惩罚雇佣童工的雇主，故而违宪。此两案的判决以及前后的一系列判决，正是发生在美国社会从自由资本主义时代向垄断资本主义时代转变的时期，社会的发展已经突破了原先简单的自由竞争模式，而发展成为大企业、大财团的垄断性竞争。在这个竞争过程中，亟需法院实行一种程度的干预，才能使个人利益与社会的整体利益免受垄断企业、财团竞争的恣意侵害。然而，美国联邦最高法院不顾社会内部的这种深刻变化，一味固守传统的自由主义观念以及“有限政府”的原则，按照自己对宪法的传统理解，利用司法审查权，接连宣布联邦和各州的为适应这一变化而制定的各项干预经济的法律违宪，使自己成为阻碍政府对经济进行必要干预的绊脚石，然而，美国最高法院对此竟浑然不觉，一直将此极端保守主义态度坚持到20世纪30年代的罗斯福“新政”时期，并将大部分“新政”法案宣布违宪而予以否决。这在美国的司法审查史上，开创了漫长的司法审查积极主义时期，但是其所起的作用是消极的、负面的。以上这些案例表明，尽管美国最高法院在实行司法审查过程中，在应然方面被寄予履行公共理性的特殊范例的期望，并因此而受到赞誉（至少罗尔斯是这样做的），在长期趋势的实然方面也确实发挥了宪法监督的典范作用，早已形成了传统并具有广泛的世界性影响，但在具体案件判决的实然层面上，却长期存在着如此重大的失误和瑕疵，这不能不引起人们对美国最高法院及其司法审查制度的反思。这或许可以作为有力的理由，来支持学术界一些学者长久以来对美国式司法审查制度所进行的持久不断的批评。例如罗伯特·达尔在其著作《民主及其批评者》[12]中所做的那样；基于同样的理由，我们也可以更好地理解，为什么在第二次世界大战以后一些主要欧洲法院在改制和重建宪法和宪政过程中，没有采取美国式的司法审查制度，而是另辟蹊径，成就了全新的宪法法院式的司法审查制度。不能忽视美国最高法院在这方面的一系列重要失误和瑕疵所造成的消极影响。几位法官在密室中作出的某些决定，例如上述在1896年的“车厢隔离案”中所做的“隔离但平等”的判决结论，恐怕当时无人预料，此判决一出竟使美国为了重建宪法、宪政以及为了得以一劳永逸地解放黑奴，而不惜发动一次以众多人命牺牲为代价的内战的努力，泰平付之东流。又何堪回首，美国黑人在此判决的阴云笼罩下，竟在种族歧视和种族隔离的社会毒害中继续生活了半个多世纪，直到50多年后的1952年，在黑人持续高涨的反种族歧视的抗争和民权运动的有力推动下，才由最高法院在“布朗诉托皮卡教育委员会案”中正式以判决的形式推翻了早在1896年所做的“隔离但平等”的判决，宣布对黑人的种族隔离违反了美国宪法。不待说，在这漫长的种族歧视的岁月中，又不知黑人付出了多少身体上的、经济上的、教育上的心理上的沉重代价，包括贫穷、屈辱、身心痛苦乃至生命的牺牲。从这方面看来，美国的司法审查制度乃至整个宪政体制确实在美国甚至在人类的宪政史上深深地印上了耻辱的痕迹。对此，留给人们的应当是深刻的反思而不是盲目的乐观和骄傲。诚如罗尔斯所言：“我强调指出，这写评论并不想为此种司法复审（即司法审查制度——笔者注）辩护；尽管某些历史环境和政治文化条件也许可以为这种复审（即司法审查制度——笔者注）辩护。”[13]
[关键词]司法鉴定主体鉴定主体资格资格审查制度
一、司法鉴定主体内涵之界定
司法鉴定是在诉讼过程中，对于案件中的某些专门性问题，按诉讼法的规定，经当事人申请，司法机关决定，或司法机关主动决定，指派、聘请具有专门知识的鉴定人，运用科学技术手段，对专门性问题做出判断结论的一种核实证据的活动。司法鉴定的主体就是司法鉴定活动的具体实施者。它的种类有哪些，或者说谁具备鉴定主体的资格，鉴定机构是否能成为鉴定的主体，这是司法鉴定制度中不容忽视的重要内容，也是一个颇具实践意义的问题。一般说来，鉴定主体的种类由于各国法律文化传统及审判方式的不同而有所差异。
1、英美法系国家对司法鉴定主体的界定
在确认鉴定主体资格的问题上，英美法系采用鉴定人主义。根据这一原则，有关法律或权力机关对鉴定主体的资格并不明确规定。由于英美法系的诉讼程序实行的是对抗制和当事人主义，司法实践中没有形成单独的司法鉴定人制度，鉴定人被称为专家证人。《美国法律辞典》把“专家证人”解释为：“在一项法律程序中作证，并对作证的客观事项具有专门知识的人。受教育程度可以为一个人提供专家证人的基础，但是基于经验的特殊技能或知识也可能使一个人成为专家证人。”《美国布莱克法律辞典》解释道：“专家证人是指因具有专家资格而被许可通过其对所附问题的解答而帮助陪审团认识那些一般证人所无力说明的复杂或技术问题的证人。”可见，在英美法系国家，只要得到法官和陪审团的认可，任何自然人都可以成为案件中的鉴定人。
美国的司法鉴定机构多被称为“犯罪侦查实验室”或“司法科学实验室”，主要有两种：一种是政府和官方的实验室；另一种是民间或私人的实验室。美国绝大多数司法科学实验室是由政府建立的，分别隶属于联邦、州、市或地方的政府部门，其中大部分实验室属于警察机构或执法机构。这些实验室不仅向本系统的执法机关提供司法鉴定服务，而且可以应邀向美国各地的司法和执法机构提供相应的鉴定服务。虽然这些鉴定机构隶属于警察机关或执法机关，但是其无论是向隶属机关或其他机关和个人提供服务时，并不以职权单位的名义出具鉴定结论，而是由这些机构的个人以专家身份提供证言，司法鉴定机构本身并不从事鉴定活动，也不承担责任。从这个意义上来说，美国的司法鉴定机构并不具备鉴定主体身份。
2、大陆法系国家对司法鉴定主体的界定
大陆法系国家实行鉴定权原则，通常认为自然人和法人都具有鉴定主体资格。根据《法国刑事诉讼法典》第156条、157条和158条的规定，在案件出现技术方面的问题时，法国的预审法官可从全国鉴定专家名册中所列的自然人和法人中选取司法鉴定人。如第157-1条规定：如指定的专家是法人，其法定代表人应将可以用该法人名义进行鉴定的自然人的姓名提交法院即可。即如果指定的司法鉴定人是法人时，法定代表人在取得法院的同意后，从其所辖人员中，选定一名或数名自然人，以该法人的名义进行鉴定。再以德国为例，德国的法院中既有以个人名义享有鉴定权的医师鉴定人，也有以集体名义享有鉴定权的法院医师委员会（其职责主要是复核鉴定和重新鉴定）；德国既有专门从事鉴定工作的政府机构（如联邦刑事警察局的物证技术鉴定中心），也有民间的鉴定机构和具有鉴定人资格的个人。所以，大陆法系国家享有鉴定权的主体可以使自然人，也可以是法人或其他机构。
3、我国对司法鉴定主体界定之现状及反思
在我国目前的司法实践中，通说认为司法鉴定的主体包括司法鉴定人（即自然人）和司法鉴定机构。全国人大常委会新近颁布施行的《关于司法鉴定管理问题的决定》对此亦持肯定态度。其中《决定》第六条“申请从事司法鉴定业务的个人、法人或者其他组织，由省级人民政府司法行政部门审核，对符合条件的予以登记，编入登记人和登记机构名册并公告”，第八条“鉴定机构接受委托从事司法鉴定业务不受地域范围的限制”，第九条“鉴定人从事司法鉴定业务由所在的鉴定机构统一接受委托”等条文的相关规定，从立法层面承认司法鉴定人与鉴定机构都具有鉴定主体资格。而从操作模式角度来说，司法鉴定行为是鉴定人运用自己所掌握的专业知识对专门性问题进行检验、鉴别和判断的活动，属于个人行为。因此，对自然人成为司法鉴定的主体这一点是不存在争议的。对鉴定机构能否成为鉴定的主体需要结合我国司法实践来考察。
目前我国的司法鉴定机构大约有四类：一是隶属于侦查机关的鉴定机构，即公安机关、国家安全机关、检察机关等司法机关内部设置的鉴定机构；二是经司法行政机关批准设立的面向社会服务的司法鉴定机构，包括科研院所和院校成立的鉴定机构，如公安、政法院校设立的司法鉴定中心；三是由省级人民政府指定的对人身伤害进行重新鉴定和对精神病进行医学鉴定的医院；四是卫生系统内部的，中华医学会下设的医疗事故鉴定委员会，以及卫生部指定的医学院校建立的法医鉴定机构。从理论上讲，第一类是属于司法机关为履行法定职责（侦查、检察）的需要而设立的司法鉴定机构，后面三类可以归为面向社会服务的司法鉴定机构。对于隶属于侦查机关的鉴定机构，学者们大都认为其具有国家机关的性质。对于国家机关内部工作人员从事公务的行为，其后果和相关责任由国家机关承担，所以这一类鉴定机构具有鉴定主体的资格。可以说这种观点有一定的合理性。但是，从内部机构设置及侦查实践考察，这种观点是有争议的。以公安机关为例，侦查部门与鉴定部门是相互独立的，在一起刑事案件的侦破过程中，侦查人员不应该从事后期的鉴定工作，但在我国实践中这种违反刑事诉讼程序的实例层出不穷，这也就导致了备受诟病的“自侦自鉴”现象的出现。另外，由于这种运作模式下鉴定后果由鉴定机构承担责任，鉴定人没有独立性，相关机关和个人可能对鉴定工作横加干涉，导致鉴定结论缺乏科学性、公正性、客观性。程序的瑕疵导致实体的不公，这就是为什么重新鉴定、反复鉴定现象层出不穷的缘故。所以，应该取消侦查机关内部鉴定机构的鉴定主体资格，应该建立鉴定人负责制。
对于面向社会服务的司法鉴定机构，根据全国人大常委会《规定》相关条款，司法鉴定机构是作为司法实践的一个平台的作用体现的。鉴定人运用自己的专业知识和技能进行的科学鉴别和判断行为，具有直接、亲自、独立的特点。司法鉴定作为一项司法行为，司法鉴定人的中立性、独立性必须得到尊重，以有效排除有关部门和个人对鉴定业务的非法干预。这就需要确立鉴定人的主体地位。《规定》将鉴定机构作为主体显然也有自己的考虑，其出发点主要是基于有利于管理了。但是这就相应削弱了鉴定人的主体地位，使得违法鉴定的责任难以得到落实。
二、鉴定主体资格之构思和重建
如前文所述，英美法系诉讼程序实行当事人主义，司法实践中没有形成单独的司法鉴定人制度，法律中也不刻意地将鉴定人与证人区分开来，而只在证据规则中加以阐释。鉴定人可以是受过某学科科学教育而成为这一领域的专家，或者是掌握实践而成为专家的人。所以，英美法系鉴定人的门槛是比较低的。在大陆法系国家，诉讼程序的基本特征是自由心证和职权主义的制度，法律条文中一般明确规定人及其完成鉴定任务时的权利与义务，在大多数情况下鉴定人是由法官在登陆名册中选取，也可由法官指派，如《日本刑事诉讼法》第165条规定“法院可以命令有学识经验的人进行鉴定”。在法国，司法鉴定人是根据法官的指令对需要运用专业技术知识的人并通过复杂的调查才能查证的事实提出意见的专业技术人员，是“帮助法院进行认识的人”，是“法官的科学辅助人”。
1、鉴定主体的条件
由于大陆法系和英美法系国家对司法鉴定主体的角色定位不同，司法鉴定主体的条件也有所不同。在英美法系国家，司法鉴定主体的法律地位与证人的法律地位相差无几，司法鉴定主体的条件也模糊不清。而大陆法系国家则完全不同，由于鉴定主体被认为是法官的辅助者，承担着近乎法官的准司法职能，因而，担任鉴定主体也要有严格的资格要求。
我国三大诉讼法对司法鉴定主体的条件笼统地规定为“有专门知识”。所以，司法鉴定主体的条件一般较高。全国人大常委会《规定》从专业知识条件、实践能力条件、法律知识条件、职业道德条件等作了具体的规定。但应从宏观上就鉴定主体资格制定有一个统一的标准：
专业知识条件：司法鉴定人必须对其所从事的司法鉴定领域的专门知识有过系统的学习，掌握了比较深厚的基础理论和熟练的运用技术，具备一定的学历条件。
实践能力条件：司法鉴定人必须具有一定年限的从事本专业司法鉴定工作的实践经验，经过考核办案的数量和质量达到规定的要求，能独立解决本专业司法鉴定工作的实际问题。
法律知识条件：司法鉴定人必须具备与司法鉴定工作和诉讼活动相关的法律知识，如诉讼法学、证据法学、刑法学、侦查学等。
职业道德条件：司法鉴定人必须符合司法鉴定人职业道德规范的要求，实事求是，客观公正，不徇私情，不谋私利。
2、鉴定主体资格的审查制度
英美法系国家是由当事人或其律师对鉴定人的资格进行审查。这包括两方面的审查：其一是聘请该鉴定人的当事人或其律师的审查，即己方审查；其二是对方当事人或其律师的审查，即对方审查。这种资格审查方式属于“事后审查”，即审查人员在鉴定人进行该鉴定工作之后才对其资格进行审查。诚然，当事人或其律师在聘任鉴定人之前总会对其资格进行了解，但是律师在法庭调查阶段-即该鉴定人已完成该鉴定工作之后，还要通过直接盘问来对该鉴定人的资格进行形式上的审查。而对方审查则完全属于事后审查。对方审查的基本形式是在法庭上对鉴定人或专家证人进行交叉盘问或质询。此时鉴定人已完成了其鉴定工作并准备在法庭上陈述其鉴定结论。交叉盘问或质询的主要目的就是让法官或陪审团怀疑该鉴定人的资格从而怀疑该鉴定结论。由此可见，这种资格审查实际上是与鉴定结论的评断同时进行的。
对于鉴定主体资格的审查，大陆法系国家的主要法律规定主要有以下几种情况：第一种情况是由有鉴定权的机构自行审查。例如俄罗斯的鉴定机关在确定其工作人员的鉴定资格时，应对工作人员的专业知识和技术水平进行审查。第二种情况是由授予鉴定权或确定鉴定人资格名单的机关负责审查。例如。法国的最高法院和上诉法院负责审查其鉴定人注册名单候选人的资格。第三种情况是由法官或其他负责办案的司法官员负责审查。例如，德国的法官和检察官在选任其承办案件中的“个体鉴定人”时，应对这些人的专业知识和技术水平进行审查。这三种资格审查方式都属于“事前审查”，即负责审查的人员在鉴定人接受该鉴定工作之前对其资格进行审查。
3、完善我国鉴定主体资格制度的思考
兼顾公正和效率的价值追求以及保持与我国现行诉讼制度的协调统一是我们考虑问题的根本出发点。基于此理念，笔者对完善我国司法鉴定主体资格制度提出以下主要设想：
第一，建立全国统一的司法鉴定人职业资格考试考核制度
