一、女法官法律职业信仰的应有特征法律信仰是一个牵涉法学、心理学、社会学的概念，是整个法理学中的最高问题。法律信仰理论并非是现代才兴起，古希腊罗马时期的法学家，把法律提到伦理性的高度加以赞扬，认为“法律是善和衡平的艺术”，法的精神本质是深藏在实体法之后的最高价值主体，从而确立了法律至高无上的地位。后来西方人文主义者、自然法学家和启蒙思想家，以各种形式来弘扬法律的地位，高扬法律信仰的权威和价值。可以说法律信仰理念的确定，促成了西方国家法治精神的形成，为近现代的资本主义法治战略的实施和实现提供强有力的精神动力。
法律职业信仰是法律职业者共同的精神追求，其核心是对法治的精神追求，表现形态有法律信念、法律理念、法律观念、法律意识等等。如果法治运行的主体本身缺乏法治信仰和精神追求，没有法律至上的信念，法治就会成为泡影。法官法律职业信仰，促使法官在处理案件时强化“唯法是从”的观念及行为方式，法官不能恣意妄为，应时时受法律约束，审判过程中的轻微违法，都是对法律信仰的背叛。
法官的法律职业信仰的形成是推行法官职业化的起点。法官职业化是指法官以行使国家审判权为专门职业。并具备独特的职业意识、职业技能、职业道德和职业地位。法官的职业意识的基本要求是法官必须有坚定的法律职业信仰。法官的法律职业信仰直接影响法官对法律的理解、解释和运用，直接影响着法律的最终实现。法官丧失了法律职业信仰，枉法裁判必然发生。法官的法律职业信仰是法官的职业之基、立身之本，是实现法官职业化的首要条件。
过去因男性占人类社会存在的优势，女性的社会活动受到性别观念的限制，女性的活动被规定在家庭中，职业就是洒扫庭除，没有获得与男子平等发展的机会。人类进入工业化时代以后，女性依附男性的地位已改变。法官这一被视为男性传统的职业，也给女性更多的展示机会。在我国，女法官是审判工作的一支重要力量。据统计，到2003年全国法院系统有女法官及其他女工作人员67000余人，其中具有审判职称的有47000多人，担任院长、副院长职务的有1069人，担任各级法院中层领导职务的有8500余人。广大女法官巾帼不让须眉，积极进取，努力学习，忠于职守，严肃执法，秉公办案，树立了公正、文明、民主的良好形象，做出了突出的成绩。涌现了“法官妈妈”尚秀云、“铁法官”顾双彦、“学者院长”吕忠梅等一大批楷模，为法官职业增添了绚丽的色彩，法官职业造就了女法官，法官职业化进程离不开女法官的奋斗与辛劳，时代需要女法官有坚定的法律职业信仰。女法官法律职业信仰的培养决定了女性在今后法官队伍中的构成比例与作用，笔者认为，女法官的法律信仰应有以下特征：（一）以女法官法律职业尊荣感为基础。女法官只有信仰自已的职业，才能热爱审判工作，才能形成强大内力，笃信法律，顺从法律的指引，形成坚定的法律职业信仰。法官职业以实现促进经济发展、维护社会稳定和社会正义为目标，依据正当和合法的程序打击刑事犯罪，解决、平息各种民事纷争。通常面对尖锐而复杂的社会矛盾，涉及当事人的生命和财产等重大权利问题。法官作为法律职业人，负担的是党和人民的嘱托。热爱审判事业是对法官身份的要求。社会学家认为女性较男性而言更具荣誉感。法官荣誉感让法官有强烈的职业自尊意识，女法官只有不轻视自已所从事的神圣职业，不把审判工作作为权宜之计，而视为实现自我价值，证明自我能力的途径，才会提高社会对女法官的信心、信仰与尊重。女法官的社会地位才能得到确认与提升，才能促成女法官职业群体自豪感，进而形成女法官职业群体的法律职业信仰。
（二）以女法官自我能力的认同为支撑。法律离开了法官，只是死气呆板的教条。法官的法律职业信仰通过法官对法律的理解、解释和运用来体现，法官作为法律的实施者，必须具备精深的法律专业知识、精湛的法律思维方式和丰富的司法经验。法官职业的脑力密集性特点，决定了女法官亦能在法官职业纵横驰骋。女法官因有细致的观察能力、准确的语言表达能力和人际沟通能力面对激烈的对抗更易找到解决纠纷的突破口。女性的亲和力使女法官更易疏导化解矛盾。且女法官因其母性本能，更富教育感化能力，在青少年维权岗的工作更易取得成绩。女法官只有认同自我，才能坚定法律职业信仰。
（三）以女法官高尚的职业情操为依托。法官法律职业信仰要求法官树立坚贞的法律信念，并对这种信念毕生追求。法律具有强制性，稳定性，对社会关系进行调整有自己的特点。法律可以使公众对自已的诉讼行为有一个确定的预期，法官遵从法律，按照法律的规定办事，可以使人们得到预期的效果，让人们相信通过法律的手段能够得到一个符合社会公正标准的处理结果而愿意寻求法律保护。法官审理案件，必然要涉及一定利害关系，这要求法官不仅要具备积极进取的价值观念，更要有正义凛然，刚正不阿的风格和宠辱不惊、贫贱不移的品质。只有这样才能在具体案件适用法律时意识到裁决所产生的社会影响及其后果，才能做到义正辞严、行为果断、令人尊敬。社会学家认为，男女两性因生理上的差异，形成了不同的行为模式，男性比女性在心理活动的强度、速度方面相对大一些，因而男性往往活动面大，交际广。女性活动面相对较窄，交游圈小，在社会化过程中形成稳重、耐心、坚韧、刻苦的性格。女性交游圈小的特点，使女法官的社会关系相对简单，更符合法官职业中立超然性特征。女性特有的稳重、耐心、坚韧、刻苦的性格特点更适合法官的“慎权、慎欲、慎独、慎微”职业道德要求。
二、影响女法官法律职业信仰的因素法官法律职业信仰是法官在审判活动中，通过对具体案件的审理而形成的。法官法律信仰的形成过程实质就是法律精神内化的过程。法官法律职业信仰的形成要经过法律价值认同、法律职业信念的产生及法律职业信仰的培养这三个环节。首先法官的价值追求与法律的价值取向要达成一致，法官的法律价值追求与法官的法律信念相比要外在些，法官没有取得价值追求与法律的价值取向的同一性，法律职业信念便不能形成。其次法官法律职业信念只有经过培养由“可信”上升到“确信”的程度，让法官的心态、情感、精神向往各方面，从思维方式、价值取向到为人处世都烙上了法律信仰的印记，呈现法律信仰的位格和风貌，才能产生法官法律职业信仰。女法官坚定的法律职业信仰的形成不是个体的主观努力所能达到的，受历史文化，社会环境，整体素质等条件的制约。
（一）历史和社会文化的影响。由于历史的积淀，造成社会文化因素中存在错误规范，女性在追求事业成功的同时必须肩担家庭的重任。一个事业成功但婚姻家庭关系不幸的女性，世俗不会认为她是成功人士，只会为她叹息。成功给男性带来满意，却给女性带来焦虑，导致男女两性追求成就的表现领域不同，男性取得成就的着眼点在于工作本身，而女性的成功动机融和了亲和力，多侧重于人际取向，以取得和谐的人际关系为重。这种“回避成就性动机”决定了大多数女性对事业的态度，这些女性并不以自身事业的成就为认同，而更希望自己是事业有成男子的妻子。而将工作作为一种谋生的手段，不会对事业有太多的投入。性别角色的习俗及女性个人价值的社会认同局限束缚着女法官的法律职业信仰的形成。
（二）管理机制及社会舆论的影响。女性在认知方式上表现为场域依赖型，在知觉与认知时，对周围环境有极大的依赖性，更易受环境的影响。女性场域依赖型的认知特点，使女法官更易受外界压力的影响，引起法律职业信仰的偏差。随着法治监督工作的加强，社会舆论爱以民意的方式对法官的审判进行评判。因女性特有的心理特征，有的女法官心理软弱，怕引起舆论的批评；有的女法官有从众的心理，爱服从舆论声响；有的女法官好出风头，以期获得舆论的喝彩。舆论的评判阻挠着女法官的法律职业信仰。
（三）群体素质及女性心理特征的影响。因法官队伍形成的历史原因，较多女法官没有接受系统正规的法律教育，大多数女法官是从辅助岗位进入法官角色；还有的女法官一直在辅助岗位工作，很少涉足审判领域；有的女法官虽有正规法律教育背景，因惰于再学习等原因，素质并不甚强。女法官在法官生涯的黄金时期，要经历孕产期，哺乳期，因家事所累，女法官得到锻炼与学习的机会也相对较少。法律知识博大精深，须要女法官投入毕生的精力，不断学习，不断实践。没有对法律的深刻理解，法理的融会贯通，导致“先天不足”。女性的弱点是脆弱，胆小，独立性差，缺乏自信，缺少果敢，易于盲从，且女性多富于同情心，爱以情感的判断替智的判断。且大多女性在创造性地运用知识解决实际问题方面不如男性。这是影响女法官法律职业信仰的根本因素。
三、女法官法律职业信仰的培养“法律如果不被信仰，它将形同虚设”。法官是法律的良心，守望法律是法官永恒的天职。如果说社会主义法治建设是一座大厦，法官的法律信仰则是大厦的承重墙。法律职业信仰属于意识范畴，女法官法律职业信仰要增加支撑力，既需要广大女法官从我做起，增强法律职业情感、法律职业能力，加强法律职业品质修养，又需要法院管理体制投入更多的关注与扶持。
（一）女法官法律职业情感的培养。女法官要克服传统社会观念和性别角色对女法官法律职业信仰的影响，必须客观全面地认识到自我能力和价值所在，伴随自我肯定而产生自我认可。自尊、自爱、自信应是女法官必备的心理特征。客观冷静地对待周围环境对自已的评价，对自已取得的成功给予及时肯定和强化，从每一次自我肯定中体验自我存在的价值，在自我认同自我肯定的过程中感受法官职业给自己带来的喜悦，进而提升法律职业信仰。
