[关键词]知识产权战略；工具主义；遗传资源；传统知识；传统文艺表达
随着我国加入世界贸易组织，更广泛地参与国际经济交流，知识产权问题日益凸显其重要性。上至政府层面，在美国等西方国家与我国的元首会晤中，知识产权保护总是备受关注的议题。下至企业层面，以3C和6C专利联盟向DVD生产商征收专利使用费为代表，我国企业在国际知识产权竞争中承受了巨大的压力。为应对后TRIPS时代的知识产权格局，我国政府审时度势，启动了国家知识产权战略的制订工作。本文就知识产权战略的制定，提出几点意见，供政府和学界参考。
一、以工具主义的知识产权观为指导
制定知识产权战略，首先应对知识产权有一个正确的认识。在知识产权问题上，有自然法权和工具主义两种不同的哲学观。自然法权的法哲学模式，承袭法哲学家关于一般财产权的论述，从劳动或人格的角度立论，论证知识产权伦理上的正当理据。其要旨在于确立知识产权的自然权利地位，认为知识产权合乎自然理性，具有不可剥夺的属性。依照这种观点，知识产权即是一种伦理上的善，其正当性具有先验的品格，具有某种天赋人权的特征。而工具主义的知识产权观，认为知识产权是一种国家政策工具，其价值视是否有利于国家利益或阶层利益而定。如果知识产权制度能增进社会福利，实现特定的功利目标，则为善的法律制度，具有正当性；否则，就是“恶法”。换言之，制定知识产权政策，应完全以自己的国家利益或阶层利益为导向。
在国际知识产权谈判中，西方发达国家总是强调知识产权的劳动价值属性或人格关联性，有意无意地推广自然法权的知识产权观念。如微软，为保障自己的知识产权利益，以“知识产权海盗”比喻一些侵权行为，在伦理上丑化发展中国家形象。这就迫使发展中国家政府采取更有力的措施，保护其既有优势的知识产权，维护其国家或产业集团的经济利益。
我们在制定知识产权战略时，应坚持工具主义的知识产权哲学观念，把知识产权战略作为实现民族复兴、增进社会福利的一种系统化的政策手段。要对知识产权有个“去魅”的过程，注意西方国家在知识产权上的双重标准，警惕西方国家采用外交、法律等手段把不合理的义务加诸于我。同时我们要采取“适度保护”的原则，在切实履行国际条约义务的前提下，摈弃那种知识产权保护越高越好的看法。要从我国国情出发，以有利于维护本国产业利益、消费者利益，有利于提升我国核心竞争力为依归，制订能平衡各关联方权益的均衡的知识产权法律。
二、坚持企业在知识产权战略中的主导地位
在知识产权的创造、应用、保护、人才培养等方面，最终的动力来源于企业的国际和国内竞争需求。政府既不可能也无必要包办一切。
笔者认为，应坚持企业在知识产权战略中的主导地位。怎样激发我国企业、学校、科研院所乃至个人等知识生产主体在发明创造、作品创作、品牌培育上的积极性，是国家知识产权战略需要考虑的核心问题，也是国家知识产权战略的主要目标。如果不能保护知识产权，防止侵权行为，必然损伤知识生产的积极性。为此应对具体的司法制度、行政执法制度进行调整，使之能更有效地保护知识产权，也避免给外国以批评的口实。政府的作用，不是越俎代庖，替代企业去做知识产权工作，而是引导和服务。具体表现在这样几个方面：一是制订和修改法律，提供制度供给，为企业的知识产权创造、应用、保护创造良好的法律环境和法律保障；二是采取措施切实保证法律的实施；三是信息服务，为企业提供专利、商标、版权等方面的信息资料，努力消除信息不对称的情况；四是宣传普及知识产权知识，提升民众的知识产权意识，加强企业、科研院所对知识产权重要性的认识；五是通过高校培养知识产权专业人才。
知识产权战略有宏观、中观和微观三个不同的层面。宏观层面有中央政府的国家知识产权战略：微观层面各企业可以有自己的知识产权战略；在中观层面各地方区域，一省或者一市，可以制订各自的区域知识产权战略。中央政府、地方政府、企业各司其职，三个层面的战略相互补充，协调一致，才能使我国的知识产权建设得到切实推进。
三、注意发挥我国的比较优势
>>我国生物遗传资源法律保护问题探讨浅议完善我国传统知识和遗传资源法律制度民族地区旅游资源法律保护研究我国重要矿产资源法律保护机制研究浅谈我国矿产资源法律保护问题及对策谈我国矿产资源法律保护问题及对策韩国地下水资源法律保护的借鉴浅析遗传资源的专利法律保护论贵州民族民间文化资源法律保护在产业优势转化中的功能传统知识法律保护的正当性分析探析我国传统知识法律保护问题遗传资源及相关传统知识的保护知识产权战略视野下新疆传统知识法律保护探究森林资源的法律保护个人信息法律保护与医学研究中国遗传资源的知识产权保护问题研究景德镇陶瓷名人名作的知识产权法律保护研究高新技术知识产权的法律保护研究论创意经济与知识产权法律保护网络环境下知识产权法律保护中出现的问题与完善常见问题解答当前所在位置：.
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现代民族植物学,是指利用现代科学技术手段研究当地人群与植物之间相互作用关系的科学。现代科学技术手段可以应用于调查、整理、编目、化学成分的分离和鉴定、遗传多样性分析、功能基因的评价、经济价值预测、植物资源利用模型的建立等多个方面,它不仅能对传统植物学知识进行科学验证和深度评价,也能为其保护与持续利用提供科学依据和技术储备。这里所指的“现代科学技术手段冶是指分子生物学等不同学科的最新技术和手段,主要包括分子生物学、(多种)组学、信息科学、网络技术、3S技术、现代分离技术、波谱技术、药理学等技术和手段,强调用现代仪器设备在研究工作中的应用,采用实验的手段开展研究工作。“当地人群冶是指在一定的自然环境中生活了很长一段时间的群体,他们对当地的植物及其环境非常熟悉,并且建立起了一种不可分割的关系。他们可以是少数民族人群,也可以是拥有主流文化的主体民族。“植物冶泛指高等植物、藻类、地衣、菌类,或者“两界系统冶中的植物界,即广义的植物,以及由它们构成的植物环境。根据研究工作的需要,也可以将其界定在绿色植物、高等植物、维管植物等类别中。现代民族植物学的英文名是ModernEthnob鄄otany。然而,ModernEthnobotany一词在不同的场合出现过,包括百科全书(UNESCO鄄EOLSS,Soejarto等,2007)、新闻媒体(如DailyTele鄄graph称RichardEvansSchultes为现代民族植物学之父:RichardSchulteswasthefatherofmodernethnobotany),但其含义都是指一般意义上的民族植物学,是与早期(20世纪前)民族植物学相对应的说法。因此,上述百科全书和新闻媒体所指的“现代冶,与现代奥林匹克运动、现代战争等名称中的“现代冶有着相似的含义,不同于本文所用的“现代冶。现代民族植物学属于民族植物学的范畴,是民族植物学发展到一定阶段的产物,但在研究手段、技术路线、研究结果等方面更接近于实证科学。最近10几年,虽然国际上有实验民族植物学(ExperimentalEthnobotany)的提法(Martin,1995),但往往显得比较简单,缺乏系统性。在民族药物学研究工作中,采用植物化学、波谱学、药理学等现代技术方法,分离提取药用植物的化学成分,对其生物活性进行检测(Grunde鄄mann等,2012;Manvar,2012)。其主要目的是为了新药研发寻找先导化合物(Gutierrez,2008;Thanh,2012),而不是为了发展民族植物学的理论和方法,缺少与信息源(当地社区及传统植物学知识提供者)的互动,因而不能完全属于民族植物学的研究范畴。
2摇现代民族植物学的研究方法和应用
经典民族植物学的研究方法,博采众长,吸收了多门学科的手段。植物学、民族药物学、人类学、生态学、经济学、语言学等被认为是对民族植物学有重要贡献的六大学科,民族植物学研究也主要采用了这些学科的手段(Martin,1995)。在翻译马丁的《民族植物学手册》(裴盛基和贺善安,1998)时,我和我的同事们自告奋勇地承担了“经济学冶和“语言学冶这两章的翻译任务,是那时民族植物学所有六大研究方法中,中国民族植物学工作者最不为熟悉的内容。不过现在看来,当时做出的选择是正确的,那些知识至今仍然让我受益匪浅。需要特别明确的是,现代民族植物学是建立在经典民族植物学工作基础上的。离开了经典民族植物学的工作,我们将一事无成。开展现代民族植物学工作的第一步,就是用不同的手段调查、记载和整理传统植物学知识,采集凭证标本,进行鉴定和编目。有了这些工作,才能有选择性地采集实验材料和相关数据,在实验室进行研究和开展评价。