全国人大常委会《规定》第四条及司法部颁布的《司法鉴定人管理办法》第十二条对司法鉴定人从事鉴定业务的条件作了详细规定，但还没有一个具体的操作标准。笔者认为，通过建立全国统一的司法鉴定人职业资格考试考核制度来选拔人才、规范准入行为，是我国司法鉴定人制度建立和完善的基础。具体运作可以参考司法考试的模式，首先规定报考者的报考条件，从学历和品行记录两方面提高报考的门槛；其次，考试要分两步走，第一次考试要重点考法律知识。对司法鉴定人必须具备的、与司法鉴定工作和诉讼活动相关的法律知识（如诉讼法学、证据法学、刑法学、侦查学等方面的知识）进行考核。应该说这是司法鉴定人从业的基本条件。第二次考试要根据司法鉴定的分类进行考核，如对法医类、文检类、建筑工程类等分别进行考核。因为随着社会发展的需要，今后的司法鉴定人不可能也不应该是通用型司法鉴定人才，这样也有利于整个行业的进步并能有效的遏制行业间的恶意竞争，建立一个良好的职业环境。
第二，实行司法鉴定主体资格统一认定制度。司法鉴定所涉及的都是专业性很强的专门性问题，因而对司法鉴定人员的理论功底和专业技能的要求都是很高的。为保证司法鉴定结论的科学性和公正性，需要由司法行政机关对司法鉴定主体的资格进行认定。从世界范围来看，司法鉴定都是由一、两个机构来管理，如英国1995年的改革中，全国有重大影响的七个大型法庭科学实验室统一由内务部管理，并从2000年起实行专家证人登记注册制度；法国更是典型的集中管理模式。我国于1998年已经赋予司法部具有指导管理全国面向社会服务的司法鉴定工作的职能，从统一性的要求，应该赋予司法行政部门统一管理鉴定人的职权。
[注释]
邹明理主编：《司法鉴定》，法律出版社2000版，第1页
如大名鼎鼎的华裔犯罪鉴识大师李昌钰博士担任美国康涅狄格州州立警察局首席鉴定专家十几年期间，接受指派或聘请处理了一大批鉴定案件，无论是州立警察局的案件还是私人聘请的案件，都是以个人身份向法庭提供专家证言。参见何家弘著：《犯罪鉴识大师李昌钰》，法律出版社1998年版
何家弘著：“外国法庭科学鉴定制度初探”，〈法学家〉1995年第5期，第83页宫万路著：“鉴定人制度比较研究”，《证据学论坛》第一期，法律出版社2000年版
[参考文献]
何家弘主编：《司法鉴定导论》，法律出版社2000年版
孙业群著：《司法鉴定制度研究》，法律出版社2002年版
杜志淳霍宪丹主持：《中国司法鉴定制度研究》，中国法制出版社2002年版
邹明理主编：《司法鉴定》，法律出版社2000年版
一、司法与民意的关系（一）司法的本质是实现民意1、民意的特点。从词源上解释，民意即人民意愿。一般意义上的民意，是指大众对某一事物或某一社会现象普遍看法，体现的是大众的普通理性。司法领域的民意，具有以下特点：一、民意是大众根据法律正义的外在社会价值所形成的一种民众意愿，暗含了大众对司法正义的期望，事实上是一种大众诉求①。这种诉求往往以朴素的正义观为出发点，包含了朴素的善恶、对错，夹杂着道德要求，从司法的“应然”角度对司法制度、司法行为作出的评价，具有其正当性；二、民意具有非理性的特点。由于民众的范畴涉及到社会中的每一个普通人，而由于每个人的价值观念、知识水平等不同，所以民意往往会随着相互的碰撞出现非理性的情形。民意往往会被某种具有煽动性观点左右，表现出非理性；三、民意往往是经过变化而逐渐稳定。某种持续性民意的形成，往往是经过不断的变化而形成。在该种民意形成之前，由于情势的变化，不同意见的民意会夹杂在一起碰撞，随着思考与讨论的深入，最终一种符合朴素正义观的民意得以形成；四、民意最终通过利益代表得以表达。无论是立法领域中的民意，还是司法领域中的民意，最终均是通过其代表得以表达。这是因为，民意在思想理论、法律规定和政治生活中的地位都不高。尽管人民主权论认为，主权者即为人民，但事实上，操纵立法与司法的，均是由一定的精英完成，司法领域现阶段强调的司法专业化表明的就是精英立场②。所以，民意在其表达过程中，表现出曲折性。民意的表达，往往要经过从少数到多数的过程，必须经过一次或多次的激烈争论，方可通过其利益代表，或是代议机关予以表达。2、司法正义。在现代司法理念下，司法的核心是司法正义。在司法的诸要素中，均是围绕司法正义这个命题来展开的。一般认为，司法的特征包括司法的公正性、司法的中立性、司法的民主性、司法的专业性、司法的被动性等。我们强调司法中立性，是指司法裁判者应以中立者的立场依据法律对纠纷进行裁判，中立性强调司法裁判者只应忠于事实与法律，而不为其他因素左右。中立性的效果是保证司法正义，裁判者只有以中立者的立场，才能保证裁判者不受纠纷双方中任何一方的影响，裁判者通过对事实的认定，再依据法律的规定作出判决。在中立者的场合下，因为裁判者不受当事人的影响，在理性的状态下保证了司法的正义性。强调司法的民主性，是由于裁判者独立可能会造成裁判者擅断于法，而在民主的前提下，适度减少或遏制了裁判者司法不公的情况发生。强调司法的专业性，是因为法律是一门专业性的学科，裁判者只有在精通法律的情况下才能正确地适用法律，以避免误解法律、错误适用法律的情况出现。法官高人一等的法律素养，才能保证司法正义实现。强调司法的被动性，是因为司法权是一种消极的权力，“如果裁判者采取主动的行为，试图积极地发现和解决社会中出现的或潜在的纠纷，势必将自己卷入当事人之间的利益冲突之中，难以保证公正的面目。”③3、司法的本质。现代法治有两项最基本的要求，一是要有制订得良好的法律，二是这种法律得到普遍的服从。所谓“良好的法律”，就是体现社会公平和正义的法律。所谓“普遍的服从”，就是法律的实体正义和程序正义都得到全面的实现。现代法治既是公平正义的重要载体，也是保障公平正义的重要机制。公平正义，就是社会各方面的利益关系得到妥善协调，人民内部矛盾和其他社会矛盾得到正确处理，社会公平和正义得到切实维护和实现。公平正义是人类社会文明进步的重要标志，是社会主义和谐社会的关键环节。司法领域中，在坚持了司法的中立性、民主性、专业性后，就保证了最大限度的司法正义，亦即在司法领域范畴内保证了全面地服从法律。现代语境下的法治，其价值取向为公平正义。作为被法治涵摄的司法，必然将司法正义作为司法的价值取向。而司法正义反映的是实质意义上的民意。司法的内涵即正确地适用法律。按照孟德斯鸠的三权分立理论④，司法者犹如自动售货机，其职责是将法律规范应用于具体的案件，或者说把案件的事实“涵摄”在一般法律规则之下。即根据一定的法律事实输出一定的法律。而法律反映的恰恰是人民的意志。在人民主权原则下，法律反映的是主权者的意志，这里的主权者，即人民。人民通过一定的民主程序由代议机关制定法律，由于代议机关代表的是人民的意愿，所以法律反映的就是人民的意愿，即民意。在法治国家里，如果司法裁判者仅仅是自动售货机，则其输出的法律也就是民意。坚持司法正义，从本质上讲，就是实现民意。上述的论述，是人民主权理论的逻辑推断。事实上，在实际的司法活动中，司法表达的也是人民的意愿，亦即实现民意。民众往往是因为发生了纠纷，才启动司法程序，期望通过司法的裁判判定纷争方的是非对错。因此司法程序的启动，本身表达的是民众的意愿，民众希望通过司法实现公平正义。司法的具体过程，就是一个民意的表达过程，诉讼双方通过法定的程序进行对抗，事实上就是两种存在冲突的民意表达。司法裁判者在预设的民意（法律）下对引起纷争的两种个别民意进行筛选，通过法律对两种民意进行法律判决，即可将符合普遍观念的民意通过判决的方式予以确定。而诉讼双方之外的民众，通过对判决的认可，更加地拥护司法，使得司法更加成为实现民意的渠道。司法的本质也就是实现民意。（二）民意监督司法由于司法的本质是实现民意，所以在司法过程中，民意对司法进行监督就成为必然，司法不可能远离民意。民众只有对作为实现其意愿的司法活动进行监督，方可知道司法是否实现了民意。民意对司法的监督，使司法实现最大限度的正义，最终提高司法公信力。民意监督司法，本身就是对法律权威的维护。当司法置于在民众的眼皮底下，司法活动必然透明化、公开化，这样的司法过程中的腐败行为无处可藏，司法只有朝着公正的道路走。当每一次的司法活动体现的都是司法正义，表达的都是民众的意愿，司法的权威性自然而然地提高，而司法的权威性的另一层意思，就是司法的公信力。民意监督司法，可以促进司法独立。尽管司法独立的内涵包括了司法独立于民意，但是民意对司法的监督并不与司法独立相冲突。首先，从逻辑上讲，民意不可能干预司法。民意是司法体制外的声音，其只是对司法活动的一种看法，不具有强制性，法官在裁判过程中有权力拒绝民意。虽然民意经常产生干预司法判决的冲动，但民意终究是民意，民意对司法不具有强制力。无论民意多么强烈，法官们都可以面对良心和法律平静地做出自己的判决。实际上，排除民意产生的强制力确保司法独立只需要一种保障——民意不可以演变成法院周边的游行示威或者以其他方式直接向法官施加强制性的压力。只要保证了这一点，民意就不可能强制性地干预司法独立。其次，法官（应当）有足够的法律理性对抗民意的道德诉求。或许有人认为，民意虽没有强制力，但仍然可能在道德上影响法官的司法理性。但实际上，如果司法真正独立，司法判决真正能够忠于法律的话，司法判决不仅不会受民意左右，而且可以引导民意尊重法律。而司法独立最大的障碍，是权力干预。由于受经济等因素影响，司法往往会受到权力部门、政府部门的干涉。在一次具体的司法活动中，权力可能对司法进行干预，而导致司法不公。由于司法不公最终通过判决的形式出现，民意往往对该司法行为进行批判，使得权力感受民意压力。一次有了民意充分表达的司法活动，权力很可能出现了两次：一次是隐蔽的在民意表达之前就已经存在的操纵司法的力量，一次是后来的公开的表现出尊重民意的批示。民意常常面对的，不是独立的司法，而是已经受到权力干预乃至操纵的司法。在此情况下，民意表达的，是对权力干预司法的反感。民意通过对权力干预司法的阻击，使得司法减轻了压力。民意往往就成了司法独立的推动力.二、民意参与司法在现代法治环境中，民意主要通过间接参与和直接参与两种形式参与司法。（一）民意间接参与司法民意间接参与司法包括立法中的民意与社会舆论中的民意两种形式。1、立法中的民意。立法中的民意，是指民意的第一次表达，是在法律中得以体现。立法是第二次利益分配。在利益的分配过程中，必然会考虑到民众的利益，因为民众就是主权者，作为主权者意志体现的立法，当然地要体现民众的利益。社会主义立法是将无产阶级的意志上升为法律，保护的是人民群众的长远利益和根本利益，因此社会主义立法必须充分反映民意。现阶段立法中的民意表现，主要通过民主代议机关予以表达。在我国，立法是由人民代表大会予以通过。首先，立法的提议案是由人民代表提出。我国立法法规定，全国人民代表大会主席团可以向全国人民代表大会提出法律案；一个代表团或者三十名以上的代表联名，可以向全国人民代表大会提出法律案。这些法律案的提出，就是民意上升为立法的体现。同时，在法律的通过程序上，我国的宪法规定，宪法的修改，由全国人民代表大会常务委员会或者五分之一以上的全国人民代表大会代表提议，并由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上的多数通过；对法律和其他议案由全国人民代表大会以全体代表的过半数通过。由此看来，尽管我国的民主代议制度存在着不完善之处，民意的表达也受到很多因素的制约，但是法律的通过，从形式上看是一个民意上升为法律的过程。民意上升为立法，首先是少部分民意的表达（一个代表团或者三十名以上的代表联名提出），少部分民意再经过审议上升为大部分的民意（三分之二以上多数或是过半数）最终形成法律。近年来，随着建设法治国家概念的提出，民意上升立法的渠道逐步拓宽，立法的民主化逐渐实质化。以听证会的形式或是征求民众意见的形式采纳民意，在立法中被屡屡应用。听证是指听取利害关系人意见的法律程序。听证制度最初是在行政处罚程序中出现，我国法律第一次规定听证制度是1996年3月八届全国人大四次会议通过的《行政处罚法》。之后，1997年通过的《价格法》也规定了有关听证的内容，确立了听证制度。行政处罚法和价格法关于听证规定的实施，对促进行政行为的公开性、民主性，减少行政偏差，收到了很好的效果。总结行政听证的实践经验，《立法法》把听证制度引入立法程序。目前，全国已有19个省市人大常委会举行了立法听证会，17个省市人大常委会制定了立法听证规则，形成了比较完善的听证制度。实践证明，立法听证制度是推进立法民主化、科学化的有效途径，应当积极规范和完善这项制度，使之上升为立法工作制度，从而推动立法听证制度的民主化和科学化。立法采纳民意的另一种形式是广泛征求民众意见。立法体现民意，是法治社会的根本。立法的过程，本身就应该是一个广泛征求民意的过程。“…征求意见，是…坚持群众路线，充分发扬民主，增加立法工作透明度的一项重大举措，也是推进立法科学化、民主化的有益探索。”“要虚心听取、广泛收集、认真研究各方面的意见尤其是基层群众的意见…”⑤。迄今，我国共有宪法、香港特别行政区基本法、澳门特别行政区基本法、婚姻法、物权法等十二部法律的出台，公开向社会征求过意见。其中，物权法经征求民众意见产生的效应犹为明显。2005年7月10日开始，备受瞩目的物权法草案面向社会公开征求意见。到8月20日，短短40天中，全国各地群众就通过媒体和邮件提出意见11543件⑥。而北京大学教授巩献田的意见最终导致了物权法审议的搁浅⑦。民意在立法中的作用已经越来越明显。从法的运行看，司法即适用法律。民众通过立法中的民意表达，最终实现民意的间接参与司法。2、社会舆论中的民意现阶段社会舆论民意，主要是通过新闻媒体与网络两种形式予以表达，从而监督司法。社会舆论中的民意，即司法的社会舆论监督，是指民众通过对个案的评价对司法进行监督。民众对个案的案件事实及司法裁判进行了解后，通过自己的观念对司法的正义性进行评论与批判。民众主要集中于司法腐败、司法不公等现象的质疑。以往的社会舆论往往是通过新闻传媒来予以表达，新闻传媒成为联系司法与民意的纽带。新闻传媒通过报道将一定的司法新闻事件传播给民众，民众对新闻事件评价也是通过传媒反馈给司法。到了近几年，随着网络的发展，网络渐渐成为表达民意的平台。民意从“埋伏在来自街道角落的脏话和每家人的厨房里”走向网络广场⑧。由于缺乏“足够制度平台”，以往的民意是一个隐身人，谁都无法看到它，我们只能在新闻传媒中看到“少数精英的理性点评和被他们代表的民意”。在互联网时代，民意开始成群结队地在网络现身。