要促成女法官群体法律职业法律信仰的形成，社会管理机制应分担女法官的职业风险。在利益和价值观念多元化的情况下，女法官忠实执行法律时常会引发强大的社会压力，而这种压力的解除不应由女法官个人来承担，而应由社会管理机制来保障。只有建立有效的管理机制充分保障女法官的权益，才会得到女法官内在动力的自觉投入。女法官的权益保障除法官基本权益保障外，还应包括三方面的内容：一是身份保障。女法官非经法定事由、法定程序不能剥夺审判权力。二是荣誉保障。女法官协会应设专项基金，奖励在法院工作的各方面作出突出贡献的女法官，并开展多项活动，表彰优秀。这既可增加女法官的职业自豪感，又可提高女法官的社会公信力。三是建立高级女法官终身制度。让法官职业为这类女法官提供丰厚的物质与精神上的回报，使德才出众的女法官能为法律事业奋斗终身。要提高女法官的职业信仰，并不能仅依靠简单的行政化的培训。法官法律职业信仰要求“法官除了法律就没有别的上司”（马克思语）。法官要严守中立、被动、合法、终极的职业要求，必须依赖于法官独立地位。法官独立地位的产生，首先应实行法院垂直化管理模式，克服地方保护主义对法院的影响，减少行政权对女法官法律职业信仰的干扰。其次应实现审理权与裁判权一体化的审判工作原则，建立法官职务序列与其他职务序列相分离的管理体制，让女法官对案件裁决结果承担更多的责任；再次应建立有效的监督机制，完善责任追究程序，让女法官对案件质量倾入更多的心血。另外要减少媒体监督对女法官法律职业信仰的不利影响，防止媒体监督对司法独立的侵蚀。这些制度的建立是培养女法官法律职业信仰的重要环节，能让女法官对法律职业产生归属感与依赖感，能激发女法官对法律职业信仰的确认与尊重。
（二）女法官职业能力的培养。“法官必须知法”。只有精通法律才能正确地适用法律，只有熟悉法律才能信仰法律。女法官一旦被任命即独立从事审判工作，根据自己对事实的评估和法律的理解，作出独立判断，并确信自己的裁决。法学研究的对象是用一种并不精确的方式来处理一些实际上无法精确处理的社会问题。法官的工作，不是孟德斯鸠所比喻的售货机，一头塞进纠纷事实和法律条文，一头就产生判决。女法官要在抽象概括的法律规范与复杂多样的社会生活之间找到一个结合点，定纷止争。要保持坚定的法律信仰，通晓法律知识是不够的，必须关注社会实际，注重吸收多学科、多领域的知识，注重自己社会经历和人生阅历的丰富。法律关系日益复杂，疑难案件日渐增多，简单照搬条文不能成为优秀的法官，机械适用法律可能出现合法但不合理的现象。女法官适用法律时必须贯彻法的价值精神，使法律的实施结果符合法的精神。这要求女法官既要熟悉法律条文的字面含义，又要深喑法律条文的融通。达到法律效果与社会效果的统一。女法官法律职业信仰以法律职业技能为支撑，女法官法律技能应包含敏锐的观察能力，深刻的理解能力，准确表达能力，辩证思维能力，综合运用能力，紧急应对能力，疏导调解能力，调查研究能力等方面。女法官要提高辩证思维能力，综合运用能力必须掌握法律方法，首先应用法言法语进行思维和审判。其次应用法律的思维来看待案件中的人与事，不能仅仅从感情的角度来考虑问题，防止情绪化。再次应当用追求法律真实的求实精神来思考问题，强调任何事物都必须有证据，应以证据证明事物的客观存在。另外，应确定单一思维方式，判断事实只能作是或否的判断，而不能作非此即彼的判断。要提高女法官法律职业能力一是要严格准入要求。女法官的准入条件，必须与法官法相适应，应规范法官选任程序，确保准入的女法官一开始就有良好的条件。二是完善女法官职业培训机制。给女法官更多的再教育培训机会，培训要以知识型培训向技能型培训转化。并设立女性类的专项教育培训。
论文关键词强奸罪性权利男性受害者同性性侵犯
一、扩大强奸罪行为方式可能性
传统观念认为，强奸罪是指违背妇女意志采用胁迫、暴力等手段，强行与妇女发生性关系的犯罪行为。然而伴随着国际交往的加深，社会观念的不断改变致使性犯罪出现了一些新特点，由于变性人、同性恋逐渐进入人们的视野，多样化的性行为方式如肛交、口交、器具插入肛门或阴道的出现，其直接的后果就是性犯罪也呈现出了更多的新特征。我国刑法没有明文规定“性交”的含义，因此，对于性交的概念完全可以做出不同于传统观念的解释，亦即，将以往被认为猥亵的部分行为被纳入强奸行为。例如，男子将阴茎插入妇女的肛门或者口中的行为，已经被许多国家和地区的刑法明文规定为强奸行为。在我国，将这样的行为认定为强奸行为，并不存在刑法上的障碍，只是存在观念上的障碍。各类千奇百怪的性交行为和方式突破了传统的观念。刑法应该对这些严重危害社会的行为作出相应的规定和处罚而不应消极和怠慢。
面临当前的社会发展形势，为了弥补法的滞后性和空白性，有必要对强奸罪进行适当的扩大解释从而促进法的公平正义价值的提升，满足刑法的罪刑相适应原则。由于女权主义和同性恋之间的强制口交与肛交行为的增多、性危害程度增强对被害人造成的伤害也越来越大，社会危害和影响更加恶劣。笔者认为，应将强奸定义为包括行为人对被害人口腔或肛门以及借助其他器具插入被害人阴道或肛门进行的性行为，因为这些行为较于单纯传统意义上的强奸行为对被害人造成的身心伤害更大，同时造成的社会影响更恶劣。例如，2004年发生在河南省的三个15岁的男孩采用强制手段，让狼狗的阴茎插入了15岁少女的阴道的行为，并且，狼狗在少女的阴道内射了精。本案例中动物的阴茎与少女阴道的接触虽不是上述的“男女生殖器接触”，但要比男女生殖器接触社会危害性更严重。如果定强制猥亵罪来追究责任，那么，15岁的人是不负刑事责任的。在国外，“强奸”已经不限于阴茎插人阴道，还包括阴茎、身体其他部位或者器物插入口中或者肛门。如此界定“强奸”，有利于最大限度地保护被害人的性自主权。在但由于传统文化的影响，我国一直将“强奸”限定于阴茎插人阴道，将除此以外的性接触认定为猥亵或者侮辱（幼女除外）。我国刑法学界大有重新界定“强奸”内涵的必要，两罪的量刑幅度差别巨大，有些目前被认定为猥亵、侮辱的行为对被害人的伤害程度在某些特定情况下比强奸罪更严重、情节更恶劣。因此，若将阴茎插入阴道以外的其他部位，或将其他器具插入阴道或肛门都规定为猥亵或者侮辱妇女罪明显违反了罪行相适应原则。笔者认为，对我国强奸罪的行为方式进行适当的梳理和完善是十分必要的。
二、女性构成强奸罪主体的可能性
在肯定了上述性侵犯行为方式的多样性的同时，女性是否能够成为强奸罪的犯罪主体更加值得我们思考。根据现行《中华人民共和国刑法》第246条，按照立法的原意，“强奸罪是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性交的行为。”该罪的犯罪主体是年满十四周岁，具有刑事责任能力的男子，在特殊情况下，妇女教唆或者帮助其他男子实施强奸的，以强奸罪的共犯论处。然而，随着人们性观念发生深刻的变化，男女平等的观念逐渐深入人心，女性单独实施性侵害的案件时有发生。“在美国，有人认为女子也可以作为强奸罪的主体，如同美国的娼妓一样，有妓女和妓男”。
（一）女性利用药物作用进行性侵犯
传统观念认为，由于男女生理构造的不同，男性在性交行为上总是处于主动地位而不可能处于被动，只要男方不同意发生性交就不能出现被女性强行性交的可能，从而得出这样的推论，即女性不能成为强奸罪的单独的直接主体。事实上，女性借助药物使男性的阴茎勃起是很容易的事。这样的案例近来也是屡见不鲜，2007年发生在我国的16岁少年被三名少妇利用药物多次迷奸，最终导致休克，经抢救脱险但由此可能丧失性能力的案件，对被害人的身心都造成了巨大的伤害，然而因为我国强奸罪的犯罪主体是男性，所以对三名少妇无法以强奸罪论处。最终，由于缺乏法律依据而使实施侵害的女性得不到制裁，导致受害的男性得不到应有的法律保护，甚至承受比强奸罪中的女性受害者承受更大的社会和心里压力。
（二）女性利用某种关系或者经济条件等实施性侵犯
一般情况下，男性和女性相比较，无论是在生理构造还是男主女从的传统观念上来讲，男性都在性侵犯中处于强势地位，但是由于受女权主义的影响，实际生活中，处于强势地位的女性不在少数，使得女性对男性实施性侵犯成为可能。2004年发生在我国哈尔滨市某中学的案件，该校女老师黎某以承诺保送为由对学生张某进行诱奸，并对张某进行长期控制，致使张某学习成绩下滑，身心备受摧残最后不得不报案，但无奈的是没有相关法律来制裁黎某的性侵犯行为。
近年来性侵害矛头发生转向，女性猥亵、“诱奸”、“强奸”、甚至“轮奸”男性事件的频发，有心理专家认为，女权主义高涨是直接的心理动因。随着社会的进步、女性地位的提升，在性要求、性欲望无法得到满足、且自己无法控制时，女性同样容易做出犯罪行为（强奸行为）。笔者认为，我国现行刑法中，妇女不能再单独犯罪的场合中成为强奸罪的主体，这个规定有待修改和完善，以便更好的保护公民的合法权益。
三、关于同性恋性权利的思考
人的性别可分为生物意义的性别和社会意义的性别。《牛津社会学词典》将社会性别定义为：“社会性别关注男女之间由于社会结构性原因所形成的差异。社会性别不仅指个体层次上的认同和个性，而且指结构层次上的在文化预期和模式化预期下的男子气和女子气。”
（一）同性之间性侵犯的思考
随着人们性思想的解放，同性恋逐渐进入人们的视野，并逐渐的在被社会所接受和认可，然而，关于同性之间的性侵犯，法律却没有明确的规范加以限制，导致实践中出现一些犯罪行为无法使犯罪嫌疑人得到应有的惩罚。北京市朝阳区人民法院审理的一起男性间“强奸”案引发了对“强奸罪”的大讨论。小军，一名18岁的男青年，被男上司性侵害造成肛管后位肛裂。经法医鉴定，小军的伤情已经构成轻伤，然而面对这起特殊的“强奸案”，于缺乏必要的法律依据，只能依据故意伤害对行为人提起诉讼，致使对行为人的惩罚难以达到刑法的罪行相适应，也很难弥补对被害人造成的身心伤害，造成对被害人的不公平。
