关键词：知识产权刑事立法立法依据立法模式法律特征
伴随着我国社会经济的不断发展变化，知识产权在社会经济活动中的地位和作用越来越显得重要。同时，我们也应该关注一个重要社会问题和现象，即与知识产权相关的违法犯罪活动日益严重和增多。结合知识产权犯罪发展的现状，怎样加强对知识产权的刑法保护，并通过刑事立法的完善严厉惩治知识产权犯罪，已经成为当前乃至今后刑法理论和司法实践中的一个热门话题。
一、知识产权犯罪刑事立法依据
（一）知识产权的概念及范围
知识产权一词，源于18世纪的德国。至今为止，理论和实践中以及国际公约和世界各国和地区相关立法中，对于知识产权的内涵与外延尚没有统一的认识和具体的规定。总体而言有狭义说和广义说之分。狭义的知识产权，是指公民、法人或其他社会组织对依据劳动创造出来的智力成果所享有的专有权利，包括工业产权和版权。工业产权主要包括专利权、商标权、禁止不正当竞争权等等；版权(著作权)则包括作者权和传播者权。广义的知识产权，是指公民、法人或其他社会组织依据法律的规定，对其智力创造的一切成果和工商业信誉所享有的权利。根据《成立世界知识产权组织公约》第2条的规定，广义的知识产权包括下列权利：(1)与文学、艺术及科学作品有关的权利(作者权)；(2)与表演艺术家的演出、录音及广播有关的权利(邻接权)；(3)与人类创造性活动的一切领域内的发明有关的权利(专利发明、实用新型及非专利发明享有的权利)；(4)与科学发现有关的权利；(5)与工业品外观设计有关的权利；(6)与商品商标、服务商标、厂商名称及其他商业标记有关的权利；(7)与制止不正当竞争有关的权利；(8)一切其他来自工业、科学及文学艺术领域的智力创作活动所产生的权利。
根据我国《著作权法》、《专利法》等有关知识产权法律规定，我国的知识产权又主要包括著作权、邻接权、专利权、发现权、发明权和其他科技成果权、商标权以及禁止不正当竞争权等内容。随着世界经济一体化的发展和新技术革命的到来，知识产权制度发生了很大的变化。特别是近年来，在世界贸易组织管辖范围中，知识产权已成为与货物贸易、服务贸易并重的三大支柱之一，成为国际经济秩序的战略制高点，并成为各国激烈竞争的焦点之一。而国家通过法律对知识产权的保护，其根本目的是为了推动科学技术的进步与发展，振兴国民经济，并保护社会的公共利益。
（二）知识产权刑法保护的立法理由
国家的法律保护体系一般有民事、行政、刑事的保护体系，而在这些保护方式中，刑法保护的力度最大，也最具威慑力。对于知识产权的法律保护中是否应包括有刑法的保护，对此问题，在较长一段时间里理论上颇有争议。本人认为，知识产权的刑法保护是完全必要的，理由是：
首先，强调知识产权的刑法保护是由刑法本身所具有的功能决定的。
分析世界各国和地区知识产权产生和发展的历程，一个事实毋庸置疑，那就是知识产权与有关保护知识产权的法律密切相连、不可分割。用法律手段来保护知识产权应该是全方位的，有关的著作权法、专利法等专门涉及知识产权问题的民事、行政等法律法规的制定和完善固然十分重要，但与此同时，完善刑事法律规定也不容忽视。应该看到，刑法从它产生开始就具有强烈的社会保护功能。任何行为只要侵犯了刑法所保护的国家、社会或者个人利益，国家就当予以追究，借以惩罚和预防犯罪。刑法对已然侵害国家、社会或者个人利益的犯罪行为予以刑罚处罚，以保障国家、社会或者个人的利益，维护社会秩序，体现了刑法保护机能存在的最初理由。从刑事立法和刑事司法的角度上看，加强对侵犯知识产权犯罪现象的刑法调控和司法干预就显得十分必要。如果不这样就无法形成较为完整的调控体系，也不足以遏制已经出现且有愈演愈烈之势的侵犯知识产权违法行为，并预防其进一步蔓延。由此可见，对于那些严重侵犯知识产权人合法权益、破坏国家对知识产权的正常管理的行为用刑法手段保护，完全是由刑法本身具有的功能决定的。
其次，强调知识产权的刑法保护是由刑事制裁的严厉性特点所决定的。
在用法律手段保护知识产权的相关活动中，国家制裁违法犯罪行为的方式一般包括行政制裁、民事制裁和刑事制裁等。在这些法律制裁方式中，刑法制裁方式是最严厉的也是对犯罪分子最具威慑力的一种制裁手段。因为，刑法是其他法律部门的救济和保证，是维护国家利益、社会利益和公民利益的最后救济和保障手段。因此我们认为，刑法是调控知识产权领域法律体系中的一环，刑事制裁是法律制裁中最严厉的一种，刑法以其特有的严厉制裁手段介入知识产权领域的法律调整体系，发挥着其他法律制裁方式所不可替代的作用。
再次，强调知识产权的刑法保护是当代社会科技发展和经济进步的必然要求。
正是由于知识产权与科技发展以及经济进步具有密切的联系，如果对知识产权进行侵犯，就必然会影响和阻碍社会科学技术的发展以及国家经济的进步。表面上看，尽管知识产权属于一种私权，但是对于这种所谓私权的侵害同样也可能带来社会危害性，而且同样也可能因这种社会危害性达到一定程度而构成犯罪，因为无论是直接侵犯个人利益的行为还是直接侵犯社会公共利益的行为，都具有社会危害性而且都可能达到严重的程度。由此分析，我们可以清楚地看到，在行为的社会危害程度这一点上，侵犯知识产权行为与刑法规定的其他侵犯财产行为不仅可能完全一样，而且还具有侵权主体广泛、侵权地域广泛以及侵权形式隐蔽等特点。也即侵犯知识产权行为同样可能具有严重的社会危害性，因此，加强刑法对知识产权的保护应该具有相当程度的迫切性。只有加强对知识产权有力的保护，才能调动人们的创造积极性，促进对其进一步的科学研究，丰富人们的物质和精神生活。因此，用刑法手段保护知识产权，有利于促进科技的发展和经济的进步。
由此分析，在当代社会中强调对知识产权的法律保护固然十分重要，但是，在这些法律保护中我们不应忽视相关的刑法保护，而应把对知识产权的刑法保护作为法律保护中的重要一环加以对待。
二、侵犯知识产权犯罪刑事立法模式
（一）侵犯知识产权犯罪刑事立法模式分类
综观世界各国和地区有关侵犯知识产权犯罪的立法模式，大致可分为五种类型：其一，刑法典规定型。这是指国家用刑法典对有关侵犯知识产权犯罪加以规定，也即有关侵犯知识产权犯罪的罪状和法定刑是由刑法条文加以明文规定的。其二，特别刑法规定型。这是指以特别刑法的形式专门规定侵犯知识产权犯罪的罪状和法定刑。其三，附属刑法规定型。这是指在其他非刑事法律中规定有关侵犯知识产权犯罪的罪状和法定刑，即在有关涉及知识产权法律法规中，附带规定侵犯知识产权犯罪的罪状及其法定刑。其四，刑法典与附属刑法规定结合型。这是指对侵犯知识产权犯罪的规定除由有关知识产权法律法规具体规定外，还由刑法典条文作出相应的规定。其五，特别刑法与附属刑法规定结合型。这是指对侵犯知识产权犯罪的规定。除由有关知识产权法律法规具体规定外，还由一些单行刑事法律对其中某些专门的侵犯知识产权犯罪作出规定。
对以上有关侵犯知识产权犯罪的立法模式进行分析，我们不难发现，各种立法模式均具有一定的特点，很难说谁优谁劣。许多国家有关侵犯知识产权犯罪的立法模式也并非是一成不变的，随着知识产权领域的发展、随着侵犯知识产权犯罪种类的增加以及人们对知识产权保护认识的提高，有关侵犯知识产权犯罪的立法模式也在变化。
（二）我国知识产权犯罪立法现状及模式
我国1979年《刑法》在知识产权犯罪方面仅规定了假冒商标罪(第127条)一条，而且对商标权的保护范围也很狭窄，仅限于“工商企业假冒他人注册商标”。这显然是在对知识产权保护整体上还很落后的状况下的产物。随着对知识产权保护的逐步重视以及实践中侵犯知识产权行为的多样化，客观上需要进一步扩大知识产权的刑事保护范围。我国1997《刑法》第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中设专节集中规定侵犯知识产权罪，这无疑改变了以往知识产权刑事立法较为分散、零乱、不系统、不全面的状态，从而对知识产权各领域的犯罪作出了较为全面、系统的规定。就此而言，本人认为，我国新《刑法》的这些规定已基本确立了知识产权保护的刑事法律体系。