由于新闻报道的不全面性，民意的非理性、易变化性，而司法又是一个理性思维范畴，民意对司法活动的监督逐渐被妖魔化，民意被认为是“多数人的暴政”，是在干预司法。司法专业化支持者认为，司法应该“民意走开”。这样的观点，其实是夸大了民意的力量，把民意对司法的监督理解成民意对司法的干预，是在否定民意监督司法的合法性。事实上，民意监督司法有其理论来源与法律依据。如前所述，司法的本质是实现民意，司法过程就是一个以实用主义为基础的面向社会、面向大众的过程，所以民意监督司法具有其合理性。其次，任何一个宪政国家均赋予了民众的言论自由权，对司法机关的批评建议权。民意本是民众言论的一种表达，所以民众可以对司法活动作出自己的评论。其次，按照主权论，民众理所当然地可以对司法活动进行批评和提出建议。但司法警惕与预防个案中的民意，又是司法中立性的要求。这是因为，个案中的民意具有合理动机的非合理性，个案中的民意虽然是一种朴素的正义观，但可能夹杂着长期以来对特定事件的不满，民意中的法律应有价值性往往会包涵着道德诉求。而司法的本意仅仅是适用法律，其评判标准是法律。尽管理性状态中的法官可以也应当拒绝民意，但是民意或左或右地会影响到司法裁判者的思维。因为具体的一个法官是现实中的一个普通人，跟大部分人具有一样的道德观念，更甚，其传统道德观念相对普通民众而言更强，所以民意可能会左右到法官的思维，进而影响判决。其次，民意的涌动会造成社会的骚动，可能引起权力的不安。当权力感到民意的压力时，就会向司法施加压力，从而影响司法。特别在目前的中国语境下，司法受制于权力，受制于行政，司法可能会在民意中摇摆。（二）民意直接参与司法民意直接参与司法包括陪审制与司法、民意诉讼与司法等方面。1、陪审制与司法司法中的陪审制是作为一种民主政治的力量跃上历史舞台的。一般认为，陪审制最早出现于雅典，公元前6世纪由雅典著名的政治家梭伦建立的陪审法院是陪审制的最初形式。现代意义上的陪审制出现于英国，并由之推广，形成现在的陪审团制度。陪审团最初功能是是作为证人出现，称之作为证人的陪审团，公元8世纪起，法兰克皇帝和国王传唤的邻居调查陪审团（Inquest或Inquisitio）就是一种证人陪审团。这种陪审团是国王用来控制王权的工具。到了14世纪左右，作为证人的陪审团跨越到司法审判领域。而由于民众对王权的反感，陪审团逐步失去控制，其作为司法裁判者的地位越来越突出，在实际上能成为民众为保护自己的权益和自由而直接反对国王专权的一处堡垒⑨。从政治功能看，陪审制是民主政治的天然伴生物。在司法领域，它是普通公民公平参与审判活动的一种有效方式，是在司法裁判过程中防止法官独断专行的有效措施，用于防止法庭裁决偏袒一方，特别是避免社会上的强势力量干预司法。陪审制让非法律专业的平民参加审判，使法律裁决能够与普通人的良知和判断最大限度地保持一致。由于司法活动的特殊性，司法制度和司法活动容易过于追求规范化，在实践中容易导致司法机关行政化；法官被认为是久经法律训练和实践，因而过于专门化，可能与普通人的日常生活经验相脱节，容易导致墨守成规，对案件产生麻痹感、冷漠感、陷入官僚化的境地，所以让与被告人处在相同环境之下的普通公民来平衡法官的裁决，可以为司法活动注入活力，促进司法贴近民众生活，反映社会的价值观念和道德准则，以保证裁决的公平性，从而维持公众对法律的信任和信心⑩。陪审制在其人员组成上，具有人民性的特点。根据《关于完善人民陪审员制度的决定》，除去影响公正审判的人员外，任何公民均具有担任陪审员的资格；在陪审员的选任上，采用的也是个人推荐制与组织推荐制。尽管在人民陪审员的选任上还存在纰漏，但其根本是体现人民性。其次，陪审制具有裁判的人民性，最终让民意参与司法紒紜矠。陪审制最重要的特点是，人民参与司法。在陪审团制度下，陪审团负责事实审，判决实行多数同意制度，即12名陪审员的多数意见作为陪审团的裁决，相对于法官的裁决，更有人民性，这是因为是陪审团裁决是人数众多人的裁决，陪审员通过对证人证供之可信性和可靠性而形成的综合判断而取得一致意见，比法官一己的判断更为稳当；其次是因为陪审团裁决是来自普通民众的裁决，某种程度上法官必然与杂乱无章的社会脱节，常误认一切的人都像他们一样的合逻辑，而陪审员来自普通民众，他们常常比较明了普通人的昏乱和谬误。所以，陪审团进行事实审，法官进行法律审，法官和陪审团相互影响、交流，很可能比法官单独工作更能取得健全的结果。从而使司法更贴近社会生活，反映民意。陪审团制度并未被我国现行陪审制所采纳，我国的陪审制采纳的是大陆法系的陪审制。我国的陪审制，陪审员审判权等同于法官，陪审员既可以认定事实，也可以就法律适用提出自己的意见。在事实认定方面，陪审员可以依据日常生活的判断对事实作出认定；在法律适用方面，用大众正义观念修正法律原则。这样，在裁判中就将民意注入到法律原则中，民意最终在司法中体现。另一方面，尽管从横向与纵向比较，从司法民主化角度讲，陪审制具有其优越性，特别是在提倡司法独立，建构和谐社会时，陪审制更被赋予了特殊的使命，但陪审制的弊端以及实施过程中的形式主义屡被诟病。我国陪审制自新规定实施后，至今已近一年，但陪审制以前的问题继续存在，且出现新的问题。一些地方实行陪审员专职化，陪审员变成编外法官。陪审员的审判权还是得不到落实。如果真正要实现司法的民主化，这些问题急需解决。2、民意诉讼与司法紒紝矠所谓的民意诉讼，是笔者生造的一个词，指的是某些民间团体通过提起权利诉讼，将其政治态度转化为权利请求，要求得到法律的保护。这是美国民间团体组织借以参与共同政策的一种工具。在这种诉讼中，法律程序实际上被当成一种政治参与的替代方式，为民意开辟了一条进入司法场域的通道，并使公共政策的发展和实施有了一些新的支座。这一制度设计也致使民意要想在美国司法审判中获得承认、发挥作用，必须依托一定的形式和路径进入法律程序，通过法律的语言表达自己的立场，发挥自己的影响。它必定以某一权利受到侵害为由提起诉讼。以美国NAACP（美国有色人种民权促进会）为例，其就经常利用这一制度提起诉讼，主张自己权利。这种制度的优点在于，民意通过法律程序获得了自身的合法性，不管最后结果如何，都能免受干预司法的指责。这种制度与美国的普通法系传统有关。普通法系的法官可以造法，而且美国也有违宪司法审查，法官可以否定一部法律的效力。我国没有这种制度。比较类似于这种制度的诉讼是公益诉讼。但公益诉讼现在还处于讨论阶段，见于报端的判例也未曾出现。此外，调解制度也含有民意参与司法的成分。调解过程中，包含着双方当事人的互相妥协，法官充当的是“和事佬”的角色。在审判实践中，法官往往会以社会伦理道德等角度对双方当事人进行调停，特别是在婚姻家庭案件、侵权案件的调解中。这里的社会伦理道德，事实上就包含了民意的因素。而且，当事人在接受调解时，更愿意接受年长法官的调解，这是因为年长者具有丰富的人生经验，其道德观念更为接近传统，容易与民众达成一致。三、司法引导民意司法的本质是实现民意，但由于民意具有非理性的特点，民意在逐步稳定的过程中往往会有躁动的情绪。而司法是一种理性行为，民意的躁动性这使得司法不得不要独立于民意。但司法的本质是实现民意，所以司法又不能远离民意，司法必须对民意进行引导。从民意参与司法的类型看，民意分有强制力的民意与无强制力的民意。有强制力的民意如立法中的民意与陪审制中的民意，这两种民意均能充分体现到具体的司法活动中。无强制力的民意主要指社会舆论。由于现阶段司法实践中对陪审制的适用率并不高，陪审制还流于形式，甚至被批判为司法作秀，所以讨论陪审制中的民意引导，既无奈又无必要。当前讨论的司法引导民意，针对的是司法对社会舆论的引导。司法对社会民意的引导的途径，一是司法通过审判达到法制宣传的效果，使民众按着司法的路径进行评价；二是司法提供司法新闻引导民意。我国司法实践中，司法通过审判引导民意，随着时代的变迁，其方式发生了微调。在人民政权建立时期，司法通过审判引导民意主要结合群众运动进行审判紒紞矠。这主要是马锡五审判方式。马锡五审判方式的特点是实地审判，法官到纠纷发生地，邀请当地人民群众一起进行审判，让群众一起判断纠纷双方是非对错。这种方式主要是用来解决人民内部矛盾。另一种方式是司法审判与群众运动相结合。比如群众公审大会，让群众控诉被告“罪行累累”，有的甚至公开枪决。司法判决中往往使用煽动性的语言激其民愤，达到广场审判的效果。这种民意引导方式，在如今看来，是倍受诟病的，但在当时宣传政府政策的驱动下，却也有一定的合理性。随着社会主义司法理念的发展，这些方式逐步被遗弃。现阶段，司法引导民意的方式主要通过以下途径进行：1、实行旁听制度。允许公民有旁听的权利，通过庭审，达到法制宣传的效果，让民众了解司法程序，将司法活动透明化；2、树立司法典型。司法机关将某些优秀的法官进行宣传，借以提高司法的公信力。国外有法律家是保守贵族的说法，认为“法律的荣光在于沉默”，但这与其三权分立原则有关。我国的司法属于人民的司法，法官还属于人民的一员。因此，树立典型有助于司法公信力的提高；3、通过通报重大影响案件引导民意。司法机关将一些重大影响的案件通过通报的形式传达给民众，以达到安抚民意的目的。司法引导民意的另一方面，就是司法与新闻传媒的关系。司法与传媒的冲突，主要表现在司法独立与言论自由的冲突上。司法对新闻传媒的态度，往往表现为合作与限制的方式。在我国，司法与新闻传媒的关系具有相容性、互动性、无序性的特点紒紟矠。司法与传媒可以良性互动地和谐发展。司法应积极与传媒沟通，将案件事实通过传媒公布于众，让民众在案件事实真实的情况下进行评价；其次，传媒应遵守新闻报道真实性的原则，不夸大事实，让新闻报道尽量真实化。四、结语民意的司法实现，是民意与司法的互动交融。民意参与司法，是民意借助司法寻求实现的过程。法律是一种固定化的理性的民意，民意通过立法上升为法律，再借助理性的司法活动得以实现；社会舆论是一种流动化的民意，它常常针对的是具体的司法不公与司法腐败，尽管其易变、躁动，但其内心是对司法正义的渴求。躁动、易变的民意直指司法活动弊病，促使司法更加正义。而陪审制、民意参与诉讼及调解，则是民意直接走进司法。民意直接参与下的司法裁判本身就是民意的实现。民意引导司法，是司法对民意的反哺。司法通过民意的引导，使民意尽可能在一种理性的状态下参与司法，使民意在对司法的评价过程中中尽量剔除非理性的成分、剔除道德诉求的成分，让民意尽量接近法治。在社会主义法治理念与构建和谐社会的大前提下，司法实现民意是司法为民这一政治诉求的一部分。尽管从理论上分析，司法实现民意的途径各式各样，但现阶段各种途径均存在着不少的问题，如我们的陪审制还存在着制度上的不完善，实施上的形式主义。这些问题，应在司法改革的进程中予以解决。注释：①刘星：《法律解释中的大众话语与精英话语》，载北大法律信息网。②万毅：《精英意识与大众诉求：中国司法改革的精神危机及消解》，载北大法律信息网。③孟凡麟：《司法改革：司法本性的沦丧与重塑》。载北大法律信息网。④孙笑侠、熊静波：《判决与民意》，载《政法论坛》2005年第5期。⑤吴邦国在第十六次全国人大闭幕会的讲话。⑥《万民参与立法》，载新华网。⑦北京大学巩献田教授针对物权法草案于2005年底在网上其公开信，引起广泛讨论，最终导致物权法议案搁浅。⑧王怡：《网络民意与失控陪审团》，载天涯网。⑨宋先科：《英国陪审团的历史与发展》，载判例与理性批判网。⑩《论陪审制与民主政治》，载北大法律信息网。11紜矠美国陪审制度资料，未有具体网页。12紝矠孙笑侠、熊静波：《判决与民意》，载《政法论坛》2005年第5期。13紞矠陈瑞洪：《司法与民主：中国司法民主化及其批判》，载北大法律信息网。14紟矠干朝端、杨凯：《公开报道与公平审判的冲突与平衡——兼论现代司法理念与传媒道德观念的沟通与融合》，载《法律适用》2005年第1期。
【论文关键词】宪法司法化生长因素优越性论文论文摘要：长期以来，我国形成了宪法不能作为裁判直接依据的司法惯例，造成这一现象的原因是多方面的。然而，随着法制化社会的建立，宪法司法化将有助于提高公民的法律意识、权利意识，有助于保障人权，有助于推动宪政，实现法治社会的建立。长期以来，在我国形成了宪法不能作为裁判直接依据的司法惯例，造成这一现象的原因是多方面的。首先，宪法规范本身具有原则性，其规范模式特别是对公民权利的规范是授权性质的，没有对违反宪法的行为后果进行相应的规定，常常使得法官认为援引不具有操作性的宪法条文没有必要。其次，我国宪法作为国家的根本大法，具有纲领性、政策性，往往和国家的大政方针联系在一起，因而我们一直没有树立宪法为法的观念，让根本大法“降格”去解决刑法、民法等鸡毛蒜皮的小问题，在绝大多数人看来实在是荒唐之举。然而山东枣庄姑娘齐XX“为权利而斗争”的努力，引发了媒体、司法界以及学术界的极大关注，时称“宪法司法化第一案”。所谓的中国“宪法司法化第一案”，是发生在1990年的山东某中学学生齐某以其学籍遭他人冒名顶替一事由将所在学校、当地教委以及录取学校一并告上法庭的民事诉讼案件。在这一案件中，原告齐某在中考中被某校(被告一方)录取，但同校同学陈某在其父的窜动下，运用各种不法手段，冒名顶替，使原告丧失了受教育权。为此，原告将陈某及其附有连带责任的其父、录取学校、所在学校及当地教委一并告上法庭，要求赔偿损失，停止侵权，还其受教育权。然而在一审及在中级人民法院二度审理中，原告的正当诉求虽在某种程度上得到认可，可关键的受教育权这一根本所求未得到正确认定。原告齐某不服，逐诉之省高级人民法院，省高院认为案件存在适用法律方面的疑难问题，因此，依照《中华人民共和国人民法院组织法》第33条规定，报请最高人民法院进行解释。最高人民法院经审议研究后作出《批复》，认定陈某等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐某依据宪法规定所享有的受教育权，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任，从而被誉为中国的“马伯里诉麦迪逊案”，最终以原告胜诉终结。