现实社会中，也存在很多女性同性恋者，有些为了寻求刺激而是对其他女性采用暴力、胁迫等手段，利用辅助器具插入被害人的阴道或者肛门等，给被害人造成巨大的心理伤害。但是由于缺乏相应的法律依据，致使行为人仅仅能够以强制猥亵、侮辱妇女罪来定罪处罚，有些情况下甚至根本因为缺乏法律依据而得不到任何的法律制裁，从而造成被害人更大的心理压力，这违反了刑法的罪刑应原则，也违反了法的公平正义价值，形成潜在的社会危险。因此，笔者认为，在立法考虑将强奸罪的行为方式扩大的同时，也应该考虑将强奸罪的犯罪主体和犯罪对象扩大为“人”而不分男人和女人，以便更好的保护性自主权，这一当代人们的基本人权和重要法益。
（二）“变性人”性行为的规制和保护
太监应该是中国古代“变性人”的最初形态。西方直到希腊文明晚期才有“阉人”的记载，在《圣经》马太福音第十九章中有这样的文字：“他是天生的阉人，有被人阉的，也有为天国而自阉的”。
变性，作为一个新的社会现象，我国目前并没有与之相对应的法律，从而使得对变性人的规制和保护存在缺陷。随着医学技术的发展，以及人们对生活质量的要求越来越高，“变性人”越来越多的出现在我们的生活中。近年来我国做变性手术的人越来越多。对他们这一群体的性行为如何规范，性权利如何有效的保护，这是对现行法律提出的新要求和挑战。由于我国刑法理论认为强奸罪的对象只能是女性，但变性人出现后，就会遇到这种情况：一个男性通过变性手术后改变了性别身份，如果遭受强暴，该如何处理？一个女性通过变性手术改变了性别身份，实施强奸行为，该如何处理？一个女性或者男性在变性的过渡阶段遭受强奸或者实施强奸行为又该如何处理？从目前刑法的规定，变性公民遭受性侵犯或者实施性侵犯后并没有相应的法律进行规制和保护，这不能不说是刑法的漏洞。如果公民改变了性别属性，却得不到法律赋予的性自主权方面的基本权利，这不得不说明是法律适用中的过分僵硬。另外，社会生活中变性人也会出现各种被性骚扰的案件，但是却得不到各部门应有的重视。实际上变性人遭受性侵害后所受到的身心伤害与女性无异。因此，笔者认为，遭受性侵犯后应当按照所更改后性别处理。我国并未对变性人有明确的立法规定，或可参考的规定。随着当前社会的发展，科技水平的不断提高，对此方面的立法健全势所必然。因此，变性人应先由法定机关申请进行审核，审核确定后即在法律上公示申请人的新性别，申请人在取得新性别权利的同时放弃了原性别权利。无公示宣告程序即无新性别权利，过渡期间的性别应以原生理性别为准。但笔者认为，对变性人应当由相关部门通过相应的程序进行登记，登记后发生在其身上的任何犯罪行为或遭受的侵害都应根据其登记后的性别而定，不再考虑其变性前的性别。登记前发生的犯罪行为，依其性别的自然属性而定，发生犯罪行为或遭受侵害时其为男性的依男性论为女性的依女性论。
【论文关键词】性别歧视宪法性别平等论文论文摘要：随着社会的进步与发展，性别平等原则普遍进入各国宪法，中国也位列其中。但显性和隐性的性别歧视对实现真正意义上的男女平等提出了新的挑战。从宪法中，发现存在的问题，找到解决的措施是我们实现性别平等的根据，也是构建和谐社会的根本。一性别平等的理论解析马克思、恩格斯指出：“平等是人在实践领域中对自身的意识，也就是人意识到别人和自己是平等的人，人把别人当做和自己平等的人来对待。平等是法国的用语，它表明人的本质的统一，也就是说，它表明人对人的同等对待的社会关系或人的关系。”平等是现代法律基本原则和主要价值之一，它贯穿于立法、司法、执法和守法的始终，是法律正义、司法公正的核心要素。《牛津法律大辞典》对平等是这样规定的：“人或事物的地位完全处于同一标准与水平，都被同样对待”在《法学大辞典》中有更为具体的解释：“社会主体在社会关系、社会生活中处于同等的地位，具有相同的发展机会，享有同等的权利。”即人格平等，不分性别、民族、阶级、职业、经济状况等方面的差别，人人社会地位平等；机会平等，人人享有发挥自己潜能，创造物质财富和精神财富的同等机会；权利平等，在法律面前平等地享有权利和履行义务。什么是性别平等?1975年召开的联合国第一次世界妇女大会通过的《墨西哥宣言》阐释了性别平等：就是男女的人的尊严和价值的平等以及男女权利、机会和责任的平等。平等若仅限于男性，那么它就不是一个普遍性的原则。笔者认为，所谓“男女平等”的核心应该是男女在占有和运用自然资源和社会资源方面的权利和机会均等。它并非单纯要求女性在婚姻、家庭、劳动就业和社会福利保障等方面享有与男性同样的权利，它更要求在分配和界定上述权利的过程中，乃至在以法律为核心的整个现代法治结构中加入女性的视角和女性的生存体验与思维方式，要求立法和司法中的社会性别意识。自美国《独立宣言》以来，性别平等就为现代各国法律所肯定。但是，性别平等只是一项原则，原则上的平等并不等于实际上的平等。二性别歧视的现状分析“男女之间的社会差异，包括他们相关的权力、地位、资源并非其自然差异的社会表达，而是父权制秩序与现代性的普遍主义相冲突的(崩溃的)物质和意识形态的遗产。”自从人类进入父系社会，妇女便处于父权制的统治之下，公然实行男尊女卑、男权统治。到了资本主义时期，经过数年艰苦抗争，社会中妇女的地位比古代有了显著的改善，男女平等也被奉为一项法律原则。但是，争取男女平等的道路仍十分艰辛。美国虽然自称是民主国家，但在立国之初，它并未给予妇女与男性同等的权利，《独立宣言》中的“天赋人权”以及《宪法》中的公民权都没有把黑人和妇女包括进去。从1848年，美国第一届女权大会在纽约召开，到1920年，给予妇女选举权的《宪法》第19条修正案——“合众国或任何一州不得因性别而否认或剥夺合众国公民的选举权”终于获得通过；从1923年规定男女权利平等的《平等权利修正案》的提出，到1982年最终因为得不到相应州的支持成为流案。可见，为了争取与男性白人公民平等的权利，美国妇女像黑人一样进行了长达一个半世纪的不懈斗争，至今这个斗争还在继续。而在我国，1949年《中国人民政治协商会议共同纲领》第六条规定：“中华人民共和国废除束缚妇女的封建制度。妇女在政治的，经济的，文化教育的，社会的生活各方面，均有与男子平等的权利，实行男女婚姻自由。”1954年《宪法》第九十六条规定：“中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的和家庭的生活各方面享有同男子平等的权利。婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。”1982年我国现行《宪法》(以下简称《宪法》)第四十八条规定：“中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。国家保护妇女的权利和利益，实行男女同工同酬，培养和选拔妇女干部。”但是，宪法条文与现实差异在我国现实生活中的方方面面都表现出来，当前，男女在事实上的不平等也不例外。1、中国的出生男女性别比自20世纪80年代以来持续上升，1995年为115．6：100，2000年为116．86：100，2004达到119．86：100。正常比例应该是103：100至107：100之间。2、2011年，6岁及以上人口平均受教育年限男性为8．5年，女性为7．5年；16岁及以上人口平均受教育年限，男性高达8．8年，女性则为7．6年。全国女性粗文盲率为12．2％，男性粗文盲率为4．6％；在l5～45岁青壮年文盲人口中，女性文盲人口所占比例达到70．76％。3、2011年底，我国第二、三产业的就业人员共有21261．7万人，其中女性为7842．5万人，占比重36．9％。按此测算，在同期全国人口男女性别比为1：0．97的情况下，实际就业的男女性别比竟然达到1：0．58。4、2011年省部级以上干部、地厅级干部、公务员的女性比例分别为8．1％、12．6％和22．8％。十一届全国人大代表共2987名，其中妇女代表637名，占代表总数21．33％，男性代表占有绝对优势。梁启超先生在《人权与女权》一文中，指出，“广义的人权运动——女权运动”，“人权运动含有三种意味：一是教育上的平等权，二是职业上的平等权，三是政治上的平等权。他认为，对于女性这三件事虽然是连贯在一起的，但里头还是可以分出步骤来，教育权无疑是不可缺少的第一步，据此女性才能在平等就业和参政方面具备必要的条件”。可见，在我国，无论是过去还是现在，梁启超先生曾经提出的教育、经济、政治平等权三个方面，妇女都处于绝对劣势。我国是最早签署联合国《消除对妇女一切形式的歧视公约》的国家之一。1995年，第四次世界妇女大会通过了北京《行动纲领》，明确提出了“把性别意识纳入所有政策和方案的主流”，要求任何领域任何层面上的任何一个行动计划，包括立法、政策或项目计划都要对性别影响进行分析。我国是承诺社会性别主流化的国家之一，并将实现男女平等作为我国社会发展的基本国策。将体现两性平等的社会性别意识纳入立法，能够从源头上减少并制止女性仅仅因为性别原因而受到法律不平等待遇的不合理现象。如果，两性在社会公共领域因性别不同，而导致所拥有的参与、决策、支配权利的不同，势必造成男女发展的不同步，使女性对性别的公平产生困惑与失落，难以实现自我价值的追求。