关键词 性骚扰 民事诉讼 证明标准
作者简介：刘晓薇，华北电力大学人文与社会科学学院硕士研究生，研究方向：民事诉讼；柴环，华北电力大学人文与社会科学学院硕士研究生，研究方向：刑事诉讼。
一、 我国民事诉讼证明标准问题的现状
（一） 对证明标准与证明责任的理解
在证明标准与证明责任是否是同义概念问题上，各国法学家对于证明标准的具体概念存在争议，英国证据法学家摩菲（Murphy）认为：“证明标准是指证明责任被卸除所要达到的范围和程度，它实际上是在事实裁判者的大脑中、证据所产生的确定性或可能性程度的衡量标尺；也是负有证明责任的当事人最终获得胜诉或所证明的争议事实获得有利的事实裁判结果之前，必须通过证据使事实裁判者形成确信的标准。” 我国学者江伟也曾说到“证明标准指的是负担证明责任的人提供证据对案件事实加以证明所要达到的程度，它像一只晴雨表，昭示着当事人的证明责任能否解除”。
两位大家从证明责任的角度来理解证明标准问题，既表明了二者并非同义概念的观点，同时又明确地表达了二者的关系。
（二） 我国民事诉讼证明标准
针对我国民诉中的证明标准，大部分学者认可追求客观真实的刑事诉讼的证明标准，认为民诉法中规定的“原判决认定的事实错误或者适用法律错误的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判”这一启动二审的标准就是认定事实的错误，故认为追求案件事实清楚就是我国民事诉讼的证明标准。
但是我们不能忽视的问题就是，民事诉讼与刑事诉讼特点各异，刑诉中，根据具体案件的性质会有相应的司法机关专门进行立案侦查，即第三方取证；民诉中，则是由当事人进行举证，证明相应的案件事实，其同刑诉的区别就在于无法保证证据中立无倾向性。因此，法官根据这些证据查明的案件事实，同客观真实之间是很难直接画上等号的。旨在解决民事纠纷的民事诉讼，同刑事诉讼一样去追求完全的客观真实可行吗？随着新型民事案件的不断增多，如下文要论述的性骚扰案件的出现，可以明确民事纠纷出现了多元化的特点，而证明标准仍旧是一元化的，不能够完全适应我国民事审判实务的需要。
二、 对我国性骚扰第一案败诉的思考
（一）我国性骚扰第一案
2001年7月，陕西省西安市一位国有企业女职员童某向西安市莲湖区法院起诉，指证受到总经理的性骚扰。童某在起诉状中称，该总经理早在7年前就以调岗为由，不顾其抗拒在办公室内做出骚扰行为，之后更是在不同场合对她进行骚扰，甚至提出去酒店开房间。由于她严词拒绝，总经理便通过无故克扣福利奖金等手段进行报复。童某忍无可忍选择了起诉。审理之后，该法院认为原告没有足够的证据证明性骚扰事实存在，遂驳回原告的起诉。
其同事提出曾经在总经理办公室门外听到里面的厮打声以及原告抗拒的喊声，但法院对此份证人证言的结论是由于证人没有进门，不能认定总经理办公室里的人就是被告。法院判决后，童某没有上诉，这起闹得沸沸扬扬性骚扰案就此划上了句号。
（二） 对我国性骚扰第一案败诉的思考
西安市莲湖区法院追求客观真实，要求原告的证据能够证明性骚扰事实的客观存在。在探讨这一证明标准合理与否之前，先要明确几个问题。
第一，性骚扰是一种特殊的侵权行为，对女性是心理和身体的双重侵犯，很多情况下心理伤害比身体伤害更为严重，此前提下，法院要求原告有足够的证据去证明性骚扰事实的客观存在，证明心理上承受的伤害和程度，真的合理吗？
第二，性骚扰是一种突发性行为，很多都是在某种场合、环境下突然发生，在受到侵犯的紧急状态下，受侵犯的女性是否有能力或者有精力、时间去思考如何收集证据呢？
第三，我国是一个传统国家，我国的女性心理同欧美等国家的女性是不一样的，面对性骚扰问题，很多女性难以启齿，能忍则忍是一种普遍心理。这种国情和心理状态是处理性骚扰案件必须要考虑的重要因素，或者说是法官进行自由心证的前提。
原告方同事的证人证言被法院否认了，理由是证人没有进入案发现场也就是总经理办公室内，因此不能够证明总经理办公室的人就是被告，也就不能够证明被告对原告实施了性骚扰行为这一事实的存在。作为一个公司的高层人员，总经理的办公室并非普通职员随意进出和逗留地方。如果当时法院考虑到了上述三个问题，可能结论会有所不同。
没有人能够再现案发时的场景，所有的证明只能实现法律上的真实，以力求达到客观真实的最高目标。在性骚扰这种特殊侵权案件中，被性骚扰的女性往往急需法律予以保护，才能改变弱者地位，因此法官要追求实质上的公正。将追求客观真实作为该类案件的证明标准，不仅不能够真正通过司法手段来解决性骚扰纠纷，而且会牺牲追求公平正义的司法的公信力，给社会大众的行为造成误导，使公众丧失对司法的信赖，损害司法者的形象。
三、 性骚扰案件在民事诉讼中的证明标准探究
从英国证据法学家摩菲和我国学者江伟对证明标准概念的理解上可以明确，获取证据的可能性和能力是其两个重要的影响因素，而这两个因素同时放到一般的民事侵权案件中和性骚扰案件中来看，被侵权人在后一种案件中的地位明显要弱势的多，这正是上文分析的几点问题的展现。
（一） 性骚扰案件与民事诉讼中一般侵权案件的比较
尽管无法对侵权行为提前预知是一般侵权案件和性骚扰案件的共同点，但是在证明侵权行为的四个构成要件时，性骚扰案件的难度要普遍更大。举个例子，在是否实施了侵权行为这一证明要件上，由于一般的侵权案件中的侵权行为通常是在公开场合下进行的，或者有目击者或者有外伤等证据，而性骚扰案件中的侵权行为往往在私密、隐蔽环境下进行，而且是一个侵权者针对一个被侵权者，通常不会留有外伤等明显证据，因此，性骚扰案件中的证明难度要更大。 尽管有此种特殊性和难度，但目前我国法律并未将性骚扰案件归入特殊侵权案件中，其证明难度不亚于特殊侵权案件，却不能适用特殊侵权案件中的证明方式进行证明。所以性骚扰案件中就进行举证责任倒置就是无法律依据的，也不能依靠高科技设备来鉴定是否存在性骚扰行为。即使是测谎技术也是建立在当事人自愿的基础上的，而且不能够因为侵权人拒绝测谎而作出对其不利的推定。
（二）降低性骚扰案件在民事诉讼中的证明标准的理由
通过将一般侵权案件和性骚扰案件进行对比，可以了解到在证据获取的可能性上，性骚扰案件是较小的，在当事人获取证据的能力上也是较低的。而且证据获取的方式，甚至证据本身就是违反非法证据排除规则的，如侵犯他人的权利而获得的唯一证据就要被排除等，这与性骚扰案件通常涉及当事人的隐私是有关的。因此，性骚扰案件的证明标准不应该同其他的民事诉讼的案件一样，需要适当的降低。
从经济学角度来分析，之采取较高的证明标准，是为了尽可能减小错误判决导致的不利益，刑事诉讼中采取较高的证明标准就基于此原因。刑事案件中，一个人的损失不会成为另一个的收益，刑罚大多是有其净成本的，而非转移，所以对施以刑罚应该更加谨慎。 但是在民事诉讼中，惩罚本身没有成本，它只是一种简单的转移。由于民事诉讼主要涉及的是财产权利义务的分配，即使出错也可以获得实质、完整的补救。 所以，民事诉讼没有必要采取和刑事诉讼一样的证明标准，而性骚扰案件就更有必要降低证明标准。
在我国首例性骚扰案件中，当事人由于种种原因没有再坚持上诉，但是判决的影响却是不会就此结束的。
（三） 由案例总结出的降低性骚扰案件证明标准的具体方法
由于很多案例中的性骚扰行为都是出现在工作场所内，针对这一类性骚扰案件，可以规定一些缓解被侵害人证明困难的措施，如要求不负有证明责任的当事人承担事实解明的义务 ，在我国台湾地区，对于雇主责任承担的证明方面，也明确规定雇主承担其证明已经遵循《两性工作平等法》所规定的各种防治性骚扰的规定，且对该事实的发生已经尽力防止仍然不能避免时，才能免除雇主责任。 我国首例性骚扰案件中，要求被告承担案件事实的解明义务对被告而言是轻松的，即让该总经理解明证人证言中提供的办公室内的人是否是其本人，很大程度上减轻了原告的举证困难且有利于案件事实的查明。