然而这样的案例及判决，特别是最高人民法院的批复引发了一系列的关于宪法司法化的思考。一、宪法司法化宪法司法化，是指宪法可以像其他法律法规一样进人司法程序，直接作为裁判案件的法律依据。在宪法司法化情况下，对于公民最重要的权利或者基本权利，无论是何种形态的保护，都越来越依赖于司法机关的权力。宪法司法化也不是从来就有的，它是法治与宪政的产物。早在1803年，美国联邦最高法院在审理治安法官马伯里诉麦迪逊一案(Mar-buryVMadsion)时，首席大法官马歇尔(JohnMarshall)在该案的判决中宣布:“立法机关制定的与宪法相抵触的法律无效。”此案奠定了美国司法审查制度(JudicialReview)，即联邦法院法官可以宪法为依据审查联邦国会的立法和行政部门的命令是否符合宪法，由此开创了宪法司法化的先河。继美国之后，奥地利于1919年创立了宪法法院，法国在1946年建立了宪法委员会，作为宪法的监督和保障机关。1958年，经过一系列的改革，法国建立了宪法会议，并积极介人公民宪法权利争议案件之中，以有影响力的案例实现了对公民宪法权利的保障。德国在1949年通过基本法，建立了独立的宪法法院系统，专属处理权力机关之间的宪法争议和个人提出的宪法申诉。目前，宪法司法化无论是在英美法系国家，还是在大陆法系国家都得到了广泛认同，已经成为世界各国普遍的做法。二、宪法司法化的生长因素宪法司法化的产生并非偶然，它之所以备受世界关注与以下因素有关。(一)从宪法和普通法律法规的关系看普通法律法规是宪法的具体化和量化。普通法律法规对宪法所规定的内容进行了较为详细的阐述和扩展，使宪法规范的内容更加具体地展现出来。同时在普通法律法规的这种阐述过程中，宪法所规定的有关内容如国家机关的权限范围、公民的权利限度进行了量化，并对超过法律规定限度的行为进行相应的惩罚。普通法律法规的这种具体化和量化必须以宪法规范的内容为制约和纲要。从总体上，宪法作为根本大法因具有原则性、政策性而无具体惩罚性或者制裁性，所以它对公民权利的保护是存在缺陷的。因此，在宪法非司法化的情况下，只有通过具体化和量化的法律才能将这些权利落到实处。但是，由于普通法律法规不可能包罗万象、完美无缺，因此，许多权利实际上并未得到具体化与量化。无救济则无权利，为兑现司法最终解决原则，在上述情况下，法官不得不求助于普通法律的源头即宪法予以判案。(二)从宪法和法官的关系上看宪法通常被视为法治国家的生命之树，法官则成为看护这棵树的园丁。由此可见，法官在宪政发展史中处于积极的地位。例如，在美国的BrownV.BoardofEducation一案中，最高法院确立了“隔离不平等”原则，推翻了PlessyV.Fergu-son一案中确立的“隔离且平等”的原则，宪法成为判断案件的最高准则和价值依据。两案中，最高法院的法官同样是依据宪法第14条修正案，却得出了两个不同的结论。这说明英美法系法官本来就被视为造法者，“法律无非是法官所宣读出来的内容”，法院的职责只是“通过对法律原则的不断重述并赋予他们不间断的新的内容来使他们与道德习俗保持同步”。而大陆法系学者则认为，法官只是严格依照法律办事的“法匠”。在我国法治之下，法官的地位比较尴尬，法官既不是“法匠”也不是“造法者”，司法裁判的地位不高，因此，在法律的空隙中，法官也没有太多的自由裁量权，其行为范围也比较狭窄。实行宪法司法化也是我国法官地位逐渐提高的产物和表现，也是树立司法权威的必然要求。应当认为权利不只是靠司法救济才能够实现，但是法律应对权利的保障排除障碍，在任何情况下，法院都不能拒绝权利的救济请求。(三)宪法司法化是公民法律意识、权利意识增强的必然要求我国法制化的进程就是公民权利意识逐渐觉醒的过程。没有救济就没有权利，没有救济的权利就不是权利。宪法是母法，我国宪法规定的各项基本权利绝大多数已由其他法律具体化和量化，公民对已经被具体化和量化的基本权利的侵犯可以直接寻求司法救济，但对于没有被具体化和量化的基本权利的侵犯，如果不从其他法律的源头即宪法中寻求司法救济，那么基本权利不再是基本权利，甚至不再是权利。宪法司法化是司法最终解决或者最终救济原则的必然要求。宪法救济使得公民的某些处于“悬空”状态的基本权利有了法律保障，可以说在一定程度上，宪法司法化是公民基本权利的最后保障。三、宪法司法化的优越性(一)宪法司法化有助于保障人权现实中，宪法规定的公民所享有的基本权利往往因为缺乏普通法律法规的具体化、量化而长期处于休眠状态，无法得到真正实现。由于宪法具有高度的原则性和概括性，一般能够适应社会关系不断发展变化的要求，因此，实行宪法司法化能够弥补普通法律法规的缺陷和漏洞，使宪法规范从静态走向动态，将宪法规定的各项权利落到实处。(二)宪法司法化有助于实现法治宪法规定了国家政治生活和社会生活等具有全局意义的问题，在整个法律体系中处于母法地位，具有最高的法律效力和权威。因此，实现依法治国首先是依宪治国，树立法律权威首先是树立宪法的权威，对于违宪事件或者违宪争议，宪法不应保持沉默，而应将其纳人司法轨道。在笔者看来，最高法院法官为宪法司法化给出正当理由的过程，除了把1955年、1986年的两个批复诊释为“不排除宪法直接适用”，颇似西方同行在判案中化解难以适应时展之先例对现时的拘束效应，而具有法律推理意义之外，其在相当程度上是在宣告一个司法政策。这个司法政策的核心就是确立宪法的司法适用性。其之所以在21世纪第一年借助一个本来较为普通的民事案件提出，后人自可从政治、经济和社会条件之急剧变迁、法律教育与法律共同体之发展、公民权利意识之增长、纠纷激增和立法滞后、司法改革与树立司法“威”与“信”之迫切、媒体之相对自由等诸多因素中寻找关联性。此处不多论。然值得一提的是，这一司法政策既张扬了宪法的权威与尊严(借助司法赋予其实际效力而得以实现)、宪政的人文主义理念(保障公民基本权利)，体现了宪法在形式和实质上的价值，另一方面又较为明确地把宪法定位于“拾遗补缺”之功能。最高法院在宣告其司法政策、展示其在齐xx案件中的法律推理时，确立了宪法适用的一个基本前提:普通法律规范出现缺陷、漏洞而导致“无法可依”。由此，顺理成章的预测则是，凡提交至法院寻求司法解决的纠纷，无论发生于私人之间(私法关系)，或私人与国家，或公共权力行使者之间(公法关系)，只需满足此前提，法院即可直接适用宪法裁断。于是，长期以来被公认为公法的宪法，有了直接介人私法领域的前景(故本文在此以“宪法私法化”的术语指称这一可能的趋势)。换句话说，任何纠纷皆为权利之争，权利争端在法院的化解，一般情况下须根据法律预先对权利义务的配置;然而，任何法律皆非完美、皆有缺失之处，无论普通法律，抑或其自身即为法律的宪法。唯宪法权利规范在当今时代涵盖了人的许多权利主张，较之普通法律中具体的权利规范，其高度的原则性、概括性决定了弹性适用的广阔空间。我国目前正处于激烈的社会转型过渡期，是一个旧规则体系逐渐为新规则体系所替代的过程，可规则在立法者手中生成非一朝一夕之事，而法院不能随意推卸其应尽之裁判义务，必须有效回应日益激增、形式多样的权益之争。在以往的审判实践中，法院选择了对普通法律的司法解释，以弥补具体规则的缺憾，甚至在司法解释的名义之下造法。上文提及的把受教育权纳入私法体系的备选方案，实是这一方法的延续。在齐xx案中，最高法院“破天荒”地提供另一途径:直接适用宪法。由此，人们似乎聆听到一声福音:许久以来虚置的宪法终于可以在诉讼中为民众所用了，具体权利规范的漏洞可以因宪法适用而得以或者最大可能地得以完善了，宪法认可之权利再也不会因为普通法律的“滞后”而不能实现了。(三)宪法司法化有助于推动宪政长期以来，现实生活中违宪现象可谓司空见惯，而由于我国长期以来形成的宪法不能作裁判依据的司法惯例与思维定式，有关国家机关对此只能束手无策。如果实行宪法司法化，那么就能激活纸面上的宪法，在司法过程中凸显宪法最高法律效力与权威，使宪法确立的公民基本权利在无具体法律法规规定或规定不明确时变成现实，使国家机关、组织或者个人的违宪行为得到有效的追究与纠正。四、我国宪法司法化发展前景(一)突破口的选择最高法院试图以齐xx案为突破口，建立宪法在司法中直接适用的制度，其政策用意是值得为之喝彩的，可“突破口”毕竟选得不合适。由于我国宪法确立的基本制度—人民代表大会制，类似于英国的“议会至上”，法院无权直接审查法律、地方性法规的合宪性，故对中国宪法司法在短期内的发展前景展望如下:首先，最高法院在所谓的“宪法司法化第一案”中宣扬之宪法至上、宪法维权理念，当继续坚持，但此价值理念乃主要针对国家权力之行使，而不能泛泛强调宪法拾遗补缺功能，使宪法降格、错位;其次，行政诉讼是宪法司法实现新的突破之最佳场合，在具体的普通法律缺位或者含糊而当事人提出行政行为违宪时，可尝试用宪法直接规范行政机关的行为;再次，在任何一种诉讼中，若当事人提出某行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例违宪，下级法院可通过最高法院依《立法法》之规定，向全国人民代表大会常务委员会提出;最后，法院在民事诉讼中宜延续近几年司法能动主义之立场，以宪法基本权利规范为根基，解释、创造新的私法规则。(二)在我国法制环境还很不成熟的情况下，实行宪法司法化可能遇到的几个障碍1.宪法规范的本身特点决定了宪法司法化在具体运作中终会遇到困难。宪法规范具有原则性、概括性，其假定、处理、制裁三个方面的区分并不完全，造成其惩罚性、制裁性不强，因此，宪法规范本身缺乏可诉性和可操作性。在这种情况下，宪法条文可能只起到“定性”或者“判断”作用，而无法为法官提供可行性的“裁量标准”，不可避免地会导致宪法司法化的局限性。为此，要真正实现宪法的司法化，就不能不在充分考虑宪法规范逻辑结构的基础上，进行合理安排。2.在公民基本权利适用宪法保障的情形下，由于宪法条文缺乏可操作性，因此，不得不赋予法官较大的自由裁量权。例如，在本案中对于原告齐某诉请赔偿的数额，以及诸被告之间的责任性质和具体的承担方式等只能依据法官的自由裁量。这是由于法官素质、公民的权利意识以及各地的法治状况存在较大差异，致使在司法实践中滋生地方司法造法的现象，产生不同的保护措施，导致在我国统一的司法区域内，对同一权利产生不同的保护措施，对同一权利产生不同的保护力度。这种混乱局面必将影响宪法司法化的运作效果。3.实行宪法司法化亟待解决一些比较棘手的问题。首先是我国一直没有违宪审查的传统，再加上我国法官的素质相对偏低，还不能达到自由地运用法律的地步。其次，在宪法司法化过程中，法官必然要对宪法进行解释，但是法官是否有权解释宪法?最高人民法院如果就有关的问题作出了司法解释，那么这种司法解释和全国人大对宪法作出的解释如何协调?两者关系怎样?最后，尽管推行宪法司法化的本意十分明确，但是如果不对宪法司法化的范围进行合理架构，那么就会导致宪法的滥诉现象。果真如此的话，宪法的根本大法地位就会降格。总之，尽管宪法司法化问题仍存在诸多争议，我们无法准确预见未来的种种情形，也难以保证迎对所有的困境，但是最高人民法院的这个批复毕竟为宪法司法化这一重大课题进行讨论提供了绝佳机会。社会各界要珍惜这个来之不易的良好开端。在对宪法司法化进行广泛关注及充分论证的基础之上，对如何架构以司法化为中心的违宪审查制度提出一个可行的制度安排
关键词:司法证明/刑事诉讼证明/同一认定/人事同一认定内容提要:同一是人类思维活动的基本范畴，同一认定是人类认识活动的基本方法，也是司法证明活动中认定案件事实的基本方法。传统的同一认定理论把同一认定局限在物证技术鉴定的范畴。实际上，同一认定是刑事诉讼证明的最终目标，同一认定理论对整个案件的司法证明活动都有指导意义。在刑事诉讼中，整个案件的同一认定就是“人事同一认定”。同一认定的依据是客体特征。同一认定的条件包括特征组合的特定性、稳定性和反映性。同一认定的基本方法是特征排除法，包括直接排除法和间接排除法。同一认定的基本步骤包括对客体特征或诉讼证据的分别审查、比较审查和综合审查。同一认定理论是刑事诉讼证明的基本原理之一。司法证明活动中的认识论是在理论和实践两个方面都具有重大意义的问题，也是非常深奥且充满思辩的问题。近年来，国内学者对这一问题进行了广泛深人的研讨，并取得了可喜的成绩，特别是在司法证明的事实观、客观真实与法律真实的关系等问题上。在本文中，笔者试图运用同一认定理论，从刑事诉讼证明目标和方法的角度探讨司法证明认识论的问题，实为抛砖引玉，并求教于各位专家学者。一、“人事同一认定”是刑事诉讼证明的最终目标，而且贯穿于整个案件的证明过程之中（一）同一认定的概念同一认定是犯罪侦查学和物证技术学中的一个专门术语，指依据客体特征判断两次或多次出现的客体是否同一个客体的认识活动。例如某地发生一起人室盗窃案，侦查人员在现场上发现了作案人留下的鞋印和撬门痕迹，后来在犯罪嫌疑人处提取到一双鞋和一根撬棍，经过检验和比对二者的特征，认定该嫌疑人的鞋和撬棍就是在盗窃现场留下鞋印和撬痕的鞋和撬棍。这就是同一认定。作为一种理论，同一认定是在千百年的司法实践中产生和发展起来的。但是作为人类认识客观事物的基本方法，同一认定则普遍地存在于人们的日常生活之中。例如一个人到飞机场接朋友后开车回家。在这一过程中，他在机场出口处认出朋友是同一认定；到停车场找到自己的汽车也是同一认定；开车找到自己的家门还是同一认定。每个人在自己一天的生活中，都可以发现许许多多的同一认定。从一定意义上讲，同一认定是人类生活的需要，特别是社会生活的需要。在自然界中，离开同一认定这种认识方法，人们就无法把握具体认识对象的特定属性，就无法把某个客体从某类客体中区分出来，就无法区分这棵桃树和那棵桃树，这只黄羊和那只黄羊。在社会生活中，离开这种认识方法，人们的交往对象就都变成了没有个体性的种类人，即不分张三李四的女人和男人。诚然，万事万物既有个体属性也有种类属性。