公共领域的性别不平等又必然会辐射到私人生活领域，影响家庭中的性别地位，助长家庭暴力。这种忽视女性、歧视女性的结果，既遏制了女性群体的发展，也是对这部分重要人力资源的废弃和浪费，破坏了和谐社会的本质特性，在社会复杂的内部矛盾中又搀进性别矛盾，既扩大了社会的消极层面，又消蚀了社会的创造活力。性别不平等直接造成了人际关系的危机，违背了和谐社会公平正义的内蕴。我国要实现真正性别平等任重而道远，而一切首先应从国之根本大法——《宪法》人手。三性别平等的宪法保护女权主义者一般都承认性别歧视是首要的、流传最广泛的或者说根基最深的人类压迫形式。“法乃善良公正之术”，针对我国《宪法》中存在的问题，我认为可以采取以下措施解决宪法性别平等问题：(一)完善宪法性别平等权的可操作性。法律的可操作性的重要内容之一在于法律内容的明确性，也就是说法律的内容必须明确、具体，对它的调整对象和范围，对各个社会主体的权利和义务，都要做出明确具体的规定，避免过于抽象和笼统。而《宪法》的“性别平等权”规定过于原则、抽象和笼统，实践中难以操作。首先，对“性别歧视”要进行详尽的文字界定。关于“性别歧视”的定义，应起码包含以下三个方面的内容：第一，它是指消除基于生理性别的不同而产生的歧视性对待；第二，对不同性别完全同等地对待，但在事实上会导致两性间明显劣势地位情形发生，也构成法律上的“歧视”；第三，以促进性别平等为目的，对不同性别不同对待的临时特别措施，不构成法律上的“歧视”。其次，应将“性别平等权”具体化。例如，全国人民代表大会和地方各级人民代表大会是我国的立法机构，为了确保立法的科学性和广泛的适用性，我国一直十分重视各级人大代表人员的组成结构，其中就考虑了女性参与立法的问题。但是，男性立法者的垄断现象仍然十分突出。据此，我们可以具体设定女性立法者的数量和比例，使其量化，使实际操作明确化。这种做法是有他国可借鉴的经验的。挪威于1988年修订《男女平等法》，将政府和市政委任委员会中的性别比例明确写进该法。德国《提高妇女地位法》和《平等权利法》规定：在妇女任职人数不足的领域要优先考虑妇女；在具有同等资格、能力和业绩的条件下，优先考虑妇女的培训、征聘和提升，除非有理由证明另一申请人在这些方面处于优势。女性是有关妇女权益法律法规的直接利益相关者，由于女性的特殊经历和感受，他们能够更好地意识到容易被男性忽视的性别问题，在立法者中增加女性立法者的数量和比例就是要避免女性群体利益的边缘化，避免女性的真实意愿被歪曲、误解。当然，除了政治权利，还有经济的、文化的和家庭生活各方面的权利，“享有同男子平等的权利”概括性太大，应当细化，充实《宪法》第四十八“平等权利”的原则性规定，对妇女权利进行更为具体明确的规定。(二)增加宪法性别平等权的可诉性。法律的可诉性要求当法律规定的权利受到侵害时，权利主体可以通过司法途径来维护自己的权利。法的可诉性是保障权利的最为重要的途径之一。凹任何一部法律，都应当明确权利和义务关系，而且这种义务必须具有可诉性。不具有可诉性的法律，是没有实际意义的。例如，《妇女权益保障法》就是一部不具可诉性的法律。在该法的“法律责任”一章中，规定了女性在就业、劳动待遇等的权益受侵害时，“由所在单位或者上级机关责令改正，或者给予行政处分。”可是，违反规定侵害女性这些权益的，往往就是其所在单位，甚至是其上级主管机关。因此，自该法生效以来，没有听说有人依据这部法律，在诉讼中成功地主张了自己的权利。名为“保障”，但达不到“保障”之实，这就难免沦为表面的法，而非真正的法。我国《宪法》也要求不得侵犯妇女的合法权益，但由于并没有规定相应的责任，没有明确保护妇女权益的主体以及没有规定具体可行的程序，从而导致实践中即使妇女的权益受到不法侵犯，也无法得到司法的救济。我认为，《宪法》中首先应增加“禁止歧视”专项条款，此外，还可以结合中国的具体国情，直接在《宪法》中规定对妇女的特殊保护条款、救济条款，由形式到实质，《宪法》实施保障体制越完善，性别平等权越具有可诉性。当然，为了进一步加强可诉性，我们还须完善《劳动法》、《妇女权益保障法》等相关法律法规，对于违反“性别平等”原则的各种行为的内涵与外延明确化，救济途径与方法规范化，或者直接学习其他国家的经验——英国1970年颁布了《同工同酬法》，1975年制定了《性别歧视禁止法》；美国在1972年通过男女平等的宪法修正案后，还制定了《雇佣机会均等法》——颁布《反性别歧视法》，以专项法律的形式保障妇女与男子平权。(三)强化宪法性别平等权的权威性。在我国立法中，对于妇女的歧视，无论是显性的性别歧视还是隐性的性别歧视依然存在。显性的性别歧视比方说，女性如遭到非家庭成员的人身伤害，《治安管理处罚条例》就会发挥作用；女性如遭受来自家庭内部的暴力，对于施暴人，法律规定是不告不理的。法律对女性在社会上和在家庭中的人身权利保障采取了双重标准，即将对女性人身权益的保护，分为“公共领域”和“私人领域”两个不同领域。法律只保护女性在公共领域的人身权益，而不保护女性在私人领域的人身权益。这种二元分析方法将“彼”与“此”绝对对立，强调两者的差异，忽视其存在的共性。于是，在这种意识形态的指导下，关于性别的公共领域与私人领域也就成了两个相互隔膜的领域而演绎着绝对对立的伦理规则。如果这些差异被绝对化，那就非常危险。隐性的性别歧视，比方说在男女退休年龄的规定上。从立法者的本意上来看，或许是为了照顾女性，但实际上不仅使女性经济利益受损∞，也影响高层女领导干部的选拔，严重侵犯了我国女性的经济平等权利和政治平等权利。这些显然是与《宪法》中“中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。”这是与基本的平等权原则相违背的。而与国家根本大法的原则相违背的法条、法规应不应该修改呢?所以，我们在立法过程中，应该认真考虑该法在实施过程中是否有可能给男女两性带来不同的法律后果，杜绝在立法过程中因缺乏社会性别意识而导致男女形式上平等、实质上不平等。“一方面要保护妇女在同等的情况下不受歧视；另一方面要根据妇女的特殊生理结构而予以特殊的照顾。”‘所有禁止妇女按照自己的意愿获取某种社会地位的法律，所有使女人处于比男人卑下的境遇中的法律，都与伟大的自然规律背道而驰。”当然，阶级解放不等于妇女解放，只是为妇女解放提供了外在条件与契机；社会解放不等于妇女解放，只是象征社会文明程度的进展；经济解放也不等于妇女解放，只是生活水平的优化；法律赋予的男女平等也不等于妇女解放，这不是妇女解放的终极目标。妇女的最终解放是消除男女不平等的意识形态观念，改变社会和各种制度，在此基础上才有可能改写男性和女性的生存角色。为此，从长期目标看，应当从争取两性的和谐发展出发，达到性别界限的模糊化，最终使性别作为一个社会分层因素变得越来越不重要，使所有的个人都能使他们的个性得到充分的发展和实现，不仅实现男女两性的真正平等，而且实现所有个人在地位上的完全平等。同时最大限度地保留个性的差异，使得任何人不会因性别而感到压抑。这也是构建和谐社会的根本所在
关键词：妇女权益，保障妇女权益的法律体系，《中华人民共和国妇女权益保障法》
2002年10月1日，是《中华人民共和国妇女权益保障法》实施十周年的纪念日。各新闻媒体、相关机构就该法实施十周年以来的状况展开了广泛、热烈的讨论。如果对这种人声鼎沸的讨论声进行一番理性的思考，我们即不难发现此种讨论渗透着人们对妇女问题的人文关怀。质言之，妇女问题不仅是妇女的问题，它也是一个属于男性的问题、一个社会问题。在现代社会中，妇女地位的提高是一个社会文明进步的标志。
中国共产党人从新民主主义革命时期就形成了保障妇女权益的优良传统——这是当时革命的需要，更是由共产党这一政党自身的属性所决定的。新中国成立以后，我国政府充分认识到了法律在保障妇女权益中的重要作用，并初步构建了保障妇女权益的法律体系。但是，2002年热播的电视连续剧《不要和陌生人说话》曾引起了人们的广泛关注。更有甚者，某些网络媒体还将其中的女主人公、饱受家庭暴力之害的梅湘南评为2002年“最命苦”的中国妇女！此种现象一方面说明中国的妇女问题已经进入了大多数人的视野；另一方面也向人们揭示了这样的一个问题：随着改革开放和社会主义现代化建设事业的不断深入，妇女问题体现出了多样性、复杂性的特点。妇女问题的复杂性和多样性亦要求我们作出法律上的回应。因此，完善保障妇女权益的法律体系是切实保障妇女权益的前提；是建设我国社会主义市场经济法律体系的内在要求；也是调动妇女参加我国社会主义现代化建设之积极性、充分发挥妇女“半边天”作用的根本途径。就像没有法律就不会有当今奴隶的解放一样，没有完善的法律，妇女的权益就不会得到有效的保障。
一、我国现行保障妇女权益的法律体系及其社会效果
新中国成立、特别是改革开放以来，我国政府注重并不断加大创制保障妇女权益的法律法规的力度。从当前的情况来看，我国保障妇女权益的法律体系已初具规模，基本形成了以《中华人民共和国宪法》（1982年）为根据，以《中华人民共和国妇女权益保障法》（1992年）为主体，包括《中华人民共和国刑法》（1979年制定，1997年修改）、《中华人民共和国婚姻法》（1980年制定，2001年修正）、《中华人民共和国继承法》（1985年）、《中华人民共和国劳动法》（1994年）、《中华人民共和国母婴保健法》（1994年）和《女职工劳动保护规定》（1988年）等法律、行政法规和地方性法规在内的一整套保障妇女权益和促进妇女发展的法律体系。2001年12月29日由九届人大常委会第二十五次会议通过的《中华人民共和国人口与计划生育法》无疑对这个法律体系的健全与完善又起到了锦上添花的作用。与《中国妇女发展纲要（2001——2010年）》设定的妇女宏观发展目标相比照，现行保障妇女权益的法律法规涉及到妇女在参政、劳动佣工、教育、家庭、健康等诸多方面的权利。