随着我国民主与法制建设进程的加快，诉讼案件涉及的领域越来越多，这样诉讼新闻在社会生活中的作用日趋明显。作为新闻媒体，对诉讼新闻的报道是自己的社会责任，应当充分认识诉讼新闻的功能，把握报道原则，并不断拓宽报道领域，探索报道手法。
诉讼新闻的功能和特点
诉讼新闻是以诉讼案例为题材，对案件从立案到审理终结过程中发生的有新闻价值的事实的报道，其本质是挖掘案件在诉讼活动中的新信息，及时向公众传播。
那么，诉讼新闻有那些功能呢？
首先、诉讼新闻具有准确传播信息、正确引导舆论的作用。所有的新闻报道都有传播信息、引导舆论的功能，诉讼新闻在这方面的作用更加突出。典型的诉讼案例，往往是社会关注的热点、焦点事件，具有较高的新闻价值。对这些热点、焦点的报道，事关社会的安定，新闻媒体应当采取积极的报道方式。特别是一些社会反映较大的刑事案例，可以配合警方工作，澄清真相，宣传政策，释疑解惑。新闻媒体如果不能用正确舆论去引导公众，就会让出“阵地”，使“小道消息”乘虚而入，迷惑群众，从而引发社会不安定因素。何况，客观地报道已发生的刑事案件，还可以动员广大群众为案件侦破提供线索，其成功先例是很多的。
其次、诉讼新闻还负有宣传法律、教育群众的责任。法律属上层建筑范畴，法律、法规条文本身既抽象又原则，特别是法律用语，有严格的专业性和严谨的科学性，对于没有接受过专业培训的人来说，理解法律、法规条文及法理文章，有相当大的难度。而诉讼新闻克服了法律宣传中条文化、概念化的短处，将发生在人们生产、生活中的典型案例，通过形象、逼真的报道，使人们学到法律知识，学会如何在法律允许的范围内活动，从而增强公民的法律意识，让社会公众不仅知道什么是违法行为，也懂得了怎样维护自己的合法权益。
第三、诉讼新闻是实施舆论监督的利器。舆论监督是舆论界基于人民的委托，利用传播媒介，对社会的政治、文化生活等进行批评、实行监督的权利。诉讼案例的报道，使“小法庭”走上了社会“大法庭”，能够增强司法工作的“透明度”。让诉讼案件的审理放在社会公众的监督之下。
拓展诉讼新闻的报道领域
随着经济社会的发展，随着依法治国进程的加快，婚姻家庭关系、劳动关系、土地房产等很多方面都出现了许多新情况、新案件。我们要解放思想，开阔视野，把握法律建设的脉搏，用新的新闻价值观去捕捉诉讼新闻，挖掘诉讼新闻的深刻内涵，拓展案例报道的领域。
采写诉讼新闻，在选择案例时首先要考虑到诉讼新闻的价值取向标准，这其中包括新闻价值构成要素和宣传价值标准。
新意、重要和热点，是诉讼新闻的价值构成要素中几个必备的方面。所谓新意，不仅是指时效上的新，更重要的是内容上的新，要能够反映法制建设中的新情况、新变动；所谓重要，是指要体现社会主义民主与法制建设意义重大；所谓热点，就是社会关注的程度。宣传价值标准要考虑选择诉讼新闻能否取得最佳社会效果。比如：法律明文规定不公开审理的案件、涉及未成年人犯罪的案件、涉及国家机密和个人隐私的案件，就不宜做诉讼新闻报道，因为这些方面公开报道会产生负面影响。
随着社会主义法制的健全，我国已相继颁布实施了《刑事诉讼法》《民事诉讼法》《行政诉讼法》等，诉讼案例不只是局限于刑事犯罪，许多经济的、民事的、行政的案例也都被涉及，诉讼新闻的领域随着法律调整范围的不断扩大而日益拓展。媒体应当在这些被涉及的领域中，选择对社会主义民主与法制建设有重大贡献、人民群众十分关心的热点问题进行积极稳妥地报道。
诉讼新闻的报道原则
诉讼新闻报道要想更加吸引社会公众，产生最佳的社会效果，不仅在内容上要胜出一筹，更要注重报道手法与技巧，尤其是要把握好报道原则，根据报道原则的要求进行采写。
诉讼新闻的报道原则，要把握以下三个方面的要求：
一是强调诉讼新闻的真实性。真实是新闻的生命，对诉讼新闻来说，真实尤其更加重要。以忠实于事实、忠实于法律为己任的新闻工作者，在报道诉讼案件时，只有真实、客观，才能使人信服，才有公正的基础。首先，诉讼案例报道的具体事实必须绝对真实，这包括时间、地点、事实、数据等不能出丝毫差错。其次，诉讼报道中对案件的概括也必须真实。案件报道中有具体的事实，也有概括的事实，具体事实要真实，概括的事实也要符合实际，要能准确概括事实的全貌，不能以点带面，以偏概全。真实地反映客观事实，不仅要求单个事情真实、准确，尤其要注意和善于从总体上、本质上以及发展趋势上去把握事物的真实性。诉讼还必须真实地正确地反映和体现法律原则和法律程序，必须同法律的规定一致。
要做到这一点，记者必须加强学习，提高政治素质，自觉遵守职业道德和新闻纪律，排除来自社会方方面面的干扰，始终坚持实事求是的原则，以客观、公正的态度进行报道。同时要在深入采访上下功夫，在条件允许的情况下，对执法部门、受害者及其家属、犯罪分子、原告被告及其律师等都应当采访到位。切不可只听单方面的介绍，偏听偏信，在事实尚未清楚的情况下，记者不能以主观想象认定。
二是要强调诉讼新闻的公正性。公正性是新闻的灵魂。离开了客观公正，诉讼新闻的目的和作用就会被歪曲。当前我国的司法环境还没有达到十分理想的程度，诉讼新闻的公正，使新闻对司法的监督作用能更充分地发挥。诉讼新闻应当以客观报道为主，在报道未审结案件时，为防止干扰司法审判，一般对控辩双方、当事人双方的观点和主要论据作尽量客观、对等的报道。评论性报道必须在生效判决作出后才能问世，这样，才能防止新闻报道干预司法。
两年前，在某市出现首例招考公务员诉讼案件，原告因是乙肝病毒携带者被取消面试资格，到法院状告人事部门。在开庭公开审理时，一家媒体派4名记者现场采访，不仅记录了审理的经过，还访问了原告、被告及其律师。虽然这次审理没有判决，但在第二天报纸以整版篇幅做了详细报道，报道以客观、对等的公平原则，反映原告、被告双方的观点和主要论据，当天的报纸轰动全市影响很大。而在这整版篇幅中没有任何评论性的报道，因为在诉讼过程中，不管是什么样的评论，都有可能造成不公正的舆论导向，都是有害的。
三是要强调诉讼新闻的时效性。诉讼新闻的报道形式应当以“进行时”为主，连续报道和跟踪报道方式最为常见。诉讼案件进展到哪里，报道的触角就应当延伸到哪里。这样才能保证诉讼新闻蕴含的法律内涵及时传达到公众那里。比如近几年对一些贪官案件的审理，很多媒体在检察院批准逮捕就开始报道，在审理没有判决前就对开庭审判进行报道，及时向公众传播信息。
一、两大法系民事诉讼证明标准的立法概论文
(一)英美法系民事诉讼证明标准的立法
在英美法系国家,证明标准被认为是负有承担证明和提供证据负担的一方当事人,对其主张的事实予以证明应达到的水平、程度或量。在其诉讼法上,证明标准是以多元论为基本特征的。不同的诉讼法实行不同的证明标准,甚至在同一个诉讼法内部也可能因为案件所涉及的内容不同而适用相异的证明标准。所以英美法上的证明标准显得比较复杂。一般认为,英美法系的民事诉讼实行的证明标准是“盖然性的优势”。所谓盖然性,即是可能性,在证据对某一事实的证明无法达到事实清楚、证据确凿的情况下,对盖然性较高的事实予以确认。例如在美国,“民事诉讼中的证据证明标准,一般为盖然性占优势标准。当一事实主张被陪审团确信为在证据上具有占优势的盖然性,即存在的可能性要大于不存在的可能性时,那么,此项事实主张就被认定为真实。”
(二)大陆法系民事诉讼证明标准的立法在大陆法系国家,法官对案件待证事实的认定几乎没有什么限制,采取的是较高的自由心证。因此,对于民事案件,大陆法系国家一般以“高度的盖然性”作为心证标准,即“依据日常经验可能达到的那样的高度,疑问即告排除,产生近似确然性的可能。”但大陆法系法官采用的这种高度的自由心证判断证据认定待证事实,是以法官的心证倾向必须达到一定程度为标准。按照大陆法系的学理解释,法官认定事实是根据证据的证明力在法官内心所发生倾向程度的结果。