尽管我国刑法已经就侵犯知识产权的犯罪作了系统、全面的规定，但是，理论上就我国有关侵犯知识产权犯罪的刑事立法所采用的模式仍有一定争议。本人认为，我国有关侵犯知识产权犯罪的规定实际上采用刑法典与附属刑法规定结合的立法模式。理论上有人认为，我国的立法模式是刑法典型，这是因为我国刑法中对侵犯知识产权犯罪均作了明确的规定，有罪状有法定刑，而其他有关涉及知识产权的法律法规中虽然有规定，但均是笼统地规定在法律责任一章中，没有法定刑甚至没有罪状。从严格意义上讲，只有规定了罪状及法定刑的法律规范才称得上是刑法规范。我国《刑法》中有关侵犯知识产权犯罪的规定有罪状也有法定刑，这无疑属于严格意义上的刑法规范。但是，在包括专利法、商标法等有关知识产权附属刑法条款中，往往只是在规定侵犯知识产权一般违法行为的处罚时，附带笼统地规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。对侵犯知识产权犯罪等法定犯不可能仅有刑法规定，而没有专利法、商标法等法律法规的规定相对应，否则也就不成其为法定犯了。我国有关侵犯知识产权犯罪立法的模式，最大的优点在于考虑到了刑法典的统一性和协调性，并且这种立法方式显得简明扼要，重点突出。将两者结合起来就是刑法典与附属刑法规定结合的立法模式。
三、侵犯知识产权罪的概念及其构成特征
一般认为，侵犯知识产权罪是指侵犯他人的知识产权，破坏社会主义市场经济秩序，情节严重，依照刑法规定应受刑罚处罚的行为。侵犯知识产权罪具有以下构成特征：
（一）本罪侵犯的客体是复杂客体，包括权利人的知识产权和知识产权管理
首先，本类犯罪侵犯了权利人的知识产权。知识产权作为个人所拥有的无形财产权，是民事权利的一种，但其又具有不同于其他民事权利的特点。知识产权的这种“无形”特性，决定了权利人对其占有不能通过实在具体的控制来实现。侵权人的侵权方式也不是通过侵夺或毁损，而是通过剽窃、假冒、篡改、擅自使用等没有法律根据地占有和使用他人的精神成果的方式。与之相应，权利人只有在发生侵权，从而通过诉讼等方式主张权利时，才能体现出权利人对知识产权行使占有、控制和进行管理的权利。正因为如此，西方法学界有人把知识产权称为“诉讼中的物权”。正因为如此，大多数国家均采取单独制定民事特别法的方式对知识产权加以保护。在刑法领域，侵犯知识产权犯罪有别于传统的侵犯人身权利犯罪和侵犯财产犯罪，而独立成为一种新类型犯罪。
其次，侵犯知识产权罪侵犯了我国的知识产权管理制度。侵犯知识产权罪绝不仅仅是侵犯知识产权人的权益，它还侵害了国家对知识产权的有序管理，甚至会造成市场的不稳定和动荡。正基于此，国家对知识产权建立了系统的保护和管理制度，因而侵犯知识产权罪的客体也就自然包含着国家对知识产权的管理制度。
（二）本罪在客观方面表现为未经权利人许可，侵犯其知识产权，情节严重的行为
首先，这种行为必须是未经权利人许可，实施了侵犯他人知识产权的行为。知识产权具有专有性，除了知识产权权利人许可或法律另有规定外，其他任何人均不得享有或使用该权利。权利人垄断这种专有权并受法律的严格保护，权利人可以自己行使其所享有的专有权，也可以转让、许可他人使用等方式处分其智力成果并从中获取利益。任何人未经权利人同意或未在法律规定情况下使用该项权利都构成侵权，要承担相应的法律责任。行为人未经权利人许可，实施了侵犯商标权，侵犯专利权，侵犯著作权以及侵犯商业秘密的行为，就有可能构成犯罪。
其次，侵犯知识产权的行为还必须是情节严重的行为。侵犯知识产权犯罪不是行为犯，而是结果犯或情节犯，其行为的社会危害性从结果或情节中体现出来，侵权行为不具备情节严重的情况，就不构成犯罪。从刑法条文规定看，侵犯知识产权犯罪一节中每一具体的犯罪都规定必须具备一定的情节才能构成犯罪。当然这里的情节是指广义上的情节，不同的犯罪在刑法上的表述并不完全一样。例如，对于侵犯商业秘密罪，刑法规定必须“造成重大损失”才能构成犯罪；对于销售假冒注册商标的商品罪，刑法规定必须“销售金额数额较大”才能构成犯罪；对于销售侵权复制品罪，刑法规定必须“违法所得数额巨大”才能构成犯罪；对于侵犯著作权罪，刑法规定必须“违法所得数额较大或者有其他严重情节的”才能构成犯罪；对于假冒注册商标罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪、假冒专利罪等，刑法则规定必须“情节严重”才能构成犯罪。可见，是否具备一定的情节是区分侵犯知识产权行为罪与非罪的一个标准。如果行为人不具备情节严重等情况，则只构成一般的侵犯知识产权的行为。
（三）侵犯知识产权罪的主体为一般主体，自然人和单位均可构成本罪犯罪主体
按我国现行《刑法》规定，犯罪主体主要是自然人，但如果法律有规定的，则单位也可以成为某些罪的犯罪主体。由于知识产权领域中存在着多种法律关系，其中既有行政法律关系，又有民事法律关系，这些法律关系相互交叉、错综复杂。任何法律关系主体侵犯知识产权法律关系达到一定严重程度时，行政或民事的制裁措施不足以补救其对知识产权领域中正常秩序的危害时，就需要用刑罚手段来加以制裁。因而，知识产权法律关系主体的多样性决定了侵犯知识产权犯罪主体的多样性，包括个人与单位。根据我国《刑法》第213条至第219条规定，对于所有的侵犯知识产权罪的主体，刑法均没有作特别的规定，也即包括假冒注册商标等罪的犯罪主体理应为一般主体。另外，针对侵犯知识产权犯罪中单位犯罪较为严重的特点，刑法专门集中规定了单位犯知识产权罪的处罚。根据《刑法》第220条规定，单位犯第213至第219条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照刑法各该条的规定处罚。可见，刑法对于侵犯知识产权罪中的所有七种犯罪均规定单位可以成为犯罪主体。
（四）侵犯知识产权罪的主观方面是故意，过失不能构成本类犯罪
通常认为，侵犯知识产权犯罪的行为人一般是出于营利目的，特殊情况下也可能是出于其他目的，如破坏他人注册商标信誉，为了捞取某种荣誉或者损害他人专利或专利产品的信誉等等。在认识因素方面，行为人对于犯罪对象有明知，即明知是他人享有专有权的知识产权，过失不能构成侵犯知识产权罪。在意志因素方面，多数行为人表现为积极的追求，希望犯罪结果的发生，如行为人为追求违法利益，追求他人商标、专利信誉丧失的危害结果的发生等等。在少数情况下，行为人的主观心理态度也可以是放任。因此，侵犯知识产权罪可以由直接故意构成，也可以由间接故意构成。
侵犯知识产权犯罪之所以只能由故意构成而不能由过失构成，这是由侵犯知识产权犯罪本身的特性所决定的。行为人只有在出于故意的情况下，才宜作为犯罪对待。过失行为则通常作为一般违法行为处理。这是刑法价值取向的必然要求。
由于我国《刑法》第213条至第219条所规定的侵犯知识产权犯罪中，只有侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪明确规定要“以营利为目的”，其他诸如假冒注册商标罪、假冒专利罪等均没有如此规定。于是，刑法理论上对侵犯知识产权犯罪是否属于目的犯，也即行为人是否要“以营利为目的”为构成本类犯罪的必要要件这一问题，产生了不同的意见。有人认为，知识产权犯罪在主观上须是出于故意，且以营利为目的；以营利为目的是这类犯罪的共同主观特征，同时也是构成犯罪的主观要件。有人则认为，侵犯商标权、专利权的犯罪在主观方面只是基于故意；侵犯著作权的犯罪，在主观方面除了是基于故意之外，还必须是以营利为目的；侵犯商业秘密权的犯罪则不需以营利为目的。还有人认为，侵犯著作权犯罪的犯罪构成的主观方面是“以营利为目的”，这个范围限制过窄、过死，建议除规定“以营利为目的”外，考虑到行为人在抄袭、剽窃、假冒他人作品时是以秘密方式进行的，是否可增加“以盗窃他人名誉为目的”或“以诋毁他人名誉为目的”等表述，适度扩大对犯罪主观方面的规定。另外有人认为，应该取消《刑法》第217条侵犯著作权罪和第218条销售侵权复制品罪中关于“以营利为目的”的规定。这样司法机关就能根据具体案件的不同情况，确定相应的犯罪目的，科学而合理地把握知识产权犯罪的故意内容，全面地惩治犯罪。