为全面贯彻保护妇女权益的法律法规，我国政府还进一步建构了相应的组织保障。据《中国妇女报》2002年9月8日报道，2002年我国有11个省、自治区、直辖市的市（地）级以上政府都建立了执法协调议事机构——妇女儿童工作委员会，绝大多数县级政府也建立了这一机构。除了法规和政策的保障不断完善，制定了一批政策性文件而外，关于这些法律法规的监督保障体制也逐步加强。[①]
现行保障妇女权益的法律法规为妇女撑起了一片法律的天空，它们对贯彻男女平等的基本国策，推动妇女充分参与经济和社会发展，使男女平等在政治、经济、文化、社会和家庭生活等领域进一步得到实现，发挥了积极的作用。2001年9月4日公布的第二期中国妇女社会地位抽样调查主要数据，反映了10多年来中国妇女地位在就业、政治参与、家庭生活、教育和健康问题等方面取得的进步。而且调查显示“男女平等”已成为我国公众的主流意识，女性的能力得到普遍认可，传统两性角色分工受到挑战，女性的自主意识增强等[②].2002年4月，《中国妇女报》公布的一系列数字更能从微观方面表明近年来中国妇女的发展状况。[③]恐怕没有谁会否认，这些深刻的变化与我国现阶段比较完善的保障妇女权益的法律体系之间存在着密切的关系。
在看到我国推进两性平等事业取得重大进展的同时，我们也不能忽视其中存在的问题。如果以1995年至2000年中国妇女发展纲要为指标进行衡量，其中规定的十一类目标中仍有保障妇女的劳动权益和妇女保健两方面的指标没能实现。另一方面，2001年公布的第二期中国妇女社会地位抽样调查数据还表明，男女两性社会地位的总体差距和分层差距仍然存在。主要表现在女性就业率较低，再就业困难；男女两性收入差距成扩大趋势；农村女性受教育水平与男性差距较大；妇女参与国家与社会事务决策的程度仍然偏低等等。这些现象的存在有着复杂的原因，但不可忽视的是：传统的歧视女性的性别观念已经成为一种文化模式，而且这种文化模式还渗透并体现在每个人的心理和行为之中。随着人类文明的演进，虽然显性的歧视女性的制度已经走入了历史，但歧视女性的文化模式以及人们歧视女性的心理——行为模式却很难在短时间内遭到彻底的清算。因此，为减少歧视妇女的现象，还应该进一步完善保障妇女权益的法律法规。
二、完善我国保障妇女权益法律体系的宏观措施——创制反歧视法
法律是现代社会最重要的社会控制手段。妇女权益的保障问题在很大程度上可以通过立法、严格实行法律的手段得以缓解。作为关心两性平等问题的法律工作者，我们认为推动两性平等的事业必须健全保障妇女权益的法律体系。而具体的措施又可以从宏观和微观两个方面入手。从宏观方面来看，我国实有创制反歧视法的必要性。
1.创制反歧视法是保障妇女权益的一个重要环节
这是完善我国保障妇女权益法律体系的必然要求。应该说，没有专门的反歧视法是我国保障妇女权益法律体系的一个重大缺陷。从法律的角度看，保障妇女权益应该抓住两个环节：其一，以授权性规范[④]为手段，从正面授予妇女应有的法律权利；其二，通过禁止性规范和义务性规范要求法律关系主体必须为某些行为或不得为某些行为，从反面保障妇女的权益得以实现或补偿妇女权益所受到的侵害。我国现行的妇女权益保障法律体系基本反映了问题的一个方面——强调妇女可以根据这些法律法规行使其权利；而问题的另一方面——限制国家机关、企事业单位、社会团体等机构不得实施歧视妇女的行为，对歧视妇女行为的处罚方面则规定得很少。基于此，我们不难发现，保障妇女权益的法律措施只强调了“一只手”的作用，而忽视了反方面的另一只手。
2.现实生活中存在的歧视妇女的现象不容忽视
相关调查显示，推进两性平等的事业在当前遇到了一些新的问题。十几年来，中国处于一个经济高速发展的时期，经济的高速发展在给人们带来了非比寻常的压力的同时，也使“效益优先”（特别是经济效益优先）的观念在意识形态领域中占据了主流地位。由于两性生理上的差别，女性首当其冲地成了这种价值评判尺度的牺牲品。例如，在生产领域，一些私营企业、甚至包括一些全民所有制企业为了最大限度地追求经济效益，置平等保护女性的法律法规于不顾，在劳动佣工时公然不招收女性。更有甚者，一些国家机关、事业单位也秉此价值尺度行事，严重地侵害了妇女的权益。在女性参政、受教育等各个方面，歧视妇女的现象都不容低估。种种歧视妇女的现象呼吁反歧视法的出台。
3.制定反歧视法，有利于改造传统中国遗留下来的歧视妇女的行为模式
从本质上来说，行为模式是文化模式的一个具体表象。作为一种传统的文化模式在两性关系中的具体表现，是歧视女性的行为方式。由于文化模式的相对独立性和惯性，歧视女性的行为模式在现实生活中还很有市场。毕竟，中国乃至世界人类社会发展的历史告诉我们：同男性相比，女性一直处于从属的地位。这种男尊女卑的历史传统从两个方面塑造了人们使女性处于从属地位的行为模式。一方面，男性对女性的社会性别角色期待定型化。也就是说，在男人看来，女人就应该做那些属于女人的事，如把更多的精力放在家务、孩子、丈夫和家庭之上。这种“女主内，男主外”的角色分工模式在男人看来是理所当然的。另一方面，女性也认同了上述的文化模式，并用该文化模式作为培养其性情和个性的标准。而反歧视法的创制有利于校正人们的这种行为模式，为女性参与管理国家、参与社会经济和文化活动提供更广阔的空间。
4.制定反歧视法，可以在某种程度上矫正人们歧视女性的心理态度
马克思在其早期的著作中就曾经指出过，“对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。我的行为就是我同法律打交道的唯一领域，………”。[⑤]也就是说，法律调整的对象是人们有意识、有目的的行为，而人们的思想和心理不可能而且也不应该成为法律规制的目标。但我们却不应从此出发，认为法律对人们的思想和心理不能产生任何影响。具体言之，法律影响人们的心理和思想的方式至少有二：其一，从微观层面上，法律通过确定人们的行为模式对人们的心理产生一种潜移默化的影响。这是法律影响人们心理的由外而内的作用模式；其二，从宏观层面上看，法律既是一种制度，又是一种意识形态。它作为意识形态发挥作用的方式主要是通过确立某种价值观的方式实现的。它发挥作用的机制是，行为人首先将法律确立的价值观内化为自己的价值观，尔后再用这种价值观念统帅自己的行为。因此，我们也可以说这是法律影响人们心理的由内而外的作用模式。作为法律制度和法律意识形态的反歧视法，完全可以按照上述两种渠道发挥作用，校正人们歧视女性的心理，这也是创制反歧视法的深层要求。
5.创制反歧视法，是妇女权益保障法律体系发展的要求
法律的发展从来都不能排除法律继承与法律移植这两条便捷的渠道。西方发达资本主义国家大多有自己的反歧视法，此立法经验当为我国所借鉴。两性不平等是一个世界范围内普遍存在的现象。西方发达资本主义国家如美、英、法等国家基于其具体的国情，都制定了反歧视法。我们亦如法炮制、创制反歧视法，并不是对西方发达资本主义国家之做法的盲目效仿和简单照搬，毕竟我国同样大量地存在着歧视妇女的现象，这是基于我国目前现实情况得出的必然结论。过去，我们走入了这样一个误区——社会主义社会的公有制经济基础为消除歧视妇女现象提供了经济上的前提，我国没有歧视妇女的现象，这种心理也曾影响过妇女权益保障法的制定。可以说，我们陷入了制定反歧视法，即等于承认我国也存在歧视妇女现象这种两难的情结之中。若抛开这一情结，以实事求是的态度对待存在于社会诸领域中的歧视妇女的现象，我们就会看到制定反歧视法还是非常必要的。
当然我们还应注意到，在制定反歧视法的操作过程中还要注意一些具体的问题：其一，要把反对歧视妇女的现象与歧视少数民族等其他可能存在的歧视现象结合起来。其二，反歧视法即要规定对歧视妇女行为的处罚尺度，同时也应该规定对优先录用妇女等用人单位的奖励措施。惟其如此，反歧视法才有可能不会形同虚设，具有可操作性。
三、完善妇女权益保障法律体系的微观方面——修正《妇女权益保障法》之我见
反歧视法的制定，可以从宏观方面弥补保障妇女权益法律体系的缺陷；而从微观方面修正现行的《妇女权益保障法》，则是完善保障妇女权益法律体系的必要且更具可操作性的工作。《妇女权益保障法》是我国第一部全面的、综合的、专门维护妇女权益的法律；也是全世界第一个由国家制定的妇女权益保障专门大法。可以预见，随着我国社会主义现代化建设事业的不断推进，我国必将陆续出台一些保障妇女权益的专门法规。但这些法规更多地会涉及到保障妇女权益的细节性问题，因此修正这部经历了十多年风风雨雨且已渐显出某些弊端的、保障妇女权益的主体性法律——《妇女权益保障法》，在当前制定和修正法律的大潮下已悄然成为人们谈论的一个话题。
（一）《妇女权益保障法》的缺陷
现行《妇女权益保障法》的不足至少体现在以下三个方面：
第一，整部法典的内容尚待充实。
从篇章结构上观之，《妇女权益保障法》构建的“总则——分则——附则”之体例本无可厚非。问题出在总则和分则中的内容尚存在若干亟待完善的地方。例如，总则除了明确妇女权益保障法的立法宗旨、立法依据和确立宏观的妇女权益保障结构外，还应该明确地概括出妇女权益保障所应遵循的“基本原则”。尤其值得一提的是，象“妇女联合会”这样的保障妇女权益的重要机构应该具有怎样的职能和作用，该法缺乏明确的规定。