2.1摇传统遗传资源研究
现代分子生物学技术手段,如分子标记技术、DNA条形码技术、基因组学和生物信息学等技术,可用于研究传统社会使用的植物遗传资源,包括作物的地方品种(landraces)和受传统文化影响的野生种。一些植物学上难以区分的民间分类群(ethnotaxa),也可以用这些方法进行研究。在此,我们以云南省西北部藏族地区的传统青稞遗传资源为例,阐述遗传资源的研究思路。青稞(HordeumvulgareL.s.l.)是藏民的主食。在对滇西北的青稞遗传资源进行民族植物学调查时,我们发现当地保留并种植不少传统品种。这些传统青稞资源不仅与当地特殊的自然环境有关,还与藏族传统文化密切相关,即传统青稞资源在藏族的、饮食文化、风俗文化等活动中均扮演着重要角色(Li等,2011)。进一步的调查发现,这些传统品种在形态上有较大的差异,即呈现出丰富的表型多样性。那么,传统文化到底对这些遗传资源产生了什么样的影响?他们的遗传多样性如何?我们从滇西北采集了60份当地的青稞资源,并以4份现代育成品种作为对照,采用AFLP和SSR两种分子标记检测其遗传多样性。AFLP遗传多样性分析表明,5对引物组合共扩增出576条带,其中多态带为517条,多态位点百分率为89.76%。用19对SSR引物共扩增出70个等位基因,每对引物等位基因数目从2到10个不等,平均值为3.68个;PIC值从0.03到0.87不等,平均值为0.30。居群间的遗传分化值(Gst)为0.2587(AFLP)或0.1304(SSR),即遗传变异主要存在于居群内(Guo等,2012)。研究结果很好地说明了传统青稞品种具有非常高的遗传多样性,传统文化有效地保护了当地青稞的基因资源。印度西高止山Nilgiri生物圈保护区内,有7种草沙蚕属Tripogon植物,用于捕蛇、饲料、盖房子(屋顶)和宗教仪式。其中被Irulas及Mal鄄asars人称为‘Sunaipul爷和‘Kattaipul爷的两个民间分类群,当地人很容易就可以将两者区分开来,但被植物分类学家鉴定为一个种Tripogonwightii。加拿大学者和印度学者合作,利用DNA条形码技术,选择了matK,trnH鄄psbA和rbcL共3个标准DN段,对西高止山地区的草沙蚕属植物进行鉴定。研究结果表明:‘Sunaipul和‘Kattaipul爷为完全独立的两个物种,后者为Tripogonwightii,而前者Sunaipul则为植物学上新发现的一个种TripogoncopeNewmaster,sp.nova(Ragupathy等,2009)。这一成果在一定程度上说明民间分类学知识是值得尊重的。
2.2摇民族药用植物研究
用植物化学、波谱学、药理学等手段研究药用植物的化学成分和生物活性,已经比较普遍。但是,这些工作很少涉及到对传统植物学知识的验证和评价。在现代民族植物学研究中,有必要用药物化学的研究结果去验证当地的传统植物学知识,探讨当地民众使用这些药用植物的科学性如何?是否有其物质基础?我们以西南地区两种民族药为例,说明用现代民族植物学研究民族药用植物的思路和方法。我们在云南东南部对瑶族支系红头瑶传统使用的药浴植物进行了民族植物学调查,通过鉴定、整理,完成了110种药浴植物的编目(Li等,2006)。我们发现,他们将萝藦科的荷花藤(Aeschynanthusbracteatus)作为药浴植物,用于妇女产后恢复和治疗风湿关节炎。我们从中分离鉴定了59个化合物(新成分4个),发现其中2个化合物具有较好的抗LPS诱导的NO和NF鄄资B活性,且没有细胞毒活性。荷花藤中抗炎活性成分的发现,很好地证实了瑶族人民用其作为药浴植物的合理性(Li等,2008)。我们在广西靖西县调查当地具有700年历史的端午药市时,了解到当地壮族用江南卷柏(Selaginellamoellendorfii)治疗高血压(杨春燕等,2009)。文献研究表明,其他地区用于治疗肝炎、肺炎、咽喉炎、支气管炎等,却从来没有治疗高血压的记载。那么,壮族对江南卷柏的这种传统知识是否可信?我们从其全草中分离得到了呱丁胺类成分,而呱丁胺类成分已经被证实具有很好的降血压活性(Carmignani等,2001;Bot鄄ta等,2003)。因此,我们的工作验证了壮族利用江南卷柏治疗高血压的传统知识是科学合理的。
2.3摇生物文化多样性研究
生物文化多样性(BioculturalDiversity)的概念被提出之后(Maffi,2001),就得到广泛的认同,包括科学界、政府决策机构、国际组织和非政府组织等社会各阶层(龙春林和裴盛基,2003;Loh和Harmon,2005;Maffi,2012)。然而,对生物文化多样性的研究,由于其跨学科的特性和缺少定量指标,往往只能限于描述性的工作。美国佛罗里达大学生物文化多样性制图项目(BioculturalDiversityMappingProject)利用物种数据库、语言数据库和信息技术、3S技术,成功绘制了植物物种丰富度与语言丰富度紧密关联的全球图谱(Plants&Languages),包括世界的山地、岛屿、雨林等生物文化多样性热点地区,为全球生物多样性和文化多样性的保护、利用提供了直观而有效的方法与途径(Stepp等,2004,2005)。
3结语
关键词：高中物理；教学；改革；反思
物理学是一门应用十分广泛的基础学科，是新技术、新思维、新发展的原动力，对社会的经济发展起着极大的推动作用。然而传统的物理教学并没有遵循物理的特性进行合适的教学，应该说存在着很大的弊端。例如题海战术，侧重于教材内容的呆板的传授，片面强调评价的甄别和选拔功能，过于重视成绩的重要性，忽视了对学生大量的运算能力、分析理解能力的培养，不能实现教学的有效性。因此我们物理教学必须寻找新的教学方法，为经济的发展提供创新性人才。
一、高中物理教学的反思
高中物理知识与初中物理知识相比，向更深层迈进，教学如果不够仔细以及通俗易懂的话，很容易造成学生的知识堆积，不易消化，教学的目的就不会达到。传统的高中物理教学就存在着这样的问题。首先由于教学功利化的影响，教师的教学态度不够端正，备课多数敷衍了事，没有认真分析学生的接受理解能力，采用大众化的教学方式，多数学生学习起来就比较困难。这样的教学方式是对学生的不负责任，没有贯彻“因材施教”教学方法。其次是学生对物理的认识层面依旧是“物理好难学”“讲的都是天书”，学生对物理的学习已经没有了信心，更不要说是充满对物理学习的兴趣。学生的物理课学习仅仅是因为考试要考，高考要考，才不得已去学习物理。这样被动的学习，物理教学的目标是不可能实现的。再者，由于“文本课程”的大肆横行，教师的课堂依旧是采取教学为主的授课模式，学生只需要听并且记下结论与公式，这堂课就算是结束了。最后，物理教学成果的巩固与检验是通过学生的作业与定期的考试来完成的。学生对于这样的模式可以说是已经厌烦到麻木，只是机械性的认为老师让我写我就写，不写就是没有完成任务。这样的传统教学的弊端促使我们的物理教学进行大刀阔斧的改革。
二、高中物理改革的方向
（一）改变传统的教学观念与教学模式
就是加强学生对书本知识深入的认识，强调教师改变原有传统的知识传授者观念，转型为学生发展的领导者。新课程强调教学是教师与学生的交流、互动以及交往。师生之间要互相启发、互相交流、互相沟通、互相补充。教学模式的转变是指由“文本课程”向“体验课程”的转变，不只是一味的讲授知识，而是加强学生对物理的体验与了解，培养学生与物理之间的感情。
（二）学生学习方式的转型
高中物理的本质上的宗旨是培养学生自主学习的能力与自觉性，激发学生的主观能动性，促进学生的可持续发展，为培养高素质、创新型人才打下良好的基础。现代性的学习方式具有以下五种特点：
首先是独立性。是指学生的学习过程有教师的教授转变为学生充分发挥自己的主观能动性，自主自觉的进行课程的学习。第二是主动性。是指把学习的责任由教师的身上逐步转移到学生的身上，两者相互结合，把学习与学生自身的发展有机的联系起来。第三是问题性。没有问题就没有学习的动力。学生如果没有发现问题的能力，那么学习的也就没有存在的必要性。我们的教学要培养学生的问题意识，由此激发学生的思维活动与认识的冲动性，激发学生的创新思维与求异思维。第四是独特性。是指尊重学生作为个体的独特性，为学生的个性发展创造空间，而不是打压学生独特性的存在。最后是体验性。是指学生的参与性，强调“实践、发现、调查、操作、活动、探究”重视实践经验，尊重学生的独特见解及个人感受，这样能够让学习过程变得更加个性化。
