【关键词】扭送；立法
【正文】
我国刑事诉讼法第63条规定：“对于有下列情况的人，任何公民都可以立即扭送公安机关、人民检察院或人民法院处理：（一）正在实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的（二）通缉在案的（三）越狱逃跑的（四）正在被追捕的。这是我国法律对扭送的规定。但是，在理论界对于扭送的研究十分薄弱，在司法实践中，公民在实施扭送的过程中出现的问题也层出不穷，不利于实现控制、惩罚犯罪和保障人权的目的，因此对于扭送的研究具有重要价值。
一、扭送的概念
从刑事诉讼法第63条的规定我们可以得出扭送是指：公民将具有法定情形的人强行送交公、检、法机关处理的行为。这一表述基本反映了扭送的内涵，但没有全部把握其特征。
正确理解扭送的概念，还应当把握扭送的以下特点并进行分析：
1.扭送主体的广泛性。实施扭送行为的主体可以是任何公民。这说明扭送是公民一项普遍的权利，法律赋予每个公民扭送权，公民可以运用这种权利保护自己、帮助他人，同一切违法行为作斗争。也伸张了正义，体现了国家支持的社会正气。
2.扭送对象的特定性。按照刑事诉讼法的规定，公民可以扭送四类人：现行犯、通缉犯、越狱逃跑者或被追捕者。扭送的对象只限于上述四类人，任何人不能随意扩大范围。
3.有不同于强制措施的强迫性。首先，从“扭送”的词义可以推断出扭是一种送的方式，带有迫使将其送交公安、司法机关的性质，不同于强制措施的强迫性。但公民只有首先控制住扭送对象才能将其送交公安、司法机关，这当然不是扭送对象自愿的，即迫于某种形势、迫于扭送主体行为的正义性和合法性。同时还存在来自于社会、群众的压力和法律的权威，从而在精神上迫使扭送对象随同扭送主体一起去司法机关。所以它不同于司法人员的执法有特定身份和权力做后盾，也就具有法定强制性。
4.具有即时性和暂时性。该特征对应的是刑事诉讼法第63条中的“立即”一词。公民在发现具有法定情形的人时，在控制住扭送对象后应“即时”将其送往公安司法处理。必须立即送交，不得拖延。因此，扭送对于扭送对象人身自由的限制是暂时的，当公民将扭送对象移送至司法机关时，扭送行为结束。
5.保障性。扭送的另一层词义是“送往”，侧重点在于“送”。在这个过程中，公民不得对扭送对象进行关押和体罚，不能随意进行搜查，不得随意伤害扭送对象的身体或侮辱其人格。笔者认为扭送这一规定，有保障扭送对象人权的含义在其中。如果在扭送过程中，被扭送人行凶伤人，应从重追究其责任，而且如属犯罪其性质上应予从重定性，以保障扭送主体的合法权益。这种保障应是对双方的保障，不能做片面理解。
二、扭送适用中存在的问题
扭送在动员公民协助公安司法机关缉拿犯罪分子，弘扬社会正义，保障人权方面起着不可忽视的作用。但是，另一方面，扭送在具体操作过程中出现诸多问题，根源在于我国刑事诉讼法对于扭送的规定在立法上存在缺陷，具体表现在：
（一）扭送的法律性质规定不明确，对扭送主体的法律地位缺乏明确界定和权利保障机制。
纵观其他国家的法律，无论是大陆法系还是英美法系，基本都存在类似我国“扭送”的规定，英美法系国家把任何人有权在没有逮捕证的情况下对现行犯逮捕称之为“无证逮捕”，德国则叫“暂时逮捕”。法、日则称之为“对现行犯的逮捕”。这些国家都是将这一类似于“扭送”的规定，归纳在强制措施之中，而我国的刑事诉讼法中的扭送制度并非刑事强制措施。扭送行为是公民根据法律，对具有法定情形的人所采取的个人的行为，不具有职权性，是法律赋予公民的一项权利。但是在现实中，为何往往极少有人行使这一权利，以至于我们经常看到类似案例：“青岛一女青年勇斗小偷，而一名的哥不但不见义勇为，反而拉着小偷逃走”“重庆市一公安在一中包车上与两歹徒搏斗30分钟后，只有一名保安最终站出来，其他40余名乘客自始至终充当的都是现场的看客”“广东省某保安员帮助一对男女夺回了被抢走的皮包，在保安员与歹徒搏斗时，这对男女非但没有援助，在保安员被击伤倒地后，他们既没有报警也没有进行必要的急救，而是选择仓惶离去”。[4][2]英雄流血又流泪的事件时有发生，扭送这一见义勇为之举可能会对自身权益带来损害，有时扭送犯罪分子可能还需要配合公安、司法机关取证和帮助调查。对于这些有利于社会的行为，我国法律并没有制定相关法律进行保障。对于公民实施扭送行为时，其合法权益遭到侵害时如何救济公民错误实施扭送时，是否应追究其法律责任？造成的损失是由国家承担还是公民个人承担？都没有进行明确的规定，这不能不说是我国刑事诉讼法需要关注和完善的问题。
（二）扭送实施中的对扭送对象的人权保障不够
刑事诉讼法中规定了扭送的对象是四类：现行犯、通缉犯、越狱犯和被追捕者。我国一直都提倡同犯罪分子做斗争，公民对具有法定情形的人实施扭送是法律所鼓励的。但是，有时也有将仅违反了公共道德的人扭送到有关部门的事件。这说明，扭送实施的随意性比较大，对扭送对象的确定也比较困难。公安司法机关在执行法律的过程中都会有错捕情况，更何况无侦查权、无强制能力且没有受过相关专业训练的普通公民。但是执法机关的错捕是否违法，有严格的法定程序来加以衡量。扭送没有相应规定，扭送的随意性也增加了扭送对象的人权遭受侵害的风险。
另外，对扭送过程中扭送对象的处置问题。司法实践中，往往由于公民对于犯罪的痛恨或被害人一方受到伤害的报复欲望，而出现一些过激的行为，如侮辱、示众、拘禁、人身伤害等等。我们身边也不乏有这样的事件出现。这些行为显然是错误的，甚至是违法犯罪的行为。因为宪法第37条规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。……禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”第38条规定：“禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”一个公民即使犯了罪，他的合法权益仍然受到法律保护，即使要限制或剥夺他的某些权利，也应当依照法定的程序来处理。但是这个原则往往被忽视，“痛打小偷”被认为事大快人心的“正常”事件，扭送对象往往也因为“做贼心虚”而自认倒霉。然而，这个问题是不容忽视的，是不符合国际人权保护准则精神的，对扭送对象的人权亦应保障。
（三）扭送制度的规定太过原则和抽象，易被滥用。
我国刑事诉讼法第63条仅以不到百字规定了扭送制度，如此“简陋”已不能适应社会发展的需要。现在我国大力提倡共建和谐社会，扭送制度对于营造和谐的氛围具有相当大的调整功能。但是我国扭送的立法出现了大量空白和欠缺，规定得极为原则和笼统，在具体适用的过程中，无法应对出现的各种各样的问题，扭送功能的发挥也几乎处于沉睡状态，致使如今社会无法形成敢于与犯罪做斗争的好的风气。甚至出现容忍犯罪，惧怕罪犯，“英雄流血又流泪”的不正常的社会现象。另一方面，滥用扭送，借扭送名义对他人进行诬告、陷害、打击报复。这些实践中层出不穷的问题，不得不令我们反思扭送制度规定的漏洞。
1.扭送主体范围的缺陷
我国刑事诉讼法第63条规定：“对于有下列情况的人，任何公民都可以立即扭送……。”笔者认为，从立法本意来看，国家是鼓励一切人同犯罪做斗争的。一切人既包括我国公民、外国公民和无国籍人。但是“任何公民”的表述是比较模糊的。即使从广义来讲指我国公民与外国公民，但无国籍人是不包括在其中的。有人提出不会造成很大歧义，但是如果出现扭送对象以扭送主体是外国人或无国籍人无权扭送而其侵权的情况，会造成我国与外国交往中由于这一规定的缺陷成为他人攻击的口实。笔者认为还是以“任何人”表述更为妥当。
2.扭送时间规定的缺陷
我国刑事诉讼法要求公民“立即”扭送，“立即”是个不确定的时间要求，需要立法进一步明确。比如说：“立即”到什么程度，衡量的具体标准是什么？如果是客观原因如路途遥远、交通不便、发生意外事件等造成扭送时间过长，是否应认为非法拘禁？笔者认为应对“立即”做出限定，具体要求是扭送过程的连续性，扭送行为的不间断以及扭送行为在合理时间限度内完成。
3.扭送结果规定的缺陷
从我国刑事诉讼发对于扭送结果的规定看，公民只能将扭送对象送交公安机关、人民检察院或人民法院，不能是其他机关或单位。这一条件对保护扭送对象不受非法处置很有必要。但是，在司法实践中，这一做法不利于顺利扭送，因为有很多犯罪分子总是想逃脱，而不顾一切反抗，这必然会对扭送主体的人身安全构成严重威胁。所以根据我国的实际情况，应扩大接受扭送对象的单位和个人。建议规定为：除司法机关外，公安机关的人民警察、基层公安保卫组织或人员（包括治安联防部门、街道、村镇的治安保卫组织、人员）都有义务接受扭送对象。但对扭送对象的处理权仍只归于司法机关。这样才能真正便利扭送，鼓励扭送。
三、扭送的实现及保障
（一）应对扭送实行专门立法
正如上文分析，我国扭送立法规定得极为原则和笼统，其对社会生活的调整非常乏力。所以，当前应着重强化对扭送的法律控制，应当在法律上有统一、明确的界定。从实践上，已有的国家立法无论是刑事诉讼法还是民法，都难以对扭送制度的实现及保障做出切实、完善的规定。所以要充分发挥扭送制度的作用，实现扭送的目的，应强化相应立法。
（二）扭送立法的框架设计
笔者认为，关于扭送的立法，可以制定《扭送条例》分为四部分进行构思：（1）总则部分。具体规定该法的制定依据、目的、扭送的明确定义、适用范围、主管机关、原则与要求等内容。（2）分则部分。应分别规定出扭送的方式、强度、处理扭送的程序等对实施扭送的公民的特殊保护和奖励法律责任，规定实施扭送的公民和其他相关机构在扭送中的义务和预设的法律责任。（3）救济措施。扭送过程中可能出现对扭送主体和扭送对象发生诸多情况，产生一定后果，甚至发生难以预料的情况。出现后，法律采取一些应对措施，应以列举式加以规定具体的办法，予以救济。（4）附则部分。具体规定实施该法的制定机关，其生效时间、准予援用的法律或法规等内容。
（三）扭送立法应注意的问题
扭送程序中应注意的问题，笔者在上文中已基本论述过，不再赘述。下面将重点论述立法分则部分的对实施扭送公民的权利保障和扭送中各主体的法律责任问题。
1.对于扭送主体和扭送对象合法权益的保障
（1）对扭送主体合法权益的保障与救济
扭送是法律赋予公民同犯罪行为做斗争的一项权利，这一权利的行使往往伴随着行为者包括生命在内的重大利益的付出。我们对实施扭送的公民，需要的是有各种支持、关怀的保障机制。只有通过立法，建立健全社会保障机制，才能使“扭送”英雄流血不流泪。
首先，要建立健全全国性的法律保障体系。设定的规范要切实保障公民的人身不因扭送受到损害受伤的得到及时、完善的治疗受到经济损失的得到及时赔偿、补偿死亡的能真正善后。我们认为对于由于实施扭送在与犯罪做斗争中牺牲的公民，对于事迹特别突出的可以由人民政府授予其“烈士”称号，其遗属应享受抚恤待遇，尤其是其子女的就业、入学、入伍问题应适当予以照顾。
其次，该立法应特别支持扭送主体补偿请求权利的主张。具体包括：对被扭送对象侵害的人，即被救济者的必要费用偿还请求权对扭送对象的损害赔偿请求权。在此特别需要说明的是，立法应明确国家是保护扭送主体的责任承担者，还应授权专门的机关来履行这一职责。在国家向扭送主体履行该责任后，再向扭送对象或被救助对象追偿。
再次，设立扭送基金，加强政府和社会各界对公民实施扭送的扶持和保护力度。要设立各级扭送基金，从法律上明确各界、各行业都有责任和义务扶持公民扭送，确保基金来源在制度上和法律上的保障。同时由政府设立表彰、奖励等规定，对公民的扭送行为进行表彰。这是从精神层面对敢于同犯罪做斗争的公民的肯定，是鼓励群众见义勇为的重要手段之一。
（2）对扭送对象合法权益的保障与救济
扭送是具有强制性的，对未犯罪或者被错误追究的扭送对象来说，这种强制又是以牺牲其人身自由和其他权益为代价的，但即使是犯了罪的人，他的合法权益仍然要受到法律保护。因此，为防止侵犯扭送对象的权利，立法应许可扭送对象采取一些措施，对自己的权利进救济：扭送对象可以进行申辩，对于公民的错误扭送可以及时澄清可以要求送往司法机关处理，防止扭送主体非法拘禁、滥用私刑扭送主体主观存在过错造成侵权时，扭送对象可以要求扭送主体赔礼道歉、赔偿损失如果被公安、司法机关错误处理，可以要求国家赔偿。
2.由扭送引发的法律责任问题
首先要正确处理扭送不当造成侵权应承担的责任的问题。因扭送而侵权的情况基本有两种：一种是无过错侵权，另一种是过错侵权。对前者一般按紧急避险或正当防卫处理。需要特别注意的是后者，这又有多种情况，如避险过当、防卫过当。对主观上有故意的过错的，因其行为性质发生质变，实际上已对社会不利，已不符合扭送的价值要求，则该追究什么责任就追究什么责任。对于主观上存在过失的则应对其见义勇为实施扭送的方面该保护的保护，该奖励的奖励，对其侵权方面该承担什么责任就承担什么责任。但在刑事责任方面应将扭送作为特别的从轻情节。这样无论对扭送主体还是被侵权人都体现了公平的原则。
其次要对扭送制度中有关机关的责任问题做出明确规定。这些机构包括公安、司法机关、医疗机构等。具体可以规定：