第二至第八章构成了该法的分则部分。本部分包括妇女依法享有的权益及违反相应规定应该承担的法律责任。然而，不无遗憾的是此处关于妇女法律权益的规定更多地表现为授权性规范；规定妇女权益的内容显得过于分散；与其他法律法规的法律责任相比，此处关于法律责任的规定，行文更抽象、操作起来也更为困难。更有甚者，《妇女权益保障法》分则部分的内容从整体上看，似乎都能从其他法规中找到类似的规定。换言之，构成该法典主体部分的分则，好像是其它法律法规中关于妇女权益规定的拼盘杂烩。
第二，适用法律困难。
制定的法律没法实施、或实施效果不好就是对法治精神的背叛。我国《妇女权益保障法》公布实施以来，我们很少见到根据该法或从维护该法保障的妇女权益出发而判决的案件。1999年2月4日，《中国妇女报》报道了一则根据妇女权益保障法判决的案件，[⑥]但这样的判决毕竟是不多见的。可以说，由于行政和司法机关在办理各类事关妇女权益的案件时大多不倾向于适用妇女权益保障法，因此妇女权益保障法实施的社会效果尚存在相当广阔的提升空间。这种现象的存在有人们漠视女性权益的因素，但妇女权益保障法自身缺乏完整而独立的体系、独到的理论概括和可操作性的法律规范的因素同样不容低估。
第三，立法技术滞后。
举一个最简单的例子，我国《妇女权益保障法》的分则部分规定了妇女应有的法律权利。以立法技术的角度观之，本部分关于妇女权益的规定属于列举式的。然而，“妇女权益”是一个随时代之演进而内容不断变化的概念，这种列举式的立法技术显然与女性权益的性质本身不相协调。
（二）我国《妇女权益保障法》的修正方案
鉴于妇女权益保障法存在的缺陷，笔者认为《妇女权益保障法》宜作出以下几方面的修正：
第一，关于总则部分。
总则部分的修正应进一步明确妇女权益保障工作的基本原则、保障机制，尤其是作为妇女权益保障事业中坚力量的各级妇女联合会的职能和作用。
我们认为，男女平等原则虽然是妇女权益保障中最基本的原则，但毕竟不是唯一的原则，《妇女权益保障法》第二条虽然涉及到了这些原则，但这些规定尚不够明确，因此没能突出这些原则之于妇女权益的重要性。故而笔者认为，有必要把妇女权益保障工作所应遵循的基本原则概括如下：
（1）权益法定原则（包括女性依法享有的特殊权益在内）；（2）男女平等原则；（3）禁止歧视原则（虽然我们前面指出了创制反歧视法的必要性，但在此处亦实有提及反歧视原则的必要性，具体在适用法律时可结合反歧视法的相关规定）；（4）妇女权益保障与公共安全、大众福利及子女权益相适应的原则（妇女权益保障既是一个不断前进、不断完善的过程，又是一个与经济发展和社会进步不断适应的过程，因而需确立此原则）；（5）妇女权益保障的社会性原则。妇女权益的保障乃是一个社会性的工程，它不仅需要政府部门而且需要非政府组织以及人民大众的全方位关注。我国《妇女权益保障法》第4条[⑦]基本上反映了妇女权益保障的社会性特点，如果将此规定上升为保障妇女权益的原则，无疑将发挥高屋建瓴的作用。
各级妇女联合会的职能与妇女维权事业紧密相关，故而应该在修订《妇女权益保障法》时做出明确规定。1994年2月我国执行《提高妇女地位内罗毕前瞻性战略》国家报告中，对妇女联合会的职能作了权威性的表述：“它的基本职能是：代表和维护妇女权益，促进男女平等”。由于各种原因，现行《妇女权益保障法》没有做出相应的修正；如果在修订的妇女权益保障法中仍然忽视妇女联合会的作用，不对妇女联合会的职能作出明确规定，那肯定是一个不小的遗憾！
笔者认为，中华全国妇女联合会和地方各级妇女联合会以及团体会员应该具有以下职能：
（1）代表各族、各界妇女利益，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务；（2）协助有关国家机关做好妇女权益保障工作，制止家庭暴力，消除对妇女的歧视，促进男女平等和国民经济与社会的发展；（3）经国务院或者省、自治区、直辖市人民政府批准，有关妇女权益保障事业的权威信息；（4）促进妇女权益保障事业的科学研究与国际交流；（5）法律规定告诉才处理的案件，受害妇女不能告诉时，代为告诉和申诉；（6）法律、法规规定的其他职能。
第二，关于分则部分。
本部分应该包括妇女权益的内容、妇女权益的保障机制以及法律责任三个方面。
（1）关于妇女权益的内容。
我国现行《妇女权益保障法》第二至第七章分别列举了妇女应该享有的各种权益。笔者认为，宜从立法技术的角度把这些权利放在一个独立的法律条文中列举出来，此后还应加上一款更灵活的规定——“法律、行政法规规定的其他权益”。特别值得一提的是，有必要对妇女特有的隐私权、人格尊严、居留与迁徙等权利做进一步的详细规定。这样的立法策略更能适应我国情况和妇女权益本身的性质：我国当前正处于一个大变革的时代，各种体制和社会状况都会随着我国改革开放的深化而变化，如此规定更能适应一些新情况、照顾到一些可能出现的新问题；而且也能适应妇女权益内容不断变化的实际情况。
当然，这里还必须提及另外一个重要的问题。即除了某些特别重要的妇女权益外，《妇女权益保障法》中已经作了明确规定的妇女权益不必要再在其他法律法规中予以简单的重复。此举无疑将提高《妇女权益保障法》的法律地位，增强其实用性和可操作性；也会大大降低各部门法之间可能出现的冲突，减少法律适用的难度。
（2）关于妇女权益的组织保障问题。
妇女权益保障法应当建立起在党和政府领导下的，各级妇女儿童工作委员会统一协调的，以各级妇女联合会及团体会员单位为维权主体的，国家机关、工会、青年团、企事业单位、家庭和妇女自身协同配合、积极参与的维权体系。
妇女权益的组织保障应该是《妇女权益保障法》中的重要内容之一。完善的组织保障能有效地促进《妇女权益保障法》在现实生活中的实施，增强其社会效能。现行妇女权益保障法在现实生活中很少被适用，有法律自身的原因，当然还有组织保障不力方面的因素。笔者认为，为了增强妇女权益保障法的可操作性，更有效地保障妇女的权益，宜采取以下具体的组织保障措施：
首先，应在司法机关成立专门的维护妇女权益的机构。当然这些司法机构的受案范围，应主要包括那些涉及到女性特有权益的刑事案件和侵害妇女重要民事权利的民事案件。关于此点，某些地区已出现了这种机构，并在现实生活中受到了较好的效果。[⑧]
其次，以法律规定的方式充分调动非政府组织在妇女维权工作中的作用。目前，我国妇女权益保障法只是在第5条中笼统地写到：“中华全国妇女联合会和各级妇女联合会代表和维护各族各界妇女的利益，做好保障妇女权益的工作。工会、共产主义青年团，应当在各自的工作范围内，做好保障妇女权益的工作。”如果妇女权益保障法能够在法律上给予这些组织以更明确的定位，那么这些组织的潜能必将得到更大限度的挖掘，妇女的权益也会得到更有效的保障。[⑨]
（3）关于法律责任问题。
法律责任是一项法律法规能够得到有效实施的重要保证。然而，现行《妇女权益保障法》关于法律责任的规定却显得过于笼统、抽象。我们认为，如果修订妇女权益保障法，本部分的内容应按以下原则进行调整：
第一，确立《妇女权益保障法》的优先适用地位。
现行《妇女权益保障法》第49条规定，“违反本法规定侵害妇女合法权益，其他法律、法规已规定处罚的，依照该法律、法规的规定处罚。”此条有两方面的缺陷：（1）遗漏了其他法律、法规未规定处罚的情形；（2）《妇女权益保障法》只在保障妇女权益的过程中发挥着配角的作用。
针对《妇女权益保障法》第49条的缺陷，笔者认为该法在修正时宜作如下补充。由于新时期妇女权益保障内容的多变性，这种补充可以是很灵活的：“法律、法规没有规定相应处罚的，可以由主管机关或各级妇女联合会提出处理意见。”其次，妇女权益保障法的法律责任部分在立法时应有意识地运用一些准用性规范，[⑩]这些准用性规范将为妇女权益保障法和其他法律法规之间架起一道相互沟通的桥梁，其结果也必然会大大地增强妇女权益保障法的可操作性。这样，司法机关在处理侵犯妇女权益的案件时就可以名正言顺地写道：“根据《中华人民共和国妇女权益保障法》的规定，……”
第二，在强制违法者承担法律责任的过程中，应适量加大相应行政机关的职责。
目前，行政机关对我国妇女权益的保障起着举足轻重的作用。而且更确切地说，当前我国妇女的地位也是由政府通过强制的行政手段，以自上而下的方式实现的。针对这种现实，笔者认为《妇女权益保障法》在实施的过程中也应充分发挥行政机关的作用。如现行妇女权益保障法第50条规定，“有下列侵害妇女合法权益情形之一的，由其所在单位或者上级机关责令改正，并可根据具体情况，对直接责任人员予以行政处分：……”。此处可增加规定：“单位或责任人员拒绝改正的，可由上级机关或者其所在地人民政府强制改正。”
四、尾论
至此，笔者从宏观和微观两个方面讲述了妇女权益保障法律体系的完善问题。但法律体系的完善对于妇女权益的保障工作来说只是一个必要条件，更重要的是这些法律能够真正落到实处。法律的实现，就是法律的生命。然而现实情况却不容乐观。从意识层面上看，我国保障妇女权益的意识还有待进一步提高：不仅我国的司法机关、行政机关及工作人员维护女性权利的意识不强，而且女性自身的权利意识仍然较低。