二、我国民事诉讼证明标准的立法现状我国的民事证据制度长期依附于刑事证据制度,统一以公法的价值取向来审视所有案件的证明标准。我国民诉法第7条规定,人民法院审理民事案件必须以事实为依据,以法律为准绳。我国民诉法虽然没有对民事诉讼证明标准做出明确的规定,但基于上述规定,学术界一般认为我国实行的是一元制的证明标准。即无论何种案件都是“以事实为证据”,证据要求“确实、充分”,诉讼中对案情的证明要达到绝对真实。把客观真实作为诉讼程序应当追求的理念或者目标无可厚非,它可以作为设计诉讼程序的最好理想,但是将它作为法院解决任何案件的最终诉讼标准则是不现实的。
理由如下:第一,在特定的条件或期限内,法院认定案件事实难以做到与实际发生的事实完全一致。由于民事诉讼是一种解决纠纷、平息争议的社会活动,对于案件事实的认定是在特定的条件或期限内进行的,不可能像自然科学研究那样可以无限期的延续。在案件事实不能得到完全证明的情况下,诉讼活动仍然要在规定的期限内结束,这就只能放弃或降低客观真实的要求,在这种特定的条件或期限内,要求法院认定每一个案件事实,都与案件实际发生的事实完全一致,客观上是难以做到的。
第二,由于事物发展的特性所决定,“以事实为依据”对于案件事实的完全证明往往变的不可能。时间的不可逆性决定了无论采取任何手段、方法,任何案件事实都无法原本的回复到案件发生时的原始状态。因为诉讼所要证明的案件事实发生在过去,事物发展的特性决定其不可能重现,而且有些已经发生的事实可能没有留下任何线索和证据。所以,在这种情况下,对案件事实的完全证明往往变得不可能。
第三,将“客观真实”作为唯一的价值取向与我国民事实体法承认并部分采取形式真实的价值取向相矛盾,并会由此导致审判人员重实体轻程序的现象。司法是人类寻求公正的最后一个环节,因此要求我们对诉讼的制度设计上应力求实现“看得见的正义”,故程序是相当重要的。如果只强调客观真实,不仅会造成与实体法的价值取向相矛盾,还会抑制法官主观能动性的发挥,出现只重实体不重程序的现象。
第四,在民事诉讼中坚持客观真实的证明要求,将会导致强化法官职权主义的倾向,形成“公权”对于“私权”的不当干预,损害民事法律关系所特有的自动调节功能,给市场经济条件下相对自由、宽松的环境秩序带来消极影响。
第五,在民事诉讼中坚持客观真实的证明要求,有碍于司法公正与效率价值目标的实现。公正与效率是诉讼追求的价值目标,而诉讼效率始终是决定审判是否公正的重要因素,不讲效率的公正、迟到的公正,不是真正意义上的公正。
总之,追求案件的客观真实是人们对于客观事物认识程度的一个总目标,反映了人类思维和认识的价值取向。从某种程度上讲,客观真实的证明要求也是一个具有诸多主观因素的标准。因为何为证据确实、充分,何为主观认识符合客观事实本身,都是人类通过大脑的主观判断。在现实世界里,不存在纯粹的、完全脱离主观认识的客观真实。从诉讼程序上看,客观真实的观点也没有为客观真实的证明要求设置一种具有可操作性的程序保障机制。因而,关于民事案件的事实必须达到或一定达到客观真实要求的观点,在理论上是不成立的,在实务上也是行不通的。
三、我国民事诉讼证明标准的重构我国民事诉讼应借鉴两大法系的盖然性规则,采用优势证据证明标准,并根据不同的情况确立不同的证明标准。考察其他国家的诉讼制度,会发现很多国家的诉讼法理论都是依证明对象的不同将证明标准分为不同的级别。比如,日本学者中岛弘道把法官的心证强度分为四级:第一级为微弱的心证,第二级为盖然的心证,第三级为盖然的确实心证,第四级为必然的确实心证。美国证据法规则和证据理论中将证明标准从高到低分为九等,分别是绝对确定、排除合理怀疑、清楚和有说服力的证据、优势证据、合理根据、有理由的相信、有理由的怀疑、怀疑、无线索几个等级,对不同的案件适用不同的标准。据此,我国民事诉讼法中的证明标准应在以优势证明为基本原则的基础上,区分以下不同情况确立证明标准,由这些证明标准重构民事诉讼证明标准体系,实现证明标准的多元化。
第一,同一案件的不同诉讼阶段应适用不同的证明标准。民事诉讼也是一种认识过程,这种认识是随着
程序的进行不断深入的。具体而言,在阶段,当事人认为自己的民事权利受到了侵犯,向法院提讼,只要当事人提出初步证据证明了诉权及管辖的存在即可,无须证明自己的权利确实受到了侵犯及受到侵犯的程度。在案件审理阶段,负有举证责任的一方当事人提出证据证明自己的主张,对方当事人必须提出更有说明力的证据以驳倒本证,才能避免承担败诉后果,法院在综合所有证据认定案情时应该达到优势程度的确信。在二审中,上诉法院改变一审判决必须达到一个高于普通优势证明的标准,上诉人仅提出对一审认定事实的简单怀疑并不能动摇一审判决。依此类推,再审案件的证明标准应高于二审判决的标准,当事人必须提出充分的证据证明原审判决确有错误,才能获得再审救济。这种阶梯式上升的证明标准不但反映了人类认识过程的一般规律,而且符合维护判决的稳定性、权威性及节约司法资源的需要。
第二,针对不同的证明对象适用不同的证明标准。例如,对某些程序性事实的确认,如对当事人申请回避的审查、不公开审判申请的审查等决定应适用较低的证明标准。原因是:其一,上述决定、裁定的做出一般不会影响当事人的实体权利;其二,上述程序一般仅因一方当事人的申请而启动,不采用双方辩论原则,因而建立在对抗制基础上的优势证明标准无法发挥作用;其三,上述制度的设置一般基于法定的特殊原因或紧急情况,较低的证明标准可以减少当事人运用以上制度的困难,体现效率优先的原则。相反,较高的证明标准适用于那些待证事实一旦被证明将给当事人的利益造成重大影响的案件。例如,有关诉讼终结的裁定、宣告合同无效的判决等。适用较高的标准是出于维护当事人权益及法律关系稳定性的需要,体现了民事诉讼的公正价值。第三,根据案件性质确定不同的标准。在坚持盖然性权衡的原则下,指控的性质和程度不同,相应的证明标准也有所变化。对于民事案件中争议事项的性质或诉讼结果较重的情形,如因虐待产生的子女抚养诉讼或离婚诉讼等,笔者认为,鉴于这类民事案件所关涉的当事人利益或名誉重大以及裁判者对这类案件判断的固有心态,实行更高的证明标准较为稳妥。
第四,根据案件证明难易程度的不同确定不同的标准。随着社会经济的发展,新型纠纷不断出现,如消费者权益纠纷、医疗事故纠纷、环境污染纠纷等,在这类诉讼中一方当事人处于明显弱势地位,同时还面临证据匮乏、取证难等困难,所以采取举证责任倒置的方法可以起到保护弱势人群的利益的作用。另外,对该类案件采用相对较低的证明标准也不失为一种很好的选择。
总之,民事诉讼证明标准是民事证据制度的核心问题。目前我国还没有一部完整的民事诉讼证据法,故而在这方面存在着很多缺陷与漏洞。“客观真实”的标准起点过高,根本不符合民事诉讼本身的特点。没有恰当的证明标准对法官断案造成了很大的障碍,建立以采用优势证据的证明标准,并根据不同的情况确立不同的证明标准有其实践意义。
参考文献:
[1]何家弘,刘品新、证据法学、北京:法律出版社, 2004、
[关键词]：预决力 既判事实 绝对的预决力 相对的预决力 法律真实
一、预决力的理论基础
理论上，前案判决认定的事实对后案待证事实的证明力，称为预决力。一般认为，赋予在先审理案件判决认定事实以预决力，出于多种价值因素的考量，这些因素包括判决的既判效力、避免矛盾判决、减轻当事人举证负担、节省诉讼资源等等。预决力的效力内容表现为两个方面：一是一致性，即要求在同一事实点上后案所作的认定应与前案判决一致；二是确定性，即在后案审理中，对于前案已经认定的事实，亦得到确定性的认定，主张该事实的一方免于举证。
就预决力的效力程度，理论上认识并不一致，大体上分为两派观点。“绝对效力说”认为预决力是指前案认定的事实对后案待证事实产生确定的免证效力，亦即在同一事实点上，后案所作的认定应与前案一致。因此“预决”的含义是指（后案事实已被前案）预先决定。在此，当事人只要提出记载某一事实的前案判决文件，即完成对所主张事实的举证，并且该种举证不可被。 [1]“相对效力说”则认为前案认定的事实对后案待证事实只有表见证明的效力，即前案事实一般地在后案中应作一致认定，但允许另一方当事人举证反驳，并在反驳证据构成优势证明的情况下对事实作出不相一致的认定。这里的“预决”含义是指（后案事实被前案）预备确定。 [2]