本人比较赞同上述最后一种观点。侵犯知识产权罪行为人主观上较多是以营利为目的的，但也确实有其他犯罪目的存在的可能性。《刑法》中只规定侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪须“以营利为目的”似有不妥，因为假冒注册商标罪、假冒专利罪等行为人主观方面通常也是以营利为目的的，而侵犯著作权罪等的行为人也完全可能是出于其他犯罪目的。由此可见，侵犯知识产权犯罪在行为人主观上实际上具有一致性，即行为人既可以具有营利目的，也可以具有其他犯罪目的。无论行为人出于何种目的，只要其行为侵犯他人知识产权，并达到刑法所规定的犯罪程度，均可以构成犯罪。理由是：首先，尽管知识产权具有一般财产权的特征，但是，侵犯知识产权犯罪并非是单纯的侵犯财产犯罪，其更多地具有经济犯罪的特征。我国《刑法》将侵犯知识产权犯罪归在破坏社会主义市场经济秩序罪一章中就足以证明这一点。如果过分地强调“以营利为目的”，则可能混淆与传统财产罪的界限。其次，侵犯知识产权行为人主观上是否以营利为目的，事实上并不会直接影响到行为本身的社会危害性程度，如行为人完全可能出于其他目的而严重侵犯他人的著作权。再次，世界各国和地区刑法中有关侵犯知识产权犯罪的规定中，一般也没有专门规定要“以营利为目的”。例如日本、法国、意大利等国的刑法中均未将“以营利为目的”作为侵犯知识产权罪的主观要件。由此分析，我国《刑法》对侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪规定以营利为目的，而对其他侵犯知识产权罪则未作规定显然缺乏一定的科学性，必要时应该予以修改。
参考文献
1、郑成思：《知识产权论》，法律出版社1998年版；
2、蔡彰主编：《中国刑法读本》，人民法院出版社2002年版；
3、何秉松主编：《刑法教科书》，中国法制出版社1997年版；
4、高晓莹：《侵犯知识产权罪的认定与处理》，中国检察出版社1998年版；
5、杨玉兰：《论著作权的刑事法律保护》，载《刑事立法与司法新问题》，人民法院出版社1995年版；
关键词：知识产权法利益平衡专有性公共利益
在知识产权法中，存在着知识产权人对知识产品的专有权利与社会公众对知识产品的合法需求之间的矛盾，需要对具有公共商品和私人商品双重属性的知识产品的使用、分配和利益分享做出合理的安排，以实现知识产权法的公平正义价值目标。正是在此意义上，笔者提出利益平衡论可以作为建立知识产权法的理论基础。
（一）
“在法的创制过程中，认识各种社会利益是法的创制活动的起点……对各种利益作出取舍和协调，是法的创制的关键。”1作为协调知识产权人的利益与知识产品中其他利益主体的利益关系的知识产权法更不例外。从“利益”的角度考察，可以将知识产权法看成是在知识产权人的垄断利益与社会公共利益之间的一种利益分配、法律选择和整合。知识产权法的利益平衡机制，是国家平衡知识产权人的专有利益或者说垄断利益与社会公众接近知识和信息的公众利益以及在此基础之上的更广泛的促进科技、文化和经济发展的社会公共利益的制度安排。毋庸指出，人类社会的创造性活动在很早即已存在。进入阶级社会以来，智力创造者和使用者之间的矛盾和冲突一直存在。随着商品经济和科学技术的发展，这种矛盾和冲突表现愈来愈激烈，在客观上提出了以有效的方式加以协调的需要，于是知识产权法在几百年前诞生了。这种制度，一开始就是作为协调和平衡知识创造者和使用者之间的利益关系，作为平衡知识创造者的专有利益或者说垄断利益与公共利益的制度安排而出现的。
知识产权法是一种激励知识创造，促进科技、经济发展和文化进步的重要法律制度。社会的发展需要丰富多样的知识产品。赋予知识产品的创造者对知识产品的专有权是激励知识产品生产的重要法律机制。无论是从知识产权的劳动理论还是经济学理论2等视角看，知识产权这种私权的授予和保护具有充分的正当性。然而，知识产权法这种产权制度的运行是有代价的，这表现为专有权的授予限制了知识和信息的自由流动。为此，需要在知识专有权和知识共享权之间进行利益平衡，以最大限度地增进社会的整体福利。在几百年的知识产权立法设计和司法实践中，人们逐渐发现，利益平衡原则作为一项根本的指导原则起着实质性的作用。国外有关著作权、专利、商标和商业秘密的案件，无不表明知识产权法中利益平衡原则通3过司法实践得到了发展，回过头来又明确地用于指导司法实践和立法的修改与完善。国内外有关学术观点则表明，国内外学者对知识产权法中利益平衡原则与机制越来越达成共识。在知识产权法的整个历史发4展过程中，利益平衡始终是知识产权法发展的主旋律。知识产权在历史上总的趋势是不断扩张，这种扩张的背后即是利益平衡机制在起作用。在当代的知识产权立法和知识产权国际公约中，利益平衡依然是知识产权法上永恒的主题。如《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议）明文规定应当促进权利与义务之间的平衡。《世界知识产权组织版权条约》（WCT）和《世界知识产权组织表演和唱片条约》（WPPT）序言部分则将“保持作者的权利（表演者、唱片制作者的权利）与广大公众的利益尤其是教育、研究和获得信息的利益之间的平衡”作为公约的重要目的。这可以说是国际上对知识产权法利益平衡原则达成共识的标志。
（二）
在知识产权法的利益平衡的总体框架中，知识产权人利益与公共利益的平衡，构成了利益平衡的核心内容，也是本文主张以利益平衡建立知识产权法理论基础的主线。法律是利益关系的调节器，知识产权法也不例外。由于在知识产权法中存在着不同的利益主体，知识产权法需要在这些利益主体的利益之间进行协调，特别是在知识产权人和社会公众的利益之间进行协调与平衡。这是因为，在知识产权法调整的利益关系中，知识产权人的利益和社会公众的利益及在此基础之上的更广泛的社会公共利益是这种利益关系的核心，而基于知识产权的法定专有性，知识产权人的专有利益与社会公众接近知识产权人的知识产品的利益是冲突和矛盾的——知识产权直接表现为对他人在法律有特别规定情况之外未经许可使用行为的禁止。知识产权法的根本目的是促进国家经济、科技和文化的发展与社会的进步。为了实现这一目的，知识产权法不可能只对知识产权人的利益和社会公众的利益及在此基础之上的更广泛的公共利益这两种冲突的利益之一加以保护，而必须本着既有利于刺激知识产品的创造又有利于知识产品被公众接近、利用、传播的原则做出具体的制度安排。为此，就必须在知识产权人的利益和公共利益之间实现平衡。
知识产权法本身是作为平衡知识产权人的垄断利益与社会公共利益而做出的制度设计，旨在激励知识创造和对知识产品需求的社会利益之间实现理想的平衡。知识产权人的私权利益与公共利益之间的利益平衡，是知识产权法律制度的基石。知识产权是一种具有很强公共利益性质的私权也表明，需要在知识产权法中的个人利益特别是知识产权人的利益和社会整体利益之间维持一种平衡和协调的关系。知识产权法通过平衡知识产权人和社会公众的利益关系，最大限度地促进了知识产权法公平、正义社会目标的实现。同时，利益平衡也是知识产权法的价值目标。知识产权法本着这一原则，充分考虑知识产权人与社会公众的合理权益，协调两者间的关系，是实现既鼓励知识创造又促进公众对知识产品接近的关键。知识产权法也只有在对利益平衡目标的不断追求中，才能实现对社会资源最合理的配置。
由于在知识产权法中，激励知识创造与确保公众对知识产品的合法需求是知识产权法中的一个主要矛盾，通过透析知识产权的私权属性、公共利益以及知识产权的立法目标研究知识产权法中知识产权人的利益与公共利益之间的平衡问题变得很重要。这种平衡反映了知识产权法是一种激励知识创造特别是智力创造的机制和协调、平衡利益关系的调节机制。从这种平衡中，可以对知识产权法的整个制度框架做出完整的认识，特别是知识产权法的目的、价值构造与制度设计原则。