（三）立体化的教学模式
高中物理教学以培养学生勤于思考、乐于探究、勇于实践、积极参与为目标，一次促进学生今后的可持续发展。我们的立体化教学恰巧可以实现这一目标。立体化教学能够帮助学生掌握知识技巧，提高对知识的运用能力，形成独立获取知识的能力以及对事物的探究能力。不同于单一的课堂模式，立体化丰富的教学方式，不仅能够实现高中物理的教学目标，同时能够培养学生对于物理学习的热情，激发学习兴趣。舞蹈、音乐、体育对人的影响比知识讲座、学术报告要强烈得多，因为这些教学手段是非常形象和直观的，它们能使学生简单轻易地获得快乐与满足，所以学生能够欣然接受。而知识不能，它是抽象的，学生要接受知识，需要经过思维的较量与拼搏和一番心理的挣扎。总而言之，只有付出思维的艰辛才能获得知识学习的喜悦。
三、高中物理教学的改革思路
（一）实验教学的转变
首先是物理实验的范围更加的广泛，它不仅仅是实验的单一提法，它包括了提出问题、分析问题、探究问题、设计实验、收集材料、处理材料、收集数据、分析数据、直到达到解决问题的一系列过程，叫做物理实验。这一定义使得物理实验的教学目的得到了扩大化，不仅仅是通过实验得出结论，而是在实验中培养学生发现问题、分析问题、探究问题、解决问题的能力，培养学生的逻辑思维与创造性思维，同时提高学生的实际操作能力。
（二）创造轻松的课堂氛围
轻松欢快的课堂能够给学生带来学习上的动力。比起死气沉沉的课堂，学生更乐意在轻松中度过学习时间，这同样也可以带给学生思维上的活跃与灵感。教学安排上要建立多样的学习方式与多级学习目标，提供多样化的学习空间，促进学生的多样化发展，求同存异，鼓励学生的个性化，激发学生的创造性思维，给学生以充分的、自由的发展空间。
（三）教学中的发展性评价
传统以分数决定学生学习成果的办法已经不再适用现在的教学，我们更多的要从综合性发面进行全面的评价，反对“一棒子打死”的评价方式。我们应该根据不同的学生不同的阶段进行合理的评价。就有反思又有激励，学生在这样的评价中能够树立起自信心，保持良好的学习心态，不喜悲与现阶段的得失，继续努力的学习。这样能更好的反应学生各方面的素质，做出公正的评价。
随着知识经济的凸起以及我国加入WTO后与国外在许多领域频繁发生的知识产权纠纷，我国政府、学术界和企业界正以前所未有的程度关注着我国传统药物知识的保护，并在诸多方面进行了努力探索和实践。但由于传统知识的内在属性(如在现行知识产权制度看来，受保护的客体已处于公有领域，属于“人人都可自由使用的对象”；其成果属于群体智慧与贡献的结晶；超越了知识产权保护所关注的个人智力成果的范围等)同样也体现在我国传统药物知识当中，因此，在现行知识产权制度框架下，无论是从学术研究、立法探索，还是司法实践，对保护我国传统药物知识都遇到不少困难，有些甚至是难以逾越的障碍。如何在不倾覆现行知识产权制度的基础上有效保护我国传统药物知识，是我国目前迫切需要解决的难题。笔者现从下述3个方面加以总结和分析。
1学术研究领域
由于传统药物知识与其他类别的传统知识(如民间文艺、农作物知识等)具有共性，是传统知识的组成部分，因而迄今为止，国内外学术界大多依然将其纳入传统知识保护的领域。
国外在传统知识保护研究方面，学术界尽管有不同的观点，但其重点一般集中在是否将传统知识纳入现行知识产权保护体系中。如有些研究着眼于传统知识保护理论架构的建立，而有些学者则将其研究重点放在探讨传统知识与现行知识产权制度的不适应方面。另外，有些学者的研究尽管是传统知识保护已有争论的延伸，但其中也还是专门探讨了传统药物知识的保护问题，只是赞成用知识产权制度保护传统知识的理论还不够明晰，其中一个原因是对保护概念有多种理解。一些人按照知识产权理解这个概念，认为保护主要意味着排除第三方的未经授权的使用；而另外一些人则将这种保护看作是一种防止传统知识被不当使用的工具，使该使用不给那些产生和使用该传统知识的社会生活和文化带来负面影响。而对类似于传统药物知识这种技术知识的保护方法，赞同采用知识产权保护传统知识的学者们提出类似现代知识产权制度的替代方案。主要包括以下几个方面：①传统知识不应当视为公共领域的公开技术；②应当抛弃所谓现代知识产权法上的个人主义观念，建立集体产权制度，确认传统社区对传统知识的所有权；③适当变通专利法的相关要件，对传统知识提供专利保护；④强调传统知识对于现代科技进步的重要作用，要求从产权归属上确认传统社区对于后续技术的所有权或者利益分享权[1-2]。
Trtti[3]认为，传统药物知识的利用与深海开采有相似之处，传统药物知识可以作为所谓“人类共同遗产”加以保护。这种机制可以在联合国有关知识产权组织授权的委员会下运作，要求企业在研究中使用传统药物知识时支付初始费用。费用征收包括：①利用传统药物知识进行药物研究并在其中发现化合物的企业必须支付初始费用，以认可传统药物知识使他们节省时间和成本。与专利使用费不同，这种费用不是由药品投放市场所带来的。②企业必须为任何通过使用传统药用植物中发现的化合物而成功市场化的药品支付使用费。这种费用是固定的，其支付在包含这种化合物的药品成功市场化的20年后终止，但当同一种化合物用于生产不同药品时，各种药品的使用费期限则分别计算。然而，Trtti所设计的上述架构却存在明显的前提错误，即把传统药物知识当作“人类共同遗产”，至少绝大多数的发展中国家是不会接受这一观点；另外，这种机制为传统药物知识的利用者设定了许多义务，而利用者大多数是隶属于发达国家的制药企业。这一机制的实施无异于是要剥夺发达国家的现实利益，因此，在没有任何强有力的国际约束机制为保障的前提下，没有任何发达国家会愿意主动承担这些义务。而在目前由发达国家所主导的国际政治经济秩序条件下，要使国际社会采纳Trtti所设计的制度，将是一个漫长的过程。
GrethelAguilar[4]认为传统药物知识是不能出售的，而只能留在土著人当中，能出售的只是对该知识的使用和创新。其宗旨是土著人将永远不放弃对创新或知识的排他权。这主要考虑到需要为后代保留继续利用这些创新并可以在两代人之间转让知识的权利。Quinn[5]设计了一种特殊权利制度。该制度引入了专利制度中的发明人和强制许可等概念，并规定了传统药物知识的永久保护期。Jacoby等[6]提议建立“有效特殊权利制度”。其中，关于权利范围，权利人享有当企业利用其所有的传统药物知识开发产品时要求补偿的权利。该制度设有两种机制，以确保相应权利的有效实施。即：①通过强制许可制度，当企业使用传统药物知识开发产品时，权利人有获得使用费的权利。②权利人可以得到阻止使用其传统药物知识开发产品的权利。关于权利人的身份，可以是一个人、一个家庭、一个部落、一个医疗行会或一群商人；在某些情况下，一群村落也可以拥有财产权。权利的期限为50年。该制度还规定，新的财产权体制只是前瞻性的，不矫正过去占有所造成的不公平等。
上述观点是在国内有完善权利人权利保障的法律前提下才能够得以实施；另外，随着国际社会有关突发公共卫生事件频繁发生，如何在维护传统药物知识权利人的同时，有效地保障公众利益和国家利益，也依然没有得到体现。
在国内，随着学术界对传统知识保护问题愈来愈关注，与传统药物知识保护有关的研究也在逐渐深入。在传统知识的保护模式问题上，学术界存在较大的争议，其焦点目前主要集中在是否应采用知识产权保护传统知识。赞同者认为，可以利用现有的知识产权体系来保护传统知识，或只需对现有知识产权体系的某些方面稍加修改来保护传统知识。理由是：①知识产权保护延及传统知识将促使这些知识在现代经济领域的传播和发展，起到提升技术革新的积极作用；②对传统知识的知识产权认同将激发当地和土著居民保护环境和管理生物多样性的积极性，有利于弘扬民族文化，保持世界的多元性；③利用知识产权保护传统知识，可以借助发达国家法律上的义务确保传统知识的持有者获得一个公平和相当的利益分配；④在知识产权模式下，可以采取扩大现有知识产权制度保护范围的方式，解决传统知识的全面保护问题。批评者则强调，现行的知识产权体系不适合用来保护传统知识。他们认为：①利用知识产权保护实际上会破坏产生和管理这种知识的基础；②通常，传统知识是一个社区的共同财产，代代相传，如果用现有的知识产权法保护，它就会被私有化——这可能否决了拥有传统知识的后代们和工业上使用这种知识；③将土著社区及其资源引入市场经济的框架最终会导致这些社区的颠覆和毁灭；④西方知识产权概念与土著和传统社区的实践和文化不相容，而且价值取向也不符[7]。有学者认为，知识产权法的目的在于将知识转换为适于市场的商品，而不是在于按照知识最合适的文化内容来保护，这个目的必然切分这种知识，使之成为能被知识产权法保护的可鉴别和可管理的碎片。而传统知识的本质是具有整体性和协调作用[8]。