长期以来，行政诉讼面临一个很大的困扰，就是治标不治本，这种现象突出表现在对涉民行政诉讼案件的审理中。因此，在行政审判实践中，引入调解机制便是非常必要的。特别是在当前存在的大量涉民行政案件以及行政机关行使自由裁量权案件的情况下，如果不能有效的引入调解机制，适用以调解方式结案，将会给当事人造成不必要的诉累。例如：在有些经过行政复议的案件中，复议机关一旦在作出改变原具体行政行为的复议决定时，双方当事人就会掉进一个“怪坑”，则会有打不完的诉讼官司，不是你告我，就是我告你。而作为人民法院却审理不到双方当事人所争议的事实，即原具体行政行为。故在行政诉讼中如果能有效的引入调解机制，适用以调解方式结案，将会充分发挥行政审判的作用，解决当事人一些不必要的诉累，以便提高人民法院的审判效率，切实维护当事人在诉讼中的实体及程序方面权利。以实现法律效果与社会效果的统一性。“行政案件可以调解，‘大修稿’规定，人民法院‘可以对行政案件进行调解’，‘调解应当制作调解书’”①。但目前，在行政诉讼中以调解方式结案仍是一种大胆的尝试。一、行政调解问题的提出《中华人民共和国行政诉讼法》是我国三大诉讼法之一，它的颁布与实施标志着我国司法审查制度的正式确立，是我国民主与法治建设史上重要的里程碑。它对我国政治、经济和社会生活产生着深刻的影响，被看成是一场“静悄悄的革命”②。但是，在制定《行政诉讼法》的时候，由于各种条件不是很成熟，对很多问题的规定比较原则，留有较大的空间。该法在实施以来，无论是公民、法人或其他组织、司法机关及行政机关在执行运用法律过程中，都出现了各不相同的实际问题。这些问题有些属于人们的认识问题，有些是因体制及观念方面的原因而形成的，有些则属于《行政诉讼法》立法本身存在的问题，为正确理解和适用《行政诉讼法》，结合行政审判实践，本人选择撰写此论文。《行政诉讼法》第五十条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”这条的规定是建立在“行政机关没有对国家权力的处分权”的基础上，不适用调解的原则是立法之初为避免行政机关因规避诉讼而与相对人进行协商，怕损害公共利益所作出的规定。其主要考虑的原因有以下几点：（1）行政权属于公权力的范畴，它既是国家赋予行政主体的职权，也是行政主体应承担的责任。其行政机关本身与行政相对人之间没有“交易”和“讨价还价”的余地。如果允许调解的话，就意味着行政主体是可以随意处分自己的职责，这不仅违背了行政职权不可处分的原则，有损国家权力的权威，也可能使行政主体用牺牲公共利益的代价换取相对人的和解，从而使其避免败诉的结果。（2）司法权与行政权是两种不同的国家权力，均由国家权力机关产生，并对权力机关负责。如果允许调解，法院将起到组织、协调的作用，这意味着法院在某种程度上可以处分行政权力，违反国家机关分工的原则。（3）我国行政诉讼制度功能定位于保护公民、法人或其它组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行政。基于上述因素，法院在审理行政案件时不适用以调解方式进行结案。目前不适用调解方式来审理行政案件的做法已不宜存在于审判实践中，由于法院和行政机关为了解决行政争议而在当事人之间进行的协调已成普遍现象，不少地方还总结积累了一些经验，也取得了较好的法律效果和社会效果。从许多国家的法律制度和司法实践看，其并不排斥以调解方式来解决行政争议。且有些国家已经建立了行政诉讼调解制度。因此，目前以协调方法结案的比例较高，注重调解行政诉讼案件，加强行政诉讼案件调解制度的研究，应当是建立和谐社会的应有之意。另外，《行政诉讼法》第67条第3款规定行政赔偿诉讼可以适用调解。行政赔偿之诉可以适用调解，就意味着在法定的范围内，行政主体对国家财产有一定的处置权。既然行政主体可以通过调解协议的方式依法处分国家财产，那么用同样的方式在法定的权限范围内处分其他行政职权，在行政诉讼中适用调解也应当是顺理成章的。综上，《行政诉讼法》第五十条规定的人民法院审理行政案件时，不适用调解已不能完全适应在目前的行政审判程序中。故应在行政审判的审理和裁判方式上明确确立符合我国现实情况的调解原则。二、建立行政诉讼调解制度的必要性调解的积极作用主要表现在：1、调解有利于当事人息诉，能够使矛盾和纠纷得到彻底的解决，减少上诉、再审、申诉、缠诉和“不断翻烧饼”等现象，真正达到“案结事了”的效果。2、调解有利于解决执行难问题。因调解有便于履行的好处，即在当事人自愿的情况下，由其自由履行相关义务，减少上诉环节，能够达到彻底的解决纠纷。3、调解有利于提高法院的审判工作效率。可以在原告的诉讼请求之外一并解决双方的更多争议，而不必另案另诉。但调解是在不违背法律规定、不违背当事人的自愿情形下而进行的。4、调解有利于达到良好的社会效果，保证社会稳定，这既是社会各界对法院的要求，也是法院保护自身的需要。5.调解可以降低诉讼成本，实现诉讼经济。我国《行政诉讼法》第五十条规定的人民法院审理行政案件时，不适用调解的原则在实践中已基本上得到了贯彻，然而，在贯彻行政诉讼立法精神的同时，在审判实践中已有大量的行政案件在变相的适用了以调解方式来解决行政争议。因此，不允许调解的规定已名存实亡。故在行政诉讼程序中建立调解制度已成为必要。（一）、行政诉讼的立法目的对行政诉讼调解制度的建立有决定性的意义行政诉讼的立法目的，应当是正义和平等价值在社会发展阶段的具体体现。行政诉讼只有保持与法的价值取向一致，定位在对行政管理相对人实施行政救济和补偿的基点上，它才是一部符合正义和有价值的良法。行政诉讼的运作过程和处理结果，从有权提起行政诉讼的行政管理相对人来说，其直接动力和最终的目的是为了保护自己的合法利益而寻求的司法救济，对行政机关的监督不是行政管理相对人所要追求的诉讼目的。因此，行政诉讼只有定位在对行政管理相对人实施救济和补偿、及时解决矛盾和纠纷才是符合正义的有价值的良法。行政诉讼中的调解是指行政主体和相对人在法院审判组织的主持下，基于自愿平等协商的原则，经过双方的协商解决行政纠纷的一种行政纠纷解决途径③。行政诉讼的调解正是符合行政诉讼的以上目的。所以，行政诉讼的立法目的对行政诉讼调解制度的建立有着决定性的意义。（二）、行政诉讼的实践表明建立行政诉讼调解制度已成为现实的必要行政诉讼作为解决行政争议的一项诉讼活动，其与刑事自诉、民事诉讼一样，当然可以适用解决纠纷的最普遍方式――调解。而我国现行行政诉讼法立法时过于刚性，规定在行政诉讼中不适用调解的做法，实际上已把行政机关与行政管理相对人视为不可调和的双方，使行政诉讼比较缺乏人情味。从审判实践来看，行政案件撤诉率的现象已经表明，大多数行政案件是可以通过调解的方式，使争议双方的矛盾得以化解。《行政诉讼法》规定的在审理行政案件时不适用调解的原则并不能排除人民法院在审理的过程中对双方当事人进行一些说服教育工作、或者行政机关已改变原具体行政行为，原告自动申请撤诉；有些是在诉讼外，作为被告的行政机关给于原告某些好处而让原告申请撤诉。一般出于当事人的意愿，作为主持人的人民法院对申请人申请撤诉的，几乎都予以批准。与其让这些变相的调解处理成为规避法律的工具，不如从制度上加以规范，准予当事人调解、协商，由人民法院对当事人达成的协商协议的合法性进行审查，在不违反当事人自愿、法律强制性规定、不损害公共利益和他人利益的情况下，确认当事人双方达成的协商协议（调解协议）的效力，使调解成为保护当事人合法权利，促进行政机关依法行政的工作方式。（三）、行政法理论的研究使行政诉讼调解的建立具有理论上的必要行政机关是国家权利的行使者，现代行政权的行使和对行政权力性质认识的不断深入，主张行政机关绝对不能处分行政权力的观点已不能自圆其说。行政权作为一种国家机关执行、适用法律的活动，在行政过程中行政机关享有自主权，行政法规赋予了行政机关及其工作人员较大的自由裁量权。法律赋予行政机关的行政权力是羁束性权力和裁量性权力，虽然行政机关对其羁束性权力不能自由处分，但是，裁量性权力使行政机关在法律许可的范围内可以自由处分。按照法律规定的要求，政府行使的公权力在法律没有规定的情况下不得行使，而对于私权利在法律没有禁止的情况下就可以处分。况且，公权力无论是在行政程序还是诉讼程序阶段，均存在一个自由裁量的幅度问题，综上，公权力的处分仍然是可以进行调解并做适当让步，行政机关的自主权应得到法律的保障。三、建立行政诉讼调解制度的可行性调解是指行政主体和行政相对人在人民法院的主持下，基于自愿平等协商的原则，经过双方的协商来解决纠纷的一种途径。调解不同于和解，和解是指诉讼双方当事人就双方的权利义务关系进行协议、相互作出让步以终结诉讼而解决纠纷的一种法律行为；调解具有诉讼活动和结案方式的双重含意。因此，笔者认为，调解应作为一项基本原则适用于行政诉讼程序中，作为行政诉讼活动中审理和裁判的方式。从调解制度的内容分析，行政诉讼应当遵循以下要求：（一）、在行政诉讼中，调解本身应当以不违反法律的强制性规定、公共利益和他人合法利益为前提调解是终结诉讼、解决争议、化解纠纷的重要手段，调解协议合法成立后将具有实质上的法律效力。另外，调解要充分体现当事人双方的共同意愿，同时能保障原告有与被告平等协商的能力，应将“坚持合法性调解”确立为行政诉讼调解的基本原则。在此体现的合法性说明并非所有的行政争议都适用调解，而调解的本质特征始终是要尊重当事人的意志，行政机关不能在调解中超越或放弃法律赋予自己的法定职权，只有在不违背法律的禁止性规定、不损害国家、集体和他人利益的前提下，才能通过低成本、高效率的调解方式解决争议，达到纠正违法或不合理的行政行为，以实现保护当事人的合法权益的立法目的。但在调解方面，作为审判机关的人民法院应保持消极的态度，充分发挥当事人的意思自治，让当事人在庭外没有外来干预的条件下进行自主协商。（二）、行政协商是行政调解制度的内核实践中，往往在做调解工作以前，可以由人民法院向当事人提出进行协商的动议。允许行政机关与其相对人在明辨是非、平等协商、互相谅解的基础上达成某种协议，并由审判机关根据法律规定对其协议予以认可，达到解决争议，终结行政诉讼程序的制度。首先，允许行政机关与行政相对人在平等的基础上对所争议行政行为的合法性和合理性进行协商，予以消除行政纠纷；其次，审判机关对于当事人之间达成的协议，只要在不违背国家基本法律原则的情况下，一般对该协议都予以认可；再次，审判机关在认可当事人之间达成的协议之后，将可直接出具终止诉讼的裁定书等有效法律文书予以终结诉讼。该文书具有终局性。因在该文书中包含有双方当事人达成一致的协商意见，给各方当事人一经送达，便具有法律效力。当其中任何一方不履行协议内容时便可申请人民法院强制执行。（三）、调解适用的范围应当采取有限原则从法律赋予行政机关的权力来看，在行政诉讼中并非任何的行政行为都可以适用调解，依法行政的法治原则要求行政机关不得任意处分行政职能，这也是行政职权不可处分原则。不同的行政行为和不同类型的行政案件使行政诉讼的调解制度受到限制。但如果不对行政诉讼调解的范围作出限制，将可能会导致法官滥用自己手中的调解权，影响行政诉讼立法宗旨的实现。因此，笔者认为，在行政诉讼法中应明确规定“限制性的调解制度”，由争议各方当事人在法律规定的范围内进行充分协商，在法律没有规定的情况下，行政调解不得损害公共利益和他人的合法利益。在只有包含民事因素的一般违法或不合理的行政行为才可以适用调解。具体包括的案件类型有：（1）涉及行政自由裁量权的案件，如行政处罚案件。（2）行政裁决案件。此类案件因法院只能作出维持或撤销的判决，因而也是行政审判中极易产生“循环诉讼”的一类案件，以土地案件居多。因此，这类案件如能通过调解的方式使当事人之间最终能达成合意，效果会更好。（3）行政合同案件。此类案件具有民事合同的特点，对这类案件进行协调，有利于发挥相对人的积极性和主动性，也有利于行政管理目标的实现。（4）因行政赔偿和行政补偿而引起的诉讼。行政赔偿诉讼可以进行调解，我国《国家赔偿法》已经作出了明确的规定。对于行政征用和行政合同等引发的行政补偿争议，亦应理解为可以适用调解，具体补偿应由行政主体和当事人进行协商解决，但应当注意对恶意串通行为的审查。（5）不履行法定职责的案件。此类案件涉及公民的财产权和人身权，行政机关负有法定职责，但在法定或合理期间不予履行。对此类案件如果能够以协调的方式进行解决，可以促使行政机关尽快履行自己的法定义务，有利于提高行政效率，节约诉讼时间和行政成本，维护相对人的合法权益。（6）行政许可案件、行政给付和行政奖励案件。（四）、行政诉讼调解模式的选择应借鉴民事诉讼的调解模式，并结合行政审判的实践进行确定调解是以自愿为基础的，则判决是以强制为特征的，两者是性质完全不同的一种解决纠纷的审判方式。建立行政诉讼调解制度，要正确处理调解与审判的关系，使两者的特长得到充分的发挥。笔者认为在行政诉讼中的调解方式应选择调审合一的审判模式。在审理的行政案件中，并不是所有的行政案件都适宜调解，有的案件适宜，有的案件它就不适宜调解。故在审判实践中，协调作用的发挥已经证明，在行政诉讼过程中，调解不论是在庭前还是审判中，一般都是坚持能调则调，当判则判，调判结合，案结事了，妥善解决争议各方当事人之间的行政纠纷。但需要注意的是，对行政诉讼案件的调解要坚持先审后调的原则，不审就调，既不利于树立行政审判的权威，也不利于保护原告的利益。即被告总是期望着有更多讨价还价的机会。判决是对原告最有利的方式。只有立足于判，才能最大限度地保护原告利益，树立法院权威，也只有立足于判，才会为协调成功创造最好的条件。协调办案的重点应放在行政案件中的涉民问题和政治性强而不好下判及法律无明确规定的案件上。关于以调解方法结案的方式有：（1）撤诉。这是实践中习惯、通行的做法。（2）制作和解或调解笔录，终结诉讼。将协调的内容记入笔录，笔录中要有当事人明确表示愿意放弃或终结诉讼的真实意思表示。这种结案方式适合于能够当庭执行或没有具体执行内容的行政案件。（3）直接出具终止审查裁定书。制作的裁定书，在法律文书中载明当事人已经达成的协商意见，对争议的具体行政行为终止审查，该裁定为终局裁定，不能上诉，具有强制执行力。这种结案方式有利于及时解决纠纷，化解矛盾。（4）行政附带民事调解书。同民事诉讼中的调解一样，行政诉讼中采用调解是当事人以行政法上的权利义务为处分标的的合意行为，调解协议或文书与判决书的效力相当，可以作为强制执行的依据④。该调解书在送达前允许反悔；义务人不履行义务的可以申请人民法院强制执行；如调解违反自愿和合法原则，当事人可申请进行再审。这种结案的方式最为规范和严肃，但是，有时是没有必要去使用。要实现社会的和谐，建设美好的社会，始终是人类孜孜以求的一个社会理想。根据新阶段中国社会经济发展的新要求和社会出现的新趋势、新特点，我们所要建设的社会主义和谐社会，应该是民主、公平、正义、诚实友爱、充满活力、人与自然和谐相处的社会。现代行政法所研究和所要解决的焦点问题就是如何充分发挥行政救济程序的价值。在实现公民权利最大化的同时，使行政权力的价值得到最大程度的实现。实践表明，公民在为保障自己的私权利，而与行使国家公权力的行政机关进行的充满激烈对抗的行政法程序中，其结果往往不是一方的胜利，而是因为付出的巨大程序性成本导致双败。要实现社会的和谐，必须实现公权力与私权利之间的和谐。要实现这种和谐，我们就必须重视行政救济中行政调解机制的价值，并将其作为行政救济法的基础之一。综上，调解是一种能够达到当事人无反悔、无申诉、无上访的理想结果的审判方式。如果能在行政诉讼程序中建立调解制度，充分发挥调解的积极、能动作用。对于转变行政审判理念，保护相对人的合法权益，监督和维护行政机关依法行政都具有重要的意义。但是，在行政诉讼程序中建立调解制度，毕竟是一种大胆的尝试，该制度，若能规定的明确、具体、具有可操作性时，则可达到理想的社会效果，反之则起到相反的作用。因此，在立法过程中，应对以调解方式结案的规定，再加以明确，并将调解的标准和范围作一适当的限制，使适宜调解的案件能真正取得应有的法律和社会效果。只有这样才能不负民众、国家的重托，才能为社会的和谐、稳定作出贡献。【注释】①②杨悦新著“行政诉讼法‘大修稿’亮点与盲区”《中国普法网》2009年5月30日③胡肖华：《权利与权力的博弈》，中国法律出版社2009年版337页。④马怀德：《司法改革与行政诉讼制度的完善》，中国政法大学出版社2009年版第326页；【2009年版。