利益平衡在实质上反映了法律上的权利和义务的公正和适当的分配。通过分析知识产权法利益平衡原理以及知识产权专门法律中著作权人的利益、专利权人的利益、
商标权人的利益、商业秘密权人的利益与相应的公共利益的平衡问题，可以发现知识产权法中的利益平衡，主要体现为知识产权立法设计上对知识产权人的权利和利益与社会公众的权利和利益，在兼顾公平与效率的情况下做出公正的、适度的、合理的划分。这种划分是确立知识产权专有领域和知识产权公有领域的适当、合理的界限。进一步说，从知识产权法的整个制度看，利益平衡要求授予的知识产权不仅仅应当“充分而有效”，而且应当“适度与合理”。解决知识产权保护的充分与有效，是发挥知识产权法激励机制的前提。知识产权法作为一种规范知识产品归属、市场流转、利用的法律制度，其直接目的是充分保护知识产权人的合法权益。
“知识产权”概念本身也体现了对知识产权这种法定垄断权的依法确认和保护。但是，这只是知识产权的利益天平的一面。另一面即是知识产权保护的“适度和合理”的问题。根据法理学原理，权利作为利益的法律化，是法律设定的在一定范围内的自由。这表明任何权利都是有边界的。这种边界是权利人与其他任何人利益的分界线或者说平衡点。在知识产权法中，同样存在这一平衡点。具体体现在知识产权法的规范要求上则是对知识产权的适当而合理的保护。知识产权保护的适度和合理要求对知识产权的保护既不能过度，也不能保护严重不足，而是应当维持一种适当的保护水准。从知识产权本身的权利配置看，适度和合理要求知识产权人的权利设置既保障了激励知识创造的需要，又使得知识产权的授予不至于成为社会公众接近知识和信息的障碍。私权保护是知识产权利益平衡的前提，“适度和合理”保护的要求则使知识产权的私权保护受到利益平衡原则的制约，即知识产权人的私权保护不能超越知识产权法需要保障的利益平衡目标。
不仅如此，从经济学分析的角度看，这种权利设置与作为知识产权法的替代机制的其他制度相比，知识产权法在总的社会效用上、在增进社会的总的福利上，应当是具有最佳效果的。也就是说，知识产权法在激励对知识创造的利益与知识产权垄断权对社会公众利用知识和信息限制的社会成本之间相比，其取得的社会净利益仍然大于允许知识产品被自由使用的“社会所有权”环境下的对知识产品使用的利益。虽然要精确地“计算”现行的知识产权法界定的专有权范围是否代表了在激励和接近之间的理想的平衡是很困难的，这却并不意味着不存在这样一种平衡。
（三）
从平衡的性质上看，它既表现为一种过程也表现为一种状态。在从利益平衡角度审视和认知知识产权法时，也需要认识到平衡的这一性质。知识产权法作为一种过程的平衡表现的是一种动态平衡。由于理想的平衡是一个永无止境的过程，对这种状况的不断追求就是知识产权法不断完善的过程。由于知识产权人与公共利益的平衡都有一定的环境和条件，一旦这种环境和条件被改变，原有的平衡状况将被打破、原有的对知识产权的限制就会变得不适当，这就需要在新的环境和条件下重构利益平衡机制，如实行对知识产权限制的反限制来重新协调知识产权人和社会公众之间的利益关系。
本文研究的知识产权法之利益平衡本身也是一种状态，是一种静态的平衡。作为一种状态，它表现为知识产权法在对知识产品权益分配、权利义务关系总体上的和谐协调。就作为一种状态的平衡来说，知识产权人与社会公众的利益以及在此基础之上的更广泛的社会公共利益的平衡体现为一系列情势，并具体反映在知识产权法制度设计中。具体地说，作为状况的平衡主要体现为：
一是知识产权的有限专有与最终进入公有领域的平衡。这种平衡体现于知识产权保护期限或者说有效期的限制。知识产权专门法律规定知识产权具有有限的保护期，其目的在于避免知识产权私权永久性地被个人占有，使知识产品来源于社会而最终又回归于社会，使社会公众最终能够不受任何限制地自由获取知识和信息。正如DavidNimmer在剖析著作权公共利益问题时所指出的一样：根据著作权法的传统的公共利益原理，代表公有领域的作品成为人类的继承物的一部分，并且著作权只是在通向更大利益的道路中报偿作者的一个临时的站台。5可以说，知识产权的时间限制是实现知识产权个人利益和社会利益之间平衡的一种重要制度机制。美国国会报告即讨论过在确定著作权的适当的期限上的激励与接近之间的平衡机制。6
二是知识产权的权能均衡。权能均衡是指“各行为主体依法享有的权利之种类、数量处于一种相对的平衡状态。”7本文所称的知识产权是一个类称，它是由一系列专有权构成的一个权利系统。知识产权每一个权能的设立，都需要考虑当时的社会经济、文化、科技发展状况。并且，每增加一个知识产权的权能，需要在这一权能层次上实现相应的权利与义务的平衡、权利所有人的专有权与受权利人控制的社会公众的合法需求的平衡。知识产权的扩张，无不体现了这一情况。8知识产权的权能均衡，一般地说需要避免两种情况：一是社会发展出现了使用知识产品的新的方式，而这种方式严重地影响到知识产权人的利益，知识产权法却没有及时增加新的权能；二是盲目追求知识产权的扩张，使一定时期授予知识产权的权能太多，以致引起知识产权人与社会公众之间利益冲突。
三是知识产权的权利行使方式的平衡。这种平衡也是知识产权法涉及利益平衡的最广泛和关键的内容。该平衡体现在知识产权人方面就是，知识产权人在行使自己的专有权时，以不损害社会公众利益为前提。知识产权人在法律规定的范围内可以充分地行使自己的权利，社会公众也应当保障权利的正常行使。但是，权利的行使不能因此影响到公众对知识和信息的正常利用。如商标的保护范围在传统上通过通用化原则、描述性原则等受到限制，这将商标保护范围限制为商业性质的、市场交易领域。在不是这些领域的使用范围时，商标权人原则上不能干预。就著作权行使来说，著作权人行使著作权不能阻止他人为学术研究、教育等目的使用其著作权作品。就专利权的行使来说，专利权人也不得垄断技术排斥他人对技术的正常接近和使用。
（四）
需要指出的是，在从利益平衡角度“解读”知识产权法时，有可能会存在这样一种认识，即平衡总是与不平衡相伴，与不平衡构成一对矛盾；而且平衡只是一种暂时的和相对的平衡，不平衡才是知识产权利益关系状态的特征。应当看到，从平衡与不平衡这对矛盾来看，在以利益平衡作为知识产权法的基石时，并没有否认不平衡的现实性。主张平衡，正是因为存在不平衡（失衡）。在存在失衡状况时，才有必要实现平衡。尽管基于平衡是暂时的现象和状态而可能随时被打破，却不能因为这种“暂时”的平衡而否认平衡的价值——原有的平衡被打破后，会在新的环境下形成新的平衡。另外，平衡的相对性也表明平衡是有条件的。平衡的条件性对研究知识产权法的利益平衡有重要意义。正是因为利益平衡有条件限制，为了实现知识产权法的利益平衡目标，就需要创建并维持平衡的一套知识产权法律制度，作为实现“利益—权利”协调机制的平衡条件。像知识产权制度中的权利归属制度、权利限制制度、权利有限保护期制度、权利许可和转让制度、权利救济制度等就是体现。没有这些制度保障，或者这些制度之一部分不太完善，知识产权法的有条件的利益平衡就难以实现。
知识产权法的发展也正是在利益平衡与不平衡的矛盾中发展的，而总体上是趋向于平衡的。特别是知识产权法与技术的发展、社会的进步有极大的关系。随着技术的发展和社会的进步，作为知识产权法基石的利益平衡状态会产生相应的变化。这种变化的一个趋向就是原来的知识产权法的利益格局被打破，致使原有的平衡状态走向失衡状态。为了使知识产权法在新的环境下继续协调知识产权人和社会公众利益关系，以产生理想的社会效用，这就需要对保护知识产权的法律制度进行调整，重新规制知识产权人的权利义务。也只有这样才能使之继续成为鼓励知识创造和扩散、促进文化进步和经济发展的制度。这里所说的调整和重新规制，一般体现为知识产权立法的修改和完善。从这里也可以理解到，为何与其他的法律制度相比，知识产权法的修改比较频繁。
另外，对知识产权法的利益平衡机制与原理的探讨，一般是以知识产权的几部专门法律即著作权法、专利法、商标法和商业