在知识产权领域占据绝对优势的发达国家之所以同意参与有关传统知识问题的国际研讨，关键原因在于他们已经清楚地认识到，传统知识是现代技术与知识创新的基础和源泉；而过去一味强调保护创新，忽视传统知识保护的结果就是造成了大量传统知识的破坏甚至灭绝，这也使创新失去了基础。因此，在迄今为止的讨论中，发达国家一直在强调：任何对传统知识的保护都不应妨碍相关知识和资源的正常流动与获取，也不应该阻止对相关知识和资源的合理开发与可持续利用。基于这方面的考虑，发达国家坚决反对向传统知识和资源授予垄断性的私权。为此，国内有学者认为，从一定意义上讲，保护传统知识的目的就是要与现行的知识产权保护相抗衡；并建议设计一种机制，使那些技术与知识创新能力较弱，但在保护与可持续利用传统知识方面拥有相对优势的群体获得合理而有效的保护；另一方面，通过完善知识产权的授权体系，防止那些本应属于全体社会公众的知识与资源被少数人通过知识产权而垄断[9]。当然，就我国传统药物知识而言，其保护的目的并非完全要与现行的知识产权保护相抗衡，而是应在剧烈国际竞争中维护本应属于我国自己的国家利益。
尽管有些学者主张大多是对现代知识产权制度尤其是专利法上一些重要制度和原则的变通，但在现行法律法规框架内实施这些主张，的确存在一系列疑问。如这些主张是否能够处理好围绕知识利用和技术进步而发生的一系列主体之间的利益关系、是否具备制度上的可操作性、是否真的能够实现其所预期的立法目标等。对此，有学者认为，这些问题显然不是国际社会上的投票表决能够解决的；如果不能明确这些问题的答案，发展中国家即使真的能够游说西方社会从政治上接受保护传统知识的观点，恐怕也难以从制度上落实这些保护主张。并进一步指出，传统知识的保护与否，在政治或者政策层面的复杂程度可能远远不及制度规则建设层面的复杂程度。因此，建议保护传统知识首要的努力方向应该是研究制定可操作及能够实现预期目标的制度规则的可行性，然后再去决定是否应该对传统知识提供保护[10]。
另外，国内有些学者根据我国传统药物知识的特殊情况及目前的现状，认为应该有针对性地提供不同方式的保护。其中包括：①对国家和社会公众有重大意义，非少数民族持有并且还未广为人知的传统知识，应认定为国家所有，由中央政府有关部门代表国家行使权力。②对明显具有少数民族特色的传统知识，由民族自治机关或者其他组织行使权力。③对尚未公开的传统知识(如祖传药方)，由其持有者行使权利，对这类知识的使用要经过持有者同意。④对广为流传实际上已经处于公有领域的传统知识(如有记载且早已公开的大量处方)，为其设定任何权利都存在很大的难度，而且在实践中由任何组织行使这种权利也不切实际。所以，对此类传统知识任何人都可以无偿地使用，对这类知识“保护”的出发点主要是防止他人尤其是外国人将其申请为专利或者在其身上获得知识产权[11]。
2立法探索
1994年，第三世界网络提出制定社区知识产权法(theCommunityIntellectualPropertyRightsAct)，建议保护地方社区与植物品种有关的创新和知识。其中涉及的内容包括社区之间的自由贸易、地方社区的登记、创新的登记、共有者的权利、监督者的权利以及对创新的评价。该法建议创新和知识的报酬可以不是金钱，但必须由地方社区根据其习惯决定[12]。
在区域立法方面，安第斯共同体(由玻利维亚、哥伦比亚、厄瓜多尔、秘鲁和委内瑞拉5国组成)关于遗传资源获取共同制度的第391号决议建立了获取遗传资源的共同体制，于1996年7月在该共同体的5个成员国内生效。该制度的作用在于承认土著人和社区对生物多样性的历史贡献，保障安第斯共同体成员国公平和平等地分享使用该国遗传资源获得的利益。根据这一制度，安第斯共同体成员国对他们的资源享有主权，那些希望使用成员国的植物和微生物活性成分的组织和个人必须获得必要的授权并与成员国签订获取合同。该制度确立的原则包括：对遗传资源及其副产品的主权；对技术诀窍、创新和传统做法的承认；培训、科研、开发和技术转让；亚区域合作；国民待遇和互惠；亚区域生物资源自由贸易；司法保障和透明度等。另外，安第斯共同体的第486号决议建立了共同知识产权体制，于2000年12月1日生效。该决议旨在改进安第斯共同体的知识产权程序，同时也给予地方社区充分保护，并明确保护与知识产权相关的生物资源和知识。东盟(theAssociationofSouthEastAsianNations，ASEAN)由于认识到各成员国拥有世界上最具多样性的生态，认识到保护这种生态是东盟各国的共同利益，同时认识到生物和遗传资源在开发药物及其他工农业相关产品方面的价值，于2000年2月24日制定了《生物与遗传资源获取框架协定(草案)》。该协议框架覆盖所有生物和遗传资源，包括与之相关的传统知识。但获取生物和遗传资源并不意味着当然获取与该资源相关的传统知识，获取这种传统知识应在获取申请中明确表示；另外，在采纳CBD之前收集的来自东盟地区的外生境物质应为人类利益而持有，从而应不允许获得知识产权；不应允许对植物、动物、微生物或其任何部分，以及传统和土著知识的专利等。2000年，非洲联盟组织(OAU)制定了《关于保护当地社区、农民与育种者权利、管理生物资源获取的示范法》，该示范法中规定了社区权利、针对生物资源及传统知识的获取和利益分享机制等，并强调社区权和对控制生物多样性以及传统知识、革新和与他们有关的实践的利用、管理和发展的责任，早在对生物多样性产生私权之前，早在个人所有权和财产权的概念出现之前，就已存在。因此，社区权应视为是自然的、不能让与的、早已存在的或基本的权利。
在国家立法方面，菲律宾传统知识立法值得特别关注。主要基于两点原因：其一，它是国际上第一个针对传统知识进行专门立法保护的国家；其二，它首创了在传统知识立法过程中与传统社区部落和民间团体磋商对话的互动模式。菲律宾传统知识保护法是一个法律体系，由三部分组成：①第247号法令：《保护为科学、商业利用或其他目的被利用的生物与遗传资源及其副产品与衍生物的规则框架》(1995)；②第247号法令《实施细则》(1996)；③《原住民权利法案》(1997)。
哥斯达黎加传统知识保护具有如下特征：①该国于1998年通过的《生物多样性法》清晰显示，哥斯达黎加意图通过CBD公约，与其承担的TRIPS义务相适应。②该法意在填补在此之前国内法仅能保护自然资源(如野生动植物等)，而未对生物与遗传资源相关的对象加以保护，并提供利益分享的规则空白。③哥斯达黎加承袭了菲律宾模式，即在立法阶段邀请传统社区部落代表参与意愿表达。尽管哥斯达黎加的《生物多样性法》受到一些批评，但迄今为止，各国为实施CBD制定的国内法中，各项条款仍被认为是最雄心勃勃和详尽的。值得一提的是，在1996年6月该法起草之前，在没有任何法律框架保护下，哥斯达黎加曾就生物多样性开发与跨国公司签定过6项合同。而自该法起草以来，基于上述法律条款前提下，未能就生物多样性开发利用与任何外国公司签定合同。
印度作为历史悠久、资源丰富的发展中国家，也是国际论坛中对遗传资源、传统知识保护呼声最高的国家之一。其《生物多样性法》(DraftIndianBiologicalDiversityBill，2002年)和2004年4月15日生效的《生物多样性法细则》都是很重要的法律。根据印度法律规定，当同意批准任何人对研究成果的获取或转让、专利和知识产权的申请或者对第三方就所获得的生物资源与相关知识的转让时，政府主管部门可规定期限和条件以确保所获得的生物资源与相关知识转让所产生利益的公平分享。另外，2002年，印度还对其1970年的专利法进行了一次新的修订，其中修正案涉及遗传资源、传统知识的保护。