“绝对效力说”在一致性和确定性上都是坚定的，“相对效力说”则抛弃了绝对的一致性，在确定性上也主张可举证反驳。“绝对效力说”与“相对效力说”的分歧，原因在于其所立足的诉讼价值体系不同。
“绝对效力说”的理论依据在于：（一）客观真实，由于诉讼中所追求和达到的均为客观真实状态，前案判决认定的事实与客观真实完全吻合，因此其真实性不容置疑，后案认定事实自然应与前案一致，亦即与客观真实一致；（二）诉讼价值一元化，诉讼的唯一价值就是公正，诉讼唯一的目的就是追求客观真实。在诉讼价值一元化理念下，诉讼是一种“无限审理”的过程，这种诉讼模式是与证据“随时提出主义”相连的。追求客观真实的一元化诉讼价值模式是“绝对效力说”赖于存在的制度环境；（三）司法权威，在客观真实与诉讼价值一元化模式下，司法权威表现在判决的绝对既判力上，非经严格的再审程序不得变更已作判决的判决结论、裁判理由及认定事实，不允许不同案件对同一事实作出不同认定。“矛盾判决”被认为是对司法权威的一种破坏。
随着民事诉讼理论的发展，人们逐渐看到客观真实主义、诉讼价值一元化的理论局限。在当前，法律真实主义、诉讼价值多元化等一整套理念体系已经完全取而代之。预决力的“相对效力说”正是基于这样一种理论背景而产生的：
（一）法律真实。基于举证责任分配理论和证明标准理论，当代诉讼法学者普遍认为案件事实的认定难于达到客观真实状态。与客观真实不完全一致甚至相反，是诉讼中的常态。法律真实的哲学基础在于认识论的辩证法，其正当性基础派生于“正当程序原则”。在法律真实主义理念下，前案判决事实可能与客观真实不相（完全）吻合，后案也就不应盲目跟从。这是当然结论。
（二）诉讼价值多元化。现代诉讼法学认为，诉讼价值取向不单单是公正，还包括效率、人权等其他，诉讼价值体系是由公正、效率、人权、伦理等价值目标模式组成的多元化体系，虽然它们在这一体系中所占的地位与分量并不相同。 [3]例如，为了兼顾诉讼效率，有必要废弃证据随时提出主义，改而采纳举证时限制度。又如，为了保护特定人之间的忠实义务，维护社会伦理价值，法律可以允许夫妻等特定人之间作证义务豁免。在诉讼价值多元化下，诉讼虽然离不开对客观真实的追求，但往往并非非追求客观真实不可。诉讼价值多元化动摇了客观真实的理论基础，由此得出不同案件在同一事实上可以作出不同认定的结论，而为将后案事实从前案既判事实的规制中解放出来铺平了道路。
（三）司法权威内涵的更新。在新诉讼价值理念下，司法权威的内涵得到了更新。在观念上，不同法院对同一事实所作的不同认定，同一法院在不同案件中对同一事实所作的不同认定，均可接受。司法权威不再仰赖于对事实认定上保持一致，而仰赖于正当法律程序。
笔者认为，预决力问题的根本，实际上首先反映在对前后判决认定事实一致性的要求上。如果某一诉讼类型对前后两案认定事实一致性的要求高，其就必然赋予前案事实更强的预决力。反之则越弱。在绝对的预决力下，不允许有事实认定矛盾的两个判决同时存在，事实矛盾问题必须在后案判决作出之前通过利用再审程序对前案既判事实进行更正来解决。在相对的预决力下，则允许前后案认定事实的不一致，后案不同于前案，并不等同于前案认定错误或者需要再审，因为，判断裁判事实的对与错、需不需要再审纠正，不在于认定的事实是否与客观事实完全等同，而在于考察案件审理是否正确遵守了举证时限、举证责任分配规则、证明标准等一整套正当法律程序制度安排。与预决力的一致性相比，预决力的确定性只是派生属性。预决力的一致性越强，其确定性也越强。
从原理上来说，预决力的效力强弱，实际上是以诉讼中认定的案件事实与客观真实的距离远近作为基础的。就某种诉讼而言，前案既判事实与客观真实越近，其所具有的预决力就越强；前案既判事实与客观真实越远，其所具有的预决力就越弱。判断既判事实与客观真实的远近，主要借助于证明标准理论。某种诉讼所要求证明标准越高，其既判事实与客观真实就越近。比如刑事诉讼的证明标准是“排除合理怀疑”，民事诉讼的证明标准是“优势证明”，前者比后者高，因此前者既判事实就比后者更接近客观真实，前者既判事实的预决力就比后者强。
二、预决力在不同诉讼中的实证分析
如上所述，预决力的强弱是与具体诉讼类型所要求的证明标准相关联的。由于不同诉讼的诉讼目的、诉讼价值模式不同，三大诉讼各有其不同的证明标准体系。因此，对预决力强弱的分析，就必须依托不同诉讼制度类型展开。
1、前诉刑事案件既判事实的预决力
许多人都认为，刑事既判事实具有“绝对的预决力”，不管后案是民事、行政案件，还是刑事案件，均应与在先的刑事既判事实完全一致。笔者对此不敢苟同。对刑事既判事实预决力效力程度的考量，除了应当具体分析既判事实与客观真实的距离外，还应根据后案诉讼类型属性对其证明标准的要求不同而作出区分。因此，确定刑事既判事实的预决力强弱必须考虑两个因素：一是该刑事既判事实本身的客观真实程度；二是后案是刑事案件还是民事行政案件。
我们知道，刑事案件证明标准被归纳为“排除合理怀疑”标准。但实际上，这只是一种笼统的归纳，并不见得对刑事判决中所认定的所有事实都适用。刑事判决认定的事实可以分为两种：一种是主要事实，一种是次要事实。主要事实包括犯罪构成要件事实、量刑法定情节事实（特别是决定量刑法定幅度的事实）、构成立功、自首、正当防卫、紧急避险等特殊形态的事实。次要事实则包括事件经过过程性事实、非犯罪构成要件事实、量刑酌定情节事实等。主要事实必然会成为案件的争点，得到充分的辩论，因此其接近客观真实的可能性就大。在刑事诉讼中，主要事实适用的证明标准是“排除合理怀疑”，在要证事实真伪不明时，则强调“疑点利益归于被告”。次要事实，特别是事件发生过程性事实，常常难于成为争点，在审理中辩论不充分，其所采用的证明标准也往往低于“排除合理怀疑”，这就决定其与客观真实的距离较远。基于以上认识，以下具体分析各种形态下的刑事既判事实预决力的强弱：
（一）主要事实
（1）不利于被告人认定的主要事实
所谓不利于被告人认定的主要事实，是指刑事判决对指控中认定的犯罪构成、量刑法定情节等积极事实予以肯定判断所形成的裁判事实。根据刑诉法原理，该类事实均应达到“排除合理怀疑”证明才能认定，因此在观念上等同于客观真实。不利于被告人的主要事实一旦作出判决认定，即应当赋予其绝对的预决力。不管后案是刑事、民事还是行政案件，在前案既判事实被再审程序更改以前，均不得与前案事实认定相矛盾。在此，后案的相应当事人获得确定的免证权。
（2）有利于被告人认定的主要事实
所谓有利于被告人认定的主要事实，是指刑事判决对指控中认定的犯罪构成、量刑法定情节等积极事实予以否定判断所形成的裁判事实。有利于被告人认定的主要事实存在两种情形：一种情形是基于“排除合理怀疑”证明所作的确认，该种事实与上述“不利于被告人认定的主要事实”一样，也具有绝对的预决力，其理由不再赘述。另一种情形是在案件事实真伪不明情况下，基于“疑点利益归于被告”原则所作的从轻、从无认定。
在案件事实真伪不明时，根据“疑点利益归于被告”原则作出事实认定，是控方负举证责任的结果，体现了刑法保护人权的的价值取向。这时认定的事实离客观真实较远，甄别其预决力强弱较为复杂：一是对于后诉案件为刑事案件而言，前诉刑事既判事实应当具有绝对的预决力，不允许后案认定不同于前案既判事实，否则必将产生对前案中被告人行为及其性质认定上的摇摆不定，从而违背既判力规则。究其原因，刑事案件中的既判力不是存在于特定当事人双方之间，而是存在于确定被告人的确定犯罪行为事实中。换言之，刑事案件的既判力构成基础是，同一被告人、同一犯罪行为。因此允许不同刑事案件中对同一犯罪行为等主要事实（不管有利于被告人还是不利于被告人）作不同认定，必然侵害到在先刑事判决的既判力。二是对于后诉案件为民事行政案件而言，由于前诉刑事既判事实并非一定为客观事实，所以应当允许后诉民事行政案件作出不同认定。在根据“疑点利益归于被告”所作出的从轻或从无判定主要事实情形下，前诉刑事既判事实在后诉民事行政案件中的