【论文摘要】从分析法学的视角看待，行政权是由羁束权（权力与义务）和裁量权（权力与特权）组合而成的复合型法律概念。由此展开的行政法律关系，远比权力——权利的传统行政法律关系定位要精确。其中，裁量权的运作，尤其是现代行政任务实现过程对合作行政的倚重，使行政相对一方通过实质性参与来获得规范意义上的权力。逻辑结构上的相依、互动，使行政法律关系真正处于动态的均衡之中，并预示了协商行政活动实施的可能。【英文摘要】Intheviewoftheanalyticaljurisprudence，administrativepowerisacomplexlegalconceptwhichcomposesbybothrestrainedpower(powerandduty)anddiscretionpower(powerandprivilege).Thisanalysisismoreaccuratewhencomparingwiththetraditionalrelationshipofadministrativepowerandright.Further，exercisingofdiscretionpower，especiallywhenthemodernadministrativetaskismorerelyingoncooperation，givestheprivatepartytheopportunitiestoobtainlegalpowerbywayofsubstantialparticipation.Thecorrelativeandinteractivelogicstructuremakestheadministrativejuralrelationsinrealdynamicequilibrium，andalsoforeshowsthepossibilityofnegotiatedadministrativeaction.【论文关键词】分析法学；行政权；行政法律关系；协商行政【英文关键词】analyticaljurisprudence;administrativepower;administrativejuralrelations;negotiatedadministrativeaction【正文】一、引言学界对法律关系的关注，可谓年月久矣。从法学基础理论研究到具体的部门法制度设计，法律关系的正确展开，始终被视为必须认真对待的问题。但对法律关系的勾勒，虽经几代学人努力，大体仍处于粗线条描绘的阶段。“法律关系是法律在调整人们行为的过程中形成的权利、义务关系”的界定，至今仍在法理学界占据着主导地位。具体至行政法领域，借鉴上述概念，将行政法律关系落脚于权利义务内容的，不在少数。然以权利和义务这对法律概念构成的二维法律空间，解释行政权运作过程中形成的行政机关及其他承担行政任务主体与行政相对一方之间的法律关系，既不足以作为个案推演的逻辑范式，亦难以承载现代行政维护社会秩序和促进社会福祉的不同行政角色。本文试图应用分析法学的方法，剖析行政法中行政权这一主要法律概念的特性及由其运作而生的行政法律关系。在审视传统行政法律关系理论及相应的行政法研究进路的基础上，展现相依、互动的行政法律关系在个案处理中的规范分析功能，并借由该行政法律关系透露出的行政相对一方积极与主动的一面，预示合作国家理念下协商行政活动的发展空间。二、传统行政法律关系之审视：权力与权利的对峙在很长一段时间内，我国的行政机关及其他承担行政任务主体，主要依赖于单方性、强制性的行政处理，实现秩序维护乃至社会保障的行政任务。行政机关及其他承担行政任务主体，在行政处理活动中表现出的事实上的“依仗权威”统治效果，使大多数行政法学者在界定行政法律关系时，犯了一叶障目的错误：误以为社会学意义上的“权威”就是纯粹规范意义上的“权力”的全部内涵。我国行政法学界对行政法律关系的最初认识，就是依循法理学界有关平权型法律关系与隶属型法律关系两分的路径，停留在行政权力与公民权利对峙下形成的“典型隶属型法律关系”：“行政法律关系是行政机关（包括法律、法规授权的组织）在行使行政权力的过程中发生的，既然在权力行使过程中产生、形成，这样的一种关系就必然表现为一种权力关系（当然这种权力关系同时也就表现为权利关系）。而任何权力关系必然具有支配性的特征”。此种定位，使行政权背后的国家强制力所形成的支配效果，得到了无限放大。在这种倾向的误导下，行政机关及其他承担行政任务主体与行政相对一方之间的行政法律关系被简单地化约为命令与服从关系：拥有行政权的一方被假设为行政相对一方权利义务的主宰者，可以在法律授权的范围内根据组织的意志改变行政相对一方的法律地位；行政相对一方虽能在自己的人身、财产等权利受到侵犯时行使要求国家机关保护的权利，但这种权利与行政机关及其他承担行政任务主体的权力是完全不对等的，行政相对一方的权利随时处于可能被行政权侵犯的状态。传统行政法律关系理论对行政机关及其他承担行政任务主体“权威”地位的青睐，以及行政权力与公民权利对峙视角的选取，直接影响了行政法学研究的基本进路：在强大的权力和需要捍卫的权利之间寻找一个制衡点，始终是行政法学人矢志不渝的方向。既然行政相对一方的权利无法对抗行政权力，那么关注的重心自然就转移到对行政权力的规范上来。由此，便有了最初行政法学基础理论研究中移植法治发达国家依法行政理念、尝试建构“合法性原则与合理性原则”的努力。其意图在于通过立法的严格控制，从源头上限缩行政权的行使领域，最大限度地将行政权束缚在法律既定的框架内活动。在依法行政精神的指引下，整个行政法理论体系围绕着行政机关及其他承担行政任务主体的行政行为类型，各种行政行为的成立要件、生效要件、实施条件等逐步建构，以期提供详尽的、可直接对照适用的法律形式标准。与此相应，法院对行政行为是否符合上述标准的审查，成为保障行政机关及其他承担行政任务主体作为立法机关“传输带”的重要配套措施。德国行政法律制度中有关“议会在通过法律将一定的行政权授予部长、独立机构和地方当局等时，一般都要设定一定的权力行使条件。法院的职能是保障议会所确立的界限不被行政机关所突破”的设计理念，在我国的行政法理论与实务中得到彰显。然而，问题很快随着公共行政改革的推进和行政任务领域的拓展浮出水面。20世纪80年代开始的全球性公共行政改革浪潮，在我国掀起的最大波澜，便是单位制度的逐步瓦解。传统的行政机关外，法人化的行政机关、独立机关、由国家直接设立承担行政任务的私法组织、以企业化模式运作的私人，以及大量涌现的非政府组织，正在以“融合建构、试验、知识累积、反思和再建构等的循环往复过程”，共同演绎着公共行政组织的角色。与此同时，单位制度瓦解过程中出现的国有企业下岗工人的再就业安置、过去由单位组织承担的医疗、养老、教育等社会功能的转移、农村“准单位组织”改制过程中的农地保障系统的建立等，以及全球共同面对的国际防恐、核能利用等风险社会伴生的困境，都衬托出现代行政不同于计划行政的复杂性与不确定性。面对如此繁重的行政任务，且每项任务都处在试验与探索的阶段，企图以立法者有限的智识提供完备的行政行为规范，势必产生种种难题，即“议会正苦于无法胜任在风险规制背景下划定量化界限的任务。其特征包括没有足够的知识、缺乏充分的远见、欠缺丰富的经验，以及所面临的大量集体行动问题”。于是，行政法学者的思路，从立法、司法的权力制衡模式拓展到行政权的自我规制路径。鉴于立法、司法权力制衡模式的疲软，恰在于行政机关裁量权限的不断扩张，美国行政法学家戴维斯教授提出通过行政机关制定行政规则的方式规范行政权，这一思路受到普遍关注：“控制裁量权力的主要希望不在于法律法规的制定，而在于更广泛的行政规则制定行为，在督促行政人员方面，拥有立法权限的机构需要比以往迈出更大的步伐。”以行政规则的进一步规定，细化行政权运作的构成要件，压缩具体情境下行政机关的法律效果选择空间，并辅之以行政规则制定程序对立法参与的复制，恰可弥补立法规定语焉不详，法院审查无据可循的缺陷，但同时也滋生了规则自身的合法性不足、统一标准下无裁量、行政效率低下等新的弊端。“控制能力的僵化与迟缓，不仅削弱了规制的实效性，更降低了规制在被规制群体中的合法性，影响了规制的问责性。”[11]屡屡遭遇的困境，促使我国行政法学者反思作为上述研究进路的前提——行政权力与公民权利对峙的行政法律关系。部分行政法学者意识到，传统的行政法律关系，既不能涵盖单方行政活动中行政机关及其他承担行政任务主体与行政相对一方除命令与服从面向以外的其他关系，更不能解释新型的双方行政活动中协商的法律地位和效果。为此，他们尝试打破传统行政法律关系的“高权行政”视角，提出了行政法律关系的平衡学说，认为行政机关及其他承担行政任务主体与行政相对一方权利义务关系虽不对等，但在总体上是平衡的。“概而言之，在与行政管理有关的任何一种具体法律关系的权利义务结构都具有某种不对等性。但是，这些不对等性并非指向同一方向，而是错综复杂，彼此相抵。”[12]并以该行政法律关系学说为基础，尝试追求行政实体法、行政程序法、行政诉讼法中行政机关及其他承担行政任务主体与行政相对一方权利义务分配的总量平衡。遗憾的是，该学说虽指出了问题的症结所在，意识到行政法律关系中行政相对一方并不只有服从的一面，却仍简单地将行政法律关系的调整归因于公民程序性和诉讼性权利的增加，未能在规范层面精致地分析公民权利如何可能实现与行政权力的平衡。三、分析法学的视角：复合型法律概念及相依而生的行政法律关系回顾行政法律关系分析中的论辩与争鸣，我们不难发现行政法学研究中偏颇的法社会学方法，遮蔽了行政法律关系最为重要的规范特征。笛卡尔曾说：“行动十分迂缓的人，只要始终循着正道前进，就可以比离开正道飞奔的人走在前面很多。”[13]尽管我们并不否定法学研究中法社会学视角的重要性，毕竟法学是实践性科学，但对于行政法律关系之类的逻辑范式的探讨，分析法学的方法是不可绕行的基础。提及分析法学在剖析法律关系方面的建树，就无法回避霍菲尔德在基本法律概念界定上的丰功伟绩。在霍菲尔德之前，大多数学者试图用权利义务的范畴概括所有法律关系，而这恰恰构成了解决法律难题的最大阻碍。霍菲尔德认为，对法律概念的分析，应该借助于“相反方”（opposites）和“相依方”（correlatives）的图表[14]，据此展开相应的法律关系。他提出了八个法律概念和四对法律关系，用以解释诸多复杂的“权利”[15]现象。在霍菲尔德看来，“权利是个人针对他人的肯定性的要求权；特权是个人免于他人权利或要求权干涉的自由。相似的，权力是对他人特定法律关系的肯定性的控制力；豁免则是个人免于他人法定权力或控制力干涉的自由”[16]。权利与义务、特权与无权利、权力与责任、豁免与无资能，它们相依而生，缺少对应一方即难以生成法律关系，颇有些“皮之不存，毛将焉附”的蕴味。[17]当我们声称某人拥有权利时，必然意味着处于相依法律地位的他人，承担着与该权利对应的义务；说某人拥有特权时，实际上等于宣布他人无权利要求其履行与该特权相反的义务。同样，当我们指称某人法律上的权力时，必定有另一人处于接受或服从的责任状态；而一个人的豁免权，则是对另一人改变其法律关系的资能的否定。八个法律概念、四组法律关系，概括了法律主体所有可能的“权利”状态，构成了最基本的法律概念和法律关系的元形式，成为分析法律关系必不可少的逻辑工具。需要注意的是，这里的权力是价值无涉的法律概念，它仅表明意志控制占主导地位的个人，在实现他人法律关系特定变化方面的资能。只要某人具备通过自己的意志控制的事实改变他人既存法律关系的能力，都可以称其拥有法律上的权力。可见，纯粹法学意义上的权力实际上既包含了基于权威统治产生的权力，也囊括了韦伯意义上的依仗利益状况产生的权力，甚至延伸到现代社会中基于信息和科技优势所享有的权力。国家强制力并不是权力的必要内涵；不具备国家强制力的公民、法人或其他组织，因为利益状况或者信息、科技优势，均有可能成为法律意义上的权力主体。借助霍菲尔德相反或相依的法律关系图式，我们可以发现传统行政法律关系推演过程中的两个漏洞：（1）虽然通行的行政法律关系理论定位于权利义务关系，但在实际分析时大多采用了行政权力与公民权利对峙的视角[18]，偏向于关注行政权力行使时行政相对一方的接受或服从地位，因此未能全面界定行政权运作过程中产生的各类行政法律关系。部分行政法学者虽然意识到，现代行政中的组织形式转变和活动方式拓展，已经扭转了行政相对一方一昧服从的法律地位，却没能对复杂的行政法律关系作出正确的分析、解剖和定性；（2）我们习惯于戴着偏颇的法社会学眼镜认识权力，误以为行政权力等同于层级式的权威。由此导致的结果是，在行政机关及其他承担行政任务主体一方，我们难以全面洞察除权力之外的其他法律状态，而在行政相对一方，又未能正视其可能拥有的规范意义上的权力。补漏的良方，依赖于分析法学方法的运用。鉴于行政法律关系的产生、变化和消灭都与行政权的运作密切相关，行政法律关系的正确展开，应以对行政权这一重要行政法律概念的规范分析为切入口。霍菲尔德虽已对权力作出了精到的界定，但他的这一认识，针对的是“信托或其他衡平利益”所在的私法领域中的权力。当我们在行政法领域使用行政权这一术语时，除了指涉私法领域中的权力应有的规范意涵外，更融合了其他“权利”现象：若立法机关授予的行政权属于明确构成要件与法律效果的羁束权时，行政机关及其他承担行政任务主体除了具备控制行政相对一方法律关系的资能外，更背负着必须作为或不作为的法定义务，此时的行政权一词实际上是权力与义务的复合形式；若立法机关授予的行政权属于包含不确定法律概念或不确定法律效果的裁量权时，行政机关及其他承担行政任务主体有权根据个案的具体事实及其所在的规制背景，自主地决定是否作出行政行为，以及作出行政行为的时间、方式和内容等，此时的行政权一词则是权力与特权的复合体。与此相应，行政相对一方的法律状态，在羁束行政时，就表现为责任与权利，即对行政法律关系调整的服从和要求行政机关及其他承担行政任务主体履行法定义务的权利；在裁量行政时，则表现为责任与无权利，即对行政法律关系调整的服从和不能要求行政机关及其他承担行政任务主体作出或不作出特定行政行为的无权利。与行政机关及其他承担行政任务主体获得立法授权相反，当行政机关及其他承担行政任务主体对特定事项处于无权力的状态时，意味着其在法律上无能力改变他人既定的法律关系。相应地，行政相对一方则处于免受行政机关及其他承担行政任务主体就特定事项进行干涉的豁免状态。由此，我们可以描绘出静态的、最简单的行政法律关系图式：对上图的正确把握，需要清除以下几个认识上的障碍：1.尽管法律关系的展开，是一个纯粹法学的逻辑推演过程，但是，法律并不是脱离于政治、经济、文化等外在环境的孤立存在。卢曼早就指出，法律是“一个在规范上封闭而在认知上开放的系统”[19]，借助内在于系统的“结构耦合”（structuralcouplings），法律可以实现与外在环境的良性互动。当然，这种互动只能以规范方式进行转化。具体至行政法领域，规范上的权力同时也是国家实现主权意志的手段，因此行政权意图实现的行政任务的变迁，对行政法律关系的影响不容忽视，“行政法之发展决定于现代之行政状况及其需求”[20]。举例而言，同样是立法机关授予的羁束权，旨在维护社会秩序的负担行政与旨在促进社会福祉的给付行政，所产生的行政法律关系就会有所差异：在负担行政下的羁束权，由于行政机关及其他承担行政任务主体作为或不作为的法定义务将减少直接对象人[21]的法律利益，因此其未依法履行法定义务时，直接对象人仅拥有要求尽快作出决定的程序性权利，以保护法律关系的安定性价值。其典型为治安行政管理过程中，侵害人可要求公安机关及时作出行政处罚决定；与此相反，给付行政下行政机关及其他承担行政任务主体的法定义务，有助于增加直接对象人的法律利益，因此当其违法不作为或拖延履行时，直接对象人拥有要求作出行政决定的程序和实体双重权利。