如果说在自然界中物的种类属性比个体属性更为重要，人们在吃桃和羊肉的时候可以不去过问其来自于哪棵桃树或哪只黄羊，那么在社会生活中个体属性就变得非常重要了，因为没有个体性的社会生活是不可思议的，人们恋爱、结婚、养育、以及作为社会成员交往的对象都是特定的人，不是只有性别差异的男人和女人。理解同一认定的概念，首先要准确把握“同一”这两个字的含义。从哲学上讲，同一是表示事物或现象同其自身相等同的范畴。同一并不等于相似，但是同一和相似之间又有密切的联系，因为认识同一往往是从相似开始的，同一认定也必须以客体特征的相似性为基础。同时。客观事物的同一性与差异性也有密切关系。正如恩格斯在《自然辩证法》中所指出的，“同一性自身包含着差异性……与自身的同一，从一开始就必须有与一切别的东西的差异作为补充，这是不言而喻的。”由此可见，同一认定既要考虑事物自身的差异和变化，也要考虑此物与彼物的差异。众所周知，客观世界的万事万物之间既存在着差异性，也存在着相似性。而且在不同客体之间，差异和相似的程度亦有所不同。例如，双胞胎之间的差异一般要小于其他人之间的差异；同类案件之间的相似程度要大于不同类案件之间的相似程度。但是，无论两个案件多么相似，依然是两个。一对孪生姊妹可以相似得让亲友难以分辨，但她们终有差异，终究不是同一个人。由此可见，同一的对象只能是客体自身，张三只能和张三同一，某杀人案件也只能和该杀人案件同一。诚然，任何事物的自身同一都不是僵死和丝毫不变的，而是包含有自身差异和变化的同一。其次，同一认定的客体必须在人们的认识过程中出现过两次或者两次以上。世界上的事物都具有自身同一性。这支枪就是这支枪，跟其他任何枪支都有差异；这个案件就是这个案件，跟其他案件都不能同一。但是，客观事物固有的同一性何必要我们去加以认定？或者说，究竟在什么情况下才会产生判断客体是否同一的问题？对这个问题的回答是：客体必须在主体的认识过程中出现过两次或者两次以上。例如某地发生一起盗窃案，该案的作案人就是第一次出现的客体；后来侦查员找到嫌疑人，这嫌疑人就是第二次出现的客体；同一认定就是要判定这两次出现的客体是否同一个人。而且，客体第一次出现时必须留下可供人们识别的特征反映体，如手印、足迹、字迹、血痕、毛发等。这些特征反映体也就是案件中的证据。如果某客体仅在人们的认识过程中出现一次，那就不会产生认定是否同一的问题。例如，侦查人员在一起人室盗窃案件的现场上发现了一个工具撬压痕迹，这说明在他们的认识过程中已经出现了一个客体，即在现场留下撬压痕迹的工具。但是侦查人员一直没有找到嫌疑工具，也就是说那客体没有第二次出现，因此就不会产生同一认定的需要。又如某地发生一起盗窃案，但是当事人没有报案，公安机关也没有发现，该案件根本没有进人司法程序，因此也就不会产生认定是否同一的问题。（二）同一认定的对象在司法证明活动中，同一认定的对象包括人、物、场所和事件。前三种对象的同一认定及其客体的两次出现都比较好理解，例如，通过手印和足迹认定某嫌疑人就是曾经到过犯罪现场的人；通过交通事故现场的轮胎痕迹认定某轿车就是把人撞伤后逃逸的肇事车辆；通过当事人的辨认认定某场所就是其曾被绑架关押的地点等。笔者早在十年前就曾对人身同一认定、物体同一认定和场所同一认定的问题进行过研讨，本文将重点讨论事件同一认定的问题，因为事件作为同一认定的对象，具有较大的特殊性。就同一认定的认识活动而言，事件也必须出现过两次以上。不过，其第一次出现一般都是在客观世界或现实世界中，即曾经发生的案件，如某时某地发生的杀人案；第二次出现则是在人们的主观世界或虚拟世界中，即当事人所主张的事件或者用证据表明的案件，如公诉方用证据在法庭上“描绘”或“演示”出来的杀人案。明确这一点，对于研究事件同一认定的规律和方法具有重要意义。对司法人员来说，刑事案件都是发生在过去的事件。由于时间具有一维性，一去不复返，所以过去的事件不可再现，也不能再被人们直接感知。公诉方和辩护方在法庭上运用各种证据手段“重建”案件事实，那只是一种虚拟性再现。而刑事案件中的司法证明活动就是要通过全部证据认定当事人“虚拟”的案件是否确实是曾经真实发生过的那个事件。由此可见，作为同一认定对象的事件在时间上具有“过去性”，在空间上具有“虚拟性”。这两性就决定了事件同一认定的思维过程不仅是逆向的，而且是抽象的，其难度是超乎寻常的。至于在有些案件中，当事人主张的事件根本没有发生过，纯属假案或虚拟事件，那么，同一认定也就成了无本之木，自当别论。（三）“人事同一认定”虽然刑事案件多种多样，但是司法证明所要解决的问题归根到底只有两个：其一是公诉方指控的犯罪是否确实发生；其二是被指控者是否该作案人。前者属于事件同一认定，即判断所控犯罪事实是否确实发生过的犯罪事实。后者属于人身同一认定，即判断被告人是否实施那个特定犯罪行为的人。由此可见，刑事诉讼证明的核心内容是人身同一认定和事件同一认定，可以简称为“人事同一认定”。运用证据证明案件事实是一个同一认定的过程。在这一过程中，司法证明活动的核心是“人事同一”。无论这个证明过程多么漫长，多么复杂，其最终目标都是要证明被告人是不是实施了特定犯罪行为的人。当然，在不同案件中，司法人员实现这一目标的过程和途径有所不同。概括而言，刑事案件中的司法证明有两种基本途径或基本形式：其一是从事到人的证明过程；其二是从人到事的证明过程。所谓从事到人的证明过程，就是说司法人员先得知有一个“事”，即案件，然后再去寻找并认定“人”，即作案人。在这种情况下，证明活动主要围绕谁是作案人的问题进行。例如，侦查人员在某地发现一具女尸，经法医检验确定为他杀，于是，侦查工作便要查明究竞谁是杀死该女人的凶手，证明活动也以此为基本线路。所谓从人到事的证明过程，就是说司法人员先得知有一个“人”，即嫌疑人，然后再核实是否有其“事”，即犯罪事实。例如，侦查机关接到某人贪污公款或收受贿赂的举报之后，调查工作便主要围绕是否确有贪污或受贿的事实来进行。在这种情况下，侦查工作主要围绕“事”展开，但证明活动最终仍然要达到“人事同一”。同一认定贯穿于每个刑事案件的证明过程之中。其中，既有对整个案件和作案人的大同一认定，也有对某个案件事实要素的小同一认定和种属认定。而且案件中的大同一认定往往就是由多个小同一认定和种类认定组成的。例如在一起杀人案件中，侦查人员在现场上提取了足迹、弹壳、血痕、毛发、纤维等物证，鉴定人员对现场足迹和嫌疑人的鞋进行了同一认定；对现场弹壳和嫌疑枪支进行了同一认定；对现场血痕、毛发和纤维则进行了种属认定，即认定了现场血痕与嫌疑人的血型相同，现场毛发与嫌疑人的毛发相似，现场纤维与嫌疑人所穿毛衣的纤维种类相同。此外，某证人在案件发生前曾在现场附近看到一辆汽车，经过辨认，他确认嫌疑人的汽车就是那辆汽车。这也是同一认定。根据这些同一认定和种属认定的结论，司法人员最终得出该嫌疑人就是杀人凶手的大同一认定。在有些案件中，大同一认定可以直接由某些证据完成，而这些证据一般都属于直接证据。小同一认定和种属认定则一般都属于间接证据。作为直接证据的同一认定虽然价值较高，但是也不一定就能保证定案结论的可靠性。例如，被告人的供述也属于直接证据，也需要同一认定，即判断其陈述的案件是否与确实发生的案件同一。即使是有罪供述，也要与通过其他证据查知的案件事实相比较，看是否吻合。由此可见，一个刑事案件的司法证明往往要由多个同一认定和种属认定来完成。这些同一认定和种类认定，或衔接，或并列，或辅佐，或印证，共同构成整个案件的“人事同一认定”。明确“人事同一”在刑事诉讼证明中的地位和作用，可以提高司法证明活动的科学性。二、同一认定的依据是客体的各种特征，“人事同一认定”的依据是反映案件事实特征的各种证据同一认定的依据是客体特征，主要有五大类，即客体的形象特征、物质成分特征、运动习惯特征、时空位置特征和气味特征等。据此，我们可以将同一认定分为：依据形象特征的同一认定，如指纹同一认定、足迹同一认定、工具痕迹同一认定、枪弹痕迹同一认定、车辆痕迹同一认定等；依据物质成分的特征的同一认定，如依据遗传基因的化学成分和结构对人体的血液、精斑等进行的同一认定；依据运动习惯特征的同一认定，如笔迹同一认定和声纹同一认定等；依据时空位置特征的同一认定；如场所同一认定和不在犯罪现场的证明等；依据气味特征的同一认定，如警犬辨认等。诚然，这种分类不是绝对的，因为具体案件的同一认定所依据的可能同时包括上述两种甚至三种特征。以上五种特征主要适用于具体的小同一认定，如人身同一认定、物体同一认定和场所同一认定等。而以作案人和事件为核心内容的大同一认定或“人事同一认定”则具有特殊性，其依据是案件的事实特征及其反映这些特征的证据。虽然社会生活的复杂性和多样性决定了案件事实的复杂性和多样性，但是形形色色的案件都是由一些基本事实要素构成的，这些要素就是案件的特征。这些案件事实要素可以简称为“七何”（英文中的七个“W”），即何事（Whatmatter）、何时（When）、何地（Where）、何情（How）、何故（Why）、何物（Whatthing）、何人（Who）。（一）何事任何案件都是一种事件，因此都有一定的性质。所谓“何事”，即什么性质的事件，而事件的性质往往有多个层次。例如当我们发现某人死亡时，首先要判断这起死亡事件是正常死亡还是非正常死亡；如果确定为非正常死亡，则要进一步判断它是自杀还是他杀。如果确定为他杀，还要进一步判断它是犯罪杀人还是非犯罪杀人（如正当防卫）；如果确定为犯罪杀人，仍要进一步判断它是仇杀、财杀、情杀还是流氓杀人或激情杀人等。案件发生后，有些层次上的事件性质是已然明确的，有些则需要去推断和查明。准确判断案件的性质，对于司法证明工作的效率乃至成败均有重要意义。（二）何时任何案件都是在一定时间内发生的，因此时间是案件的重要特征之一。所谓“何时”，指的就是案件的这种时间特征。它有三层含义：其一是某案件在客观世界时间进程中的顺序性，或者说该案件是在什么时间发生的，例如某盗窃案发生于2000年10月20日凌晨2点30分，某交通事故发生于2000年10月25日晚9点21分等；其二是某案件在客观世界时间进程中的连续性，或者说该案件持续了多长时间，例如该盗窃活动持续了40分钟，该交通事故持续了20秒钟；其三是某案件在客观世界时间进程中的关联性，或者说该案件与其他事件的时间关系，例如该盗窃案发生在那天下雨之前，该交通事故发生在司机饮酒之后。在司法证明中，有些案件发生的时间是已知的，有些案件发生的时间是可推知的，有些案件发生的时间是需要查知的；而且有些案件是只知时间点不知时间段，有些案件虽不知准确时间却知其与其他事件的先后关系。无论在何种情况下，案件的时间特征都对证明案件事实具有重要意义。（三）何地任何案件都是在一定空间内发生的，因此空间也是案件的重要特征之一。所谓“何地”，指的就是案件的这种空间特征。空间表示物体在宇宙中的位置及其与其他物体的相互关系。它具有广延性、三维性、排列性等特征，这是毋庸赘述的。除此之外，案件的空间特征还应包括自然形态特征和社会形态特征。案件空间的自然形态特征主要指案件发生场所的地形、地物、地貌等自然环境和自然因素特征。它对司法证明具有重要意义，因为它往往蕴含着与案件有关的信息。例如公安人员在某河中发现一具溺水死亡的尸体，那么该河流及其周围山林的情况就有可能为查明死者系他杀、自杀还是意外死亡提供依据；如果确定为他杀，还有可能为查找罪犯提供线索。案件空间的社会形态特征主要指案件发生场所的社会属性及其周围环境的政治、经济、文化、宗教等社会背景特征。它对司法证明也具有重要意义。一般来说，案件发生的地点或场所在侦查开始时都是比较明确的，因此司法证明的主要任务不是去查找这些点或场所，而是发掘这地点或场所上与案件有关的各种信息。不过，在有些案件中，查明案件发生在“何地”也会成为司法证明的首要任务，因为办案人员接案时并不知道案件发生的地点或场所，或者那已知的场所并不是案件发生的真正场所或主要场所，杀人抛尸案就是典型的例证。（四）何情“何情”指的是案件发生时的情况，或者说案件是在何种情况下发生的、是如何发生的，因此又可称为“如何”。它包括案件发生的方式和过程。首先，任何案件都是以一定方式表现出来的，而不同案件的表现方式又有所不同。例如杀人案件与伤害案件的表现方式不同，强奸案件与抢劫案件的表现方式不同，盗窃案件与诈骗案件的表现方式不同，纵火案件与爆炸案件的表现方式不同，贪污案件与贿赂案件的表现方式也不同。严格地说，每一起都有不完全等同于其他案件的表现方式。例如同为杀人案件，其表现方式又有毒杀、枪杀、勒杀、扼杀、闷杀、溺杀、电杀、刺杀、棒杀等。因此，司法证明的任务之一就是查明具体案件的表现方式。其次，每个案件的发生都有其独立且完整的过程，因为每个案件都是由相关人员的一系列行为或活动所组成。查明案件发生的过程也是司法证明的重要任务，因此只有查明案件过程才能对案件有个完整的认识，才能保证结果的准确性。例如在一起人室盗窃案件的调查中，侦查人员应该从作案分子如何准备行窃、如何进人现场、如何实施盗窃、如何逃离现场、如何销赃灭证的整个过程中去发掘案件信息和收集证据，并在整体上把握它们之间的相互关系，从而对案件事实做出完整的判断和证明。（五）何故“何故”指的是案件发生的原因，或者说案件为何发生，所以又可称为“为何”。它包括案件发生的主观原因和客观原因。前者指案件当事人或行为人的动机和目的，如某人实施贿赂的目的等。后者指促使或导致案件当事人或行为人做出某种决定或实施某种行为的外界因素，如促使某人去实施贿赂的外界原因等。此外，“何故”还可以指造成案件后果的原因，如造成某人死亡的原因等。在司法证明中，查明案件发生的原因或造成案件后果的原因，其实质就是要查明案件中的因果关系。案件中的因果关系具有复杂性和多态性的特点。首先，因果关系的形式是多种多样的，既有一因一果，也有多因多果，既有一因多果，也有多因一果；其次，因果关系的性质是多种多样的，既有直接联系，也有间接联系，既有必然联系，也有偶然联系；再次，因果关系的组合也是多种多样的，即有直链式，也有网络式，既有并联式，也有交叉式。然而，在司法证明中认真查明案件的因果具有非常重要的意义。一方面，查清案件中的因果关系往往是正确认定案件事实的关键。