无可否认，法律是维护妇女权益、提高妇女地位、促进男女平等的重要武器，但它又绝不是保障女性权益的唯一途径。妇女维权工作是一项复杂的社会系统工程，随着我国改革开放逐步深化和现代化建设的进行，一些新问题的出现还会增加这一社会系统工程的复杂性。但我们同时还必须意识到，妇女地位地提高并不是经济发展的必然结果，因此有目的、有步骤地促进妇女维权工作仍然是当代中国面临的一项重要课题。
注释：
[①]《中国妇女报》2002年9月8日。
[②]《中国妇女报》，2001年9月4日。
[③]《中国妇女报》，2002年4月4日。
[④]法律规范是为社会主体提供行为模式的一种尺度。根据法律规范调整人们行为方式的不同可以将法律规范分为授权性规范、义务性规范和禁止性规范。授权性规范规定主体享有为或不为某种行为的权利，肯定了主体为实现其利益所必需的行为自由。义务性规范也叫积极义务规范，是规定主体应当或必须做出一定积极行为的规则。禁止性规范规定主体不得做出一定行为，即规定主体的消极的不作为义务，它禁止主体做出某种行为，以实现权利人的利益。
[⑤]《马克思恩格斯全集》第1卷，第16——17页。
[⑥]案件当事人为河南省卫辉市狮头乡塔岗村的已婚妇女岳合云。1998年秋天，塔岗村重新调整土地。村里规定：出家的闺女不再分地。这样岳合云及其婚后所生一子便成了无地户。几经周折而感万般无奈的岳合云于1998年9月10日把塔岗村告上了法庭。卫辉市法院立案后，从不误农时、保护妇女儿童合法权益出发，及时组成合议庭审理，尽量缩短审理时限。于10月29日做出如下判决：根据《妇女权益保障法》、《未成年人保护法》和河南省人大常委会《关于保护妇女儿童合法权益的若干规定》，责令塔岗村村委会于判决生效后五日内，分给原告与同村村民同等亩数承包地的判决。
[⑦]《中华人民共和国妇女权益保障法》第4条规定，“国务院和省、自治区、直辖市人民政府，采取组织措施，协调有关部门做好妇女权益的保障工作。具体机构由国务院和省、自治区、直辖市人民政府规定。”
[⑧]2002年，北京市朝阳区人民检察院针对全区妇女犯罪较多的特点，决定在审查批捕和审查起诉部门设立“妇女犯罪审控组”，这是北京市检察机关成立的首家以保护女性犯罪嫌疑人、被告人、被害人为对象的专业化办案组。该办案组主要负责办理全区范围内妇女犯罪案件的批捕和起诉工作，同时办理侵犯妇女人身权利的案件，如强奸、强制猥亵妇女、拐卖妇女等案件。该办案组成员均为女性。为使该项工作制度化、规范化，该院根据《中华人民共和国妇女权益保障法》、《人民检察院刑事诉讼规则》的规定，制定了《办理妇女犯罪案件规程》，规定了办理该类案件的主体、程序和特殊保护措施，明确了“结合妇女特点，灵活运用法律，教育、预防为主，惩戒、保护并用”的工作方针。此种做法值得我们思考和借鉴。
关键词：刑事和解；女性主义；女性气质
女性气质兴起于女性主义运动中，是女性主义理论的一个分析范畴。从女性主义的视角研究刑事和解制度，一方面是基于自己的切身体验和对女性生活状态的感悟，更重要的一方面是考虑到刑事和解的“软诉讼”特点与女性气质中追求和谐、注重维系关系、强调关怀的特质相符，然而，纵观国内外文献，关于刑事和解中映射出的女性气质的讨论却没有，可以说学术界对本问题的探究还处于空白状态。
一、刑事和解制度
刑事和解制度是被本土化了的“被害人-加害人和解制度”，与传统意义上的对抗制诉讼有明显的区别。犯罪行为发生后，有些加害人与被害人不想经历司法审判，加害人意图弥补被害人损失，以此争取法律的宽大处理，另一方面被害人基于自身利益的考量，也不愿意将双方置于对抗的境地，这种类似的需求就为刑事和解制度的产生造就了生发的土壤。
刑事和解制度一开始只是作为一种司法实践被法院、检察院试点运行，从最初的自诉案件、未成年人案件，到后来的轻微刑事案件、交通肇事案件，刑事和解制度越发地迸发出其适用的广泛性。新《刑事诉讼法》对刑事和解制度的规定使该项程序有了法律依据可行，成为具体的法律制度。如果说对抗制的诉讼程序如父亲般严厉又刻板，那么刑事和解制度就是慈悲、宽容的母亲，给加害人一个改过自新、回归社会的机会，给被害人最适当的补偿和照料。但是，刑事和解制度作为西方法律文化下发展起来的产物，在本土化的过程中并未找到合适的理论支撑，目前学者们对其理论基础并未形成准确定论，本文所提到的“女性气质”，也只是对刑事和解制度的价值分析提供一个崭新的视角，并不是对刑事和解制度理论的定性。
二、女性气质的法学剖析
（一）女性气质
女性主义在产生之初被称为女权主义，只是在其传入中国的过程中，人们认为“权”字带有激进主义色彩，只是一味寻求妇女在社会各个方面与男性相同的权利，改变在政治、经济、法律方面女性的弱势地位。然而，单纯的要求权利的量化平等不能从根本上保护女性权益，改变父权制的现状。很多社会制度建构、组织和发展都是建立在以男性为中心的父权制之上，缺乏对女性权益和地位的考量，突出反映为男性对女性的剥削和压迫，就现代化的社会来看，则更倾向于反映为整个社会体制对女性的忽视和沉默。所以，用“性别”的“性”字，则更能透射对男权为中心的社会秩序和制度模式的对抗。
女性主义兴起于19世纪初，于19世纪60年代进入法学领域，称为女性主义法学。他们要求在分配和界定自由权利、制度组织建构时，加入女性的思维方式，甚至要求在立法初期就融入社会性别的意识，从而维护男女两性的婚姻、家庭和社会关系。女性主义法学以独特视角去剖析法律问题，剖析法律立法理念中的性别因素，要求重新鉴别法律适用过程中的性别气质倾向问题，在研究途径上倾向于对两性气质进行全方位的认识。
性别气质是由社会性别决定的，抛开男女两性的生理差异，注重心理上的男性化或者女性化倾向，传统上认为女性气质是指妇女在文化、社会坏境的影响下形成的，在女性群体中普遍呈现出来的怯懦、消极、非理性、情绪化、敏感、温柔、富有同情心等性格特征。笔者认为，性别气质的两分法将两性放在分离和对立的境地，过于强化了生理性别与性别气质的关系，我们应该找到男性气质与女性气质的结合点，实现双性化气质，削弱个体性格的极端化，追求人格的和谐平衡。女性气质虽然来源于对女性群体特点的总结，但是现在意义上的性别气质应该是没有性别指向性的，即使男性个体表现出女性气质的比重多一点，也并不认为是不正常的。
（二）法律中的女性气质
传统认为，女性自身存在的很多特点，导致无法胜任法律活动，特别是需要很强的逻辑思维的法学研究，男性因其理性、果断、独立、有支配性而更适合上述领域，而女性则被认为与理性、逻辑推理和法律思维没有关系。这就导致了法律制度建构过程中女性参与的缺失，从而使现行法律更多地呈现为个人主义、实证主义、支配性、强制力、确定性和理性推理等男性思维气质，透射出父权制的结构秩序。
但是社会生活是纷繁复杂的，以刑事案件为例，每一个案件的发生都有其特殊性，反映在法律的适用上，要求法院在贯彻普遍规范的同时关注案件的个体性，尊重差异，充分听取犯罪嫌疑人、被告人陈述，最后综合考虑予以定罪量刑。这种法官自由裁量权的出现和发展就是法律“女性气质”的最好体现。在中国传统“和为贵”文化潜移默化的影响下，刑事和解的出现可以说是历史的必然，同时，刑事和解的不断发展和完善也是法律“女性化”的过程。所谓法律的“女性化”，或者称为“泛性别化”，是在现代司法中注重运用调解等具有女性气质的手段，达到同样的甚至更好的法律效果和社会效果。查理德在法理学问题中很形象的说：“男性法律观就是法律实证主义的法律观，女性法律观就是自然法的法律观。”[2]
三、研究刑事和解制度构建中女性气质的意义
从女性气质透视刑事和解制度的构建，是一种新的思维方式。我们现在所讲的法律多以“父权制”的理性思维进行界定，然而现实生活中，案件的发展是各不相同的，从犯罪动机、目的，到手段、行为、结果，都表现出每个犯罪的特有情节。男性气质所追求的普适性、客观性的规则适用以及崇尚理性的逻辑思维根本不可能解决实践中刑事案件所呈现出的各类情形。然而，女性的特质更倾向于对事件发生的情境进行细节处理，分析实际关系和感情，处理问题偏重选择调解、关怀、切实考虑双方的利益以及维系和谐的关系的方式。这一系列的女性气质与刑事和解制度的目标、价值不谋而合。然而现今学术界并没有任何分析这两者之间关系的理论。
本文试图从女性主义视角对刑事和解制度进行分析，提出立法建议，并在一下几个方面取得一定的突破：
（1）首次将女性主义运用于刑事诉讼领域。刑事和解制度作为刑事诉讼中的特殊程序的出现可以说是女性气质在法律领域的映射，都表现为尊重差异、关注个体的分析视角，都反映出维系关系、追求和谐的目标。笔者通过初步探究刑事和解制度中的女性气质，引发大家对女性主义视角的关注，培养一种看待问题的新视角，培养一种新的思维模式。
关键词：“租女友”协议；合同法基础；关联制度分析；有效性
“租女友”是最近几年新兴的现象，而“租女友”这种新兴的行为如何定性，或者说在出现法律纠纷如何定性成为我们需要关注的问题。进一步说双方当事人之间租女友协议是否有效，及出现法律纠纷以后我们该如何解决，这是现阶段亟需得到法律重视甚至被解决的。
一、“租女友”协议之合同无名定性