其典型为颁发行政许可过程中，申请人既可要求许可机关及时作出是否许可的决定，也可在申请符合条件时要求许可机关作出批准申请的决定。2.虽然上图揭示了行政机关及其他承担行政任务主体对行政相对一方法律关系的肯定性控制力，但这并不意味着行政机关及其他承担行政任务主体可以自行强制实现这种控制力。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第66条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第87条等相关规定，行政机关及其他承担行政任务主体只有在法律、法规明确授予强制执行权限时，方能以已之力量迫使行政相对一方承担因行政权运作产生的责任。法律法规未授权时，对于行政相对一方违反责任又未在法定期限内提起诉讼的行为，行政机关及其他承担行政任务主体只能申请法院强制执行。这也再次印证了纯粹法学意义上的权力，并不必然包含国家强制力的观点。而社会学视域中的权威，往往以自我的强制实现力为后盾。3.按照霍菲尔德的观点，为保护特定的利益，法律可以设定前后相连的一组权利，前面的权利因违法行为的发生受到侵害后，可以产生后面的权利以获得救济，即原权利（primaryright）和次权利（secondaryright）。[22]依此观之，行政相对一方要求行政机关及其他承担行政任务主体履行法定义务的权利，属于原权利的范畴。若行政机关及其他承担行政任务主体拒不履行法定义务，则构成对原权利的侵犯，行政相对一方可以通过次权利的行使，向行政复议机关或法院寻求救济。可见，权利与权力一样，都受到了法律的保护。所不同的是，在授予强制执行权的前提下，行政机关可以诉诸自己的力量，自行获得救济，而原权利的救济只能诉诸他方。问题在于，现阶段立法技术的不成熟，以及立法政策倾向于保持司法自制、提高行政效率的定位，使行政法律法规中只规定原权利，未设计配套次权利的法律漏洞，比比皆是。而唯有次权利“才是真正可以为法律所强制执行的权利”[23]。这就加剧了权力与权利在事实上的不平等，从而使部分行政法学者对行政权力和行政相对一方权利的关系，作出脱离规范意涵的判断。四、瓶颈与突破：行政法律关系的动态均衡分析至此，似乎仍不足以打消疑虑：在上图确定的行政法律关系中，行政相对一方至多只是权利主体，不具备控制行政机关及其他承担行政任务主体一方法律关系的资能。即便与原权利配套的次权利都能到位，两者的法律地位仍不平等。对该异议的回应，关键在于重新认识裁量权实际运作过程中产生的动态行政法律关系。将裁量权解读为权力与特权的复合法律概念，是基于“行政裁量者乃行政机关在法律积极明示之授权或消极的默许范围内，基于行政目的，自由斟酌，选择自己认为正确之行为，而不受司法审查者”[24]的传统认识。在当时看来，裁量意味着立法对行政的特殊授权，在裁量的范围内，行政机关是相关问题的最后裁判者，法院无权染指，故裁量又有“自由裁量”之称。然而，这一观点很快受到了修正，裁量授权的扩张，使现代行政法的规范重心落足于对行政裁量权的引导与制约之上。越来越一致的看法是，“从没完全的纯粹的裁量。关于免除所有法律控制的行为自由在判例法上已经消失至少50年了，因此，所有的裁量都在一定程度上受到了限制”[25]。在我国，规范裁量的方式，在近30年左右的时间里，亦经历了从实体到程序，从事前、事后到事中，从外在制约到自我规制的变化。裁量权规范的强度与形式，直接影响了行政机关及其他承担行政任务主体与行政相对一方的法律地位。与此相应，关于裁量权是权力与特权的复合形式的界定，也应据此有所调整。1.裁量收缩。裁量收缩，又称裁量收缩至零，是指“行政机关于作成裁量处分时，本有多数不同之选择，若因为特殊之事实关系，致使行政机关除采取某种措施之外，别无其他选择”[26]。它是对行政裁量控制最为严厉的一种情形。所谓特殊事实，系指裁量权的行使会侵犯行政相对一方受宪法保障的基本权利或违反宪法性原则的事实。如果行政机关及其他承担行政任务主体行使裁量权限时，出现上述特殊事实，则与立法机关授予羁束行政权的情形无异，即仅有唯一正确的选择。此时，行政机关及其他承担行政任务主体除拥有权力之外，同样也背负着作为或不作为的法定义务。故裁量收缩时，行政机关及其他承担行政任务主体与行政相对一方之间的行政法律关系就转化为权力——责任和义务——权利。2.计划裁量。计划裁量是行政机关及其他承担行政任务主体拥有最大程度形成自由的裁量形式，它主要发生在行政计划领域。法律对负责行政计划的行政机关及其他承担行政任务主体通常只有预期目标的指引，至于实现目标的方法和路径，则委由行政机关及其他承担行政任务主体自行选择决定。由此观之，计划裁量下的裁量权，是权力与特权的最佳组合。但是，计划裁量也并非完全自由。一般来说，实施计划的机关需要就下述四个方面进行考量：“（1）对拟定之计划具有指导及拘束作用之上位计划；（2）拟定之计划对达成计划目标之需要性；（3）法律规定之计划指导原则；（4）利益之衡量。”[27]其中，“利益之衡量”要求行政机关及其他承担行政任务主体，充分考虑计划所欲实现的公共利益与可能损害的个人利益之间的博弈，并解决由此产生的利害冲突。近年来，为实现公平、公正的利益衡量，各地行政计划主管机关，尝试以制定行政规则的方式，扩大行政计划的公众参与，将公众参与作为计划制定的必经程序。如上海市长宁区规划局制定的《关于公众参与城市规划编制的实施办法》中规定，计划主管行政机关应选择与市民群众利益密切相关改造地区，让公众参与规划编制。[28]虽然公众参与并非《中华人民共和国城市规划法》的法定要求，但行政机关及其他承担行政任务主体在不违背上位法基本原则的前提下，作出对行政相对一方有利的自我约束规定，具有合法性基础，构成法定义务的来源。行政相对一方可以根据行政规则的内容，要求行政机关及其他承担行政任务主体履行让公众参与的义务。由此可知，即便在计划裁量下，随着裁量规范方式的拓展，行政机关及其他承担行政任务主体与行政相对一方之间，仍有可能出现三种行政法律关系，即权力——责任、特权——无权利、义务——权利。[29]3.一般裁量。除去上述两种极端情况，大多数行政裁量处于两者之间。若我们对一般裁量的认识，仍将它看作行政机关及其他承担行政任务主体的自由斟酌、自主决定，由一般裁量导致的行政法律关系自然就表现为权力——责任和特权——无权利。问题在于，现代行政面临的两大转变——行政任务的多元化与情境化，在增加行政负担的同时，也揭露出行政机关在实现行政任务上的低效率。为迎接新的挑战，一方面需要在传统的科层制行政机关之外拓展多元的公共行政组织形式，另一方面也更依赖行政相对一方的力量，需要借助行政相对一方的知识、经验与其他资源，共同合作达成目标。于是，行政磋商、行政契约等双方协商性行政活动方式，日益成为现代行政的新宠，而一般裁量下预留的个案正义空间，恰为协商提供了法律体系内的平台。尤其是一些涉及环境、医药、电子等科技问题的新领域，由于部分大型企业长期在研究、生产、销售等方面的大规模投入，他们对行业水平、产品质量以及可能产生的危害，掌握着比行政机关及其他承担行政任务主体更为丰富的信息。甚至行政机关的工作人员，都曾是这些企业的员工，“在这样的环境中工作的管制者被他们所管制的企业‘俘获’――管制者往往就曾是该企业的雇员，他们不得不与他们的管制对象密切配合，到底怎样的控制是可行的，他们所持的看法在很大程度上是由那些他们需要控制的人决定的。”[30]信息优势的逆转，使行政相对一方具备了与行政机关及其他承担行政任务主体谈判的法码，在不确定法律概念的界定、行政行为方式的选择、法律效果的确定等各方面拥有了话语权。另一方面，即便是传统的行政活动领域，当一般裁量仅有立法概括授权的组织规范，而无裁量权限进一步行使的根据规范时，为了实现良好的治理效果，避免日后被诉讼纠缠，行政机关及其他承担行政任务主体亦会尝试在行政程序中引入对话甚或直接以行政契约的方式约定行政裁量权的行使条件。以浙江省嘉兴平湖市公安局对营运人力三轮车的管理为例[31]，《中华人民共和国道路交通安全法》第2条虽然规定：“中华人民共和国境内的车辆驾驶人、行人、乘车人以及与道路交通活动有关的单位和个人，都应当遵守本法。”但对于营运性质的人力三轮车超载、路口闯红灯、在机动车的道路上逆向行驶、乱停车等违法行为，却未明确相应的法律效果。概括授权下的行政裁量虽然广泛，但在《行政诉讼法》对被诉行政行为的审查主要停留在形式合法性的现阶段，根据规范的缺失反而造成了裁量权行使的被动，因此法律效果的补充，成为公安机关交通管理部门管理营运人力三轮车的亟需。为此，平湖市公安局召开专门大会，与各营运人力三轮车经营者讨论并签订了《客运人力三轮车经营行业约定》，以协议的方式界定了一般裁量的行使条件与法律效果。可见，在信息优势、行政成本减负、管理效率提升等因素的综合作用下，一般裁量下行政机关及及其他行政权主体垄断话语权的现象将被改写。美国学者Freeman教授早就指出，公私协定的方式是私人参与公共治理的一种重要形态。[32]当我们摒弃公私两分的严格立场，承认行政相对一方在协商过程中的意见，具有确定行政决定最终内容的效力时，相对人对行政机关是否行为以及怎样行为表达的观点，就构成了对一般裁量的规范制约力量。行政相对一方对自己利益最大化的不懈追求，通过协商外化为一般裁量运作的条件与基准，从某种角度看，是取得了对行政裁量“分而治之”的权力，即不仅行政机关及其他承担行政任务主体，行政相对一方也具备了对行政法律关系的肯定性控制力。因此，当行政裁量以双方协商方式运作时，行政法律关系的图式就转化为权力——责任、义务——权利和责任——权力、权利——义务，行政机关及其他承担行政任务主体与行政相对一方之间的法律关系，也呈现出更为互动、对等的状态。在上述分析的基础上，我们可以进一步勾勒出动态、均衡的行政法律关系图式：五、结语当我们试图展开行政法律关系的图式时，不自觉地，我们也进入与行政法律关系密切相关的行政法学基础理论的反思之旅：对行政权的界定，制约了我们对行政法律关系的描绘，反之，行政法律关系的定位，又框限了行政法学研究的基本路径。如果我们认同，“高程度的复杂性、情境依赖性和不确定性，以至于无法事先在想像中被充分认识，也无法事后在规范上加以最后确定”[33]的行政实践，是一个全球化的发展趋势，那么，与强制性、单方性行政权认识相匹配的、传统行政法律关系的研究成果，能够为我们提供的逻辑推演工具以及可能的行政权规范路径，实在是有偏颇与狭隘之嫌。分析法学的方法，只不过借给我们一双透视行政权规范属性的法眼。上述两幅行政法律关系图式，亦未能穷尽复杂多元的所有行政法律关系。本文的努力在于，揭示行政法律关系分析过程中长期存在的方法论上的不足，并在明确行政权的复合法律概念特征以及相依而生的行政法律关系之后，尝试提出需要进一步探索的方向：如何在未来的行政法学研究中，为行政相对一方的“权利”尤其是权力，设计制度生成与生存条件，在行政法律关系的互动与均衡中，真正推动合作意志的形成。相信这是一个充满复杂和艰难的学术领域，但也是让人感到趣味盎然、充满活力的研讨空间。【注释】本文是国家社会科学基金项目“协商行政的原理与制度研究”（批准号07CFX013）的阶段性成果。郑成良：《法律关系》，载张文显主编：《法理学》，法律出版社1997年第1版，第158页。行政机关之间、行政机关与其他行政权主体之间，甚至行政相对一方与行政相对一方之间亦可能产生行政法律关系。但限于篇幅及论述的角度，本文仅选取了最为重要的行政机关及其他行政主体与行政相对一方之间的行政法律关系作为分析的对象。我国长期存在独特的单位制度，各单位组织，不论是机关单位，还是事业单位、企业单位，对单位成员发展的机会以及他们在社会、政治、经济及文化生活中必需的资源都处于绝对优势的控制地位。参见李汉林、李路路：《资源与交换：中国单位组织中的信赖性结构》，载《社会学研究》1999年第4期。这种通过单位组织实现社会统治的强制性模式，决定了以行政处理为主的行政任务实现方式。韦伯认为，除了无数其他可能的类型外，统治有两种相互尖锐对立的类型：“一方面是依仗利益状况（特别是依仗垄断地位）的统治；另一方面是依仗权威（命令的权力和听从的义务）的统治。”［德］马克思·韦伯：《经济与社会》（下卷），约翰内斯·温克尔曼整理，林荣远译，商务印书馆1997年12月第1版，第265页。杨解君：《关于行政法理论基础若干观点的评析》，载《中国法学》1996年第3期。罗豪才：《行政法的基本原则》，载罗豪才、应松年主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1989年，第34－45页。李洪雷：《英国法上对行政裁量权的司法审查》，载罗豪才主编：《行政法论丛》（第6卷），法律出版社2003年4月第1版，第338页。沈岿：《公共行政组织建构的合法化进路》，载《法学研究》2005年第4期。RighardJ.Pierce，TheInherentLimitsonJudicialControlofAgencyDiscretion:TheD.C.CircuitandtheNondelegationDoctrine，52Admin.L.Rev.63.K.C.Davis，DiscretionaryJustice:APreliminaryInquiry，theUnitedStatesofAmerican:UniversityofIllinoisPress，1971，p55.[11]RichardB.Steward，AdministrativeLawinthe21stCentury，78NewYorkUniversityL.Rev.2003.[12]罗豪才、沈岿：《平衡论：对现代行政法的一种本质思考——再谈现代行政法的理论基础》，载《中外法学》1996年第4期。[13]［法］笛卡尔：《谈谈方法》，王太庆译，商务印书馆2000年11月第1版，代序viii。[14]Correlatives，学界有译做“关联”者，如王涌：《法律关系的元形式》，载《北大法律评论》1999年第1卷第2辑，第585页；亦有译作“对应”者，如霍菲尔德：《司法推理中应用的基本法律概念》，陈端洪译，载陈端洪：《宪治与主权》，法律出版社2007年3月第1版，第353页。这里采纳了翟小波博士的观点，译做“相依”，详见翟小波：《对Hohfeld权利及其类似概念的初步理解》，载《北大法律评论》第5卷第2辑，第369页。[15]权利是一个最重要的法律概念，却也是一个在不同的含义上被使用的、界定混乱的法律术语。为求论述的清晰，文章用引号限定的权利即“权利”，来概括霍菲尔德所指的、可能包含权利、特权、权力、豁免中的一种或多种法律地位的现象。[16]WesleyNewcombHohfeld，SomeFoundationLegalConceptionsasAppliedinJudicialReasoning，TheYaleLawJournal，Vol23，No.1，1913，p55.[17]翟小波博士认为：“有些义务并非权利的‘不变的相依方’，如不得自杀的义务，和没有任何人从中受益的义务等。