秘密法为例剖析的。随着社会的进步和经济、技术的发展，能够纳入知识产权客体的范围在不断扩大。像集成电路布图设计、计算机软件、生物技术发明等，迄今为止已经在知识产权法体系中占据“一席之地”。这样就提出了上述四部知识产权专门法以外的知识产权法，是否也同时适用本文分析的利益平衡原理，以及新出现的客体是否也适用知识产权法的一般利益平衡原理的问题。应当说，本文探讨的知识产权法的利益平衡原理，原则上是同样适合于其他知识产权法的，只是在不同的知识产权法中，权利人的利益与公共利益的表现各不相同。一般地说，属于其他创作性成果类别的，像计算机软件、集成电路布图设计、植物新品种，其立法保护在利益平衡机制上更接近于专利法、著作权法——在智力创造者的权利和公众接近、利用这些智力成果的权利及在此基础上的更广泛的促进知识、信息、技术、思想的广泛传播和使用的公共利益之间的平衡；而属于其他标识性类别的，像厂商名称、货源标记、原产地名称之类，其立法保护在利益平衡机制上更接近于商标法——识别标志权人的权利与消费者利益、竞争厂商的利益及在此基础上的促进有效竞争、维护公平竞争秩序的公共利益的平衡。从这里不难理解为何像计算机软件保护法律、集成电路保护法律和植物品种保护法律规定了类似于专利法或著作权法的内容，特别是对专有权利的确保和对权利的适当限制，而像厂商名称、货源标记、原产地名称之类的保护法律则在注重对这些名称或标记权利人保护的同时更注重防止名称或标记被混淆而导致消费者受损和竞争秩序的混乱，从而维护了在保护广大消费者和有效竞争基础之上更广泛的公共利益。（五）
本文需要指出，知识产权法中利益平衡原则和机制总是针对特定的历史环境和条件的。这是由于利益平衡作为平衡的范畴，它也总是相对的而不是绝对的。在不同的国家不同的科技、经济和文化发展的环境中，一定时期知识产权法中利益平衡在价值取向上相对来说有所侧重。例如，发展中国家经济、技术和文化发展比较落后，与发达国家的知识产权法相比，在利益平衡的天平上可能更加倾向于公众接近和使用知识与信息的利益。在知识产权法上表现为对知识产权保护水平略低，而对专有权的限制较多。随着发展中国家经济、科技和文化的发展，这种利益的天平则有向权利人倾斜的趋势，当然这与在知识产权国际化影响下不断加强对知识产权的保护也有一定关系。
[关键词]知识产权，刑法保护，立法完善
知识产权（IntellectualProperty）是20世纪后半期以来在国际上广为使用的一个法律概念，起初称为“无形产权”（Intangibleproperty），主要包括著作权（copyRight）和工业产权（IndustrialProperty）两大类。根据《成立知识产权组织公约》（1967年）第2条的规定，知识产权的范围主要包括：对文学、艺术和科学作品享有的权利；对演出、录音和广播享有的权利；对一切活动领域内的发明享有的权利；对科学发现享有的权利；对外观设计享有的权利；对商标、服务标记、厂商名称和标记享有的权利；对制止不正当竞争享有的权利；以及对在工业、科学、文学或艺术领域里一切其他智力活动成果享有的权利。[①]在我国，知识产权是对包括著作权、专利权、商标权、发明权、发现权、商业秘密、商号、地理标记等科学成果权在内的一类民事权利的统称，是人们基于自己的劳动活动创造的成果和经营管理中的成果和经营管理中的经验、知识的结晶而依法享有的民事权利。[②]知识产权是一种私权利，在诸多知识产权国际公约中，世界贸易组织的《知识产权协议》第一次明确界定了知识产权的本质属性，即以私权名义强调知识财产私有的法律形式。[③]同时，知识产权又是一种人身权和财产权的有机结合体，它具有与一般的财产权不同的社会价值，对其进行刑法保护具有特殊的社会意义。我国通过对商标法、专利法、著作权法等法规的立法与修改补充，对知识产权的保护已初步建立了一个法律系统。然而在刑法保护的理论和实践方面，有大量的问题需要进一步探讨和解决。本文拟从知识产权刑法保护的必要性出发，结合我国知识产权刑法保护现状及存在问题，对我国当前知识产权刑法保护的立法完善提出几点建议。
一、知识产权刑法保护的必要性
知识产权的刑法保护，是指通过刑法（本文所指“刑法”指我国1997年刑法）来实现对知识产权的保护。也就是说立法者将一些严重侵害知识产权的行为规定为犯罪，给予其刑法制裁，以刑罚作为手段，通过刑事程序追究侵害人的刑事责任以保护知识产权，从而维护知识产权权利人的利益和国家对知识产权的管理秩序。[④]
知识产权的刑法保护是知识产权保护形式之一，是知识产权法律保护的重要组成部分，也是知识产权保护的最后防线。知识产权具有与一般的财产权不同的社会价值，是一种人身权和财产权的有机结合体，它有着特殊的存在形态，主要表现为智力成果。智力成果的创造需要权利人付出艰辛的劳动，但成果却很容易被复制或使用。因而知识产权犯罪的犯罪成本极低，无需犯罪人冒生命的危险，对罪犯的个体自然条件要求不高，而且在知识产权犯罪的开始阶段，来自被害方的抵抗阻力几乎为零，犯罪的实现难度很小。尤其重要的是，知识产权犯罪的收益性非传统自然犯罪所能比，一项知识产权的开发往往需要投资几百万甚至上亿元，建立一个品牌往往需要几代人的努力，而侵权人在几天之内即可坐享其成。这种特点使一些市场主体为了获取最大利润而不惜采取非法手段侵犯知识产权、降低竞争成本，从而进行不公平竞争成为可能和必然。市场经济中各种不正当竞争行为的大量存在，侵犯了知识产权权利人的物质利益和精神利益，损害了他们的积极性，破坏了公平竞争的市场秩序。同时，这种状况也违背了刑法对公正的追求，使刑法的介入成为必然：为了公正地保护平等市场主体的合法权益，必须控制这种由利益驱动的侵权行为；只有加大侵权人对为侵权行为时可以意识到的将要承受的惩罚的畏惧才能够有效控制侵权行为，而在各种法律手段中最有可能、最有效遏制这种侵权行为的只有刑法规定的刑罚。其次，刑法的保障功能决定了刑法对知识产权加以保护。刑法是各种社会关系法律保护的最后保障，是调整、保护社会关系的终极法律调控手段，它能够通过剥夺或限制犯罪人权利来惩罚犯罪人，同时对潜在的犯罪人发生威慑和教育作用，最终达到惩治犯罪、保障权利的目的。侵犯知识产权行为不仅会侵犯权利人的人身权和财产权，破坏知识产权管理制度，阻碍社会知识经济健康发展，还有可能危害到国家的经济安全，单纯采用民事和行政手段不能有效制止侵犯知识产权行为发生，甚至可能愈演愈烈。
二、我国知识产权保护的刑事立法现状
随着改革开放的逐渐深入和知识产权制度的日渐完善，人们对知识产权的刑法保护功能也越来越重视，反映在法律条文上，便是从无到有，从薄弱到强化，商标法、专利法、著作权法、反不正当竞争法、刑法对商标权、著作权、专利权和商业秘密保护的规定及相关配套的法律、司法解释的相继颁布，标志着我国知识产权制度逐步建立和完善。概括起来，我国刑事法律中对知识产权的保护体现在以下几个方面：
（1）在对著作权的保护中，1979年刑法分则、1991年6月1日起施行的《计算机软件保护条例》均未有侵犯他人著作权应承担刑事责任的规定。1994年7月5日第八届全国人大常委会第八次会议通过了《全国人大常委会关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》。该决定列举了侵犯著作权的种种情形，并规定了相应的刑事责任，同时，也规定了法人犯罪。1997年修订的新刑法将“侵犯知识产权罪”单列一节，规定了以赢利为目的的四种严重侵犯著作权所构成犯罪的情况，以赢利为目的的销售侵权复制品所构成犯罪的情况。第220条规定了侵犯著作权的单位犯罪。刑法相应各条规定了单处或并处罚金、拘役及最高刑为7年的有期徒刑刑罚方法。