预决力较弱。比如美国辛普森案中，刑事判决中认定辛普森*的事实不成立，而在民事判决中认定辛普森构成侵权，判决其向被害人一方承担高额的赔偿费。证据不足的无罪判决，其所认定的事实对后诉民事行政案件预决力弱，是诉讼观念上的一个重大突破。
（二）次要事实
如上所述，次要事实是指刑事案件中事件过程性事实、非犯罪构成要件事实、量刑酌定情节事实等等。该类事实不影响定罪，对量刑影响也不大，所以往往难于作为争点，得不到充分辩论。这是诉讼效率的客观要求。在刑事案件中，次要事实与客观真实是否接近往往无关紧要。所以无论后诉案件为刑事、民事还是行政案件，前诉刑事案件认定的次要事实，都只有较弱的预决力，允许后案作出不同于前案的认定。
值得注意的是，刑事判决中认定的关于未参加审判的同案犯的犯罪事实，对于后诉刑事、民事、行政案件均无预决力，后诉案件当事人不得主张免证，法院不得在后诉中迳行认定。因为，对于未参加审判的同案犯而言，在本案中没有行使辩护权，所以根据本案被告人的资料认定其犯罪事实，只是一般性的认定，并不具有确定性意义。如果赋予本案中认定的关于未参加审判的同案犯犯罪事实以预决力，就违反了刑事辩护原则这一刑事诉讼基石。对于本案而言，关于未参加审判的同案犯犯罪事实的认定，属于次要事实的范畴。
2、前诉民事行政案件既判事实的预决力
在证明标准上，民事行政案件遵循“优势证明原则”，案件事实的认定受到举证时限规则、举证责任分配规则等一系列诉讼制度的影响，往往只达到法律真实状态，与客观真实尚有一定距离。这就决定民事行政案件既判事实仅具有相对的预决力。一般认为民事行政案件既判事实对后诉案件具有表见证明效果，允许另一方当事人举证反驳，前后案件在同一事实上所作认定并不要求必须一致。但是，笔者认为，如果后案为民事行政案件，下列三种情形构成上述所谓“相对的预决力”的例外：
（一）“争点效”。前后两案原被告相同，待证事实在前案中已经形成争点并经充分举证证明和辩论，由此形成（对后诉案件的）“争点效”。 [4]由于在前案中经过充分举证和辩论，所以前判认定的事实具有确定性，未在前案审理中提出的“新证据”，要么成为失权证据，要么就是在前案判后发现、并可能引起前案再审的新证据。“争点效”的理论基础在于禁止反言原则和诉讼效率原则。“争点效”的要求是，在后案中双方当事人对该一已决事实不得另行提起主张，前判已决事实在后案中具有绝对的预决力，除非前案既判事实被再审变更。
（二）“获胜者”的诚信。是指某一当事人在其他案件中主张某一事实存在与否，并获得支持判决，那么在这一事实点上，他在其他案件中就不得提出相反主张。这是诉讼诚信原则的必然结论。禁止获胜者在其他案件中提出相反事实主张，将产生这样一种效果，即相对于他而言，在该一事实点上，前案对后案具有绝对的预决力。
（三）伦理法则的要求。伦理法则维护的是人伦关系。在人伦关系利益高于对案件事实真相的追求时，应当对当事人的某种主张予以必要的限制。比如在没有父子双方参加的后案诉讼中，当事人不得对亲子关系提出异议。这时，前案认定的亲子关系事实对后案就具有绝对的预决力，不容许后案作出不一致的认定。又比如在没有夫妻双方或法定的利害关系人参加的后案诉讼中，不得对婚姻效力问题提出质疑，前案认定的婚姻效力对后案也就具有绝对的预决力。 [5]
三、我国证据法上的预决力问题
在我国实定法上，就预决力所作的规定显得十分简陋。最早对预决力问题作出规定的司法文件是1992年颁布的最高院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》，根据该《意见》第75条第（4）项规定，“已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实”，当事人无需举证。这里赋予了刑事、民事、行政等各种前诉案件既判事实对后诉民事案件绝对的预决力。随后很长一段时期，我国理论界和实务界坚持了这种绝对预决力的立场。直至2001年最高院颁布《关于民事诉讼证据的若干规定》，该《规定》第九条规定：“下列事实，当事人无需举证证明：…（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；…前款（一）（二）（四）（五）（六）项，当事人有相反证据足以的除外…”。该一规定从绝对的预决力立场转变为相对的预决力立场，值得肯定。
2002 年最高院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十条规定：“生效的人民法院裁判文书或者仲裁机构裁决文书确认的事实，可以作为定案依据。但是如果发现裁判文书或者裁决文书认定的事实有重大问题的，应当中止诉讼，通过法定程序予以纠正后恢复诉讼”。笔者揣测，这里所谓的“通过法定程序予以纠正”，应当是指在后诉行政案件作出判决前，先通过再审程序等法定程序对前案既判事实作出纠正，以保证后诉行政案件与前诉案件在认定事实上的一致性。但恰恰这样，反映了这一司法解释在预决力问题上又倒退到绝对的预决力立场。因为，如上文所述，绝对的预决力允许后诉案件认定事实与前案既判事实不一致的条件是，在后诉案件作出判决前，必须对前诉案件既判事实进行再审变更，以求得前后两案认定事实上的一致。可见，上述“行政诉讼证据规定”仍然坚持了不同案件认定事实必须一致的立场，这一立场正好反映了“绝对的预决力”的要求。
从上分析可以看出，我国实定法上关于预决力的规范存在两大问题：一是长期坚守 “绝对的预决力”的错误立场，其原因在于我国诉讼法学界长期处于追求客观真实的僵化思维模式中；二是对预决力规定在条文上粗陋、草率，至今在刑事诉讼法律规定中不见关于预决力的规定，在民事行政法律规定中，也往往以一、两个条文草草规定，没有区分不同情况作出深入细致的规定，而这种“一刀切”的规定必然导致对实质正义的背离。
目前我国正在进行证据法典的制定。笔者认为，既判事实的预决力问题是证据法典的重要内容，证据法典的制定又正好为预决力问题的梳理提供了绝好契机。未来证据法典中应当对预决力问题作出详尽规定。下面笔者拟对预决力问题的立法提出两点建议。
（一）坚持“相对的预决力”立场。如上所述，前案既判事实预决力的强弱，与某类诉讼的证明标准直接关联。在民事、行政案件中，一般认为所采证明标准为“优势证明”原则；在刑事案件中除了成为争点的主要事实外，一般也适用低于“排除合理怀疑”的普通证明标准。这就决定在预决力问题上应当坚持“相对效力说”的立场，允许不同案件对同一事实认定上的不一致。在当事人提出证据予以反驳并达到更高证明程度时，依法作出不同于前案的事实认定。这一认定并不要求以前案再审为基础。
（二）对各种形态作出详尽规定。鉴于预决力问题的复杂性，未来的证据法应当不惜笔墨作出详尽规定，以正确指导审判实践。预决力规范的结构框架应当包括三个层次：首先，不同诉讼类型决定前案既判事实的预决力强弱不同；其次，同一既判事实对不同类型的后案而言其预决力的强弱也不尽相同；最后，应当注意在一种预决力理论模式下，由于兼顾其他诉讼价值而产生的例外情形。
注释：
[1]转引自江伟主编：民事诉讼法》，中国人民大学出版社2000年版，第159页。
[2]叶自强著：《司法认知论》，《法学研究》1996年第4期，第23页。
[3]参见李文健著：《转型时期的刑诉法学及其价值论》，《法学研究》1997年第4期，第101页以下。