这是Hohfeld的失误。”参见翟小波：《对Hohfeld权利及其类似概念的初步理解》，载《北大法律评论》第5卷第2辑，第373页。窃以为，在现代社会，不得自杀应该是一种公民责任，其相依的权力方是代表主权的国家。因此，法律关系仍应存在于相依的关系之中，霍菲尔德的论断应该是正确的。[18]我国宪法学者童之伟教授分析的权力——权利、权利——权力的国家和个人公法法律关系，在我国行政法学界很有影响。童之伟：《法律关系的关系重估与概念重整》，载《中国法学》1999年第6期，第28页。[19]Niklas.Luhmann，TheUnityofLegalSystem，inGuntherTeubner(ed)，AutopoieticLaw-ANewapproachtoLawandSociety，Berlin:WalterdeGruyter，1987，p.20.[20]张桐锐：《行政法与合作国家》，载《月旦法学杂志》2005年第121期。[21]在存在第三人的情况下，行政法律关系将会更为复杂。为避免使论述过于庞大，这里只分析行政机关及其他行政权主体与直接对象人的行政法律关系。[22]SeeWesleyNewcombHohfeld，FoundationLegalConceptionsasAppliedinJudicialReasoning，TheYaleLawJournal，Vol26，No.8，1917，p753.[23]陈裕琨：《分析法学对行为概念的重建》，载《法学研究》2003年第3期，第20页。[24]翁岳生：《行政法与现代法治国家》，台湾大学法学丛书编辑委员会1990年9月第11版，第42页。[25]L.NevilleBrown，JohnS.Bell，FrenchAdministrativeLaw，ClarendonPressOxford(fifthedition)，1998，p254.[26]吴庚：《行政法之理论与实用》，中国人民大学出版社2005年8月第1版，第79页。[27]廖义男：《公共建设与行政法理》，台湾三民书局1994年2月第1版，第8页。[29]当然，鉴于行政计划须预测未来社会的发展趋势并应对随时变化的社会现象，民众受个人智识或个人利益的局限，难以统观大局，因此计划裁量下，民众的参与意见不宜直接决定行政计划的内容。这也是计划裁量下的参与和一般裁量下的参与最大的区别。下面的内容会显示这两者之间的差异。[30]［英］米切尔·黑尧：《现代国家的政策过程》，赵成根译，中国青年出版社2011年1月第1版，第193页。当然，规制俘获也极易引起损害公益的行为，如何防范与减少这种危害，也正是未来行政法学研究的一个重要话题。[31]浙江省嘉兴平湖市公安局曾就营运性质的人力三轮车管理问题咨询过浙江大学公法与比较法研究所的章剑生教授，笔者有幸参加了咨询会。感谢浙江省平湖市公安局提供的资料，当然本文的文责由作者自负。[32]JodyFreeman，PrivateParties，PublicFunctionsandtheNewAdministrativeLaw，52AdministrativeL.Rev.2000.[33]［德］哈贝马斯：《在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，三联书店2003年8月第1版，第533页。
经济学认为，机会成本是指将某一资源投入特定用途后，放弃其他用途，随之获得的最大收益所付出的部分。“人性的首要法则，是要维护自身的生存，人性的首要关怀，是对于其自身所应有的关怀”为了获得更多甚至最大化的利益，人们的一切获取利益的活动都蕴含着追求效用最大化的动机。因此在行人过马路时，心中也会为其行为结果做一个快速的预期，以期追求更大的利益。行人过马路的风险成本是人的人身财产损失。而获得的仅是快速通过马路带来的时间效益。因此，社会成员在利益选择的驱动下自动选择了一个新的规则，交通信号灯规则应运而生。交通信号灯作为社会成员在内心利益认识的驱动下自助选择的结果，理应是正确有利的。但为什么人们通过公共选择的方式选择了约束其行为的法律，如今又不遵守呢?人都是会趋利避害的，有法律规则却不履行这一社会现象之所以能够存在，只有一种可能，那就是法律制度对社会成员的利益规范出现了改变。首先，机动车交通事故归责原则的确定使得危险发生的概率降低，风险发生后行人需要承担的成本也因之降低。《道路交通安全法》第76条第1款第2项规定:“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任;但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。”这一规定产生了说明两个问题:一是机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，其归责原则是严格责任原则;二是在实行严格责任原则的同时，如果符合法定的条件，机动车一方可以减轻责任。而从成本和收益的角度讲，这两方面都减少了行人在事故中承担责任的成本。其次，从众效应改变了一部分人的利益观念。
个体容易受到群体的影响而怀疑、改变自己的观点、判断和行为等，从而和他人保持一致。当有一部分人闯红灯时，其他的人就可能受到从众心理的影响，也选择闯红灯。我们可以把群体闯红灯的行人分为两类，一类是带头闯红灯者，一类是跟随闯红灯者。对于带头闯红灯的人，他们虽是先获利益者，但他付出的成本也是所有闯红灯者中最大的，这包括道德上的成本以及可能带来的违法成本。对于跟随闯红灯者，成本转嫁的压力———因有人先闯而将等待信号灯的时间成本转嫁于他———加之“法不责众”以及“众人皆闯我独等”的道德孤立感，都会增加闯红灯的心理倾向。最后，违法成本的降低也改变了行人对利益的看法。第一，法律规定的处罚方式不健全。根据《道路交通安全法》第八十九条的规定，行人、乘车人、非机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规关于道路通行规定的，处警告或者五元以上五十元以下的罚款。这样的处罚显得宽泛，有待法律法规具体的确定实施细则，以增加其可操作性。第二，行政机关在执法时的行政不作为。在一些地区，交警对行人闯红灯的行为基本上不管不顾，使得行人自认为闯红灯是合理的，于是就正大光明的、怡然自得的闯着红灯。违法成本的降低促使行人内心中闯红灯的风险成本降低，许多人怀着侥幸的心理，认为偶尔闯一次红灯不会对自己的安全、名誉造成任何影响，大大增加了闯红灯行为的发生频率。除此之外，机动车数量的增多以及交通信号灯设置规则自身的僵硬性等因素，也在影响着行人对闯红灯的成本和收益的衡量。
二、行人闯红灯之规制手段———以法律规范与道德规范的视角
利益观念的变化，使得信号灯规则对行人渐渐失效，使得既定的法律规则的效力逐渐淡化，而作为主流的调整社会关系的两种手段，人们对这一问题的争论点也逐渐集中到法律与道德的博弈中。法律有其强制严厉的优势，但却要面临“法不责众”“法难易心”等一系列道德非议，而道德有其教化和易于接受的优势，但却对洪水猛兽般的局势难以有效控制。法律与道德，对行人闯红灯的规制究竟该何去何从呢?
(一)法律规范与道德规范的调整范围
对于“法律规范与道德规范的调整范围”这一问题，现今学界对于二者的关系主要有两种学说，一种是交叉说，其代表人物博登海默认为:“法律和道德……控制的领域却在部分上是重叠的。……道德中有些领域是位于法律管辖范围之外的，而法律中也有些部门在很大程度是不受道德判断影响的。”另一种学说是包含说，认为道德规范的调整范围包含了法律规范的调整范围。笔者较为倾向于前者，但这里仍然存在一个急需解决的问题:面对一个具体的社会行为，判断其应受法律规范调整还是道德规范调整的依据究竟是什么呢?对于评判标准的界分问题，在众多学者的讨论中，我们认为有一种是可取的，即认为这种界分至少应包含以下三个标准:
1．社会关系的重要性，即法律应只对那些重要的社会关系进行调整。
2．行为的社会危害性，即法律只应调整那些社会危害性较大的行为。
3．行为在道德层次中所处的位置，即法律只应调整那些在道德层次较低的行为。但笔者认为以上标准也还尚有不足，比如对社会关系重要性的判断应引入一个相对细化的标准，可以因时而动，也应通过对所涉各方主体的量化做出具体考察。对于危害性的判断也应从个人到群体在到社会，探究更进一步的评价标准，比如针对行人闯红灯这类事件，其危害性标准应从个人性推演到群体性的层面去考察，而不仅仅局限于单个行为的社会危害性。再者对于道德的划分，除了层次以外，还应引入一种基本分类———公德与私德等等。
(二)调整行人闯红灯问题所适用的规范
行人闯红灯这一行为，自然可以以道德规范进行调整，从道德的角度加以谴责，但同时笔者认为，就该情势的现状来看，纳入到法律规范的调整范围，也有其合理合法的依据。
1．行人闯红灯对公共交通秩序这一重大的社会关系的破坏性较大。行人闯红灯行为的本质，是行人的自由通行权与车辆自由通行权之间的关系。理想情况是通过各种调整手段使二者相对均衡的发展，但依目前的现实情况看，在出行安全方面，由于行人处于弱势，因此法律做了积极的回应，将责任承担的砝码较多的施加于机动车。但这种立法忽视了出行安全和交通秩序的区别，在交通秩序方面，行人却未必处于劣势，有时甚至会成为干扰正常交通秩序首要因素。上海市民所作的问卷调查显示，目前排名公共秩序伦理前三位的问题中，行人不遵守交通规则，无视红绿灯，乱穿马路，排名在第一位，经常发生率为43．13%。而在其他城市，由行人闯红灯所引发的交通秩序混乱甚至交通事故也屡见不鲜。
2．行人闯红灯在道德层次中地位较低，适于法律规范调整。一方面，行人对于公共交通秩序的遵守，是较低层次的行为准则，与仁、义、礼、智、信、忠、孝等高层次的道德是不可同日而语的，而且行人闯红灯的原因从主观上讲是缺乏公共秩序意识，带有个人主义色彩。另一方面，闯红灯的行人对于良好的公共交通秩序也是认同的，对于那些遵守交通规则的人也是存有敬意的。这就说明行人闯红灯行为本身，在道德上是缺乏认同的，而遵守交通规则，维护良好的公共交通秩序，也是行人在一般道德层次上就可以达成共识的。
3．有学者认为，以法律手段制裁“不道德行为”不合理，其理由可简述为:一方面，公众的道德判断本身就存在着不合理的一面，在为确定其合理性之前，强行加之以法律制裁，会产生不良影响。另一方面，道德自身的特点决定了道德不适合以法律手段实施。其副作用在于会侵犯一些公民应享有的权利以及加重公民的精神负担。笔者认为上述分析具有一定的合理性，尤其对于类似于“常回家看看”这一类兼具道德利益和法益双重性质的事件。但其问题在于，它忽略了在道德中公德与私德的分类。中国幸福学认为，所谓私德是指私德是指存在于小于社会大众的小群体或个人中间的道德，是人们为了维护我们小群体或自我的利益而约定俗成我们应该做什么和不应该做什么的行为规范。公德则是指存在于社会群体中间的道德，是生活于社会中的人们为了我们群体的利益而约定俗成的我们应该做什么和不应该做什么的行为规范。由此我们可以清晰地看到，不是任何一个道德问题，都只代表这个人或小群体的利益，还有一些问题虽然具有道德性，但其与公共利益的关系更为密切。因此对于这类问题的调整，也不应只停留在对个人权利的考量，应将其纳入社会视角，在个人权利与社会利益之中作以取舍。倘若结果是社会利益更大，或者在特定时期内，个人利益对社会利益造成了较为严重的损害，那么此时就应将该行为纳入到法律规范的调整范围中来。
三、行人闯红灯之公法视角的分析
对同一问题，从不同视角加以审视，虽侧重不同，但皆有助于真理之阐发。上文试图从群众利益和道德与法律之比较，阐释行人闯红灯的成因和法律规制的合理性。而与行为人相对的另一方主体则是掌握公权力的国家机关，调整行人闯红灯问题离不开行政主体的作为。“人”和“体制”对于良好的社会来说是缺一不可的。因此在公法视域之下，关注制度是否失当，制度如何才能合理非法，也是十分必要的。
(一)对各地闯红灯处罚措施的法律评价
对于政府采取的治理行为，笔者认为应该以法律眼光做公正之判断。首先，法律判断的总原则是法治原则，即规则之治，具体而言应着重考虑法律优先原则和法律保留原则，并灵活合理的运用比例原则等。以此为据，笔者试图对以下两种争议较大的情形做具体的评价。
1．责令担当临时协管员
(1)合法性分析。根据法律优先原则和法律保留原则，行政须受法律约束，一切行政活动，无论是权力性行政活动还是非权力性行政活动，也无论是负担行为还是授益行为，均不得与法律相抵触。《行政处罚法》更是明确规定“法律对违法已经作出行政处罚规定，行政法规需要作出具体规定的，必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类、幅度的范围内规定。”综上，我国法律均未规定对闯红灯行为责令担当临时协管员的处罚方式。而在我国行政执法实践中，长期存在一种普遍观念:“有组织法就有行为法”，混淆组织规范与根据规范，认为只要有行政机关对于某方面的事物具有管辖权，就可以采取有助于行使这种管辖权的所有必要措施。在这种观念的影响下，对行人闯红灯处以担当临时协管员的处罚并没有遵守法律保留原则。因此，地方政府规定此类处罚与法律相抵触，无法律依据。
(2)合理性分析。首先，责令违法者充当临时协管员完全忽视了协管员本身的业务素质与法律地位，一个违反交通规则、毫无协管技术与经验的人竟可以管理其它相对人，它的地位如何界定?如果赋予他与交通协管员同样的职权与地位，那么就否定了交通协管员队伍本身的公信力，又怎能使得广大群众在协管员的指挥与管理下遵守规则，敬畏公共秩序?因此，该处罚方式大大降低了协管队伍的威信，阻碍协管员行使职权。其次，合理性原则的重要派生原则之一是比例原则。责令闯红灯的行人担当临时协管员势必会造成法益的失衡，违反法益相对称原则。它意味着限制违法者在一定公开区域内为一定行为，向公众宣示正在接受行政处罚。这实质上已经构成了对人身权的侵犯。基于对人身权的重视与保护，《行政处罚法》明确规定行政法规可以设定除限制人身自由以外的其它行政处罚，地方性法规可以设定除限制人民自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。目的正当性决不能推断成手段正当性，责令闯红灯行人担当临时协管员正是对个人正当权益过分忽视，违法限制人身自由的体现。
2．对闯红灯者施以信誉罚
在评价之前，先应对闯红灯曝光行为的法律性质加以判断，对此一直存在争议，主要集中在:其是否属于行政处罚方式的范畴;若这种曝光行为算是一种行政处罚行为，那么它是否合法。笔者对此持肯定态度。首先，从行政处罚的含义和特征上来看，行政处罚由行政主体做出;以行政违法为前提;适用对象是行政违法的公民、法人或其他组织;一般仅对违法行为人本人作出，而不向其他社会成员公示。但其内容具有制裁性;其根本目的是维护行政管理秩序，制裁行政违法人只是实现这一目标的必要手段。而对于闯红灯行为进行曝光，无论是行为主体、前提、适用对象、内容以及目的都符合行政处罚的特征。其次，从闯红灯曝光的惩戒性程度来看，行政处罚与其他执行性的行政行为一个主要区别即在于行政处罚所具有的的惩戒性。从《行政处罚法》的规定来看，行政处罚的形式具体包括6种，其中最轻的一种是警告。警告是一种影响被处罚人声誉的行政处罚形式，即行政主体对违法人予以谴责和告诫的形式，一般适用于违法情节较轻的情形。警告曝光行为对违法人的行为进行了公示，而不仅仅是对其本人作出谴责或告诫，因此，明显可以判断出其对于行为人的惩戒性程度大于警告，理应属于行政处罚的范畴。下面对其合法性进行具体分析:
(1)合法性分析。首先，设定权限的合法性分析。依据法律保留原则，行政处罚的种类和幅度必须由法律作出明确规定，行政机关必须在法定权限内进行行政处罚。上文已论述对于行人闯红灯的处罚方式仅限于警告和罚款两种。而实践中，交通管理部门对于闯红灯行人的曝光行为并无相关法律依据，实际上是违反了合法性原则。其次，程序的合法性分析。在我国《行政处罚法》中，虽未明确规定正当程序原则，但是从其具体内容上来看，这一原则无疑也被我国法律所承认。结合该法的立法宗旨和具体规则可知，行政相对人在行政处罚中的知情权和辩护权是不可剥夺的。然而，从闯红灯曝光的具体执行过程来看，相关的行政机关只是拍摄到了行人闯红灯的照片，并未履行告知程序，也未给予相对人陈述和申辩的机会，由此，笔者认为，行政机关未经法定程序对闯红灯行人进行真实姓名、家庭住址和闯红灯行为曝光违反了《行政处罚法》中的程序性规定，不符合正当程序的要求。
(2)合理性分析。由于此问题所运用的比例原则的分析及结论与前述两个问题相近，在此不再赘述。仅就这种处罚方式是否侵犯了相对人的人格尊严权，违反了尊重和保障人权原则做一讨论。人格尊严权是指与人身有密切联系的名誉、姓名、肖像等不容侵犯的权利，它是公民的一项基本权利，是公民享有人身自由的前提和基础。有学者主张，法律保护的隐私权和姓名权，是指公民的合法权益，闯红灯是违法行为，故违法者的隐私权和姓名权也受到限制，不再在人格尊严权的保护范围之内。对此，笔者持相反态度。正如法学家博登海默曾说:“如果一个公共行政制度只注重结果而不关注人权，那么它就有可能导致压迫。”对于闯红灯行为，现行法律并没有赋予交警对其进行曝光的执法权限，所谓“法无明文规定不处罚”，故行政机关无权要求违法行为人承担超出法律规定范围的责任;而相对的，对于公民隐私权、肖像权和名誉权等，确实法律给予明确保护的，因此，即使该公民违法了，行政机关也无权对其进行曝光。也有学者认为，闯红灯曝光是对行政处罚结果的一种公开，是对行政处罚“公开、公正原则”的贯彻，因此，是合法的而非侵犯违法行为人的人格尊严权的行政行为。对此，笔者也持反对看法。首先，从行政处罚公开的目的来看，是为了增加行政透明度，加强公众对行政的监督，防止行败，从而保护行政相对人和其他公民的合法权益。然而，闯红灯曝光行为的公开显然是为了羞辱违法行为人，即以“公开”作为一种对于违法行为人的处罚手段，通过“公开”达到一种“惩戒功能”。其次，从行政处罚结果公开的方式和对象来看，法律法规虽然未做明确的规定，但是根据一般的理解，行政处罚公开主要是针对行政相对人的公开，即进行行政处罚应当及时通知行政相对人(对于有些行政违法行为的处罚结果公开对象还包含了相对人的近亲属)。最后，从行政处罚结果公开所带来的后果上看，行政处罚结果的公开，仅仅是作为使得相对人或者其他公众了解处罚情况和行政机关行政合法性的途径，其不该对违法相对人造成除去行政处罚措施之外的不利后果，否则就是对违法相对人的一种“加重”处罚。然而，闯红灯曝光显然是对相对人施加了除了法定处罚种类之外的其他不利后果，并且，曝光行为带来的后果往往已经远远超过行政处罚本身的后果。通过这些方面可以看出，闯红灯曝光并非行政处罚结果的合法公开，而是一种非法的行政行为。
(二)对违法处罚背后的政府思维模式的评价
通上对以上三种处罚方式的评价，我们不难发现这样一个问题，那就是我们的法治已经搞了好几十年，但有些地方政府还是难以摆脱单一的法工具论。为了方便论述，笔者将这种为政思想概括为严刑峻法，并在对此种思想加以探讨，并挖掘和评价这背后政府的惯常且错误的思维模式。
1．严刑峻法是否能够达到目的
应该承认，严刑峻法固然有一定的震慑作用，但这种震慑或许只能治标而不能治本。在执法资源不足的情况下，由于无法对每一个违规者都施以处罚，那么受罚的相对人必然会有抵触情绪，也让民众存在逃避处罚的侥幸心理。严刑峻法的目的，本来是希望通过处罚提高违法成本，但如果对违法行为的制裁概率很低，那么实际上违法者的成本并没有增加很多，反而使一些人增加了对抗规则的。其次，严刑峻法，不仅很难达到目的，反而也更容易令民众对执法者产生对立态度，破坏政府和民众之间的和谐关系。民众不会因为受到处罚而理解执法者，自觉养成规则意识，而是对执法者充满怨言甚至仇恨。再次，执法者迫于上级压力，为了达到执法目的，只能变本加厉，采取各种违法手段，甚至违法动用公权，以达到控制违法者的目的，结果就是:官民之间，不再是管理和服务提供者与雇主的关系，而是相互对立的敌我矛盾关系。这显然不利于和谐社会建设。
2．严刑峻法背后错误的执政理念
一、行政法治必须依靠行政程序的保障和推动
程序，是指人们为完成某项任务或达到某个目标而预先设定好的方式、方法和步骤。程序在实际操作时表现为人的行为过程或者某种事物（如计算机）按照人的事先设计而运动的过程，但是程序与人的行为或者事物运动的自然过程是不同的。人与事物运动的自然过程是随机的，而程序则是预先设计好的，无论实际运动过程是否出现，都不影响程序的存在。具有预定性是程序的基本特征，如果人的活动不是按照某种预定的方式、方法和步骤进行的，那么，这种活动即属无程序的活动，尽管它也必然要表现为某种客观过程。程序和依程序所做之事之间的关系是手段与目的关系。一般说来，达到某一目的的手段很少是唯一的，为达到同一目的，在多数情形下，可以通过不同途径选择多种手段，但这些手段对于实现目的所起到的效果是不一样的。有的手段有助于迅捷地实现目的；有的手段虽然对于实现目的所需的时间较长，但综合成本较低，或者有利于维护和实现程序目标以外的其他目的或价值标准，如有利于实现公平正义、维护社会伦理道德、风序良俗或者统治阶级的意识形态、政治法律秩序等，在这种情况下，程序并非实现程序目标本身所需要的步骤，设定这种程序的目的旨在以效率换取某种价值的实现。由于程序具有预定性，所以程序的基本功能就是限制甚至取消当事人选择目的实现之手段的自由，将实现目的手段规范化和标准化。
程序的预定者可以借助程序的功能达到以下目的：
1.限制程序义务人的主观随意性。由于程序的设置，当事人（程序义务人）没有选择行为手段的自由。当程序所预先确定的要件成就时，程序义务人必须按照程序的规定作出既定的行为，而无法利用手段选择的自由随意加速或者阻挠程序目标的实现。由于程序具有限制义务人主观随意性的特性，因而它常被用于规范程序义务人的行为，防止程序义务人滥用或越出他所拥有的权力或权利。
2.保证选择效率最优的手段。当事人为实现某种目的所选择的手段在效率上有高下优劣之分，这取决于当事的人知识、能力、经验等。如经过总结、比较和筛选，事先运用程序将最具效率的手段固定下来普遍推行，则即便当事人的知识，能力和经验有欠缺，也能保证选择效率最佳的方案，多快好省地达到程序目标。
3.维护和促进手段的正当性。为达目的不择手段的做法遗害无穷，为此，程序的预定者需要综合考虑公平与效率的关系，将体现了必要正当性的手段（在效率上可能并非最优）上升为程序，使之成为标准化和规范化的手段，从而排斥其他正当性不充分或者不正当手段的适用，以期通过程序的正当性来保证结果的正确性。如禁止使用非法取得的证据即为通过程序规则维护调查手段的正当性而不惜牺牲调查效率的一个例子。
4.运用程序阻碍程序目标的实现。程序是一把“双刃剑”，既可用来促进程序目标的实现，又可起到阻碍程序目标实现的作用。程序设计者如将成本高、难度大、耗时长的手段上升为规范化的程序即可为实体目标的实现设置一道程序壁垒，阻碍程序目标的实现。程序壁垒现象在现实生活中并不鲜见。通常设置程序壁垒的原因有：（1）当利益或资源较少，而试图获取利益或资源的人员或组织较多时，需要以程序壁垒作为分配利益、配置资源的手段。由于程序壁垒的存在，当事人若要通过程序壁垒须具备一定的实力基础并付出较高的代价，这样就可以缩小和限制竞争者范围，为少数利益或资源的配置创造条件；（2）以程序壁垒限制某种权力或权利的行使，以防止权力或权利的滥用。如游行示威对社会秩序有较大的破坏作用，故许多国家对公民行使游行示威权规定了复杂的申请程序；又如为防止公民滥讼、缠讼，规定一事不再审以及收取一定数量的诉讼费等皆属此类程序壁垒；（3）统治者出于某种考虑或迫于某种压力不得不在法律上确认某种权利，然后设置程序壁垒使之难以行使，实际上收回或取消该种权利；（4）程序设定者推卸责任，将自己应尽的职责转化为他人的程序义务，从而形成了程序壁垒。如本应由管理机关内部协调的事项却不合理地要求相对人分头申请，结果申办一个项目需要在五花八门的批文上盖上数十个公章，事情还不一定能够办成。
对于程序壁垒现象应作一分为二的分析，有些程序壁垒的动机合理，限度适当，仍不失其正当性；而那些动机不良、限制失度的程序壁垒〔如上述（3）、（4）两类〕，则显属不当，缺乏起码的程序正义。
行政程序是诸种程序中的一种。所谓行政程序，顾名思义是国家行政机关及其工作人员以及其他行政主体实施行政管理的程序。在法治国家，行政程序即为行政法律关系主体行使其实体行政法权力（利），履行其实体行政法义务依法所必须经过的步骤以及必须采用的方式和方法。
法治行政的要害在于保持法律对行政的控制，而这一目标只有借助行政程序的作用才能实现。我们能否找到一种毋需借助行政程序而可使实体行政法规范直接控制行政行为的方法呢？答案是否定的。因为假如要实现实体行政法规范对行政行为的直接控制，就必须将行政活动方方面面的所有细节，包括其即将发生的变化都规定得一清二楚，不能给行政机关留下任何选择的余地，行政机关必须象机器人那样严格按照法律给它的指令活动。显而易见，这是不可能做到的。由于行政事务的复杂性和多变性，行政法的大多数规范只能制定得较为抽象和原则，除此之外，行政法还必须给行政机关留下足够的行政法所不涉足、不介入的空间，以保持行政的活力。这样，实体行政法规范就必须借助程序的中介作用对行政行为予以约束和控制。否则，行政法的规定只能是可望而不可及的空中楼阁或海市蜃楼。试想，如果没有行政程序，行政机关可以随意选择实施行政法的时机、方式、方法和步骤，行政机关就可以通过滥设程序壁垒的方法或者采用拖延执法的方法取消行政法赋予公民、组织的权益，同时也可以通过选择欠缺正当性和科学性的执法方法加重公民、组织的行政法义务。在这种情况下，行政机关可以轻而易举地摆脱法律对它的控制和约束，从而行使行政法蜕变为单方面管制公民、组织的专制工具。难怪西方的法学家认为：“自由的历史基本上是奉行程序保障的历史”；〔1〕“权利法案的大多数规定都是程序性条款，这一事实决不是无意义的，正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别”。〔2〕在我国，近年来也有学者认为：“所谓的依法行政，是指依行政程序法行政，离开行政程序法无以言依法行政”。〔3〕这些论断充分说明了行政程序对于维护和促进法治行政所起的作用。
二、行政法治需要的是现代行政程序
行政程序古已有之，但奴隶社会和封建社会的行政程序是维护君主专制统治的工具，不符合法治行政的要求。法治行政所要求的行政程序是资产阶级民主制度确立以后逐渐丰富和发展起来、体现民主和政府守法精神的现代行政程序制度。为方便比较，本文将奴隶社会和封建社会等专制社会的行政程序统称为传统行政程序。
在奴隶制和封建制社会，保障君主专制政体的巩固和发展是国家的头等大事，而君主专制政体的巩固和发展又以治官为要，因此，奴隶制和封建制王朝对官吏采取了实体法控制与程序法控制双管齐下的管理办法，传统行政程序法的控制功能在内部行政管理，也即在官治方面得到充分发挥。我国古代有关官吏选拔、任用、考核、奖惩、升降、监察的行政程序就非常详密，这类程序在保证官吏对王朝的忠诚、职业能力以及克尽职守和廉洁奉公方面起到了应有的作用。此外，公文往来方面的管理程序也十分明细，这类程序基本上是业务性、技术性的，目的在于保障行政效率。与内部管理程序相对发达形成对照的是，传统行政程序在外部行政管理，也即行政机关对社会上的公民和组织的管理方面总的说来比较薄弱，除了有一些以被管理者为约束对象的行政申请程序外，其他以行政机关和行政官员为约束对象的程序为数甚少，而且也多是为统治阶级检查、约束其行政官吏服务的（如规定行政行为须以书面形式作出，以便留下证据，为行政监察创造条件等），并非以保护民权为目的。出现这种情况的原因在于，在奴隶制和封建制下，行政程序完全是行政管理的工具，不具有制约国家行政权以保护民权的功能。奴隶制和封建制国家对外部行政行为主要采取目标管理的方法（即规定行政任务、职责权限、法律责任等实体规范）加以控制，以促进行政官员勤政、廉政，防止其越权和，以至于行政行为的方式、方法和步骤则多交由行政官员便宜行事，以期收取高效行政之效，由此造成了奴隶制国家和封建制国家外部行政程序稀疏粗漏的现象。
由于传统行政程序是行政权与行政目标的附庸，不具有对抗行政权的独立性的缘故，在奴隶社会和封建社会，实用主义的程序观非常流行，人们普遍认为，只要行政决定的实质内容正确，即使在法定形式和程序上有缺陷也无关紧要。官吏对重要程序的违反是要受到上级责罚的，甚至会受到非常严厉的制裁，然而，违反程序的行为并不能自然导致行政决定无效，经过行政程序认定的事实也没有排斥对该事实重新认定的效力。所以，“重实体，轻程序”是奴隶社会和封建社会国家管理的普遍特点，尤以外部行政管理为甚。
现代行政程序与传统行政程序之间当然不能截然割裂开来。现代行政程序是在传统行政程序的基础上发展起来的，传统行政程序中的一些人事管理程序以及那些纯以提高管理效率为目的的技术性程序至今仍不失其借鉴意义。然而，现代行政程序毕竟是在近现代民主政治的背景下产生和发展起来的，它不仅要为国家行政管理服务，而且更要体现民主主义精神，为国家民主政治服务。我们知道，在行政实体法律关系中，行政主体与相对人（被管理者）的地位是不对等的，行政主体拥有单方面的、不以对方意志为转移的命令权、处罚权和强制权等实体权力，这些权力如不加以制约随时都可能对民权构成威胁，民主政治不容许出现这样的情况，而程序的控制功能恰可有效地防治上述威胁。于是，现代行政程序充当了制约行政权、保护民权的角色。它通过设置大量以行政主体为程序义务人，以相对人为程序权利人的方法对行政主体进行反向控制。行政程序的控制目标与行政权的指向不再完全一致，并且行政权对民权的威胁越大，行政程序与行政权之间的反向性就越明显。现代行政程序不再是行政管理的附庸和工具，它相对独立于行政管理之外，成为对行政权实施监控的有力武器。人民民主与国家权力、公平与效率、人权与行政权、个人利益与社会公益等一系列国家管理过程中的基本矛盾通过现代行政程序找到了平衡，获得了统一。