裁判案件是知识产权审判的重要出发点和归宿。裁判案件具有就事论事和就案办案的色彩,但仅此却不足以裁判好案件;裁判案件固然是知识产权审判的基本职责,但不是职责的全部;裁判案件固然有其被动性和随机性,但知识产权审判却需要有主动性和规划性。为切实履行好知识产权审判职责,需要我们增强宏观思维,增强司法保护的针对性、规划性、系统性、主动性和前瞻性,在正确的宏观指导之下搞好微观保护。司法政策是宏观指导的重要载体,是连接宏观指导与案件裁判的基本桥梁。知识产权司法政策以知识产权司法保护的基本定位、基本思路和基本目标为主体内容,是知识产权司法保护的方向盘、风向标和推进器。强化司法政策指导是加强知识产权保护的重要抓手,是实现能动司法的基本手段。近年来最高人民法院加强知识产权司法政策的总结、提炼和推行,初步收到了纲举目张的成效,有力增强了知识产权司法保护的规划性、主动性和能动性,促进了司法统一,增进了保护效果,加大了保护力度。知识产权类别的多样性、权利内容的复杂性和权利边界的弹力性,要求我们在司法保护中不能“一刀切”和“一根筋”,不能简单化。知识产权法律具有大量的裁量性规范,这为我们提供了政策调整的空间。近年来我们以法律为依据,根据国情实际和对外交往的需要,提出“加强保护,分门别类,宽严适度”的总体司法政策,并以会议讲话、指导意见等形式,在各个知识产权领域内明确了一系列体现区别对待、宽严适度的司法政策,形成了宏观与微观结合、现实与目标统一、导向与标准协同的有机体系,科学和客观地反映了知识产权审判的特点和规律,及时满足了知识产权保护多样化的需求,取得了良好的效果。这些司法政策获得了全国人大常委会的认同,受到了业界的赞誉,在系统内得到了有效的贯彻实施。要根据知识产权审判的要求和实际,继续深入贯彻落实好。当前国际国内竞争更加激烈,我国创新驱动型发展的需求更加强烈,知识产权保护面临更多的国际国内压力,迫切需要我们根据新形势和新任务的要求,根据知识产权保护的规律和特点,更加重视司法政策的总结和提炼,更加重视司法政策的主动性和针对性,更加重视司法政策在能动司法中的作用。尤其是,制定和推行知识产权司法政策要更加注重主动性、及时性、系统性、整体性和协调性。在坚持依法审判的前提下,更加注重把握国情和世情,更加注意从实际出发和实事求是,更加注重适应国内创新驱动发展战略和经济全球化的需要。特别是,要加强司法政策的可预见性研究,注重主动研究科技、产业和知识产权法律的发展趋向,注重研究其相互关系或者互动关系,注重相关问题的比较研究,从中及时发现新需求,把握新趋势,引导新潮流,因势利导和把握先机,在理念上和行动上均有预见性。
二、积极培育知识产权司法和法官的创新精神
创新需要以创新的精神、态度和方式进行保护,保护者的创新与创新者的创新必须相匹配,创新的保护者要善于用创新的思维保护创新,知识产权司法具有天然的创新要求。而且,一流的创新需要一流的知识产权司法,惟有具有创新精神的司法才能形成一流的知识产权司法。知识经济的创新特性要求法律和司法更现代、更灵活和更能动。我们需要按照现代法治精神进行司法,增强司法明确新标准、开拓新领域的能动性,充分体现法治精神、创新精神、商业精神、理性精神、创造智慧和人文关怀。只有生机勃勃的知识产权司法,才能适合生机勃勃的现代创新需求。如果知识产权司法消极被动、因循守旧、墨守成规和不敢作为,就很难适应活力四射的创新市场需求。知识产权保护的影响力和实效性在很大程度上取决于法官把握创新潮流和趋势的能力。当前知识产权审判中的新情况新问题层出不穷,涉及法律界限不清的新难案件越来越多,诉请法院裁断法律是非、明确法律界限的试探性案件越来越多,这些都需要司法和法官具有创新精神和进行创新性裁判,对这些案件的裁判能力直观地反映着司法保护能力。要营造良好的司法环境,培育法官的创新精神,让法官勇于和善于审时度势地作出符合创新潮流和趋势的裁判,要成为创新的助力而不是阻力,为创新积累更多的正能量,以最大限度地保护创新、激励创新和引领创新。裁判是司法的基本载体,能够把握潮流和引导趋势的裁判都是标杆性、突破性或者开创性的裁判,要特别注重通过此类裁判充分发挥司法对于创新的促进和引领作用。最高人民法院和高级法院要加强对于标杆性案件的选择,加强引导和示范。当前一些司法环境与创新的要求还不尽协调。例如,有的法院对于有重大影响的案件不敢依法受理;有的法院和法官因考评机制的限制,不敢或者不愿敞开受理案件,怕年终结案压力太大和不堪重负,更不乐意审理费时费力的专利等疑难案件,也不乐见更多的案件选择到本法院;有的法官尝试和创新精神不够,对于法律界限不清的案件不能及时作出裁判,或者不能“慧眼”识案,不善于做出标杆性和突破性的裁判。新难案件会考验法官的胆识、智慧和能力,知识产权审判尤其需要造就具有创新精神的法官,需要根据创新需求及时作出突破性和标杆性的裁判。当然,敢于和善于作出突破性裁判,并不是要求法官刻意地标新立异,而是确实根据创新的实际需求和发展趋势,同时作出积极推动创新发展的理性裁判。
三、进一步增强权利保护的能动性和协调性
知识产权的授权和保护要与权利状况相协调。知识产权是一种回报和奖赏知识创新性贡献的权利,权利的授予和保护要与创新和贡献程度相适应,否则会损害自由竞争和社会创新。知识产权的授权条件常常不好把握,创新价值不易预估,于是一些国家有了“宽给严用”的说法,即适当放宽授权条件,并在使用和诉讼中检验其效力和确定其保护程度。我国是否亦应如此可以进行研究,但在司法审查和权利保护中适当增强司法的能动性,适当加强对知识产权权利状况的审查和考量,有其必要性和可行性,值得探索。深化授权确权的司法审查。要注重司法审查标准的总结和把握,有效行使对于审查标准的司法终局决定权,并完善司法审查标准,促进授权确权水平和质量的提高。司法对于授权确权标准的实际影响力和最终决定权,是发挥司法主导作用的重要方面。特别是,对于争议较大或者当事人和社会期待司法予以明确的授权确权标准,司法应当及时澄清和明确。近年来人民法院在商标专利授权确权案件中注意明晰法律标准,在授权确权中的作用日益彰显,正在发挥应有的作用。要充分考虑授权确权的政策性,审时度势地把握好创新发展需求和趋势,积极推动授权确权政策的及时调整,能动地适用专利法的规定,对可能引导趋势和潮流的授权加强司法审查,促进授权政策与创新和发展的需求相适应。要增强司法审查与授权确权的良性互动,充分体现制度的张力,在互动中使知识产权制度运作更合理、更科学和更理性,进一步发挥司法审查对于制度建构的影响,使司法与行政通过良性互动实现更理性和更科学的制度运行。不保护无法保护的知识产权。知识产权民事保护要注意与授权状况相协调,无法保护的知识产权不具有可诉性。我国专利商标等授权质量不断提高,但授权中存在的问题也不容忽视,对于知识产权的司法保护应当适当考虑授权和权利状况,并通过能动司法过滤不适宜保护的权利。对于因授权原因导致的权利缺陷,在民事司法中应当注意克服,尤其是不具有可保护性的权利,就不应当给予民事保护。例如,因授权缺陷导致的权利范围不明、无法通过解释澄清的专利,明显不符合授权条件的或者侵犯在先权利的专利,应当不给予民事保护;虽经注册但不具有可商标性的商标,或者以违法手段获取注册的商标,如通用标志被注册为商标,可以考虑不给予民事保护或者不给予相应的民事保护。当然,对于授权有明显缺陷的真正的发明创造,尽可能通过权利要求解释方式予以保护,不能轻率地否定其可诉性。最高人民法院和有关地方法院已进行了一些尝试。这里更多的是提出一种思路,究竟哪些权利不具有可诉性,上面列举的那些情形是否可行,都可以进一步探索和总结。根据权利状况和保护领域调节保护程度。知识产权保护强度要与权利自身的特点和属性相协调。在这方面已形成了一系列司法政策和标准,要正确地适用好。例如,对于创新程度高的发明创造专利,在权利要求解释、等同侵权等规则适用上贯彻加强保护的精神;对于创新程度较低的专利,适当限制等同侵权的适用。对于知名度高和显着性强的商标,给予相应的强保护,反之给予相应的弱保护。对于原创程度高的着作权,要给予相应的强保护,反之给予弱保护。
（1）考虑取得技术权利的排他性程度。知识产权的排他性，又称垄断性、独占性，是法律赋予知识产权权利人专有的权利。专利权具有很强的排他性，未经专利权人许可和授权，他人不得以生产经营为目的的制造、使用、销售、许诺销售或进口该专利产品或使用该专利方法获得的产品。商标法在保护商品名称方面具有很强的排他性，但很难保护技术本身。著作权法只保护作者的思想的表达方式，而不延及思想、产品、方法、公式、工艺等。对于采用商业秘密来保护技术秘密，他人完全可以合法方式通过研究开发或者采用反向工程获得该项技术。采用技术措施也可以保护知识产权，如加密法、软件锁、防火墙等，但随着解密技术的发展，其排他性也会逐渐减弱。[3]