另一方面，案件中的因果关系还可以为查明未知事实提供线索乃至桥梁。例如在杀人案件中，根据现场情况和证人陈述确定杀人动机为复仇、图财或奸情，往往可以明确查找作案人的范围和收集证据的方向。总之，查明案件中的因果关系应该是司法证明的重要任务之一。（六）何物任何案件都发生在客观物质世界之中，因此都会涉及一定物体。所谓“何物”，即与案件有关的是什么物体。根据这些物体与案件的关系或者说在案件中的地位，我们可以将其分为三类：第一类是案件中的标的物，如诈骗案件中骗取的财物等；第二类是案件中的使用物，如杀人案件中使用的凶器等；第三类是案件中的关联物，如盗窃现场上遗留的作案人衣物及有关痕迹等。由于这些物体都以不同方式记载着与案件有关的信息，所以查找这些物体并译释其蕴含的信息对查明案件事实具有重要意义。在大多数情况下，这些物体都会成为案件中的物证，成为司法证明的重要依据。（七）何人刑事案件一般都是以人的行为为中心的。离开了人，任何案件都失去了其存在的基础和意义。所谓“何人”，即与案件有关的是什么人。根据这些人与案件的关系或者说在案件中的地位，我们可以将其分为三类：第一类是案件中的当事人，如刑事案件中的被告人和受害人；第二类是案件中的关系人，如刑事案件中被告人或受害人的亲友；第三类是案件的知情人，他们虽然与案件当事人无利害关系，但是了解与案件有关的情况，如交通事故的目击人、发现无名尸体的报案人等。他们一般都可以成为案件中的证人。如果关系人了解案件中的事实情况，他们当然也就是案件中的证人。查明“何人”可以收集与案件有关的信息或证据，这是不言而喻的。在刑事案件中，查明“何人”往往是司法证明的中心任务。司法证明的根本任务是识别案件特征，认定案件事实。而案件的事实特征都必须通过各种各样的证据才能反映到主体的认识活动中。“人事同一认定”就是通过审查这些证据，看其是否正确、准确地反映了案件特征，然后再对这些特征的价值进行评断，看其能否达成“人事同一”。由于“人事同一认定”必须以案件的事实特征为基础，而认识这些特征的中介是各种证据，所以“人事同一认定”的依据就是案件中的证据。三、同一认定的科学性必须建立在具体条件的基础上，这些条件包括特征组合的特定性、稳定性和反映性事物之间的个体差别是同一认定的客观基础，如果没有这种差异性，同一认定便无从谈起。刑事案件都是各不相同，世界上没有完全相同的两个案件，因此每个案件都是特定的，都是仅与自身同一的。但是，就司法证明而言，案件的特定性必须通过具体特征表现出来，同一认定必须通过对客体特征的识别才能实现。而且，任何同一认定所实际依据的都不是客体的全部特征，只是一部分特征的组合。换言之，司法人员在刑事诉讼中使用的只是案件事实的部分证据，不是全部证据。有些潜在证据没有被发现或提供；有些证据则由于某中“瑕疵’，而未准进入诉讼程序。因此，我们在研究同一认定问题时，必须具体考察这些经法律认可的证据或特征组合是否具备了同一认定所要求的条件，包括特征组合的特定性、稳定性和反映性。（一）特征组合的特定性（证据组合的唯一性或排他性）由于同一认定要对客体进行个体识别，要把某个客体与所有其他客体区分开来，所以其依据的特征组合只能出现在一个客体上。换言之，每个同一认定所依据的特征组合必须具有特定性。由于案件的特征是通过证据来识别和认定的，证据组合可以代表特征组合，所以就刑事案件的“人事同一认定”而言，这种特定性则表现为证据组合的唯一性或排他性。下文所说的特征一般都可以理解为证据，但是为了减少赘语就不再重复了。具体来说，特征组合的特定性是由以下三个方面的因素所决定的。1.特征的数量理论和实践都已证明，特征的数量越多，特征组合的特定性就越强，该特征组合出现重复的可能性也就越小。当特征达到一定数量时，该特征组合就不可能出现重复，于是该特征组合就具备了同一认定所要求的特定性。由此可以得出特定性的第一条定律：特征的数量与特征组合的特定性成正比，或者说，与该特征组合出现重复的可能性成反比。在考察特征数量时，我们既要考察该类客体所具有的特征种类数量，也要考察具体特征反映体上出现的特证数量，例如指纹一共有多少种特征，以及作为鉴定对象的手印上一共出现了多少个纹线特征。2.特征的质量任何特征都有一定的质的规定性。这种特殊的规定性正是一个特征得以区别于其他特征的依据。但是对不同特征来说，这种质的特殊性也有所不同，有的特殊性表现突出，有的则表现不太突出。这就形成了特征质量的高低不同。例如，同样是指纹特征，“小钩”、“小桥”、“小眼”等细节特征的质量就高于“起点”和“终点”等细节特征的质量。对同一认定来说，不同质量的特征在特征组合中的特定性价值也有所不同。当特征组合的特定性表现为一个不变的定量时，该组合中每个特征的质量愈高，该组合所要求的特征数量就愈低。特征的特定性价值是由该种特征在客体上的出现率所决定的。一般来说，出现率越高，价值就越低；出现率越低，价值就越高。“物以稀为贵”的原则在这里也适用。例如斗型纹在我国人口中的出现率约为50%，而弓型纹的出现率仅为2.5%。作为一个指纹特征来说，弓型纹的特定性价值就高于斗型纹。由此我们可以总结出特定性的第二条定律：特征的质量与其特定性价值成正比；在特征组合的特定性不变的情况下，特征的质量与特定性所要求的特征数量成反比；特征的特定性价值是由其出现率决定的，而且与其出现率成反比。3.同类客体的数量所谓同类客体的数量，就是指该特征组合可能出现重复的客体范围。例如指纹特性组合可能出现重复的范围就是人类的总数；某种鞋底花纹特征组合可能出现重复的范围就是那种鞋的生产总量；某类案件特征组合可能重复的范围则是该类案件的发生灵敏量。同一认定所要求的特定性与特征组合可能出现重复的范围大小有密切关系。一般来说，范围越大，同一认定对特定性的要求就越高，对特征的数量和质量的要求也就越高。换言之，同样的特征组合，在较大的客体范围内无法使客体特定化，但是在较小的范围内就可以使客体特定化。当然，从另一个角度来说，范围的缩小往往也就意味着特征的增加，只不过是该特征组合之外的特征而已。由此我们可以得出特定性的第三条定律：特征组合出现重复的范围大小，与同一认定所要求的特征数量和质量成正比。（二）特征的稳定性（证据内容的一致性）辩证唯物主义认为，运动和物质是不可分割的，世界上既没有无物质的运动，也没有不运动的物质。不过，千变万化的物质世界中也存在着各种形式的静止状态，或者说，客观事物在其发展变化的过程中也具有一定的稳定性。当然，运动和变化是绝对的，静止和稳定是相对的。不同客体的稳定性有所不同，不同特征的稳定性也有所不同。就刑事诉讼而言，案件中的各种证据都会随着时间的推移而发生或大或小的变化，因此在同一认定时必须考察证据的稳定性，或者证据内容的一致性。同一认定所要求的特征稳定性是指客体特征在进行同一认定的必要时间内保持基本不变的属性。同一认定的“必要时间”是由具体案件中寻找客体留下特征反映体的证据调查人员发现嫌疑客体并进行鉴定的时间长短所决定的。例如，某犯罪分子在盗窃现场留下鞋印到侦查人员发现嫌疑人并提取其鞋或鞋印作为比对样本的时间，就是该同一认定所要求的“必要时间”。如果那只在现场留下鞋印的鞋的特征在这段时间内保持了基本不变，它就具备了同一认定所要求的稳定性；如果在这段时间内那只鞋上的特征因自然原因或人为原因而发生了质的变化，那它就不具备进行同一认定的条件了。由此可见，司法人员应该尽量缩短需要进行同一认定的“必要时间”。同一认定所要求的特征“基本不变”有两层含义：第一，对一个特征组合来说，是指其中的主要特征都保持不变，换言之，虽然该组合中的个别特征发生了较大的变化，但是这种变化并没有改变整个特征组合的基本特性。例如某当事人在书写了与案件有关的文书到后来需要对其进行笔迹这段时间内，因学习而改变了他原来对某个字的错别写法，但是从其字迹特征的整体来说，仍然保持了原有的基本特性，那么其字迹特征组合就是保持了“基本不变”。第二，对一个具体的特征来说，是指保持该特征的质基本不变，或者说，该特征虽然发生了一些变化，但是它得以区别于其他特征的那些特殊的规定性仍然保持未变。例如某作案分子在现场留下鞋印之后，由于他继续穿用，该鞋底的花纹特征都因磨损而发生了一定的变化，但是由于磨损的方式与原来相同，所以每个特征的变化并没有影响到使之区别与其他特征的质，因此它仍然保持了“基本不变”。当然，量变超过一定限度，就会引起质变。（三）特征的反映性（证据内容的可靠性）客体特征的反映性是指客体的特征能够在其他客体上得到反映的一种属性。我们知道，物体在运动过程中经常会以某种方式与其他物体相接触，并且会在对方身上留下自己的“痕迹，或某种形式的“反映”。对于同一认定来说，重要的不是这种反映的可能性，而是这种反映的容易程度和清晰程度。就证据来说，则指证据的内容的可靠性。首先，同一认定要求客体特征比较容易在其他客体上得到反映。例如人的指纹具有“触物留痕”的特点，所以指纹就具备了同一认定所要求的“反映性”。人的“眼纹”虽然也具有特定性和稳定性，但是很难在其他客体上留下“痕迹”，所以不具备同一认定的条件。其次，同一认定要求客体特征的反映具有较高的清晰度。虽然指纹能“触物留痕”，但是如果指纹留下的痕迹很模糊，那么它也不具备同一认定的条件。能够影响客体特征反映清楚度的因素包括特征本身的清晰度、反映客体特征的那个物体的性质和形成反映的方式和力量等情况。客体特征的反映性与人类的认识能力和特征识别能力之间有着密切的关系。一般来说，客体特征的反映是客观存在的，但是这种反映能否在同一认定中加以利用则取决于人的认识能力和水平。例如随着人类所掌握的科学技术的发展和认识能力的提高，人们在同一认定中不仅可以利用人体的外貌特征和骨骼结构特征，而且可以利用书写习惯特征、指纹特征、掌纹特征、足纹特征、牙齿特征、唇纹特征、声纹特征、遗传基因纹特征等。在这一发展过程中，客体特征本身并没有发生什么变化，并不是人体在不断地增生出一些新的特征来供人们识别，而是随着人类认识能力的提高，那些原来无法识别的特征不断转化为可以识别了。毫无疑问，数千年以前的人也有声纹特征和DNA特征，只不过当时人类的认识能力还无法识别这些特征而已。从这个意义上讲，人的认识能力和水平也是同一认定的一个条件，即主观条件。四、同一认定的基本认识方法是排除法，包括直接排除法和间接排除法同一认定实际上是一个通过不断排除相似客体并最终认定同一的过程。当然，这是指肯定结论的同一认定，因为否定的同一认定结论就意味着这一排除过程的中止。同一认定所选用的每一个特征都意味着这一排除过程的中止。同一认定所选用的每一个特征都意味着把不具备这一特征的客体排除在外；而每增加一个特征又都标志着有更多的客体被排除在外。例如当我们认定某指印为斗型纹时，就等于把所有非斗型纹排除在外；当我们进一步认定其为环形斗时，又等于把其他的斗型纹给排除在外；如果我们又发现该指印的左三角部位有一个“小眼”特征，那又等于把该部位没有“小眼”特征的环形斗给排除在外。正是能通过这一步步的排除，使我们所限定的客体范围不断缩小，直至该范围内只剩有一个客体时，其他客体就都被排除在外，因而也就认定了客体的同一。就一个案件来说，司法人员根据现场情况，首先确定是一起非正常死亡案件，即把正常死亡事件排除在外；然后随着收集到的证据增多，又确定这是一起他杀案件，一起故意杀人案件，一起因爱情关系破裂而实施的杀人案件，即相应地把自杀案件、非故意杀人案件和因爱情以外因素而实施的杀人案件排除在外；最后，当所有证据能证明这是由某个特定人实施的杀人案件时，就把其他杀人案件统统排除在外，同一认定的任务也就完成了。既然是排除法，就离不开一定的范围，因为任何排除都必须在一定的范围内进行。在同一认定实践中，这个范围往往比较大，且常带有一定的模糊性。同一认定是通过一步一步的排除来实现的，那么就每一步排除来说，它既是在一定范围内进行的，又等于把下一步的排除限定了范围。例如在指纹同一认定中，进行排除的初始范围一般应表现为人类的总数；而认定为斗型纹既是在这初始范围内的排除，又等于把下一步的排除限定在斗型纹的范围之内。把同一认定的连续排除过程分解开来进行考察是很有意义的，因为在有些同一认定中，某阶段所限定的大小往往就是能否认定同一的关键。同一认定的初始范围一般是由客体的属性所决定的，或者说，是由客体的自然种属范围所决定的。因此，同一认定的客体不同，进行排除的范围也不同。有的范围大些，有的范围小些；有的范围界线明确，有的范围界线模糊。例如人的总数有几十亿，所以其种属范围较大；而某一种鞋的总数可能只有上千双或数百双，所以其种属范围较小。对同一认定来说，范围越大，排除所需的特征就越多；范围越小，排除所需的特征就越少。由此可见，范围大小对同一认定来说很有意义。同一认定中进行排除的方法有两种，一种是间接排除法，一种是直接排除法。所谓间接排除法，是指根据特征组合的重复概率来排除其他相似客体，又可称为“概率排除法”。所谓直接排除法，是指根据客体的某些特征直接比较该范围内的每个对象，逐个进行排除，直至最后一个客体。在大多数同一认定中，由于客体的种属范围太大，客体数量太多，人们不可能把这些客体全部收集起来进行比较和排除，只得以特征组合的重复概率为依据，来推断能否依据该特征组合将其他客体排除在外。例如对指纹进行同一认定时，我们能把全人类的指印全部取来再一一进行比较和排除吗？当然不能，因为这是不切实际的。在这种情况下，我们只能根据统计数据和经验来评价特征组合的重复概率。如果这一概率低得足以保证该特征组合不可能在其他指纹上出现，则等于间接地把其他指纹都排除在外，因而便可以据此认定同一了。由于间接排除法的基础是特征组合的重复概率，所以我们在运用这种方法进行同一认定时，必须认真研究该特征组合的特征数量与质量，以及该特征组合可能复重的客体范围，并认真计算该特征组合的重复概率，以判断它能否保证认定客体同一所要求的完全排除。在司法实践中，有时被寻找客体已被限定在很小的范围之内，而且该范围的每一个客体都是已知的，都具备直接比较的可能性，于是，直接排除法便可以发挥作用了。在这种情况下，人们通过观察或检验被寻找客体的特征反映体来找出被寻找客体的主要特征，然后依据这些特征对范围内客体进行逐个的比较和排除。