与传统行政程序相比，现代行政程序具有以下几点显著特征：
第一，现代行政程序的基本目标是对强大的行政权予以控制和约束，以防止行政权不适当地侵犯民权以及向实际受到分割的民权提供救济渠道。传统行政程序虽对行政官吏的权力也有制约作用，但其目的是为了维护统治阶级内部的管理程序而不是为了保护民权，因此，传统行政程序的重点在于行政机关内部的选官、治官程序，而现代行政程序的重点在于外部行政管理程序中的民主参与程序和救济程序。
第二，现代行政程序是由制约行政权的民主参与和行政救济程序、服务于政府机关内部控制需要的管理程序，以及纯粹为了保障行政效率的业务性、技术性程序等三类程序组成的集合体。其中，第一类程序体现了现代行政程序的基本特征，因而是现代行政程序的核心所在。后两类程序体现了对传统行政程序的继承性，但它们在民主和法治思想的要求和影响下也表现出了许多不同于传统行政程序的特点。如在公务员管理程序中增加公务员的参与程序。以公务员考核程序为例，我国法律规定，对公务员的年度考核应由公务员先做个人总结，然后在听取群众意见的基础上进行，〔4〕有的国家（如法国）甚至规定对公务员考核的具体工作应由一个人数相等的公务员代表和行政首长指定人员组成的委员会进行，行政首长在决定考核结果时必须听取该委员会的建议。〔5〕又如许多国家（特别是美国）为确保行政管理的高效能，在一些比较重要的决策程序中规定了成本-效益分析程序，这些都是传统行政程序中所没有的内容。因此，现代行政程序不仅是行政行为合法、公开、公正的保障，而且也比传统行政程序更具效率。第三，现代行政程序最初由英国、美国、德国等发达资本主义国家在“自然正义”、“法律的正当程序”、“法治国及民主主义”等判例法和宪法原则的基础上通过一系列成文法和判例法确立和发展起来的。尽管“自然正义”、“法律的正当程序”、“法治国及民主主义”等原则的解释具有较大的弹性，各国通过这些原则发展起来的行政程序制度也不尽相相同，但对于现代行政程序所应具备的基本内容和应达到的起码要求却已形成共识，这就是：（1）现代行政程序的基本规则必须由法律加以规定，而不得由行政部门自行设定、变更和撤销；（2）程序的内容须向利害关系人公开，要设置适当的程序规则（如告知、说明理由等，保障利害关系人对可能影响其合法权益的一切行政行为的知情权、了解权）；（3）公民的权利义务将因为某一行政行为而受到影响时，在该行政行为作出之前，须有适当的程序规则保障他获得陈述意见和提供证据的公正机会，为此，还必须设置必要的程序规则保证利害关系人的意见和证据能够得到行政部门的充分尊重；（4）具有体现中立性原则的程序规则。“中立性原则是现代程序的基础”。〔6〕体现“中立性原则”的程序规则包括：任何人不得充当与己有关的案件的审理者和决定者，保障行政审判人员的独立性，建立回避制度，引入分权制衡机制等；（5）凡可能损害相对人合法权益的行政行为都必须设有有效的救济程序，并预先告知相对人寻求救济的渠道和方式；（6）须充分体现合理原则，程序的设置能使程序的使用者以尽可能小的成本（代价）取得尽可能大的收益，多快好省地实现通过程序所要达到的目标。现代行政程序不应有因程序设置不合理而产生的程序壁垒现象
第四，现代行政程序具有高度的权威性和约束力。现代行政程序对于保障行政权沿着民主、法治、科学的轨道健康运行发挥着重要作用，因而现代行政程序不容违反。为此当代西方发达国家均赋予其行政程序相当高的权威性和约束力，如经行政程序认定的事实不得轻易，违反行政程序规定的时效可以导致实体权利义务的消灭，以及当事人可以行政主体违反强制性行政程序为由主张实体行政行为无效等。
三、我国行政法治建设的重点应转向现代行政程序
“”以前的相当长时期内我国的行政管理活动基本上处于无法可依的人治状态，因而“”之后国家恢复和重建行政法治的首要任务自然是加速行政立法〔7〕的速度，扩大行政立法的规模，以便建成一套较为完整的行政法体系，使得各个领域的行政管理活动有法可依。在这种情况下，行政立法的重点集中于实体行政法规范的制定是可理解的。进入九十年代以后，应该说我国构筑行政法体系，尤其是实体行政法规则体系的任务已经基本完成，而且针对在相当大的范围内存在的执法滞后现象，甚至可以说我国的行政立法在某种程序上已经超前了。行政法治不仅要求法律为行政主体的行政活动提供各种规则和标准，而且更要求这些规则和标准能够得到行政主体的高度尊重和切实执行。有法不依对法的权威的损害是相当严重的。因此，今后行政法治建设的重点应当转向行政法的实施环节，而不是继续片面追求立法的速度、规模和数量。由于行政法的实施问题主要是执法程序方面的问题，所以，如何制定出一套能够有效督促和保障行政机关依法办事的现代行政程序，将是未来一段时期内我国行政法治发展的焦点。
综观我国现有的行政程序法规范，可以发现我国行政程序法律规范在数量上虽有一定的规模，但立法质量并不高，特别是体现民主和法治精神的现代行政程序的立法水平相对说来比较落后。归纳起来，我国行政程序法制建设方面存在的问题主要有：
第一，大多数行政程序法规范具有十分浓厚的管理色彩，它们主要是单方面地规定行政管理相对人在程序上应负的义务及不履行义务的后果。少数行政程序虽也体现了民主参与、行政公开的精神，规定了行政主体的程序义务，但这些程序较为零散，更主要的是通常缺乏行政主体违反程序义务应负何责的规定，以致未能树立起必要的法律权威，并基于这种权威切实发挥出规范和制约行政主体的作用。
第二，宪法和法律中缺少有关现代行政程序基本原则的一般性规定，致使我国的行政程序立法未能在明确的法律原则的指导下进行，现代化的程度不高。在西方发达国家，宪法或专门的行政程序法中通常都有关于现代行政程序基本原则的规定，如美国宪法修正案第5、14条规定了“正当法律程序”（dueprocess）原则，即未经正当的法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产，其中，第5条修正案的规定适用于联邦政府机关，第14条修正案的规定适用于各州的政府机关。按照美国法院的解释，“正当法律程序”包括两方面的涵义：〔8〕（1）正当法律程序是一个实体法的规则，称为实质的正当活动程序。这种意义上的正当法律程序要求国会所制定的法律必须符合公平与正义。（2）正当法律程序是一个程序法的规则，称为程序上的正当法律程序。这种意义上的正当法律程序要求政府机关行使公权力剥夺私人的生命、自由或财产时必须听取当事人的意见。当事人享有要求听证的权利。可见听证是正当法律程序的核心内容。所谓听证，即依照一定的程序规则听取当事人意见和陈述的活动。在美国，正式的、标准的听证必须保证当事人享有下述权利：〔9〕由无偏见的官员作为主持人的权利；得到通知的权利，通知中必须适当地说明听证所涉及的主要事项和问题；提出证据和进行辩护的权利；通过互相质问及其他正当手段驳斥不利证据的权利；请律师陪同出席的权利；只能根据听证案卷中记载的证据作出裁决的权利；取得全部案卷副本的权利。除正式听证外，还有各种非正式的听证形式。它们可以省去正式听证中的某些环节，以其提高行政效率。然而，任何一种听证形式都必须包含正当法律程序的核心内容；当事人有得到通知后提出辩护的权利。是否具备这两种权利是区别公正程序和不公正程序的分水岭。〔10〕英国没有成文宪法，法律程序的最高原则自然正义（NaturalJustice）原则〔11〕是通过普通法确立的。与美国正当法律程序不同的是，自然正义原则完全是一个程序性原则。英国的自然正义原则包含两个主要内容，即听取对方意见（alterernPartem）和任何人不得作与己有关案件的法官（nemojudexincausasua）。〔12〕其中，听取对方意见的原则又包含了三方面的内容：公民有在合理时间以前得到通知的权利；公民有了解行政机关的论点和依据的权利；公民有为自己辩护的权利。〔13〕除了少数例外情形，行政程序必然符合自然正义原则的要求，即行政程序中必须含有事先告知和听取相对人意见的内容。以上两例充分说明了确立现代行政程序的基本原则对于现代行政程序法律制度的形成和发展所起的作用。
我国宪法和基本法律中既没有出现“正当法律程序”或“自然正义”之类的提法，也没有反映“正当法律程序”和“自然正义”基本要求的规定。现行宪法中有关民主和法制的规定，特别是第27条关于“一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务”的规定，虽然经过必要的宪法解释可以成为我国建立现代行政程序法律制度的宪法基础，但这毕竟是一种没有成为现实的可能性，因而对我国现代行政程序制度的建立和发展还未能发挥强有力的促进和指导作用。
第三，缺乏统一的行政程序法立法规划，立法内容散乱，不成体系，许多重要的行政程序制度至今没有建立起来，而已有的程序法规范通常比较原则，操作性不够强，严重削弱了行政程序的控制、约束作用，造成了行政活动的混乱和无序。
第四，全国人大及其常委会通过法律确定的行政程序规则很少，行政程序绝大多数由行政机关自行设定，由此引发了一系列弊端：其一，现代行政程序的基本功能是规范和制约行政行为。行政程序由执法机关自行制定则严重削弱了行政程序对执法机关的制约作用，从而将行政程序降低到普通办事手续的层次。受部门利益的驱动，立法者总是希望将约束自己的规范减少到最低限度，而将限制他人自由和利益的规范扩张到最大限度，行政执法机关在制定行政程序规则时当然不会例外。这就是我国行政程序中约束行政机关自身的那部分内容既少且又不甚具体明确的一个重要原因。其二，约束公民、组织的行政程序繁琐、重叠、不协调。行政执法机关视行政程序为管理相对人的手段，为图自身方便，往往把行政程序设置得非常繁琐，而不同的机关各自制定自己行使职权的程序又造成了行政程序之间的重叠和不协调。这种状况既是的反映，又助长了，严重影响了行政效率和效益，导致人民群众的不满。据有关资料披露，江南某县引进一套外国生产线，为办手续盖了800个公章，用坏了一台复印机，跑坏了一辆面包车，花了一年时间，结果事情还没有办成。〔14〕这个事例相当典型地说明了由行政执法机关自定行政程序的不良后果。
其三，行政程序的透明度低。行政程序的透明度与行政机关受监督的程度是成正比的，透明度高意味着行政机关受公众监督的程度高，并且必须依公开的程序办事，而不能随意违反程序，或者随意改变和增减程序规则（在程序不公开的条件下，这是很容易做到而且是经常发生的）。由于我国绝大多数行政程序是行政机关制定的，因而，程序的透明度不高，相对人常因不了解程序规则以及程序规则的变化而不得不反复多次才能把事情办成。实践中某些执法人员利用不公开的程序规则刁难当事人的现象也时有发生。
第五，在时效上的规定不对等。对相对人往往规定有明确而严格的时效，相对人违反时效的规定，将失去其本可得到的权益，或者将受到行政处罚（如未在一定的期限内交纳税、费等）。相反，行政执法机关自己在外部行政法律关系中却很少受到时效的限制。以行政处罚为例，除《治安管理处罚条例》第18条规定“违反治安管理行为在6个月内公安机关没有发现的，不再处罚”外，其他有关行政处罚的法律规定中基本上没有处罚时效的规定，即使是《治安管理处罚条例》在规定治安管理行为的时效时也采取了从宽的态度，在旧的《治安管理处罚条例》中原来还有执行时效的规定（自裁决之日起，过了三个月没有执行的，免予执行），而新的《治安管理处罚条例》则将有关执行时效的规定取消了。行政行为不受时效的制约，不仅仅是一个影响行政效率的问题，而且极易通过行政行为的怠延制造不当的程序壁垒，严重妨碍公民组织行政法权益的合法和及时实现。
第六，一些程序规范在立法时考虑不周或因立法没有及时根据形势变化作适当调整而欠缺合理性。例如，《中华人民共和国国家赔偿法》第32条规定：“赔偿请求人请求国家赔偿的时效为两年，自国家机关及其工作人员行使职权时的行为被依法确认为违法之日起计算，但被羁押期间不计算在内。”这一规定一反损害赔偿时效从受害人知道或应当知道损害发生之日起计算的惯例，改由国家机关及其工作人员的职权行为被依法确认为违法之日起计算。然而，对受害人依法请求确认国家职权行为违法的时效，《中华人民共和国国家赔偿法》未作规定，只要受害人不请求有关部门确认侵权行为违法，赔偿时效就不会起算，在这种情况下，国家赔偿程序中关于时效的规定就显得意义不大，起不到督促受害人尽快行使索赔权、以免法律关系长期处于不稳定状态的作用。再如，根据行政诉讼法及有关司法解释的规定，治安行政案件中的受害人如对公安机关处罚加害人的裁决不服也可以提起治安行政诉讼，而《治安管理处罚条例》规定的处罚程序中却不要求公安机关将书面的治安处罚裁决发给受害人，这种不合理状况至今也没有从立法上消除。
以上六个方面的问题是我国行政程序立法中存在的主要问题。革新和完善我国行政程序立法必须在解决这些问题上取得重大突破。
四、建立、健全我国现代行政程序法的基本思路
针对我国现有行政程序制度的弊端和我国的国情条件，我们认为，消除我国行政执法的无序状态，建立、健全现代行政程序制度，实现行政执法过程法治化的基本方法和途径是：
第一，明确和严格行政程序的设定主体。今后应当明确主要行政程序必须由国家最高立法机关规定，从而彻底改变行政程序主要由行政机关自行设定的状况。由于行政活动的复杂性，所有行政程序均由国家最高立法机关制定是不现实的。可以考虑将行政程序分作三类：一类是体现程序正当性或公正性的那些程序，如听证程序、回避程序、辩护程序等；一类是外部行政事务管理程序；再一类是行政机关的内部工作程序。对第一类程序必须由最高国家立法机关通过法律加以规定，任何涉及相对人合法权益的行政活动都必须遵守此类程序，非有法律的特别规定不得简化和取消；对第二类程序则应由最高国家立法机关统一规定对于确保行政效率所不可缺少的基本程序，如统一规定行政法律关系当事人双方在行政过程中的活动时效等，以及判断程序是否合理、是否繁简得当的原则性标准，除此之外的具体事务性程序可由行政机关自行设定。原则上如法律规定的程序不具体，决定采取实体行政行为的机关有权依法自定程序；对第三类程序原则上由行政机关按其内部的等级体系自行设定，少数可能影响外部行政活动的效率以及公民、组织合法权益的程序则由法律作出统一规定。
第二，早日制定统一的《行政程序法》，集中规定各类行政行为所应当遵守的行政程序以及行政机关自行设定行政程序所应当遵守的各种原则和规则。如果目前尚感制定一部系统完整的行政程序法典的时机和条件不成熟的话，也可以考虑采取制定“行政程序法通则”的过渡办法。“通则”中规定正当程序和合理程序的一般条件及其运用范围，借此统一各类行政程序的立法、设定活动，以及为司法机关和行政准司法机关对行政主体的程序行为实施监督提供依据和标准。待实践中积累了充足的经验时，再将“通则”上升为法典。除制定“通则”外，还应当考虑分别通过法律明确规定行政立法、行政征收、行政强制执行等可能严重影响当事人合法权益的行政行为的程序，加强对这些行为的程序控制。〔15〕