（2）考虑知识产权费用的因素。所谓费用是指取得、维持、保护知识产权的费用，即采取保护措施的费用，以及相关的申请费、维持费、审查费、诉讼费等等。在实施的过程中，专利的保护费用最高，其次是商标、技术措施、商业秘密保护。著作权因实行自动获得权利的制度，除了计算机软件外，一般不必支付任何费用。高新技术企业如果采用专利的方法保护知识产权，特别是申请量大的企业，费用也是不得不考虑的问题之一。
（3）考虑知识产权的保护期限。我国法律规定，商标权有效期10年，但可以续展保护且不限制续展次数。著作权则分著作人身权和著作财产权，除非作品消亡，著作人身权永远受到法律保护，而著作财产权的保护期限为作者终身加死后50年。[4]在专利保护期限中，发明专利为20年，实用新型专利和外观设计专利为10年。对于商业秘密来说，只要其技术秘密和经营信息不公开，维持秘密的状态，就将一直受到保护。高新技术企业采用何种方式保护企业的知识产权视当时内部情况和外部环境而定。
在诸多考虑的因素中，取得技术权利的排他性是最重要的因素，没有排他性就没有绝对的权利，也就没有所谓的知识产权保护。保护期和费用也是必须要结合考量的因素，同传统产业相比，高新技术更新速度和周期更快更迅速，呈跳跃式发展、超常规发展，一项高新技术可能在很短的时间内就会落后被淘汰，因此，对于一项发明专利来说，20年的保护期的意义也许仅仅是有限的和形式上的。同时，高新技术产业的另一个特征就是其高产出高回报率，高新技术企业可以凭借其手中的高新技术、知识产权在有限的时间、空间、投资的状况下，迅速崛起、占领市场，获得高额利润和回报，取得跨越式的发展，同高新技术企业的高产出高回报率相比，知识产权的取得、维持、保护费用还是较为低廉的。
因此，高新技术企业在寻求知识产权保护时，在取得技术权利的排他性、费用因素、保护期限的基础上，采用最佳的方案和手段，合理有效的加强知识产权保护的力度，并吸取国外先进的经验，根据技术发展和知识产权制度的趋势结合企业的具体情况加强和完善企业知识产权的保护，在推动企业自身提高完善的同时，从而带动我国高新技术产业的整体发展。
参考资料：
[1]参见陈传夫著：《高新技术知识产权法》，法律出版社2000年版。
[关键词]广西；会展业；知识产权；法律构想
2002年11月《中国-东盟全面经济合作框架协议》的签署，开启了中国与东盟广泛经贸合作的进程。到2010年，中国－东盟自由贸易区已正式建成。这是一个惠及19亿人口、国民生产总值达6万亿美元、贸易额达4.5万亿美元的自由贸易区。广西凭借其独特的区位优势，成为了中国进军该自由贸易区一个重要的“桥头堡”；而随着中国-东盟博览会落户南宁，广西更是备受国内外关注，越来越多的客商积极来此参展，形成了繁荣的会展经济。“十一五”期间，广西会展数量逐年上升，会展规模逐年扩大，会展业收入逐年提高。中国-东盟博览会、中国（桂林）国际旅游博览会、中国（玉林）中小企业商机博览会、桂林国际旅游论坛、中国—东盟企业家论坛（柳州）等一批会展在国际和国内已具有较强的知名度和影响力。这些会展的成功举办，在使广西的交通运输、住宿餐饮、通讯、旅游、纺织服装、购物等相关产业得到相应发展的同时，也面临着诸多问题，其中知识产权保护问题尤显突出。本文拟对广西会展业知识产权保护存在的问题进行研究，提出法律构想，为其持续、健康的发展提供法律保障。
一、广西会展业发展现状及特点
广西会展业发展在经历了起步发展阶段和近年来的快速壮大阶段之后，呈现出越来越明显的行业发展趋势，形成了自己的特点。
（一）会展业发展迅速，规模不断扩大
除已形成较成熟的品牌会展之外，广西的会展数量逐年递增。以南宁为例，2005年举办的各种展会为29个，参展企业商家为12223家，参展人数为53万；2006年31个，参展企业商家为12623个，参展人数为59万；2007年42个，参展企业商家为15749个，参展人数为65万；2008年57个，参展企业商家为17781个，参展人数为85万。其增长的速度为6.8％、32.3％、35.7％，①而到2011年，南宁计划安排的会展即达78个。②
展馆面积近年也有大幅增加，其中南宁国际会展中心，展馆面积8万平方米，可设国际标准展位3600个；广西展览馆3.8万平方米，可设展位1600个；广西科技馆面积1.9万平方。其它还有非国际标准的诸如广西汽车市场、人民会堂等共计有展馆面积15.2万平方米。2004年至2008年四年间，共有20多个国家、23位国家领导人、600多位部长级贵宾、150多家商协会、7000多家企业积极参与中国-东盟博览会。③
（二）地域会展业初步形成，专业化程度突显
在广西会展业发展之初，中国-东盟博览会为核心的综合性会展占据主导地位。但随着近几年的发展，广西会展业结合各地域经济发展特点，开始呈现出由综合性会展向地域化、专业化会展发展的趋势，形成较强的地域性、专业性特点。根据《广西壮族自治区人民政府关于加快发展广西会展业的意见》的精神（桂政发〔2010〕65号），至2015年，南宁将被打造成会展经济（中国-东盟）区域性核心区，除以中国-东盟博览会为龙头外，还将进一步培育中国-东盟汽车展销会、中国（南宁）学生用品博览会等专业品牌会展活动；结合旅游优势资源，桂林重点打造联合国世界旅游组织/亚太旅游协会旅游趋势与展望国际论坛、中国（桂林）国际旅游博览会、桂林国际山水文化旅游节三大品牌展会；玉林重点打造中国（玉林）中小企业商机博览会、中国玉林中医药博览会；柳州则重点打造汽车、机械及零配件博览会、国际工业自动化及控制技术展览会。这些专业化会展的出现，在一定程度上提高了会展的品质，吸引更多客商到广西进行投资合作，使广西经济得到持续性发展。
（三）会展业逐步走向国际化，品牌影响力增强
随着近几年举办大型会展经验的不断积累，广西会展业在国内外已经享有一定的知名度，每年都吸引着境外众多企业参展。以中国-东盟博览会为例：2004年首届中国-东盟博览会境内外报名参展企业共2506家，申报展位4423个，东盟10国及境外其他国家和地区共使用展位757个。而到了2011年第八届中国-东盟博览会时，展位数达到4600个。其中，东盟国家和区域外国家使用总
位达到历史最高水平，达1210个，马来西亚、印尼、老挝、缅甸、泰国、越南6个东盟国家包馆，40多家东盟品牌企业参展，并且东盟国家企业重复参展率较高，缅甸达71.9%，新加坡、柬埔寨均达55%。除东盟国家外，意大利、法国、德国、瑞士、西班牙、英国、瑞典、卢森堡、阿尔巴尼亚、埃及、日本、韩国等区域外国家和地区的采购商也积极报名参会。在本届展会上，签订的国际经济合作项目总计135个，总投资额达到66.9亿美元，其中中国与东盟签约的投资合作项目58个，总投资额26.63亿美元，分别占国际经济合作项目的43%和38%。④这些会展的成功举办，表明广西的会展业初步呈现国际化态势。
二、广西会展业知识产权保护立法概况及特点
根据《广西壮族自治区人民政府办公厅关于印发加快发展会展业工作方案的通知》（桂政办发〔2011〕48号）的精神，广西将加强新会展场馆建设，加快现有展馆升级改造，形成功能分区、设施齐全、相互有机连接的会展场馆体系；完善会议、宾馆、宴会、休闲一体化功能，适应现代会展业互动发展的需要。⑤可以预见，在不久的将来，广西会展业在硬件质量上将得到全面提升。但从软件角度上来看，目前广西在对会展业的法律制度特别是知识产权法律保护的建设似乎未能跟上硬件的发展速度。纵观广西会展业的发展状况，现阶段知识产权保护总体呈现出以下特点：
（一）统一的广西会展业知识产权保护办法尚未出台