泰国依据1997年《宪法》第6条的规定制订了《传统泰医药知识产权保护法》(ThaiTraditionalThaiMedicinal
IntelligenceAct)，专门为其传统泰医药处方提供保护。该法区别了国家处方(NationalFormulae)、私人处方(PrivateFormulae)和普通处方(GeneralFormulae)三种不同种类的“传统处方”，以采取不同的措施加以保护。
厄瓜多尔1998年《宪法》第84条承认社区祖传知识的“集体知识产权”，其1989年的《知识产权法》第377条也为本土社区的集体知识产权保护构建一种特别法体系。
2000年12月21日，巴西2.052-6号《暂行办法》规定：国家承认土著和本土社区有权决定与遗传资源有关的传统知识的使用。该知识不得被“非法使用”和其他未经授权的利用[第8条(1)和(2)]。该办法后被“巴西执行权利”法更新，以及部分修正(2.216-11号《暂行办法》，2001年4月26日)。2001年8月30日，巴西颁布“第2186-16号临时措施”(ProvisionalMeasureNo.2186-16)，提供了对已取得遗传资源有关之传统知识的保护。
2000年6月26日，巴拿马立法院颁布了《为保护其文化认同与传统知识而制订之规范原住民族集体权利之特别知识产权法》，设立了一种关于本土居民集体权利的特别知识产权制度，以保护本土居民的文化身份和传统知识。该法案主要是通过特别登记体系(aspecialregistrationsystem)保护原住民社群(indigenouscommunities)的集体知识权利(thecollectiverightsofintellectualproperty)与传统知识，除了赋予登记所有人特别权利，包括许可他人或为排除他人对传统知识的商业利用及对于原住民传统艺术作品或手工艺品等文化表达证明的同意权外，尚确保原住民社群对传统知识的权利，规定仅能由原住民社群或授权他人为申请，排除未经授权的第三人取得知识产权，如著作权、工业发明、商标、地理标示等的排他权。
2002年4月20日，葡萄牙颁布判例法第118/2002号(Portugal’sDecree-LawNo.118/2002)，目的是为具有潜在和现实利益的土著植物原料的登记、保存和转让等建立法律保障机制。值得注意的是，葡萄牙的这部法律明确规定，传统知识之注册自申请日起有50年之保护期间，期满得申请延展。
相对于国外的立法现状，我国目前与传统药物知识保护有关的法律法规十分有限，仅包括：《反不正当竞争法》、《保守国家秘密法》及《保守国家秘密法实施办法》、《商标法》、《原产地域产品保护规定》、《原产地标记管理规定》和《原产地标记管理规定实施办法》、《专利法》、《药品注册管理办法》及《中药品种保护条例》等。
3司法实践
尽管国内外出台了一系列的法律法规，但由于立法上的缺陷，在保护传统药物知识的司法实践中，并未取得应有的社会效果。例如，菲律宾第247号法令在实施过程中遭遇到诸多困难。就传统知识开发而言，自1995年第247号法令实施以来，菲律宾仅签发了两份研发许可。但该法案规则过于复杂且官僚化，以致实施起来极为困难。哥斯达黎加于1998年通过的《生物多样性法》，在各国为实施CBD公约制定的国内法中曾被认为是最雄心勃勃和详尽的，但由于该法对获取生物多样性资源设置过多障碍以及原住民未能从中获得利益等原因，所以，1996年6月该法起草之前，在没有任何法律框架保护下，哥斯达黎加曾就生物多样性开发与跨国公司签定过6项合同。而自该法起草以来，基于上述法律条款前提下，未能就生物多样性开发利用与任何外国公司签定合同。
而在我国，由于相关立法的不足以及某些法律法规之间的不协调，以致司法有时陷入尴尬境地。例如，《中药品种保护条例》(以下简称《条例》)与《专利法》之间的协调问题。《条例》第二条第二款规定，申请专利的中药品种依照专利法的规定办理，不适用本条例。但此款规定，因为《条例》没有规定专利检索条款，对申请专利各阶段的中药品种和公告专利权后的中药品种专利的各种法律状态如何办理未作具体规定，在实践中无法实施第二条第二款规定。中药品种申请专利后按专利法的规定程序要经过初审、公开、实审、公告专利权、宣告无效(2001年7月1日之前还有撤消程序)的阶段；初审、实审阶段申请人随时可以撤回专利申请；专利局审查部门对申请专利进行初审、实审后如果不符合专利法的规定会依法驳回专利申请；获得专利权后专利权人也可自动声明放弃专利权和因未按规定缴纳专利年费而终止专利权；专利权期限届满而终止专利权；因撤消程序(2001年7月1日之前的专利)或宣告无效程序被取消专利权等情况，《条例》都未作具体规定。因此，在实践中无法操作而导致申请专利的中药也得到中药品种保护。如1985年申请专利(1985年4月1日申请发明专利，1991年3月6日被正式授权，专利号为ZL85100957.3)的中药“新清宁片”由中国中医研究院实验药厂获得《中药品种保护证书》(ZYB2071996045)和营口市中药厂获得同品种《中药品种保护证书》(ZYB2071996045-1)并生产；1991年申请专利的中药“急支糖浆”(专利号ZL911072586)由太极集团浙江东方制药有限公司获得《中药品种保护证书》(ZYB2071995043)和由太极集团涪陵制药厂获得同品种《中药品种保护证书》(ZYB2071995043-1)并生产；福建汇天生物药业有限公司1992年获得专利权的中药“山楂精”(专利号为ZL87107880.1)，2002年4月17日获得《中药品种保护证书》(ZYB2072002058)。所以，《条例》第二条第二款“申请专利的中药品种，依照专利法的规定办理，不适用本条例”的规定形同虚设，未能施行，应与专利法协调解决。
另外，某些企业利用《条例》第十八条的规定抑制竞争对手，以达到控制市场的目的。例如，刊登于2005年8月29日某专业媒体的一则由万荣三九药业有限公司的题为“未获得《中药保护品种证书》舒血宁注射液生产企业应停止生产销售”的广告，正是整个事件的导火索。国家食品药品监督管理局(SFDA)的确于2005年1月24日了第40号《中药保护品种公告》，公告中，万荣三九药业有限公司的舒血宁注射液首家列为中药保护品种，至2005年8月11日，已有万荣三九药业有限公司、大同市惠达药业有限公司、北京双鹤天然高科制药有限公司3家企业获得了舒血宁注射液《中药保护品种证书》。尽管所述内容均符合事实，但这则广告容易让人误解为国家公告，其矛头实际上直指神威药业等几家正在申报舒血宁《中药保护品种证书》的企业，认定他们不能继续生产和销售舒血宁。据2004年医院临床用药市场调查显示，舒血宁注射液排在中成药销售排行榜的前3位，巨大的市场潜力也使得竞争更为激烈。在已经获得《中药保护品种证书》的企业看来，神威药业等企业是不能继续生产的，因为“被批准保护的中药品种，在保护期内限于由获得《中药保护品种证书》的企业生产”，而对于申报期间的生产问题，条例中并未作出明确规定。尽管双方企业的行为都是合法的，但广告的无形效应已经使得暂时未获《中药保护品种证书》企业的市场丢失殆尽[13]。
《条例》有些规定具体操作困难。如《条例》第九条第二款规定，国家中药品种保护审评委员会应当自接到申请报告书之日起6个月内作出审评结论，但实际操作中有时6个月内作不出审评结论，给生产企业造成停产停销的经济损失和带来不必要的麻烦。例如，“回生第一丹胶囊”是《卫生部药品标准》1994年第九册收载的中药品种。该药原由内蒙古自治区扎兰屯松鹿制药厂、内蒙古自治区库伦蒙药厂生产。库伦蒙药厂生产的“回生第一丹胶囊”(ZZ-3720-国药准字[1998]ZF-180号)于2000年批准为“国家中药保护品种”(ZYB2072000083)，保护期自2000年8月17日至2007年8月17日。扎兰屯松鹿制药厂于2000年4月6日向中药品种保护办公室申报该厂生产的“回生第一丹胶囊”(ZZ-3720-内卫药准字[1995]0739)中药品种保护。2001年6月22日中药品种保护审评委员会向内蒙古自治区药品监督管理局发出《关于请核查你区有关企业违法生产回生第一丹胶囊问题的函》，“经我会核查，扎兰屯松鹿制药厂生产的回生第一丹胶囊已于2000年4月6日向我会申报同品种保护，根据《条例》及有关文件规定，在该企业获得《中药品种保护证书》以前应停止该品种的生产和销售”。中药品种保护审评委员会接到扎兰屯松鹿制药厂申报“回生第一丹胶囊”同品种保护申请已14个月，仍未做出审评结论，导致扎兰屯松鹿制药厂生产多年的“回生第一丹胶囊”成了违法生产[14]。