第三，通过法律明确规定凡行政行为涉及公民、国家公务人员以及社会组织的合法权益时，该行为的程序应当：（1）对当事人公开；（2）具有规定提前若干合理时间将行政行为的内容、理由和法律依据告知当事人的内容；（3）具有规定听取利害关系人陈述意见，接受其提交证据的内容。对于那些将对当事人的合法权益造成重大损害行为，还应当规定给予当事人一个以准司法形式公开进行的正式听审的机会，听审（证）会由相对独立并与行政行为没有牵连的官员主持，行政行为的策划者与利害关系人各自陈述其意见、理由，出示证据并当面对质，利害关系人可以委托人代为辩护；（4）具有规定对当事人陈述的意见和证据如何处理的合理内容；（5）当作出实施行政行为正式决定时必须具有行政主体有义务告知当事人寻求行政或司法救济的渠道和期限的内容；（6）明确规定行政法律关系主体双方行为的时效，尤其应当具体规定行政主体采取行政行为的时效，包括作出行政决定的时效和行政决定的执行时效。
关键词：司法行政化依法治国历史缘由
正文：
在今日之中国，"以法治国，建设社会主义法治国家"已成为我国社会主义现代化建设的基本方略。随着社会主义市场经济的进一步发展，我们的法制建设日新月异，取得了巨大的成就。我们的国家欣欣向荣，法制建设为国家经济建设作出了很大贡献，从整体上说，我们的法制是行之有效的。但是，由于诸多的社会、经济、历史、文化等原因，我国现阶段的法制现状仍然存在令人难以满意的地方，特别是司法不独立性，具有严重的行政化倾向。对此，很多学者从历史根源、现行体制、苏联模式、司法制度等方面进行了研究，取得了巨大成绩。但是，毕竟仁者见仁，智者见智，鄙人对中国司法行政化倾向的历史缘由甚感兴趣，因此，不揣浅陋，谈一谈自己的一点看法。
一、中国司法行政化倾向的现状
1、法院运行体制行政化。随着法制改革的深入，人们越来越意识到中国的司法独立受到行政的严重影响，从某种意义上讲，司法具有严重的行政化倾向。首先，法官的产生方式行政化。在中国，法官是国家公务员，其产生与行政官员一样。以院长为例，在中国法院院长由同级人大选举产生，受同级人大监督，对同级人大负责，任期与同级人大相同，如果在任期内有失职或其他严重问题，人大可予以罢免。这样的政治设计体现了我国社会主义国家人民民主的国家性质，即一切权力属于人民，任何国家机关都是为人民服务的公仆，体现了社会主义民主集中制的原则。但是，我们也应看到其负面影响。一是司法缺乏稳定性，每开一届人大，必换一班人马，司法队伍不稳定。二是突出了院长在法官群体中的地位，院长往往从行政官员中选出，形成"院长出自法官之外"的局面，有人说，"十个院长，九个法盲"。对普通法官，《法官法》设立门槛太低，有大量的非专业人员进入，虽然也设立了一些保障措施，但并非是终身安全的，具有不稳定性。这种情况与中国古代行政官员兼任司法官员是很相似的。
其次，法官内部存在众多的级别，酷似行政机关。根据《法官法》的明确规定，法官的级别分为十二级。如此众多的级别划分，形成一个法官的官僚层级系统。在这样的官僚体制下，法官的才能和品德是次要的，而资历则成为最重要的砝码。审判的正确与否不是决定于法官的学识和才能，而是取决于其级别、职位。在某种意义上讲，法官系统也存在着"首长负责制"，即院长负责制。我国法院存在着长官把关的制度。司法的行政化色彩又显露出来了。
2、司法权定位行政化。我认为，在今日中国是没有独立的司法权。这个问题，我想从三个方面予以阐述。
首先，在中国的政治架构中，司法权没有独立的地位。其主要任务是为行政权提供法律保障，也就是说，司法权的设立不是基于司法权本身，而是基于行政权的需要。根据中国的国家和法律理念，法律是统治阶级意志的体现，社会主义法制体现了人民民主的国家意志，因此，社会主义司法的目的在于巩固人民民主的国家政权，镇压敌对阶级和反动分子的反抗，维护安定团结的政治局面，为社会主义建设服务。在具体的政治制度设计中，全国人大是全权机关并拥有宏观的立法权，行政机关是人大的执行机关，因此，行政权具有大量权力和部分立法权；司法权来源于立法权，当然也受控于它的执行机关了。因此，司法权不独立于行政权和立法权，并由公、检、法三家所分享，分工负责，共同为行政权服务。从某种意义上讲，司法机关是"准行政机关"。
其次，司法权对人大负有政治责任，同于行政机关。中国是"议行合一，人大至上"的政治制度，一切机关都要向人大负责。根据宪法规定，我国司法机关独立行使审判权，但是又规定司法机关向人大负责，人大可进行个案监督，也受检察院的法律监督。在实践中，还要接受同级党委的领导。在中国，不提"司法独立"，只提"独立行使审判权"。显然，政治的依附性与职能的独立性是一个逻辑矛盾。特别是在今日中国，我们的司法机关要为社会主义现代化服务，促进精神文明和物质文明建设，以经济建设为中心，坚持四项基本原则，坚持改革开放，维护党的领导，维护安定团结的政治局面。因此，不难理解，我们的司法机关为什么要主动为经济建设服务，所谓，"经济要上，法律要让"，"调查摸底，主动收案"、"案子有了结，服务无止境"，尤其是在历次"严打"斗争活动中，司法机关与行政机关合作办案，满足和迎合政治需要，简化程序，从重从快的判决案件。这都体现着司法机关追求着政治目的，而不仅是法律目的。
最后，司法权沦为行政权的附庸，成为其一部分。在目前的中国，法院在行使审判权时，不仅要受地方权力机关的个案监督，还处处制肘于各级地方政府。在人事安排、经费调拨、家属就业、子女就学、水电供应等诸方面均受制于地方。而且，在我国的政治实践中，法院必须接受同级党组织的领导，而地方党组织的领导往往就是地方政府领导，本着"为官一任，造福一方"的政治原则，地方官员必然会管理司法事务，为经济建设服务。这样，司法权由于既没有宪法上的独立地位，又在事实上接受行政权的主导，这就不可避免的会异化为行政权的一部分，而事实已经证明正是如此。
以上以较多的篇幅论述了我国司法的行政化倾向的现状，下面讨论起历史原由。
二、中国古代司法的历史形态
孟德斯鸠说："法律和它们的渊源，和立法者的目的，以及和作为法律建立的基础的事物的秩序有关系"。(1)依据现代法学，国家政务和权力可划分为立法、司法和行政三部分，此三部分相互制衡、运作，共同推动国家机器的运转。那么，在古代中国社会，存在上述分权体制吗？由此，我们来探讨中国古代司法体制在国家结构中的存在形态和运作方式。
1、皇权与司法权。今天，我们的法学界普遍承认"中华法系"的存在，以及法律形成和国家形成一致性。在古代中国，国家的雏形在夏朝已经出现，经商、周、春秋、战国，至秦汉而完备，中国成为一个地域辽阔的中央集权的封建专制国家。在这样的政治架构中，皇权是至高无上的，它在本质上不受任何法律约束，具有无限的行使空间，"普天之下，莫非王土，率土之滨，莫非王臣"，"夫天下者，陛下之家也"。(2)皇帝是真命天子，九五之尊，一切权力属于皇帝，皇帝掌握着行政、立法、司法、军事、文化等一切权力。查士丁尼说："皇帝的威严光荣不但依靠兵器，并且须要法律来巩固"。（3）先看立法方面，中国自古就没有类似近代西方的立法机构，更没有独立于皇权以外的立法权。君主是法律的源泉，这无论在理论还是在实践上都是。"法者，治之端也，君主者，法之原也"。(4)"是故君者，出令者也；臣者，行君之令而致之民者也。(5)""皇帝临位，作制明法，治道运行，皆有法式。"(6)在中国古代，任何法律都是在皇帝的直接参与或敕诏下制订出来，首先反映皇帝的个人意志、其次是皇权统治集团的意志。在司法方面，皇帝是最高审判官，一切重大案件的终审都在皇帝那儿，皇帝哪怕再辛苦，也要牢牢掌握司法权，因为这是其专制的支柱和护符，一旦失去，皇权便失去保障。如汉代的"上请"，魏晋及隋唐的"三复奏"、"五复奏"、宋代的"御笔断罪"和"审刑院"的设立，明清时期的"会审"，尽皆表明这一点。中国封建社会从隋唐开始，司法职能在中央虽然有了具体的分工，即刑部主掌司法行政（明清时转为专司审判），大理寺主管审判（明清时转为专管复核），御史台主职检察（明清时改为"都察院"），但三机关的各自活动或联合活动（"三司推事"和"三司会审"）都要受到中央行政中枢机关和皇帝的控制，其审判结果一律要奏请皇帝裁决，违者治罪。在中国古代，皇帝直接掌握死刑案的最后裁决权。这显然是很有利于其统治的。由上不难看出，在古代中国司法权完全是皇权的工具，直属于皇权，没有任何独立的地位；相反，司法是皇权的保障和支柱，直接为皇权的巩固服务。
2、司法与行政的关系。古代中国，司法与行政难以严格区分。因为在封建国家，权力是越集中越好，越有利于统治，大权旁落，谁会安心，"卧榻之旁，岂容他人鼾睡"。皇帝是一国之主，事无巨细，样样要管，臣子们是为他管家的奴才。在中央虽然有专职的司法机构，如秦汉时的廷尉，秦汉以后的大理寺、刑部、御史台（明清时改为"都察院"），但这些机构都要受行政的限制和领导。行政权很大，几乎包容一切。秦汉时期的宰相或丞相、隋唐时期的"三省"（中书、门下、尚书）以及明清时期的"内阁"、"六部"等既是行政机构，又可参与或主持审判，并有权监督司法机构的活动。因为所有的专职司法机构并没有获得独立于行政的权力，只是相对的职能分工有所不同，所以机构和职官建制都归属于行政系统。以唐为例，刑部归中央最高行政机构"尚书省"管辖，大理寺归刑部管辖，御史台归皇帝直接领导，均归属于行政。
在地方上历来实行司法与行政合一。"依据国家法律，刑、名、钱、谷是地方行政长官的四大职能，其中维持地方治安和负责司法审判是首要之务"。（7）地方长官代表皇上在地方上行使统治权，当然要事无巨细，统统管理。所谓一方的"父母官"。不管是郡首、州长还是县令，都既是地方行政官，又是地方司法官。既要实施国家法令，又要维护地方社会的安定，"镇国家，抚百姓"，维护封建统治。出现诉讼，则是诉讼的当然主审官，并对其审判负责。如宋代的包拯、明代的海瑞，都是身兼数职而以为政清廉、执法严明著称的地方行政长官。
由此可见，司法在中国古代是不独立的，无论在中央还是在地方，它都只是行政职能的一部分，司法权完全消融在行政权中。这是由于在专制官僚体制中，行政权是唯一的真正权力，行政囊括一切，为皇权服务。因为皇权是最高行政权，中央是全国的行政中枢，皇权和中央在权力上意味着一切（立法权也是作为行政的皇权和中央的一部分，没有独立的地位）。三、我国司法行政化的历史缘由
以上，我已论述了中国古代与现代司法的情况，现在就可以讨论他们的关系了。根据马克思的观点，历史是永远不会消失的，其影响是可以无限延续的。马克斯·韦伯说："中国司法行政化------是由世俗的原因造成的"。（8）克罗齐曾说，"一切历史都是现代史。"这是十分正确的。今天是昨天的延续，今天的事物当然会受历史的影响。作为一个有几千年封建人治传统的古老国家，历史的惯性是不会马上消失的，何况新中国成立不过五十余年！在如此短的时期内要完全消除封建人治的影响，何其艰难。
行政为什么要干涉司法，为什么会干涉司法？我认为其原因如下：
首先，中国仍然是中央集权制国家,司法权要服从于党中央。在我国现行中央集权政治体制中，党中央处于政治核心地位，掌握着内政外交军事等最高权力，这有如古代的帝王。中国仍然是一元化的领导，最高权力归代表全国人民的党，通过党中央所掌控。这和现代西方国家不同，西方国家的立法、行政、司法做到了各自掌握部分最高权力，中央权力多元化，从而达到分权制衡。在中国，立法是党代表人民，将人民的意志上升为法律，用于管理国家；司法是党用于维护人民民主，镇压反动阶级的工具，为实现党的革命纲领服务。党领导全国人民，进行社会主义建设，主要依靠行政力量来实行，因此，在我国，"党和政府"是经常连在一起使用的。和古代一样，从中央到地方，我国政府实行党的一元化领导，司法权也和古代一样，是从属于党和政府的，要服从党和政府的领导，执行党和政府的有关决议。显然，在现阶段，我国司法在现行体制下较有成效的运转，与历史传统潜移默化的作用是有很大关系的。
其次，中国仍然是一个行政权占主导的"人治"型的国家，"人治"传统根深蒂固。我国早在西周就确立了"以德配天，明德慎罚"、"以礼治国"等原则，至唐代形成"德主刑辅"的国家制度基本模式。在国家机构中，权力的运行强调人的道德，而不是强调法律，特点是"有治人，无治法"；在社会生活中，是"权大于法"而不是"法大于权"，是"官本位"，而不是"法本位"。这和我国今日社会很相似。传统中国没有民主政治，更无，皇权支配着法权，官僚的权力来自皇上的恩赐而非法律，古代法不是取消特权，而是予特权法律化、制度化，"八议"、"上请"、"减免"、"官当"等，即是明证。在中央，是皇帝的人治；在地方，是行政官员的人治，司法权消融于行政权中。我国今天的情况很与上相同，法治难于实施，官员为了追求政绩，"以权压法，以言代法"、干预司法，法官屈从于地方官员。因为几千年的人治传统，使地方官员在潜意识中有了管理一切地方事务的观念；而现实中国家的制度设计又提供了机会，因此，他们会自觉不自觉的插手司法。
最后，中国仍然是一个传统型社会的国家，特别是广大农村地区更甚。几千年的文明积累哪能在断断的几十年中消失！一方面，国家本位传统的影响。从中国传统制度与社会环境两个角度上来说，几千年来，中国就是一个人治主导、伦理至上的国家，民众早已习惯于委屈个人服从家国、政治权力一元和伦理至上。中国共产党在革命斗争过程中因为现实斗争的需要使得这些方面，特别是政治权力一元，不是削弱，而是空前地加强，个人的自由与权利处于极度漠视状态。传统中国的伦理至上则被"纪律政策至上"代替，所谓"加强纪律性，革命无不胜"。国家本位成为绝对的纪律，一切为了国家、一切为了社会主义建设，成为立国之基。尽管也制定了一些法律、法规，但它们在革命实践中均未认真执行下去，倒是短期成本低、收效明显、有利于满足斗争需要的行政行为在法律、法规面前大肆横行。另一方面，无讼的法律文化的价值的影响。"古代中国家国一体，国家内乱或国民争讼是家内不睦的延伸，因此，一国犹如一家，以安定为上；处理国民争讼如排解家庭纠纷，调解为主辅之以刑，以求和谐"（9）。中国人厌恶诉讼，视诉讼为畏途；统治阶级也不鼓励争讼，视其为刁民。如此，法律的地位更加不受重视。而行政行为能高效解决问题，因此更加广泛应用。而现代中国大量运用的的调解制度，显然就是古代行政行为的现代继承者。
四、结语
根据上述论述，可见，由于中国历史上存在的中央集权制、行政权包含司法权、以及国家本位、人治传统、无讼文化价值观的综合影响，造成今日中国现行司法显出行政化的鲜明倾向。这充分说明，要改革现行司法体制，就必须考虑到历史传统的深远影响，否则司法改革是不可能稳步前进的。注释：（1）参见孟德斯鸠著：《论法的精神》。
（2）参见《明史》卷二二九《海瑞列传》
（3）参见查士丁尼著：《法学阶梯》，商务印书馆，1989年版，第页。
（4）参见《荀子·君道》
（5）参见《张文忠公全集·奏疏一》《陈六事疏》
（6）参见司马迁著：《史记·秦始皇本纪》
（7）（9）参见张中秋著《中西法律文化比较研究》南京大学出版社1991年版，第284页，第340页。
（8）参见马克斯·韦伯著《论经济与社会的法律》
参考文献：
徐忠明著《思考与批评--解读中国法律文化》，法律出版社。
孙万胜著《司法权的法理之维》，法律出版社。
孙国华著《法学基础理论》，法律出版社。
马作武著《清末法制变革思潮》，兰州大学出版社。