[关键词]法学教育；理论教学；实践教学；民事诉讼法；同构；一体化教学模式
[中图分类号]G642 [文献标识码]A [文章编号] 1671-5918（2016）08-0093-03
doi：10、3969/j、issn、1671-5918、2016、08、043[本刊网址]http：//
一、问题的提出
“法学教育中单调刻板的理论框架和学院式教学法与日益丰富多彩的实践和实用性人才的需求之间的矛盾”，一直以来是法学教育界经久不衰的一个命题。然而，经过多年的争论与检讨，目前“重理论，轻实践”的传统法学教育模式在较大程度上得到改观，法学教育界对理论教学与实践教学之间的关系问题已经取得了基本一致的看法，即培养高素质的法律专业人才，理论教学与实践教学是并行不悖的，二者相辅相成，同等重要，均是法学教育不可分割的环节。一方面，理论教学指导实践教学。理论教学让学生理解和掌握了法律关系、法律规则和法律制度，以及在规则和制度背后的法律意识、法律价值和法律精神，这些为实践教学的顺利开展明确了方向。另一方面，实践教学是对理论教学的落实和深化。实践教学在培养学生的实践能力和职业道德的同时，也巩固了学生所学的法学专业知识，提升了法学理论水平。
然而，宏大的理论叙事并不能为部门法课程的教学提供可操作性的指引，从事部门法课程教学的学者鲜有从微观角度论述理论教学与实践教学的关系，也未形成可供参考的理论教学与实践教学相互促进的教学模式。为此，笔者以所讲授的《民事诉讼法》课程为例，试图探索该课程实施中理论教学与实践教学的同构问题，进而构建一种可行的保持理论教学与实践教学保持良性互动的教学模式。
二、《民事诉讼法》理论教学与实践教学的同构性
《民事诉讼法》课程作为法学专业十六门核心课程之一，其教学目标是使学生了解和掌握民事诉讼法的基本理论和基本知识，提高程序法意识，增强法制观念；熟悉各种民事诉讼规范，正确理解民事诉讼各种程序的规定，能够运用民事诉讼的基本技能处理一般民事法律实务，提高运用民事诉讼法进行诉讼，处理民事纠纷的能力。理论教学和实践教学作为《民事诉讼法》课程教学的两大基本形式，他们之间具有内在的同构性，其功能都服务于《民事诉讼法》课程教学目标的实现。
（一）传道与炼术：理论教学与实践教学的互补
在法学教育界，“传道”与“炼术”之争是对理论教学与实践教学之间关系的经典概括。“在《民事诉讼法》的教学过程中，对学生进行严格的理论训练是必不可少的。严格的理论训练，不等于简单的知识的传授。因为，作为笔者不仅仅要告诉学生有什么样的法律规范，更重要的是要引导学生去思考这些规范是如何形成的，向他们揭示法律规则背后的法律精神、法律原理以及法所追求的价值目标。”作为一个成文法国家，我国的《民事诉讼法》是在系统的理论基础上建立的法律体系，如果在教学中不注意阐释条文背后的理论，不注意已有的立法体系，将导致学生对整个民事诉讼法的理解就难免会支离破碎。因此，《民事诉讼法》课程教学中，理论教学居于核心和基础地位，通过理论训练学生能够比较系统掌握了民事诉讼理论知识，培养良好的理论思维能力。
但是，问题在于为什么通过这门课程的学习，学生在现实中碰到真实的案件却无法做出解答，遇到实案更是不知从何下手……反思这些问题，我们发现《民事诉讼法》课程教学中学生法律职业技能的培养被大大忽略了。正如有的学者所言：“法律远不止是知识和技艺，更非逻辑，而是霍姆斯所学称的经验。法律不是靠神童的记忆和逻辑可以修习精通的，它必须经由丰富的经验获致。”因此，《民事诉讼法》课程实践教学不容忽视。《民事诉讼法》课程教学应该把学生带入特定的法律实践的社会空间，通过强化实践教学环节，如案例教学、旁听庭审、模拟法庭等，让学生在学习民事诉讼法律知识的同时，通过实际的训练体验法律实践运作，增长法律职业技能。
（二）整合与优化：理论教学与实践教学的互融
《民事诉讼法》课程中的理论教学与实践教学不是非此即彼绝对对立的两级，而是水融、不可分割的统一体的两个方面。近年来通过对《民事诉讼法》全真案例教学的应用与研究，笔者积极开展了“导、讲、析、练”为主线的教学改革，从整体上对教学过程进行控制。“导”指向学生提供真实的案例作为教学素材，通过对预设问题的讨论归纳生成教学内容。“讲”指对通过引例所导出的基本概念、原则、制度和程序等问题进行深入的讲授。通过讲授，使学生掌握民事诉讼基本概念、基本原理、基本制度和诉讼程序，夯实学生理论基础。“析”指学生根据所学的基本知识与基本理论，运用法律规定与法理分析具体的案件，寻求解决问题的最佳答案。“练”就是注重实践教学环节，让学生在实践中学习，培养学生的法律实务能力，其表现形式为旁听庭审、法律研究、模拟法庭等实践活动。
从“导”到“讲”采用的是归纳式的课程生成方式，学生不是被动接受民事诉讼的抽象知识和理论，而是主动思考实践中鲜活的案例所呈现出来的具体问题，学生对知识的获取来源于实践中的案例，并内化为自身的知识。从“讲”到“析”是学生将所学理论知识运用于实践的过程，用理论分析实践中的案例。由“析”到“练”的过程是理论知识应用于实践的进一步深化。通过实践活动把学生带入特定的法律实践的社会空间，一方面使学生直观地、具体理解法学基本理论知识；另一方面，使学生像法律职业者那样面对现实的法律问题，主动思索并提出切实可行的法律对策，掌握作为一名法律职业者应有的思维方法。
（三）毛坯与精装修：理论教学与实践教学的互益
在法学教育界，有这样一种说法，即对应用型人才的培养，应缩减理论教学课时，加大实践教学力度，重点讲授案例分析和实践操作技能，大有实践教学取论教学之势。对这种观点，笔者持反对态度。法学教育的发展如果缺失理论教学，实践教学将无异于无源之水、无本之木。以笔者多年从事《民事诉讼法》教学的经历，笔者认为理论教学与实践教学同等重要，相得益彰。
首先，实践教学可以提升理论教学。《民事诉讼法》课程教学中，熟悉民事案件庭审流程是当然的教学内容。但是，法条的规定和知识讲授毕竟是空洞的，学生听起来既不直观又缺乏兴趣。为此，在讲授这一内容之前，笔者要求学生白行到法院旁听民事案件庭审三次，了解民事案件庭审流程。学生在法院看到的庭审可谓是一个“精装修房”，这个“精装修房”向学生直观呈现了审判的要素、庭审的布置及实践运行，这种体验式的实践教学形式实现了教学情景的亲历化，极大地优化了笔者之后的理论教学内容。其次，理论教学指引实践教学的开展。以模拟法庭这一实践教学形式为例，要使整个庭审取得实践教学效果，学生将“毛坯房”“装修”好，学生除了从“精装修房”中获得知识和灵感外，在开庭前需从实体法角度应明确案件的性质、法律关系以及法律的规定，对相关的法律问题进行研究。对于这些知识是通过理论教学获得的；相反，如果没有这些知识，模拟法庭的实践必然是盲动的。事实上，模拟法庭审判活动以及反复的演练是一个从“精装修房”到“毛坯房”，再到“精装修房”的必然过程，也是实践教学与理论教学相互促进的一个过程。通过模拟法庭审判活动，不仅培养了学生的实践能力，而且也巩固、深化了学生所学的法学专业知识。由此可见，理论教学和实践教学相互依存，共同提升《民事诉讼法》课程质量与效果。
三、《民事诉讼法》理论教学与实践教学一体化教学模式的构建
对《民事诉讼法》课程教学目标的实现而言，理论教学与实践教学呈现出相辅相成、相互强化的关系，任何一方的减损都会直接影响另一方的教学效果。为此，在《民事诉讼法》课程教学中，构建理论教学与实践教学一体化的教学模式就显得尤为必要。
（一）理论教学与实践教学一体化教学模式的内涵
理论教学与实践教学一体化的教学模式，即相融性教学模式，指在《民事诉讼法》课程教学中，通过全真案例教学的应用，将理论教学与实践教学融为一体，理论教学中必然存在实践教学因素，实践教学中也必然包含理论教学的因素。该模式的具体特征表现为：其一，理论教学与实践教学一体化教学模式以全真案例教学为基础，选择典型的、真实的案例是成功实施一体化教学模式的先决条件；其二，主要采用归纳式的课程生成方式，通过实践教学获得理论知识；其三，重视体验式教学，用理论知识指导实践教学活动。