广西政府在2010年、2011年先后了《广西壮族自治区人民政府关于加快发展广西会展业的意见》及《广西壮族自治区人民政府办公厅关于印发加快发展会展业工作方案的通知》。这两个文件对进一步加快广西会展业提出了总体要求、工作任务及工作措施等内容，成为指导广西各区域会展业发展的纲领性文件。但不足的是，这两个文件对会展业知识产权保护问题并无涉及。除此之外，广西目前也尚无其他统一的广西会展业知识产权保护方法。因此，广西会展业知识产权的保护工作缺乏统一的指导思想。这必然造成各地区在制定本地的保护办法时“无法可依”、只能各行其事，产生知识产权保护差异性问题。同在广西境内举办会展，但参展商却要按不同的知识产权要求进行展品审查，这将降低其参展的积极性，不利于广西会展业做大做强。有的会展管理办法无法适应知识产权保护工作的需要
2010年12月20日，《会展服务规范》广西地方标准开始正式出台实施。该标准主要对会展组织者的资质能力、会展服务人员的素质能力以及环境与设施条件，会展服务会涉及到展品、宣传品、入场凭证、餐饮以及参展参会者和会展服务商的管理、安全与保障等方面提出了规范要求。这一地方标准具有很强的可操作性，但遗憾的是，对于知识产权保护问题未予重视。提供知识产权保护，当属会展服务内容之一，该内容的缺失将直接或间接影响到会展管理及服务的质量。
此外，品牌会展集中的南宁市，也于2011年6月1日起施行《南宁市展会管理条例》。该条例设立了会展知识产权保护制度，规定：实行会展名称备案保护制度；举办单位应对参展项目的知识产权状况的审查；参展方应当携带相关知识产权证明参展；主办单位与参展方应当在参展合同中约定知识产权保护的相关内容。从内容上看，该条例已涉及会展知识产权保护的重要方面，但从操作层面来看，该条例仍显空泛，例如虽规定举办单位要进行展前审查，但审查的具体方法和内容却未有所规定；虽提出主办方要与参展商约定知识产权保护的内容，但双方的权利和义务、涉嫌侵权行为的处理等却语焉不详，缺乏可操作性。
（三）品牌会展标志存在法律保护缺失
经过几年的培育，广西部分会展已成功地在国际市场上打响了知名度，具备了品牌实力，这些会展的名称、会徽等标志随之也产生了巨大的商业价值。通过许可使用会展标志，可为会展的举办提供坚实的经济基础，同时也推动广西会展经济的迅速发展。但一些不法商却借机冒用这些会展的标志来牟取非法商业利益。例如，2004年南宁某餐饮有限责任公司未经中国-东盟博览会秘书处授权，在其多家分店使用“中国-东盟博览会指定快餐”等博览会专用名称及中国-东盟博览会会徽、英文名称缩写；一些红酒企业及个人擅自使用中国-东盟博览会的会徽，并以“中国-东盟博览会指定赞助用酒”等文字、图形进行宣传。这些行为严重侵犯了合法企业的的权益。可是我国现有的知识产权法律制
度却无法提供直接有效的保护。主要原因是，目前我国制定的知识产权法规主要有《商标法》及其实施细则、《专利法》及其实施细则、《著作权法》及其实施条例、《反不正当竞争法》、《民法通则》、《计算机软件保护条例》以及专门针对会展业的《展会知识产权保护管理办法》等。会展标志因其本身特性无法简单地归类于上述任意一个知识产权领域中：会徽、会旗、会歌等标志可视为艺术作品，受到著作权法或其他民事法律的保护，但仅仅只是保护创作者个人的发表、署名、修改、保护作品完整性以及获得经济利益的权利，作为这些标志的使用者——会展主办方自身的利益特别是经济利益却无法凭此获得保护；会展主办方不是单纯的商品生产者，因此，会展标志的“商标”性质无法完全体现，商标法所提供的法律保障极其有限；如果有人未经允许擅自使用会展标志，扰乱市场秩序，反不正当竞争法作为行政管理法规可以对不法商家的行为进行取缔、罚款等，但会展主办方仍得不到经济上的补偿。由此可见，现行的知识产权法律制度存在缺失，并未充分体现会展主办方的利益，其对会展业的保护作用有限。
三、广西会展业知识产权保护的立法构想
尽管针对知识产权问题，国家已相继出台了相关法律法规，但专门针对会展业的仅有《展会知识产权保护办法》。该法仅对会展知识产权问题作出总体性、原则性规定，并不能对各地特殊情况有的放矢。因此，为推动广西会展业长足发展，有必要构建本区域会展业法律体系。
（一）布署《广西会展知识产权保护办法》立法建设工作
2008年1月14日，国务院通过《广西北部湾经济区发展规划(2006～2022)》。该规划明确指出要依托平台品牌，培育会展主体，开拓会展市场，做大会展经济。知识产权保护问题无疑是会展业发展的核心问题。因此，在会展业比较发达的北京、上海、广东等地，均有关于会展知识产权保护的相关规定：上海有《上海市展览业管理办法》、《加强展览会专利保护实施细则》，北京有《北京市展会知识产权保护办法》，广东有《关于加强展会中知识产权保护工作的意见》、《广东省展会知识产权保护工作指引》。这些规范性文件的颁布是当地会展业得以快速发展的一个重要原因。广西应借鉴这些地区的成熟经验，将制定符合本土会展业发展需要的《广西会展知识产权保护办法》纳入到广西地方性立法工作的规划中去。
《广西会展知识产权保护办法》在制定过程中，应重点把握好几个问题：
1.广西政府的职能应定位为宏观调控，为会展业的发展提供法律和政策保障，减少行政干预。
2.明确会展主办方、参展方各自的权利义务，体现“谁主办，谁负责”的原则。
3.注重展前预防措施，力求在展中不出现大规模侵权行为。⑥
4.充分发挥广西会展业协会作用，加强会展业知识产权保护的行业自律。
（二）完善地方性会展管理办法
针对现行的《会展服务规范》广西地方标准缺乏知识产权保护内容的情况，应在其中设专章补充有关提供知识产权保护的服务内容。
对于《南宁市展会管理条例》中关于知识产权保护的内容空泛、不具操作性问题，可考虑制定相配套的《南宁市展会管理实施细则》，对展品的展前审核流程、
主办方与参展商的权利义务、侵权责任认定等问题给予明确规定，为知识产权保护提供详细的指南。
在未出台《广西会展知识产权保护办法》的情况下，桂林、柳州、玉林等会展举办城市可借鉴南宁市做法，针对本地会展行业发展现状和存在问题，制定本地区会展的保护条例，以填补地方性法规的空白，先行为会展的知识产权保驾护航。
（三）尽快出台保护会展标志的法律法规
如前分析，会展的标志权是著作权、商标权、专利权及反不正当竞争四大部门之外的知识产权领域。对“标志权”的保护不能简单套用这些法律，而应有相应的保护办法。特别是随着广西近几年大型会展的逐步成熟，会展标志的保护更是要提上日程。广西可以借鉴北京、上海等地的做法。如2008年北京举办奥林匹克运动会，北京市人民政府立法保护奥林匹克的标志，了《北京市奥林匹克知识产权保护规定》；2010年上海举办世界博览会，2004年10月国务院也颁布了《世界博览会标志保护条例》。对于诸如中国-东盟博览会、中国（桂林）国际旅游博览会等具有较高知名度的大型会展，广西应分别专门进行立法，例如制
定《中国-东盟博览会标志保护规定》、《中国国际旅游博览会标志保护办法》等，以使其得到更为妥善的保护。
[注释]
①南宁市会展业状况调查报告，info.nanning.gov.cn/n1066/
n41003/n192307/n192666/n193974/6251708.html访问日期：2011-12-30.
②南宁市2011年展览举办计划（一）,sw.nanning.gov.cn/n72
5531/n733270/n7288746/n7359623/10794924.html访问日期：2012-1-1.
③南宁市会展业状况调查报告，info.nanning.gov.cn/n1066/
n41003/n192307/n192666/n193974/6251708.html访问日期：2011-12-30.
④以上数据均来源于中国-东盟博览会官方网站caexpo.org/gb/home/index.html访问日期：2012-3-4
⑤《广西壮族自治区人民政府办公厅关于印发加快发展会展业工作方案的通知》（桂政办发〔2011〕48号）gxzf.gov.cn/zwgk/
zfwj/zzqrmzfbgtwj/201107/t20110728_337990.htm访问日期：2012-3-4