如果在一次比较后就排除了某个客体以外的其他客体，便可以认定同一；如果经首次排除后仍剩下多个客体，则可进一步选定被寻找客体的其他特征，作为再次排除的依据，直到只剩下一个客体为止；倘若被寻找客体没有其他特征可以利用，而且排除后剩下的仍为多个客体，那么该排除过程就只能以种类相同的结论告终。1980年6月25日，在在山西省大同县许堡公社浅井大队发生了一起耸人听闻的案件：一个一岁女婴被人用力踩踏头部致死。侦查人员调查后得知，当时只有两人在现场，一人为女婴之父肖某，一人为生产队长王某。肖王二人素有不和，案件发生时二人正在争吵，事后二人又互告该女婴为对方所踩死。由于没有旁证，所以一时难以判定究竟谁是踩死女婴的凶手。不过，人们多以为罪在王某，因为根据该案的情况分析，绝无误伤之可能，而肖某故意踩死亲生女儿，又悖于常理。为了寻找定案的根据，侦查人员对女婴尸体进行了风干处理。之后，尸体脸上显现出边缘整齐且有点状特征的鞋底痕迹。于是，他们把王、肖二人的鞋拿来进行比较。王某的鞋是解放鞋，鞋底花纹呈波浪形，前掌中部和后跟右侧磨损严重，呈光面，与死者脸上的点状痕迹明显不同，故予以排除。肖某的鞋是条绒面胶底布鞋，右脚鞋底表面胶皮已基本磨完，因而在前掌部露出线绳的横断面，呈点状排列，与死者脸上的前迹相似。由于王某已经排除，遂认定肖某为踩死女婴的凶手。在证据面前，肖某只好承认了自己一因不喜欢女孩儿，二想诬陷王某，而踩死亲生女儿的罪行。肖某本想来个一石两鸟，谁想到却搬起石头砸了自己的脚。一般来说，像该女婴尸体脸上的这种鞋印是不能作为同一认定之依据的。因为该鞋印中的反映特征不太清晰，无法把留下该鞋印的鞋与其他同类的鞋区分开来，所以依据该鞋印的特征，只能认定鞋的种类，不能认定个人。但在本案这种特殊的情况下，因为范围很小而且对象明确，可以逐一进行特征比较，所以可运用直接排除法进行同一认定。直接排除与间接排除的方法虽然有所不同，但它们都可以达到使客体特定化的目的，因此都是同一认定的方法。运用直接排除法进行的同一认定对于所确定的客体范围具有很大的依赖性。一方面，只有当所确定的客体小且明确的情况下才能运用直接排除法；另一方面，所确定范围的准确与否直接决定着同一认定结论的正确与否。不过，对范围的这种依赖性并不能否定直接排除法是同一认定的认识方法。如果在实践中某客体范围确定得不准确，结果导致了错误的同一认定结论，那只能说明该同一认定缺乏科学基础，并不能说明所有这种同一认定都缺乏科学基础。从一定意义上讲，同一认定可以看作多个种属认定的组合。那么，直接排除法的同一认定也可以看作多层次特征的组合。在上述案例中，仅有鞋印特征不能使客体特定化，但是加上确定客体范围的时空位置特征就可以使客体特定化。换言之，该同一认定的依据有两组特征：其一，呈点状的鞋印特征；其二，案件发生时在观场的时空位置特征。正是这两组特征的结合实现了对客体的同一认定。生活经验告诉我们，仅仅根据“张三”这个姓名是不能识别人身的，因为重名者很多。但是，如果在“张三”前面加上一个限定范围的特征，如“中国人民大学法学院99级硕士研究生”，那就可以使人身特定化，只要通过直接排除法得知该范围内只有一个名叫“张三”的人。由此可见，限定客体范围的特征与直接排除所依据的特征结合在一起，就能构成使客体特定化的特征组合。就刑事诉讼中的“人事同一认定”而言，作为定案依据的证据组合应该具有排他性，得出的结论应该具有唯一性。一言以蔽之，同一认定方法就是刑事诉讼证明的基本方法。五、物证技术鉴定中同一认定的基本步骤包括分别检验、比较检验和综合评断，“人事同一认定”的基本步骤则包括对证据的单独审查、比较审查和综合审查在物证技术鉴定中，同一认定的基本步骤包括分别检验、比较检验和综合评断。分别检验的任务是通过分别考察研究被寻找客体和受审查客体的特征反映体，从而认识它们各自的基本特征。比较检验的任务是通过比较寻找客体和受审查客体的特征，找出二者的特征符合点和差异点，为认定同一与否提供依据。综合评断的任务是在分析比较检验中找出的特征符合点和差异点的基础上，深人研究差异点的性质和符合点的价值，并作出客体是否同一的结论。对于“人事同一认定”来说，这一过程则表现为对案件证据的审查判断。对案件证据的认识活动也应该由浅人深、从个别到整体，循序渐进地进行。一般来说，这一过程包括三个阶段：（一）单独审查单独审查是对每个证据的分别审查，即单独地审查判断每个证据的来源、内容及其与案件事实的联系，看其是否真实可靠，看其有多的证明价值。对于那些明显虚假和毫无证明价值的证据，经单独审查即可筛除。对证据的单独审查可以按两种顺序来进行。一种是按时间顺序进行，即按照证据所证明之案件事实发生的先后来逐个审查证据。这适用于证据的时间顺序比较明确的案件。另一种是按主次顺序进行，即按照证据所证明之案件事实的主次关系和证据本身的主次关系来逐个审查证据。这适用于核心证据比较明确的案件。（二）比较审查比较审查是对案件中证明同一案件事实的两个或两个以上证据的比较和对照，看其内容和反映的情况是否一致，看其能否合理地共同证明该案件事实。一般来说，经比对研究认为相互一致的证据往往比较可靠，而相互矛盾的证据则可能其中之一有问题或者都有问题。当然，对于相互一致的证据也不能盲目相信，因为串供、伪证、刑讯逼供等因素也可能造成虚假的一致。如前所述，比较检验中发现的特征差异点未必说明客体不同一。例如同一个手指在不同载体上以不同方式留下的手印也会有差异，但不是本质差异。同样，对于相互矛盾或有差异的证据也不能一概否定，还应认真分析矛盾或差异的形成原因和性质，因为不同证据之间有时会出现一些并不影响其真实可靠性的差异。例如不同证人对同一案件事实的陈述很难完全相同，因为他们的感知能力、记忆能力和表达能力并不相同，他们感知案件事实时的主客观条件也不完全相同。一般来说，不同证人对同一案件事实的陈述之间存在某些差异是正常的，如果连细节都丝毫不差那反倒不正常了。因此，比较审查的关键不在于找出不同证据之间的相同点和差异点，而在于分析这些相同点和差异点，看其是否合理，是否符合客观规律。比较审查有两种基本形式：其一是纵向比较；其二是横向比较。纵向比较就是对一个人就同一案件事实提供的多次陈述做前后比对，看其陈述的内容是否前后一致，有无矛盾之处。横向比较是对证明同一案件事实的不同证据或不同人提供的证据做并列比对，看其内容是否协调一致，有无矛盾之处。（三）综合审查综合审查是对案件中所有证据的综合分析与评断，看其内容和反映的情况是否协调一致，能否相互印证和吻合，能否确实充分地证明案件的真实情况。综合审查的关键是发现矛盾和分析矛盾。审查证据的人员要善于对各种证据进行交叉的逻辑分析，善于从细微之处发现不同证据之间的矛盾，然后认真分析这些矛盾的性质和形成的原因，以便对案件中的证据做出整体性评价。综合审查不仅要注意审查证据的真实可靠性，而且要注意审查证据的证明价值。换言之，综合审查不仅要认真判断证据是否确实，而且要认真判断证据是否充分。从某种意义上讲，单独审查和比较审查的主要任务是查明证据是否确实，而综合审查不仅要进一步查明证据是否确实，而且要重点查明证据是否充分，所谓充分证明，即所收集的证据足以证讲到具有排他性，即所有证据证明的案件情况是依据这些证据所能得出的唯一合理结论，没有其他的可能性。特别是在完全依靠间接证据的案件中，审查证据的人员必须认真分析证据的质量、数量和相互关系，必须使全案证据形成一个完整的证明链，而且能毫无疑点地对“人事”做出合理的排他性同一认定。由此可见，“人事同一认定”的中心内容是对各种证据的审查和判断，要点是审查证据的“证明力”。这也正是同一认定原理的精髓之所在。注释:樊崇义等：“刑事证据前沿问题研究”，载《证据学论坛》第一卷（何家弘主编），中国检察出版社2000年10月版，第188一220页。何家弘著：《同一认定—犯罪侦查方法的奥秘》，中国人民大学出版社1989年版，第90一107页。《马克思恩格斯选集》，人民出版社1972年版，第537一538页。何家弘著：《同一认定—犯罪侦查方法的奥秘》，中国人民大学出版社1989年版，第148一150页。
主题词：宪法权利审查权司法化
序言
推行的关健在于制定一部合乎正义的宪法，并且切实保障宪法作为根本规范的最高效力。的主题是让国家权力特别是立法活动受到某种超越性规范的约束，避免法律实证主义的弊端，使社会正义以及基本人权的理念在现实的制度安排中得以具体化，正是从这个意义上可以说，宪法司法化最能体现和落实的精神。迄今为止，中国的法院还没有获得审理宪法诉讼权限，不仅不能审查违宪立法，就连行政机关制定法规和规章的抽象行为是否合宪，是否合法的问题也没有资格作出判断。为了改变宪法的最高效力无从落实，最高人民法院最近就直接适用宪法条款审理涉及教育权的诉讼案件的问题，在2001年8月13日做出的批复（司法解释）所启动的“宪法司法化”①。这一批复的出台，开了对公民基本权利的侵害援引宪法规定进行保护的先例，也是我国宪法司法化好的开端。然而违宪的事件时有发生，27岁的湖北青年孙志刚今年2月24日受聘于广州达奇服装有限公司。3月17日晚10时，孙志刚因未携带任何证件上街，被执行统一清查任务的天河区公安分局黄村街派出所民警带回询问，随后被作为“三无”人员送至天河区公安分局收容待遣所，后转至广州收容遣送中转站。3月18日晚，孙志刚被送往广州市卫生部门负责的收容人员救治站诊治。3??0日，孙志刚被打致死。三位青年法学博士以普通中国公民名义上书全国人大常委会要求对《收容遣送办法》进行违宪审查建议。①尤为令人关注的是，孙志刚案并不是偶然的，由此引发了人们对收容遣送制度暴露出来的问题的反思。把人们普遍关心的个案公正处理和收容遣送制度改革这二个重大问题结合起来，将是对宪法贯彻实施极大推动，同时，这也是完善人民代表大会制度，发展社会主义民主政治，切实保护人民权益的一项举措，违宪审查制度势在必行。本文拟对宪法司法若干问题作初步讨论，以期抛砖引玉。
一、宪法司法化内涵及其发展
首先，宪法司化这一话语在纯理论意义上具有两个维度②：一是当没有具体法律将公民的宪法基本权利落实时，司法机关能否直接适用或引用宪法条文作为判决依据？在这种意义上，宪法司化法意味着宪法司法化适用性。这个命题建立在公民基本权利之充分保障的理论之上，即认为宪法是公民权利的保障书，如果宪法权利没有得到具体法律落实，司法机关又不适用，宪法条文作为判决依据，无疑权利保障成为一纸空文③。因此，宪法的司法适用有最后屏障之功效。
宪法司法化的第二层面是：在司法机关对个案审理过程中，能否对有违宪疑义的法律规范的合宪性问题进行审查并作出判断。这涉及到司法机关是否有违宪审查权问题。这无疑已经不是一个技术性命题，它涉及到一个国家的理论和政治制度的基本构架，甚至包括历史传统和文化观念等层面。虽然司法审查这种制度在现代受到广泛的推崇，但它本来并非一条不证身明的公理。实际上，司法审查制度始终受到本身两个方面的严峻挑战：
其一，按照哈林顿（JamesHarrington），孟德斯鸠以来的分权制衡的制度设计，司法权与立法权的职能范围必须严格区别，彼此恪守“井水不犯河水”的原则。但如果容许法院对法律、法规进行合宪性审查，就意味着司法权也可以进行政治目的性判断，两者的界限岂不就变得模糊不清了？如果合宪性审查的结果否定了立法权的效力，那么实际上司法权就在享有某种程度的优越地位。一权高于另一权，如何制衡？例如法国长期抵制司法审查制度，其理由就是要不折不扣地坚持分权制衡的体制。①
其二，按照洛克、卢梭以来的在民的宪法原理，即使在分权制衡的架构中，为了避免扯皮而需要其中的某一种权力具有优越性的话，那也只能是i立法权，而轮不到司法权，何况只要司法独立得到切实的保障，立法权的优势不会破坏三权分立的均衡。相反，却根本没有以“立法独立”来对抗司法权优越的道理。
因此宪法司法化内涵主要是指宪法可以像其它法律一样严格地进入司法程序，作为裁判案件的法律依据，并依照宪法进行司法审查的一种制度。宪法司法化也不是从来就有的，它是法治与宪法的产物。早在1803年，美国联邦最高法院在审理治安法官马伯里诉麦迪逊一案（MarburyVMadsion）时，首法官马歇尔（JohnMarshall）在该案的判决中宣布：“立法机关制定的与宪法相抵触的法律无效。”此案奠定了美国司法审查制度（JudicialReview），即联邦法院的法官可以以宪法作依据审查联邦国会的立法和行政部门的命令是否符合宪法，由此开创了宪法司法化的先河。继美国之后，奥地利于1919年创立了。法国在1946年建立了宪法委员会，作为宪法的监督和保障机关。1958年，经过一系列的改革，法国建立了宪法会议，这一组织积极介于公民宪法权利争议案件之中，以有影响力的案例实现了对公民宪法权利的保障。德国在1949年通过基本法，建立了独立的系统专门处理权力机关之间的宪法争议和个人提出的宪法申诉。目前，宪法司法化无论在英美法系国家还是在大陆法系国家都得到广泛认同，它已经成为世界名国普遍的做法。
二、我国宪法实施中存在的问题
宪法是国家的根本大法，具有最高的法律效力，从1949年9月制定起临时宪法作用的《共同纲领》至今，我国宪法制度的发展已走过了风风雨雨50年，有些人认为，我国宪法被视为“闲法”，人民法院判案不得引用宪法条文；人们意识中也有“宁可违宪，不可违法”的思想，在民意调查中，公民认为与切身有最大利益关系的法律是民法、刑法等等，根本找不到宪法的影子。还有些人认为，宪法是“镜中花，雾中月”好看不中用，但随着人们权利意识和法治观念的日益增强，将宪法请下“神坛”，使其真正发挥根本大法的实际效力，在概叹人们宪法意识谈谟的同时，应该对我国的宪法制度及司法实践进行反思。