4结语
随着传统知识的潜在价值被国际社会的唤醒，发展中国家希望参与知识产权制度变革的强烈愿望愈来愈强烈，尤其是Bellagio宣言的结束语则淋漓尽致地表达了这种愿望：“我们认为，在信息成为最为重要的资源的时代，知识产权制度不应该由少数人制定后向大多数人推广。这种制度不能当然地忽略其他族群对于世界文化的贡献。我们必须重新设想我们的知识产权制度。”然而，尽管国际社会和一些国家政府为保护传统知识作出了许多努力，但效果及其有限，我国也同样面临类似的问题，在遇到具体的立法和司法实践时，时常因为立法上的缺陷以及法律法规之间甚至部门之间利益的不一致而遭遇尴尬的局面。对我国而言，传统药物知识属于一种特殊的知识存量，它不是知识增量所能代替的。我国目前在国际知识(增量)生产分工中处于明显的劣势，而传统药物知识是有可能使我国在国际竞争中保持一席之地的少数底牌之一。如果我们自己不注意传统知识的开发和保护，就将丧失宝贵的资源。因此，为了国家的整体利益，我国应该摒弃一些学究式的争论，避免部门之间集团利益的纷扰，以有效保护为核心，以国家利益为最高原则，统一各相关部门的优势资源，积极为我国传统药物知识的相关立法和司法保驾护航。
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[关键字]传统资源知识产权ABS《波恩准则》
近年来，传统知识、民间文学艺术表达及遗传资源的保护已经成为全球共同关注的话题。自1998年起，世界知识产权组织已经为此召集了一系列国际会议与研讨。2000年，世界知识产权组织大会决定成立一个专门的政府间委员会，即“知识产权与遗传资源、传统知识及民间文学艺术表达政府间委员会”。保护传统知识、民间文学艺术表达及遗传资源，就是在保护知识产权的同时也要为那些作为创新基础的资源及其拥有者提供适当的保护。在此，统称为对传统资源的保护，与现代法律上的知识产权相对应。
一、传统知识的概念和特征
“传统知识”这一术语是最近几年才逐渐见诸世界知识产权组织文件的。从世界知识产权组织的相关文件上甚至可以看出，术语的使用与概念的界定是目前世界知识产权组织在讨论与研究传统知识问题时遇到了两个主要难题。在传统知识保护问题上，可能采用的术语包括：土著知识、土著群落、人种与种族、传统医药、传统知识、革新与习惯、传统与地方知识、技术、诀窍与惯例等。基本上可以分为遗传资源、传统知识及民间文学艺术表达三类，但是不穷尽于此。之所以要将这三个问题一并讨论，就在于这三个主题具有内在属性上的关联性与共通性。
首先，这三个主题所涉及的对象都属于某种意义上的“共同遗产（commonheritage）”。从“正统的”知识产权保护的角度来看，这三种共同遗产中核心的要素，即无形要素都已处于公有领域，属于人人都可自由使用的对象。重要的是，这些要素往往会成为新的创造性成果赖以产生的基础，从而给使用这些要素者带来可成为私权对象的“知识产权”。出于对这些处于公有领域的要素的重要性的认可，国际社会最初的政策取向仅仅是“保存（preservation）”这些要素。但随着现代科学技术的运用，利用这些共同遗产开发出具有知识产权的新成果的潜在可能性越来越大，从而让人们有了更加积极的选择，即积极地“利用（utilization）”而不是消极地“保存”这些遗产。
各国在强调保护知识产权的同时，均已将知识产权权利人与作为使用者的社会公众之间的利益平衡问题纳入考虑的范围。“利益平衡”问题进一步上升到了权利人与作为资源提供者的社会公众或群体之间的利益平衡；所要解决的就是作为资源提供者的社会公众或群体在利用这些资源完成的知识产权中分享利益的问题，尤其是那些历经代代相传的努力，原生境保护了相关资源的社会群体的利益分享问题。
第二个共同特征就是其都属于群体智慧与贡献的结果，超越了知识产权保护所关注的个人智力成果的范围。“传统”虽然更多地属于人文要素，但其肯定不是任何特定的人刻意安排达成的结果，而是一定规模的群体经过长期的生产与生活过程在基本无意识的情形下逐渐培育起来的。
尽管人的努力与创造性活动可能对遗传资源及传统的形成与保存具有不可替代的作用，但这种作用并不能被归结为可享受知识产权保护的创造性。正因为如此，在讨论保护相关资源与利益分享问题时，正统的知识产权保护制度显然已不合适；必须创建一种全新的制度，或者在知识产权制度中创建一个特殊的分支，以满足这些特殊资源保护的特别要求。
第三个共同特征是，每一主题都在人类社会发展的历史长河中有所创新和进步；而这种创新和进步中既有正规革新（formalinnovations），也有非正规的革新（informalinnovations）基于请求保护的对象所具备的这种介于正规与非正规创新之间的特征，有人提出了一种“等同（quid-pro-quo）”理论来支持非正规革新者的知识产权主张。依据这种理论，既然在特定对象上的正规革新得产生新的知识产权，那么与相关或者相似的对象相关的非正规革新就应该导致一种类似权利（cognaterights）的产生。这种理论最早可见之于1989年关于粮食和农业植物遗传资源的讨论，且在当时促成了两个决议的同时诞生：一个决议要求承认农民的权利；另一个决议则要求保护植物栽培者的权利。
二、传统知识权利与现代知识产权的联系和区别
传统知识根据现展中国家的观点，国家对其境内的传统知识具有资源，因而对传统知识的获得和利用，必须经过一国的事先知情同意、遵守国家对其境内的传统资源的保护和利用的法律、管理制度，按照国家所认可的方式进行进出口，遵守国家关于对传统知识及环境保护的要求等。同是传统知识是和某一定的地域、传统、风俗、习惯等密切联系，具有很强的公共性，代表着共同群体、社区、民族等的利益。而有别于现代的知识产权是属于某个特定的权利主体和利益主体。现代的知识产权属于私权，是国家为了鼓励私人将其所创造的智力成果公诸于社会公众，以促使知识的传播和应用，并相应地赋予该特定的主体一定的法律上的垄断性的权利。
可见传统知识和现代的知识产权是存在属性上的一些相似特征的。
（一）具有相当的垄断性和专有性
知识产权的垄断性和专有性是为各国法律所确认的。它同所有权一样具有排他性和绝对性的特定。日本的学者也认为，知识产权是一种“特殊的权利”，它分为独占权和禁止权。这种垄断性是为法律所严格保护的，也是权利人凭借该垄断性获得市场获益的手段。这种垄断性和专有性来源于法律的赋予，来自于权利人对其独立创造的智力成果的权利。传统知识也具有其垄断性和专有性。这种垄断性和专有性不仅是需要法律的确认，也来自于对创造这些传统知识的智力成果的保护。
这种垄断性、专有性导致了两种后果：一即在知识产权和传统知识的保护上，都要防止的是其垄断性的被滥用，导致其在产业上形成垄断，影响了公平的交易和自由的竞争，影响了社会公众对两种知识资源的获取和利用。二是两种知识之间的垄断性如何协调的问题。不能一味地强调现代知识产权的垄断性，而无视传统知识的专有性，甚至将其视为公共领域的自由资源，可以任意攫取和滥用，这不仅是对传统资源所在国的资源的严重侵犯，也是不利用传统知识的保护和利用的。因而在法律上确认传统知识具有和现代知识产权相当的专有性和垄断性，是传统知识得以良好保护、有效利用的法律保障，也是使国家资源得到实现的法律前提。
（二）具有地域性
知识产权所具有的专有权是受到地域的限制的，具有严格的领土性，其效力一般仅限于其国内。这种地域性是源于知识产权是来自于一定国家法律的授予，对于其他国家则需要一定法律程序，才能得到承认和保护。而传统知识的地域性更强，其不仅是需要资源所在国家的法律程序上的确认和保护，更需要通过国际协议、条约等得到国际社会的认可，甚至需要国际组织的来共同协调和保护。同时它是和一定的地区、民族、国民的生活习惯、文化、风俗等联系在一起，因而就需要相应的地方的法规、地方政府的管理和保护。在地域性上，传统知识更具有个体性和差异性，因而所制定的传统知识保护法律、法规等需要的是国际法、国家立法和地方立法的三个层次，尤其是地方的法规和管理制度，对传统知识实行特殊的、有效的保护，起着具体的作用。