“租女友”协议在法律上没有明文规定，如果在现实的生活的运用中出现纠纷甚至没有法律依据解决，这就类似于合同法中的无名合同，其是由双方当时人自由意志的体现，体现了近代民法私法自治契约自由的精神，随着经济科技的发展，当事人完全可以根据自己的意思订立各种各样的协议。根据合同法理论，合同分为有名合同和无名合同，其是以合同类型是否在合同法中或者民法典中有所规定并赋予一个特定名称为标准而做的分类，无名合同并不是没有自己的名称，只是法律在具体的条文中没有赋予其一个特定的名称而已。之所以被定性为无名合同的原因又很多，而在这里“租女友”协议完全符合合同法上无名合同的认定，体现双方当事人意思自由，但正是因为其实近几年所出现而法律所具有的滞后性的特点所决定的，法律上并没有具体明确的条文规范它，“租女友”协议所体现得出就是无名合同所具有的，法律也说“法无禁止皆可为”，而“租女友”协议作为一种新兴实物往往具有一个认定的过度阶段，最终完成对其定性。而在这里亦或者说是现阶段，“租女友”协议只能有限的定性为一种无名合同，依据无名合同的方式及加之以其具体的类似合同性质来认定，并解决现实生活中因其所带来的法律纠纷。
二、“租女友”协议与有名合同的相似性类比
（一）协议排除租赁合同的表面定论
一般理解下，协议约等于合同，而租女友协议能否被说成是一种合同呢？从表面上对“租女友”进行分析，其字面意思相当于是一种租赁合同的性质，都存在“租”字，就想当然的认为其具有租赁性，让人联想到租赁合同，但根据合同法及民法通则的规定，租赁合同是指出租人将租赁物交给承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。从实质意义上讲，尽管“租女友”协议中有“租”这个字，而且双方当事人订立合同的直接目的也是“租赁”或者“出租”女友或男友，但从“租友”协议的具体内容来看，其实质是一方通过雇佣向对方让其提供表面意义上男友或者女友服务，从这个角度上来讲，“租友”协议的法律性质类似于雇佣合同。根据租赁合同的定义，租赁合同的标的物只能是物，而租女友协议的标的物是人身，因此这种基于“人身”而签署的“租赁协议”不具有合同法所规定的租赁合同的法律定性。因此，租女友协议排除租赁合同的通说理解。那么，“租女友”行为是一种什么性质呢？
（二）“租女友”协议类似于服务雇佣合同
既然排除了租赁合同的通说定论，那么租女友行为的合同法基础是什么呢？在这里笔者认为“租女友”协议更类似于合同法上的服务雇佣合同。这就要从双方当事人签订的租女友协议本身的内涵来界定，在前面提到“租女友”协议是双方当事人基于自愿的基础上约定的由双方在在租期间互负权利义务的书面协议，由对方履行完义务，获得相应的服务报酬的附义务的人身协议，这里主要体现的是其本身的服务型及雇佣性，由“女友”提供一定的服务，例如跟雇主回家吃饭，陪雇主的亲人逛街聊天、以恋人的身份会见亲友等，因此可以将其认定为是一种新型的服务雇佣合同。根据合同法对雇佣合同的界定，雇佣关系是指受雇人向雇用人提供劳务，雇用人支付相应报酬形成权利义务关系。对其剖析可以看出租女友协议与服务雇佣合同具有一定的相似性，都是提供服务，最后通过服务来获得相应的劳动报酬。但是，租友协议是否完全属于合同法上的雇佣关系呢？如果“租女友”协议如果仅仅是约定“女友”陪吃，陪逛街、陪聊天等纯属于劳务关系的行为，其属于合同法上的雇佣合同的界定，合同有效，符合法律规定。实际上，此协议不仅涉及人身也涉及传统雇佣合同的界定，因此笔者认为这是一种基于合同法上雇佣合同而衍生出来的另一种服务雇佣协议的形态，是一种涉及人身的新型服务雇佣合同。
三、“租女友”协议与相似身份制度的关联性分析
租女友协议是基于人身关系而建立的新型服务雇佣合同，从人身角度分析，纠其法律依据也是从涉及人身的协议着手，中国法律之中有关身份关系的制度也是有参照的，比如遗赠抚养协议、收养制度、婚姻制度等有关身份关系的协议。笔者将从这几个制度的含义来分析“租女友”协议与关联：
（一）与遗赠抚养协议的相似性类比
遗赠抚养协议系指公民与抚养人之间签订的有关抚养人抚养该公民，该公民死亡后将财产遗赠给抚养人的协议，从协议的内容来看，抚养人承担该公民生养死葬的义务，享受受遗赠的权利。而且遗赠抚养协议双方的法律行为，只有在遗赠方与扶养方双方自愿一致的基础上才能成立，且遗赠抚养协议是有偿的、相互附条件的，体现出双方权利义务一致的原则，其不仅涉及遗赠财产的内容而且也涉及扶养身份关系的内容。而租女友协议也体现了双方之间的权利义务关系，与遗赠抚养协议相同的是其也是一种附条件的、有偿的基于双方自愿的协议，都涉及身份关系，可以认为其性质是具有极大的关联性的，都是双方之间互负权利义务关系的有的基于自愿而订立的涉及身份协议，都获得一定的报酬，而仅与其不同的是内在的种类不同，具体内容的实施行为不同。
（二）与收养制度的关联性分析
在法律上，收养制度系指公民依照法律规定领养他人子女，从而在收养人和被收养人之间确立的法律拟制的父母子女关系。其是一种设定和变更民事权利、义务的重要法律行为，它涉及对未成年人的抚养教育、对老年人的赡养扶助以及财产继承等一系列民事法律关系。且在法律上，收养视同婚生子女的一种身分契约关系。收养实际上是当事人之间以父母子女相待，而租女友协议则约定双方以恋人关系相待；收养关系指双方之间长期共同生活，而租女友协议则是双方当事人约定“租”的期限，也许短期，亦或者长期，全在于双方当事人的自愿；收养是双方互相履行作为父母子女的义务即父母抚养子女，子女赡养年老的父母而取得相互之间的继承权利资格，而租女友在协议是双方当事人之间履行恋人关系中的义务或者协议约定的作为女友的义务而取得相互之间利益的需求从而获得报酬的行为，不论从那一方面分析，双方之间都有极大的相似性，仅有的不同就是收养制度具有确定性的特点，而租女友行为具有很大的不确定性，总的来说，两者是具有极大的相似性的。
（三）与婚姻制度的关系确认比较
通俗理解婚姻制度，婚姻是双方当事人基于社会制度而形成的一男一女互为配偶的结合，一般情况下都是基于对双方自愿真实意思的表示，互负夫妻义务，互负扶养义务，以男女长期共同生活为基础。租女友协议也是体现双方当时人为一男一女的结合，基于双方当事人真实意思的表示，双方履行各自的义务，而不同点是“租女友”行为是双方当事人确立一种假的恋人关系，具有表演性质，而婚姻则是双方当事人长期真实恋爱关系的积淀，但最终都可以认定为是一种涉及身份关系的男女双方恋爱关系的确认，只是仅有假与真的区别而已，因此，租女友协议与婚姻制度也有其与前述遗赠抚养协议、收养制度等类似的关系，都是带有人身性质的类似人身f议的内容。
四、“租女友”协议的有效性
“租女友”协议的横空出世，一时无法律定性，但笔者认为，综合上文所述，“租女友”协议已经有了很清晰的定性，不论是在其法律上的定性，还是对其有效性与否的界定，都能认定“租女友”协议是一种涉及人身的新型服务雇佣合同。不过，在认定其有效性的基础上，要看其所涉及的内容是否超过了法律底线，那就是所约定的协议不能涉及法律禁止的事情，比如以“租友”协议为名，从事容留他人，组织，或者对“女友”猥亵、等法律所禁止的违法犯罪事项。通过签订“租友”协议进行窝点的组织，就往往会背离法律所允许的范围了，也就是法律禁止的皆不能从事，法无禁止皆可为。只要不违反法律，哪怕是所谓地亲吻也没有影响，这完全归属于双方当事人的意愿，要尊重当事人双方的自由，不过这种自由要附上法律所不能容忍的最终底线而已。而现在我们社会所体现出的就是一个自由社会，尊重当事人的意愿，尊重私法自治原则，而社会也需要这种开放文化，社会的发展推动制度的完善，没有开拓一个允许自由的社会文化，我们的制度永远不会向前发展，代替的是就此止步。因此，笔者认为应允许“租友”协议的存在，只是不要触动法律最深层的底线就可以。
那么，“租友”协议的最终有效性是如何体现的呢？首先，对协议的性质认定，我们得出“租女友”协议是一种涉及人身的新型服务雇佣合同，因其类似于合同法所规划的雇佣合同，而其有具有身份性，所以将其界定为涉及人身的新型服务雇佣合同。通过上文对遗赠抚养协议、收养制度、婚姻制度等的类比分析，总结得出其与上述制度具有极大的相似性，都是双方当事人基于真实意愿而形成的互负权利义务的人身协议。只是在内容的实际履行中，其存在行为上的差异，但不影响其实质性的认定，都是基于人身属性而形成的双方当事人的权利义务关系。因此，这种基于身份关系而形成的新型服务雇佣合同笔者认为其实是有效的，完全具有对其法律定性确认的法律意义。这也是法律立法者在未来应该来考虑到的，而且像这种新生事物的发展往往会有一段形成周期，因此立法者完全可以大胆预测这种现象未来的发展空间，从而对其进行法律规范，将这种涉及人身的新型服务雇佣合同纳入国家的法律条文中，以规范这种法律行为在未来可能出现的各种问题，防患于未然。生活中的新生事物层出不穷，法律不能一一禁止，代替的法律应该以一种开放的心态接纳这种新生事物，最佳的方式就是用法律规范这种行为，而不是禁止否定现象的存在。
结束语
“租女友”协议只要不触及法律的最深层的底线，其就是一种涉及身份关系的新型服务雇佣合同，是合法有效的。但值得考虑的是，虽然“租女友”协议是有效的，但是从情理上来说就存在很大的缺陷。笔者在这里不提倡这种行为的大肆扩张，而仅仅是对其“租女友”行为是涉及身份关系的新型服务雇佣合同的认定及对其真实有效性作出合理分析及认定。社会向前发展，畸形文化层出不穷，“租女友”有风险，我们不能遏制仅能对其规范，既符合开放包容的法律态度，又能规范社会稳定社会秩序。
[参考文献]
[1]刘宝峥：浅析“租友合同”[J].法治与社会，2013年第31期。
[2]伏桂明：租女友见父母不合法悖公德[J].法治生活，2011年第2期。