第一，宪法的频繁变更削弱了宪法的稳定性和权威性。从1949年9月至今，我国先后制定了一部临时宪法（即《共同纲领》）、四部宪法，并颁布了三次宪法修正案，无论是全身手术还是局部手术，所修改及确定的内容皆是当时历史阶段党要完成的任务及实现的目标的政策。修宪就是将党的政策法律化的过程。宪法的频繁变更和修改，严重削弱了宪法的稳定性和权威性，这似乎不能完全归咎于立宪者的短视，症结所在是宪法在我国政治生活中所扮演的角色在一定程度上是给执政党的政策披上一层法律的外衣，使其上升为国家的意志，人民的意志，因为“党是代表广大人民群众的根本利益”。“法律必须是稳定的，但不可一成不变”①。在我国每一次党的代表大会召开伴随着一个时期内方针政策的修改又带来了一次宪法的修改，宪法经常性地被其政策而温柔地改变，那么，就意味着整个国家的权力秩序已纳入到宪法的管辖之内，“政治权力的宪法化”就很难充分地得以实现，秩序也就失去了必要的基础。这也就难怪人们对宪法的认识还不如看一下党的红头文件来的容易，也难免让人心悦诚服地维护宪法的权威性呢？
第二，“法治”与“人大至上性”的矛盾，使宪法司法化在现行体制上不能完全行使。——所谓“人大至上”就是说，人民代表大会具有至高无上的权力或者说具有“决定一切职权的职权”；法治的最低标准就是保持国家法律在宪法框架内的统一，就是保证法律的合宪性，就是所谓的“治法”，如果法治排除了“治法”的硬核，那么法治的最终含义的就是在于“治人”了②；一旦统治者打着法治的旗号而行“治人”之时，人也就变成了奴隶，“法治”也就走向了它的反面。在我国，一方面全国人大有立法权，可以制定他“认为合适”的法律；另一方面全国人大有权对宪法进行修改，全国人大常委会有权解释宪法。假如有人指控全国人大立法有违宪之嫌，全国人大常委会就可能通过解释宪法而不是修改法律来“自圆其说”，以保证“宪法”的合法性，而不是法律的合宪性；即使不能“自圆其说”，“人大”还可使用"修宪"的杀手锏来保证其所制定的法律“合宪性”。在这种体制下，除非“人大”自觉的进行其立法的合宪性监督，否则，法律违宪问题是断然不可能存在的。
第三，宪法的不直接适用性削弱了宪法的权威性。造成这一现象的原因是多方面的。首先，宪法本身具有高度的抽象性。宪法规定的是国家的根本制度和根本任务，是对国家政治结构、经济制度，社会制度以及公民的基本权利与义务的规定。宪法规范具有原则性、概括性，其假定、处理、制裁三个方面的区分并不完全，造成其惩罚性，制裁性不强，因此，宪法规范本身缺乏可诉性和可操作性。在司法实践中，法院一般将依据宪法制定的普遍法律作为法律适用的依据，而不将宪法直接引入诉讼程序。其次，人们对宪法认识的观念问题。长期以来，人们对宪法性质主要着眼于政治性。往往和国家的大政方针联系在一起，因而很久以来，我们一直没有树立宪法为法的观念，让根本大法降格去解决刑事、民事等小问题在绝大多数人看来实在是荒唐之举。最后，最高人民法院以往的司法解释捆住了自己的手脚。其一是1955年ii最高人民法院在给新疆自治区高级人民法院的批复中认为，在刑事诉讼中不宜援引宪法作定罪科刑的依据。其二是1986年最高人民法院在给江苏省高院的批复中对是否引用宪法条文进行裁判采取了回避的态度。
第四，违宪事件经常发生削弱了宪法的根本大法地位，影响了社会稳定。《宪法》第五条规定：“一切国家机关……都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”这是对国家机关依法行使职权原则的具体规定。国家机关违宪情况大致包括以下几种：首先，不履行宪法职责，职务行为违反法律规定。包括违反实体法和程序法的规定，如滥用权力等。其次，职务行为没有法律根据，认定这类行为违法，是法治原则的必然要求，这类行为若给相对人一方科以义务使其因此而遭受了损失，国家要负赔偿责任。最后，国家制定的法规，规章等抽象行政行为违宪，引起社会广泛关注的湖北青年孙志刚在广州收容致死一案让人反思，1991年国务院发出48号文将收容对象扩大到“无合法证件，无固定住所，无稳定经济来源”的三无人员，而在执行中，“三无”往往变成无身份证、暂住证、务工证，“三证”缺一不可。也就是说最初制度设计上，收容制度是一种救济制度，但在特定历史条件下，它演变成了一项限制公民基本宪法权利的制度。《中华人民共和国立法法》第8条规定：对公民政治权利剥夺、限制人身自己的强制措施和处罚只能制定法律。《中华人民共和国宪法》第37?豕娑ㄖ谢嗣窆埠凸竦娜松碜杂刹皇芮址浮狗欠ň薪鸵云渌椒ǚ欠ò峄蛘呦拗乒竦娜松碜杂伞？杉妒杖萸菜桶旆ā酚搿读⒎ǚā废嗝埽币参ケ沉讼芊ā?BR>三、宪法司法化不同类型之比较
世界上现存的宪法司法化大致分为两种类型——美国模式与欧陆模式；表现在审查主体上是分权的与集权的，表现在审查时机上是事后审查的与预防审查的，表现在审查方法上是附带审查的与主要审查的，表现在审查结果上是个案效力与普及效力的等等①。以下分别对两大类型的主要构成进行简单比较、说明和分析。
美国模式承认各级法院都有权进行合宪性审查。但这种审查只针对已经生效的法律，只能在处理各类普通诉讼案件的程序当中采取所谓的“附带审查”（即宪法问题只能作为具体争议内容的一部分而不能作为主要争议提出来）的方式。法院仅仅解决具体的问题而不作抽象性判断，因此审查结果的效力只限于本案当事人。这样做的目的是要尽量避免由法官来制定法律的事态。当然，遵循先例原则使判决的效力有机会涉及其他同类案件，实际上合宪性审查的结果还是有普遍性的，法律的安定也不会因而遭到破坏。然而，这种普及效力在形式上还是仍然局限于具体案件的当事人之间的具体争议。
与美国模式不同，在欧洲大陆法系各国中，合宪性审查职能被限定在单一司法性机关如，宪法评议委员会等集中履行，普遍的各级法院以及最高法院则无权过问。宪法诉讼在多数场合是由国家机关（包括政府部门，国会议员以及受理具体诉讼案件的普通法院）。按照特别程序来提起，因此合宪性审查与具体诉讼案件的审理是分别进行的。以合宪性审查的政治性为前提，的构成以及人事选任方法都必须反映政治势力的分布状况，审查内容也往往包括政治问题和统治行为。另外，尚未生效的法律，条约也被列入审查范围之内。二战后，英美和欧陆这两种不同的模式在司法审查制度出现了趋同化的发展①。其中最典型实例是属于大陆法系的日本。根据1947年宪法第81条的规定，日本导入了美式附带合宪性审查制度。尽管如此，由于社会和制度的背景不同，日本的实际做法最终表现出明显的特色，例如分权化的合宪性审查到1975年就名存实亡，最高法院实际上一直发挥的作用，但却没有采取抽象性审查的方式，而是通过具体诉讼案件的判决进行部门问题的审查，另外，审查的重点从立法转移到防止行政权力对人仅的侵犯方面，在整体上的倾向于司法消级主义等等，似乎介于美国模式和战后德国模式之间。
四、我国宪法司法化的重要意义及其适用范围
首先，宪法司法化有助于保障人权。现实中，宪法规定的公民所享有的基本权利往往因为缺乏普通法律、法规的具体化，量化而长期处于休眠状态，无法得到实现。由于宪法具有高度的原则性和概括性，一般能够适应社会关系不断发展变化的要求，因此宪法司法化能够弥补普通法律、法规的缺陷和漏洞，使宪法规范从静态走向动态，将宪法规定权利落到实处。其次，宪法司法化有助于实现法治。宪法规定了国家政治生活和社会生活等具有全局意义的问题，在整个法律体系中处于母法地位，具有最高法律效力和权威。因此，实现法治、依法治国首先是依宪治国，树立法律权威首先是树立宪法的权威。而依宪治国树立宪法权威不能停留在纸面上，对于违宪事件和违宪争议，宪法不应沉默，而应将其纳入司法轨道。最后，宪法司法化有助于推动。长期以来，现实生活中违宪现象可司空见惯，而由于我国长期以来形成的宪法不能作裁判依据的司法惯例与思维定势，有关国家机关对此只能束手无策，如果实行宪法司法化，那么就能激活纸面上的宪法，在司法过程中凸显宪法的最高法律效力和权威，使宪法确定的公民的基本权利再无具体法律法规规定或规定不明确的情况下变成现实，对国家机关、组织或者个人的违宪行为进行有效的追究与纠正。只有这样，徒具口号意义的才能转变为活生生的现实。
虽然，宪法司法化在我国的实现有着重大意义，但是适用范围是有限的。如果不对宪法司法化的范围，进行合理架构，那么会导致宪法的滥诉现象，果真如此的话宪法的根本大法就会降格。我国必须坚持普通的民事审判的私法领域不能直接适用宪法权利条款。宪法权利仅直接适用在公法领域中的，适用在反映公民与国家权力关系的领域中。“宪法中的权利条款仅仅保护其不受“国家行为”的侵犯，而将私人对他人的权利的侵犯留给侵权法”①。刑事审判程序是确定公民是否犯罪以及对犯罪行为人处以何种刑罚的程序，即定罪量刑的程序，刑事审判所处理的案件在性质上属于公法领域案件，但是，由于刑事审判属于定罪量刑性质，依据罪行法定原则，应当直接适用刑法规范，而不宜直接以宪法规范作为其法律依据。在非刑事审判的其他公法领域，也并非都需要直接适用，如果立法符合宪法立法体现了权利的价值，通过立法构建的法律秩序促进了基本权利的实现，或者说一般法律权利已是基本权利的具体化则可以直接适用一般法律权利。在执法尤其行政执法领域，基本权利受到公权力的侵害，可以直接适用一般权利规范进行救济，在穷尽这种救济之后，再适用宪法权利规范进行救济。
五、对我国宪法司法化的设想
随着我国法治化的进程，扩大公民宪法权利的适用性也是当务之急。鉴于中国法治环境不断改善。在现阶段实现宪法司法化的条件已经日趋成熟。
首先，必须改变对宪法的认识观念，宪法不是“神法”，也不是“闲法”。宪法是我国的根本大法，宪法的主要任务在于规定国家机构的设置，权限运作以及公民的基本权利。为了维护宪法的稳定性和权威性，对于宪法中要规定的基本国策要有条件限制，只有那些带有根本性的国家理念和基本国策，才有必要在宪法中作出规定。
其次，司法审查制度可以分几步走。第一步，在现行体制下，全国人大常务委员会应当切实履行宪法赋予的职责，维护宪法的权威及尊严，我国是社会主义国家，全国人民代表大会是我国最高权力机关，由于全国人民代表大会由省、自治区、直辖市和军队选出的代表组成，每年举行一次会议，所以本人认为应当强化它的常设机关全国人民代表大会常务员会职权。委员应当具备较高的政治、经济、法律素质，委员应当实行全职化、年轻化。修改《全国人民代表大会常务委员会议事规则》这样才能履行宪法67条规定：解释宪法，监督宪法的实施；撤销国务院制定的同宪法法律相抵触的行政法规、决定和命令。宪法37条规定：中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。孙志刚案的发生使人们不得不思考宪法的权威。公民要求司法救济权利的呼声越来越高。而现在公民只能对具体行政行为违法提起行政诉讼，对于抽象行政行为违法问题还是解决不了。收容制度审查就是一个抽象行政行为。人们迫切希望宪法司法化时代到来，如果没有一个最终的司法救济渠道，宪法赋予公民合法的人身权利及其它权利就得不到根本的保障。
第二步借鉴美国模式和欧陆模式，根据我国现今社会制度、历史文化传统及法官素质不高等客观原因，在重新修改《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国立法法》、《中华人民共和国行政诉讼法》、《最高人民法院组织法》的基础上，实行分级违宪审查的制度模式。即在人大常委会内设立委员会，在最高人民法院、省级人民法院内设宪法审判庭，委员会由13名知名法律家和政治家组成，最高法院审判庭由9名宪法大法官组成，这些组成人员由国家主席在与全国人大常委会委员长，最高人民法院院长协商提名，由人国人大选举产生，对宪法和人大负责。由委会员重点审查法律、法规的合宪性以及国家领导人的违宪诉讼案，委员会履行宪法第六十七条第一款、第七款、第八款职权，法律在提交全国人民代表大会及常务委员会表决之前，委员会可以提前预防审查。《收容遣送办法》行政法规违背宪法时，委员会可直接撤销上述办法，也可以提请启动特别调查程序、组织特定的问题调查委员会议案，调查委员会由全国人大代表担任，调查委员会可聘请专家参加调查工作，调查委员会的组成要遵循回避原则。对有关国家机关调查处理孙志刚案的情况，可以在司法机关依照法定程序办结以后，调取案卷审查，发现疑点时
第三步，在具备条件和重新修宪的基础上，设立宪法委员会或者，统一行使原来由全国人大享有改变或撤销常务委员会的决定和权限，由全国人大常委会享有的撤销行政法规和地方法规以及进行宪法解释和立法解释权限，宪法委员会由13名或15名资深望重的法学家和政治家作为委员组成，宪法委员会对我国的宪法负责。与此同时，通过司法改革进一步落实审判独立原则，以提高职业法官群体的社会威性减少法官的数量，提高法官素质。宪法委员会大法官们按照宪法规定的权限和程序对一切已经生效的基本法律、决议、行政法规、地方法规自治条例，单行条例，司法解释以及各种规章进行抽象性审查并能够直接否定违宪规范效力，也可以批准并宣告已经生效法院判决的撤销。除有关国家机关外，任何公民也都可以由普通法院向宪法委员会或提起宪法诉讼，在特殊情况下宪法委员会或还可以直接受理已经穷尽一切普通司法救济手段的个人的控诉或申诉。
最后，随着国际交往的日益频繁，我国已加入了WTO，我国每年在国际上缔结的各种类型条约有二三百个，我们不能排除会出现国务院缔结的条约与全国人大常委会制定的法律相冲突，从国家原则出发，从宪法是国家根本法的要求出发，宪法应当对条约的适用问题作出规定，对抽象行政行为也要具有司法审查权。
参考文献
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[2]参考《人民法院报》，2001年8月31日。
[3]参见《南方周末》，2001年8月16日。
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[13]（英）洛克：《政府论》（下篇），叶启芳等译，商务印书馆1996年版。
[14]（英）边沁：《政府片论》沈叔平等译，商务印书馆1995年版。
[15]在《联邦党人文集》（程逢如等译，商务印书馆，1997年）第78篇中，A，汉密尔顿（AlexanderHamilton）。
[16]（日本）和田英夫《大陆型违宪审查制的谱系和问题》1979年。