尽管传统知识和知识产品的法律特征，具有一定的相似，但在其特殊性方面，也存在着相应的区别。主要表现在：
（一）时间性
知识产权的时间性是指法律所保护的知识产权，仅在法律所规定的保护期内具有法律上的效力，一定超过有效期，相关的知识产权即成为整个社会的共同财富，为人类所共同使用。这在于知识产权是社会利益和权利人的利益的协调，否则会影响着知识的更新和利用，毕竟每项知识创造成果是有一定的价值寿命的，并从其注册或使用时起计算。知识产权保护的“时间性”是建立在对受保护客体可利用价值实现的时间预期基础之上的法律设计。这正是导致专利、商标与版权作品受保护时间长短不同的根本原因。时间性是鼓励知识产权创新，促使技术和智力成果不断提高的重要激励。
传统知识不具有时间性，这和知识产权大相径庭。不仅在法律上不能确定相应的法律保护的有效期，一旦在法律上确定其权利，则永远都应当是有效的。并不因为其长期的使用，或在其基础上衍生出其他形式的创新的知识产权，而减少对其的保护。这是由于传统知识是各地区的生存方法、生活习惯、民族文化等长期历史积淀而成的，是人类的宝贵财富、遗产资源，需要从法律上永久地确认对其的保护，一旦消逝即不可再生。甚至随着时间的推移，传统知识的价值会不断的上升，在时间上其价值的预期是不可确定的，对其保护的法律和技术的措施就更加重要。如果说法律保护的时间性铸就了现代知识的不断再生，那么这种时间性则将导致传统知识走向万劫不复的毁灭。
（二）确定性
知识产权的确定性主要体现在它的权利主体的确定性和智力成果客体的确定性上。知识产权的主体需要具备何种资格及如何确定，法律上都是有明确的规定，一旦达到某种资格和条件，通过一定的法律程序，则成为某项知识产权的权利主体。而且知识产权的主体往往是智力成果的创造者，具有个体性、明确性。知识产权的客体是某些智力创造成果，也是符合法律知识产权法所规定的保护范围、形式和类别的，往往具有一定的传播载体和表现形式，符合法律所规定的统一的确认智力成果的新颖性、创造性和实用性。这样才能确认某项知识产权的保护和利用。
而传统知识的则不具有这样的确定性。传资源、传统知识与非属于作品的民间文学艺术表达都属于在外延上不确定的概念。即使就某一个主张保护的“单位”（包括个体与群体）而言，其可主张保护的对象到底有哪些，分别是什么，等等，都是无法回答的问题。首先在主体上，它不是某个个人、组织独立完成的，而是由某个社区、民族、地区等在长期的历史、文化和技艺的基础上形成的，是群体生活、民族文化、共同习惯的反映，也是为群体内的成员掌握的，并通过不断的历史流传、繁衍而继承下来的。同时这样的传统知识往往不具有相应的载体和传播形式，只是通过人们的记忆保存、口头流传、制造产品等的过程中体现出来。这种对象的不确定性还在于，三类主题都将随着自然与社会的发展变化而呈现出动态变化的状态。在不同的历史时期，各类主题的内涵与表现形式均会有所不同。任何将其以现代知识产权的形式进行保存、利用和转让都是属于现在知识产权所调整保护的范畴。传统知识所具有的这种不确定性，即主体、客体、对象的不确定性，决定了对传统知识的法律保护，应当有别于对知识产权的保护。
此外，传统知识和知识产权在法律保护和利用方面的价值取向也不同，前者更加侧重于知识的多样性、原生性、维持其完整性，以防止其失真和流失。其次才是其被其他主体所获取和产业应用，而且这样的应用不能损害传统知识的完整属性、更不能评价通过传统知识的衍生品——新知识产品，而取得知识产权以对抗、排斥传统知识的保有、维持和世代繁衍。通过以上的对比和分析，我们可以看到对传统知识的保护，其在法律上是不能纳入到知识产权法所保护的范围的，而是应当根据其所具有的特殊属性和特征，而确定相应的保护机制。
三、传统资源的保护和惠益分享的法律分析
传统资源是现代技术与知识创新的基础和源泉，而发达国家却一直在强调：任何对传统资源的保护都不应妨碍相关资源的正常流动与获取，也不应阻止对相关资源的合理开发与可持续利用。因而坚决反对向传统资源授予垄断性的私权。这是一味强调保护创新，忽视传统资源保护的结果就是造成了大量传统资源的破坏甚至灭绝，进而使创新失去了基础，中断了源泉。
保护传统知识就是要为那些作为创新基础的传统资源及其拥有者提供适当的保护，目的就是要与现存的知识产权保护相抗衡。一方面，设计一种机制，使那些技术与知识创新能力较弱，但在保护与可持续利用传统资源方面拥有相对优势的群体获得合理而有效的保护；另一方面，通过完善知识产权的授权体系，防止那些本应属于全体社会公众的知识与资源被少数人通过知识产权而垄断。
保护传统资源的目的在于，一为维持人类传统资源的多样性和可持续发展，二为作为传统资源保有者的弱者和其他利用传统资源者之间的利益安排和分配。因而对传统资源的法律保护将主要围绕这两方面进行。在这方面的国际法律文件主要有：保护生物资源的《生物多样性公约》（ConventiononBiosaftyDiversity,以下简称CBD公约）及其《卡塔赫纳生物安全议定书》，具体规定遗传资源获取与惠益分享制度的《关于获取遗传资源并公正和公平分享通过其利用所产生的惠益的波恩准则》(以下简称《波恩准则》)等国际法律文件。
（一）在传统资源的保护和维持方面
CBD公约承认各国家对作为其自然资源一部分的生物资源的，认为各国有权依据其本国立法，决定如何获取其管辖范围内的生物资源。这也是《建立国际经济新秩序宣言》和《各国经济权利和义务》所确立国家的经济的体现。而这样的原则和主张已经为越来越多的国际法律文件和国际实践所接受、认可和遵循，也是传统资源国际保护领域的一项基本原则。
此外在CBD公约及其议定书中，对生物的多样性、生物安全和环境保护、事先通知的AIA机制、预警准则等都是保护生物安全的重要机制。在具体的民间传统艺术、粮食农业、文化资源等领域也都有相应的保护传统资源的规定。
然而对这些资源的维持和保护，不能仅仅停留在国际层面上，传统资源国应当主动地实施其资源，进行积极的国内立法、实施相应的措施。主要体现在：
1、建立传统知识的登记和注册制度
对传统知识的登记和注册是源于传统知识的地域性和客体的不确定性。由于其具有地域性，和一定社区、民族和群体的生存方式、文化习惯、传统风俗等具有历史的紧密联系，这是其他的地区和群体所不具有的，这使得在技术上进行确认和登记是可能的。传统知识的不确定性，即所保护的资源散布于各个地区，并且不具有一定的物质载体和流传形式，有效的登记、保存、注册有利于对这些传统资源的确定化、成型化和规范化；同时也有利于确认该传统知识属于某特定的地区、民族、部落和社区群体等，实现权利主体上的确定性。
对传统知识的注册和登记主要在于以下几个方面：一是注册和登记的主体，可以是国家专门机关、地方的政府部门、地方的社区、各个研究机构、群体部落等的主体，或者是几个机构的联合进行。由其代表各个传统资源的群体来具体行使这样的资源权利，将所得的收益用于传统资源的维持和保护，以及群体共同所有。二是确认传统资源的技术标准以及数据库等。这样的数据库及标准并非在于使尚未公开的传统知识和遗传资源进入公共领域，应当包含遗传资源和传统知识的内容防御性的和积极的法律保护等多方面目的，进而使管理者持续控制和享有其知识与利益的权利通过对数据库和注册登记的汇编、运行和使用得到确认。比如中文版的“中国传统中药专利数据库（TCM）”包括含有超过12,124份有索引的中医药专利文献，其中含有32,603份中药配方。
对传统资源的登记和确认是其进行法律上的保护、进而实现其资源拥有者权益的前提，是实现法律定份止争、防止和减少权利冲突、发挥资源保护激励机制的功能。
2、对传统资源权利的权利的法律确认
对传统资源的权利范围的确认，包括对其所属群体赋予什么样的法律权利，以及这样的权利怎么在不同的利益主体之间分配，进而实现传统资源权利的应用、转化、授权使用等方面。如前所述，传统知识资源和知识产权是有一定的共同性质，而又具有其特殊性，这就影响到了法律对其进行权利设置。
由于传统知识资源不具有时间性，因而对其所确定的法律权利也是无期限限制的，法律应致力于保护该权利的永续性和价值性，而不能规定一定的保护期。但是对这些权利的实施及监督状况、资源的适当保护和利用的法律措施，应当按期限、事项等经常的进行。