（二）理论教学与实践教学一体化教学模式的实现途径
1、全真案例教学与课堂教学改革
全真案例教学是落实理论教学与实践教学一体化教学模式的核心和关键，通过前述的“导、讲、析、练”这条教学的主线，使教学流程得到了有效的质量控制，实现了教学环节的有机交融。笔者在课堂上主要从两个层面进行案例教学，“一是运用具体案例分析、说明法律概念、原则和规范，即设定代表一定已经确定的法律概念、原则或规范的典型案例，通过分析案例，使学生了解和掌握相关法律概念、原则或规范的知识；二是运用法律概念、原则和规范解决具体案件，即利用学生了解和掌握相关法律概念、原则或规范的知识，引导和帮助学生分析和解决相应的具体案件。”其中，前者所称的案例教学法是“从案到理”的教学过程，实现了具体到一般的抽象过程；后者所称的案例教学法是“由理到案”的教学过程，实现一般到具体的过程，也就是通常所说的案例分析。
然而，案例分析不能仅仅停留在案例表面进行分析，还应该具有可操作性，例如，在具体的案例分析之后，让学生书写状、答辩状、财产保全申请书等法律文书，提高学生的语言表达能力、文字处理能力等应用技能。
2、“四位一体”的实践教学模式的应用
对于实践教学，《民事诉讼法》课程构建了四位一体的实践教学形式，包括案例教学、庭审观摩、法律研究和模拟法庭，以强化学生的法律职业技能训练，培养法律应用能力和法律职业道德。
（1）案例教学：浸泡式教学与个案全过程教学
全真案例教学保证了《民事诉讼法》课程理论教学与实践教学的有机交融，在具体的教学方法上，笔者尤其强调浸泡式教学与个案全过程教学。首先，对于浸泡式教学而言，《民事诉讼法》案例教学的成功需要“质”和“量”的保证，一方面，“质”要求案例教学所使用的案例应保证其典型性和真实性，反对杜撰案例的做法。案例的真实性是案例教学中最基本的要素和最重要的前提，不具有真实性的案例被抽象为课堂讲解的标本，案件事实与社会真实隔离。通过《民事诉讼法》课程达到培养学生职业能力的目的，教师提供的案例教学材料必须具有一定的原始性，包括书、答辩状、法庭记录、判决书等。另一方面，“量”要求案例教学的案例数量必须充足，使学生浸泡在真实的案例中，通过时间的积累逐渐形成提高自己的逻辑思维能力、法律分析能力和实务处理能力。案例呈现给学生不仅是生动的案情和一般的常识，更重要的是通过案例学生可以找到解决案例的法律规定，以及获得处理案件的民事法律实务技能。
其次，个案全过程教学法是对案例教学法的再一次提升和总结。所谓个案全过程教学法，是指“采用教师精选的案例，分阶段将个案的相关材料全部发给学生。学生根据这些案件材料，去了解研究案件事实，并在基础上查找和研究相关法律规定甚至类似案件的处理，确定案件的诉讼策略，撰写相关法律文书，参与小组和课堂讨论甚至模拟法庭的辩论，教师的点评等活动的授课方式。其目的是让学生以职业律师的思维，对案件进行全局性、整体性、综合性的分析与思考。”
（2）旁听庭审：体验式教学与经验的获得
《民事诉讼法》课程重视体验式教学，让学生从实践中学习，从实践中反思。旁听庭审作为体验式教学的一种重要形式，“它强调从时空序列上打破传统课堂教学观念的束缚，建立开放的课堂教学观念，使教学场所逐渐从课堂内转移到课堂外。”通过庭审观摩，学生不但熟悉了民事诉讼庭审流程，而且通过案例标本的注解了解当前的社会现象和社会问题。学生可以从实体、程序、法律人等多个角度对庭审进行分析，亲历法律实践的经历促使学生主动地学习和积累法律经验，增长技能和常识，真正学习和掌握“法律的生命”。
（3）法律研究：法律检索与法律分析
法律研究作为学生必须具备的一项法律职业技能，一直以来在法学教育中被忽略了，未得到应用的重视。作为一种实践教学形式的法律研究不是在学理上对法律理论的研究，而是基于实践的需要对法律的搜集和运用。当然，在检索法律与运用法律时，常常离不开对法律理论的分析。在《民事诉讼法》课程教学中，法律研究至少包含两个方面的内容：其一是法律检索，“指以规范的、科学的、系统的方法查找、收集法律资料的过程”，即对法律法规和司法解释、判例、专家学者的观点等的查找；其二是法律分析，指根据查找的法律资料对案件事实本身进行分析，从而得出自己的个人观点。在《民事诉讼法》课程教学中，笔者让学生通过提交法律研究报告的形式对某一法律问题进行研究，收到了非常好的教学效果，学生的文献检索能力和法律分析能力得到了极大的提高。甚至，有学生用“乐在其中”来形容对法律研究的“情有独钟”。
（4）模拟法庭：变模拟为实战
现在学生模拟法庭活动普遍存在的问题是偏重于审判程序演练，事实调查、法律文书撰写等方面的训练无法容纳，学生只是按照既定的程序“表演”或者“走秀”，使整个庭审流于形式。要发挥模拟法庭的实践教学效果，要做到名义上是“模拟”，其实是“实战”，只不过是审判的场地不同而已。为此，需要强调以下几点：其一，模拟审判选择的案例不仅真实，更重要的是一定要有卷宗，特别是当事人的证据材料；其二，庭审准备与庭审程序要按照实践中法院的操作程序来进行；其三，教师的指导和点评对提高学生的实践能力尤为关键。在庭审的准备阶段，教师要作为学生的指导者和帮助者，要回答学生提出的事实问题，以及引导学生自己解决关于案件的法律问题；在庭审后的点评阶段，教师要对庭审中存在的问题提出修正意见，并从法律职业者，如律师、法官的角度总结办案技巧，对学生的实践能力进行提升。通过“真实”亲历性的模拟法庭审判活动，学生的法律知识运用能力、法律文书写作能力、庭审技巧等实践能力将得以提高。
内容提要: 诉讼证明的终极对象为实体法律要件事实，对实体法律要件事实的价值评判和利益衡量以及要件事实与行为结果之间因果关系的判断，决定着立法者对实体法律要件事实的摄取和规定。“法律真实论”在理论上难以成立，以此指导司法实践也是有害的，因此，应当坚持客观真实的诉讼证明标准。由于诉讼证明标准是对司法者认定实体法律要件事实的应然要求，即追求实体法律要件事实的客观存在，因此，刑事诉讼与民事诉讼的诉讼证明标准应为一元制。
诉讼证明标准问题是诉讼证据理论中的一个基本问题，具有高度的理论性与抽象性，学术界一直对此存有较大的学术分歧⑴，由于问题的紧要和分歧的重大，因此，探讨诉讼证明标准问题至今仍然不失其理论意义和实践价值。
一、诉讼证明的终极对象：实体法律规范下的要件事实
（一）为什么是要件事实
在探讨诉讼证明标准问题之前，首先必须解决的一个问题是：诉讼证明标准是针对什么而言的，也即诉讼证明的终极对象问题。于此，诉讼证明标准与证明责任一样具有共同的终极指向对象，因为，证明责任的适用前提是证明对象尚未达到证明标准而出现真伪不明的情况（从这一个角度来讲，证明责任与证明标准是针对同一终极指向对象而对立适用的两个概念）。
大陆法系国家的裁判采逻辑的三段论推理，其意旨是，法律规范采取“行为模式十法律后果”的基本逻辑结构，将法律适用看作形式逻辑的三段论推理的运用。其中，作为法律规范的构成要素的构成要件是大前提，与法律规范构成要件相符合的特定案件事实是小前提。根据确定的大前提和小前提，通过三段论的逻辑方法，推导出裁判结论[1]。即：tr（具备t的要件时，即适用r的法律效果），s=t（特定的案件事实该当于t的要件）；sr（关于该特定的案件事实，适用r的法律效果）[2]。大前提中的“t”，在法 理学 中又被称为“行为模式”，一般具有抽象性和概括性，“行为模式是从大量实际行为中概括出来作为行为的理论抽象、基本框架或标准。行为模式并不是实际行为本身，它并没有实际行为中的具体细节。”[3]具体的、特定的案件事实“s”是否符合“t”的要求，取决于法官的价值评判。