由于传统知识资源具有垄断性和地域性，这就是决定了基于传统知识资源的权利的专有性，这个知识产权具有共同性。因而在权利的保护和防止侵犯时，在归责原则上应采取过错推定责任原则，即一旦发生了损害，法律就推定行为人有过错。在权利主体主张其对传统知识所具有的权利在不知情或保护不利的情况下被侵害时，应当由被控告的一方负责举证，证明其对所使用的知识资源具有合法、有效的权利，其权利来源和权利本身是没有法律瑕疵的。否则就构成了对传统知识资源权利的侵犯，应当承担法律上的侵权责任。
由于权利主体和客体不具有确定性，因而对权利内容的确定是法律保护资源的必备内容。除了财产权利所应有的占有、使用、收益、处分的绝对权利外，对某项具体的传统知识所具有的权利范围、权利主体、权利的利用和保护制度、法律措施的监督制度和侵犯权利的责任追究制度等，应当由法律或相应的规章做出规定，使该项具体的而又不具有确定性的传统知识得到法律上相对确定的保护。
3、建立传统资源的维持和保护基金
由于权利主体和客体的不确定性，这就决定了传统知识在维持、保护、利用和发展方面，具有相当的随机性、任意性，这和法律保护权利的确定性是不符的。而只有利用和获益，而没有保护和治理的传统资源是很难可持续发展的。根据谁获益谁治理、谁享权谁担责的法律原则，要求权利的主体、实施者、授权利用者等承担相应的传统知识资源的保护义务是适当的，也是促使其正确地利用资源、实现传统资源可持续发展利用的法律激励手段。
同时对传统资源的利用而获得的收益，应当首先运用到传统知识资源的保护、维持和发展方面，传统知识资源的权利收益也属于特定的群体、组织、民族和社区等，而非由某个人或组织机构所有。同时也需要对由于传统知识资源的授权使用、及所获得的收益分配进行有效的监督，防止腐败和公共利益的私人化。
因而可行的办法是对某项传统知识资源的利用所得的收益建立相应的基金，以促使对传统知识保护的以上功能的实现，尤其是对传统知识资源为群体外的其他人所获取、进行惠益分享的制度安排、实现传统知识资源的产业化和技术化应用等方面，是良好的制度保障。
4、确定管理传统资源的相关部门
纵然传统知识资源是属于某特定的群体、社区、民族和地区的，也是有相应的制度进行保障的。但是对传统知识的保护、利用等方面的法律措施是需要由相关部门来监督的。同时私人或非政府组织机构在传统知识的保护方面，也需要政府相关部门进行法律和机制上的指导，这也关系到一个国家对其境内传统资源的，其中对内的监督管理、法律保障是必要的，这样的职能是需要相关的政府部门来具体的实施的。而在对外方面，传统知识资源的利用和与国外相关机构、法人组织的建立和具体实施惠益分享制度时，所确定的制度安排、具体的分享机制、教育培训、资金和技术支持等方面，是需要相关部门的批准、认可的。
目前，在中医药、农业、生物资源等方面，我国已经逐渐确立的相关的政府机构，来履行相应的保户传统知识资源的职能，也是我国通过相应的国际协议来积极地争取国内的资源管理的体现。
（二）传统资源的获取和惠益分享
CBD公约在尊重缔约国的资源的前提下，要求各缔约方努力为生物资源的获得创造条件，以使其他缔约方能够为了在环境意义上可靠地加以利用而获取有关的生物资源，而不要设置有悖于本公约目标的限制。而不论是提供方，还是接受方，都不能单方面为遗传资源的提供与获取设定不合理的条件。并以此为基础设定了遗传资源的获取和转让、技术的获取和转让、信息的交换和科技合作、利益的分配和财政资源的提供等一系列的措施和制度，并形成了传统资源的惠益分享制度（AccesandBenefitSharing,以下简称ABS）。可见，作为遗传资源主要接受方的发达国家的利益在此得到了充分的保障。
在《波恩准则》对ABS过程中的步骤作了更进一步的规定，这包括“事先知情同意制度”和共同商定条件。“事先知情同意程序”要求获取遗传资源需要取得资源提供国的事先知情同意，内容包括:给予知情同意的主管部门，时间规定，用途说明，取得事先知情同意的程序，与利益相关者的协商机制等等。共同商定条件则是遗传资源提供方和获取方双方达成的协议，内容包括:遗传资源的类型、数量、活动的地理区域，对材料用途的可能限制，原产国的，能力建设要求，向第三方转让的规定，尊重土著社区的权利，保密资料的处理，如何分享惠益(惠益类型、惠益时间性、惠益的分配和惠益分享机制)等等。
然而这些国际条约及协定所侧重的都是关于传统资源的获取和利用，即使关于传统资源的保护和维持方面的规定，也都非常的原则和宽泛，缺乏具体的执行措施和保护方法，因而这些具体管理和执行方面的计划、方法和步骤，则不仅成了相关国际组织及各国继续进行开展工作的事项，也成了作为传统资源国的发展中国家和利用传统资源进行产业化应用的技术发达国家之间，讨价还价和反复磋商所乐此不疲的话题。
2005年2月的一份联合国环境规划署的临时会议的关于ABS实施战略计划书表明，针对各国对ABS的实施进展状况、及所确定相应的指标选择上统计了各国的意见。其中巴西等国反对对ABS确立强行的指标和计划，而应由各国进行自主确定，这反映了资源国对其的主张。这样的指标可分为进度指标和效果指标。其中进度指标是帮助缔约方衡量制定国家制度、解决ABS问题的进度指标，包括已建立ABS的国家联络点和国家主管机构，处理国家一级的ABS运作机制的国家数量；已经制定相关的措施，便利其他国家获取资源的国家数量；确保管辖范围内的使用者遵守事先知情同意程序和据之获权的国家数量。效果指标是指已经制定了相关的制度框架，用于衡量ABS的运作和实施效果的指标，包括：与资源国主管机构签订合同，以获取遗传资源使用权的外国使用者的数量；附有事先知情同意程序的国家加入到ABS机制中的数量，以反映从资源国获取权利工作更容易；每年签订ABS协议的数量；未经授权获取的案例的数量；以及受训人员的数量、传统资源的转让数量、授予以传统资源为基础的产品和技术的专利数量等等。可见在ABS机制的遗传资源的获取利用方面的进展，要比事先知情同意的程序设计要相对成熟、迅速，可见技术发达国家对传统资源的发展中国家的资源获取和分享是何等的迫切，而对其事先知情同意程序的关注又是那样的无暇顾及，这也是资源国在建立相应的ABS机制时所不能忽视的，是其保护本国资源安全和的前置程序。
通过对ABS运作机制的谈判达成的结果和最终形成的方案，将直接影响着这些条约所规定的制度和机制的进展状况和实施效果。同时传统资源国家在主动地争取国际上的权益和来自发达国家的资金、技术和援助时，更应当积极地加强国内的传统资源相关立法和管理，协调国内的传统资源保护的法律和技术体系，在传统资源的保护和惠益分享两个方面将自己的资源从国际层面的口号转化成国内的具体权益。
四、我国对传统资源的法律保护展望
中国是发展中国家，同时也是多民族、多人口、宽地域的国家，拥有相对丰富的传统资源。与此同时，大多数中国人的创新能力较弱，至少在短期内不大可能通过技术与知识的创新获得与发达国家平等竞争的机会。在这种情况下，强调传统资源的保护，不仅可以延缓甚至阻止各种传统资源的消逝，而且可以使那些弱势人群在经济与社会发展过程中获得合理的利益。
为此，应当建立自己的传统知识资源的保护和利用机制，并积极地通过ABS机制与更多的用于传统知识资源的发展中国家、拥有先进技术的发达国家建立相应的传统知识的保护和利用协议。如今发达国家为了攫取发展中国家的传统资源、并以此建立自己的知识产权，无视资源国的。相应的作为一个传统资源大国，中国应当积极应对，在传统知识资源的对内外保护方面，都应当加强立法和技术措施，主动行使自己的资源和对传统知识资源的管理和支配权。（全文完）
参考资料：
1、林灿铃：《国际环境法》，人民出版社，2004年版
2、吴汉东：《知识产权法》，中国政法大学，2002年版
3、陈安：《国际经济法专论》（上编），高等教育出版社，2002年版
4、《ABS所产生惠益的指标的必要性和可能选择》，UNEP/CBD，2005年2月临时议程。
5、《生物多样性公约》及其《卡塔赫纳生物安全议定书》
6、《波恩准则》
7、WIPO2004年11月第七次会议摘要文件：《与记载或注册登记的传统知识相关的技术标准和事项的进展》
8、唐广良：《遗传资源与传统知识知识保护》，中国法学网，
9、唐广良：《保护民族的传统资源》，中国法学网，
10、于文轩：《论生物安全国际法的惠益分享制度》，武汉大学环境法研究所，