由于理论具有高度抽象性，为便于理解笔者试举一例以图说明得直观明了，如“夫妻感情破裂经调解无效则应判决离婚”这一法律规范，“夫妻感情破裂”为t，“判决离婚”为r，但作为s的特定案件事实比如“夫妻分居两年以上”是否符合“夫妻感情破裂”的t，则取决于法官的价值判断。
在诉讼中，作为诉讼证明的终极对象应为具体的案件事实（主要事实），即三段论推理中的s。在日本，法学界对要件事实和主要事实并未加以区别，而是作为同样的概念适用[4]。“证明责任的负担只需限于主要事实，因为只要对主要事实的存在与否作出确定，法院就能够决定是否适用实体法规，进而作出裁判。”[5]间接事实与辅助事实不是诉讼证明的终极对象，因为间接事实和辅助事实并不是法律规范三段论推理中的小前提（即上述的s），仅有间接事实或辅助事实的存在并不足以认定主要事实即要件事实的存在，因而也不能适用sr的逻辑推断。
因此，这些刑事实体法律规范和民事实体法律规范所规定的法律要件事实是否存在是确定刑事被告罪行是否成立和民事被告是否承担民事责任的根本依据，因而是诉讼证明的终极对象。
（二）影响要件事实立法的因素
立法者何以对此法律要件事实和彼法律要件事实进行规范，这主要取决于两个方面的因素：立法者对人们行为的价值判断和利益衡量以及立法者对人们某种行为与损害结果之间的因果认识。
首先，立法者对人们行为的价值判断和利益衡量决定立法者对法律要件事实的摄取。“立法者总是将能满足统治阶级需要或广大人民群众需要、促进社会向前 发展 的行为规定为具有正价值，通过其确立的法律规范予以保护；将不符合统治阶级意志、有损于广大人民群众的需要、阻碍社会发展的行为规定为负价值，通过其确立的法律规范予以惩罚。”[6]例如，1997年《刑法》中规定的巨额财产来源不明罪，法律要件事实为被告人不能举证说明其巨额财产的具体合法来源，其立法价值在于国家的廉政制度不允许国家工作人员拥有来源不明的巨额财产。又如，在司法判例中逐步确立的《民法》中的共同危险，法律之所以规定实施共同危险的当事人应当承担损害赔偿责任，其主要目的在于原被告双方之间的利益平衡，即在不清楚具体侵害人的情况下，宁由共同危险人共同承担损害赔偿责任而不至于使受害人得不到救济，以求得双方利益之平衡。在这些情况下，立法者对“巨额财产来源不明”和“共同危险”的实体法律要件事实加以摄取（类似的还有在刑法中被废除的“投机倒把罪”等等）。
其次，对人们某种行为与损害结果之间的因果认识也影响立法者对法律要件事实的摄取。如《尚书·梓材》中记载：“奸宄杀人，历人宥。”这表明在此之前，歹徒杀人，过往的行人要承担法律责任，即在当时的人们看来，过路的行人与歹徒杀人之间存在着某种神秘的因果联系。又如，在西方中世纪，一旦出现重大的天灾或瘟疫，离群索居和行为怪诞之人要被追究法律责任。再如，在古代社会，以“针扎面人”之类的咒人方法致人生病或死亡也被视为犯罪，这是由于在当时的人们看来，“针扎面人”之类的咒人方法与被咒之人的生病或死亡具有因果关系[7]。在当时的情形下，“行人的过往”、“离群索居、行为怪诞”和“咒人方法”成为当时立法者所摄取的实体法律要件事实。
二、诉讼证明标准：要件事实认识的应然要求还是实然结果
（一）应然要求和实然结果的区分意义
研究诉讼证明标准问题，其次必须解决的一个重要问题是：作为司法者认定实体法律要件事实的标准，这种标准到底是对司法者认定实体法律要件事实的应然要求，还是司法者认定实体法律要件事实的实然结果。因为，有学者曾对诉讼证明进行应然和实然的区分，指出诉讼证明的应然要求即诉讼证明的目的为客观真实，而诉讼证明的实然结果即诉讼证明的标准为法律真实，目的为应然，标准为实然。⑵
明确诉讼证明标准是对司法者认定实体法律要件事实的应然要求还是司法者认定实体法律要件事实的实然结果具有重要的理论意义，其理由在于，应然作为一种价值判断，并不会因为存在反例而丧失其正当性，因此，司法裁判中的个案不符合这种应然要求并不能否定这种应然性要求本身的正确性和正当性[8]。于是，在诉讼证明标准的问题上，不能从司法裁判中个案认识的实然结果对应然要求的背离而获得舍弃这种应然性要求的正当性依据。
（二）诉讼证明标准为对实体法律要件事实认识的应然要求
在1990年代之前，学者们一般将证明标准称为证明任务或证明要求，“诉讼中的证明任务，或称证明要求，是指诉讼中对案件事实的证明所要达到的程度或标准。……我国诉讼中的证明任务是查明案件的客观真实或案件的真实情况。”[9]
依照一般的术语界定，证明标准，“是指诉讼中对案件事实等待证事项的证明所须达到的要求，也就是说，承担证明责任的诉讼主体提出证据进行证明应达到何种程度方能确认待证事实的真伪，从而卸除其证明责任。”[10]尽管有学者对证明标准和证明任务这两个概念进行区分，指出证明标准是具体的裁判尺度，而证明任务是抽象的诉讼理想，认为证明标准作为衡量证据是否确实充分的尺度，是证明任务是否完成、证明要求是否达到的参照物，但任务和要求并不等于标准本身，证明标准与证明任务、证明要求是不能混用的概念[11]。笔者认为，即使有区分证明标准与证明任务或证明要求的必要，但是有一点是应当承认的，即证明标准是证明任务或证明要求的具体外化，证明任务或证明要求是证明标准的设置导向，其追求的本质内涵是一致的。
可见，从词义和逻辑内涵来理解，诉讼证明标准应当是对司法者认识案件事实的一种应然的要求。
三、“法律真实”的观点及批判
（一）“法律真实”观点的由来考证
“法律真实”学说正式出台的重要标志是樊崇义教授在2000年第1期《
（二）证据与实体 法律 要件事实的关联性使客观真实成为可能
英国著名证据法学者斯蒂芬（stephen）指出，“有关联性是指两个事实之间的联系达到这样的程度，即按照事件的正常趋势，其中的一个，自身或与其他事实结合在一起，能证明另一个事实在过去、现在或将来的存在或不存在或者使另一个事实在过去、现在或将来的存在或不存在成为很有可能。”[25]与实体法律要件事实之间存在关联性的证据能够印证过去的实体法律要件事实发生与否。例如，作案的工具、所得的赃款赃物、犯罪嫌疑人的供认等证据能够环环相扣地印证犯罪嫌疑人曾经实施的犯罪行为；借贷的契据、资金的来龙去脉等证据能够环环相扣地印证当事人之间曾经发生的借贷法律关系。凡此等等。谚语“官凭印信、民凭契约”是证据能够印证实体法律要件事实的朴实表达。
笔者承认，由于特定 历史 时期证据手段的局限，判断或认定证据与实体法律要件事实之间的关联性有可能出现认识上的错误。例如，在亲子鉴定的案件中，古代是利用“滴血认亲”的证据方法加以认定，而由于 科学 技术的 发展 ， 现代 则采用更为科学的dna鉴定方法。当然，应当承认的是，这种证据与实体法律要件事实之间关联性认识上的错误应当是不占主流的。
因此，可以这样概括：诉讼证明的应然要求为实体法律要件事实的客观真实，诉讼证明的实然结果在绝大多数的情况下也可以做到实体法律要件事实的客观真实（在实体法律要件事实真伪不明和极少数证据手段错误的情况下除外）。
（三）实体法律要件事实真伪不明时的出路
只有在实体法律要件事实得到查明的情况下，才能对刑事被告人作出有罪判决或者对民事权利主张者的权利主张作出认定，然而并不是所有案件的实体法律要件事实真伪都能够得到查明，在实然结果上达到客观真实。在这种情况下，刑事诉讼的疑罪从无和民事诉讼的证明责任已经能够解决这种困境。
在审理已尽而实体法律要件事实的存在与否仍然不明之时，刑事诉讼要求从有利于保护被告人权益的角度出发对这样的疑罪作出从无的判决。至于真伪不明的实体法律要件事实在 哲学 本体论上是个什么状态已无法确定，同时亦非所问。长期以来，传统极端的客观真实理论在个案的认识上机械地套用了辨证唯物主义认识论关于人类整体认识的至上性和无限性一面，这就很理所当然地在理论上否认了真伪不明情况的发生。
民事诉讼领域中，证明责任分配理论也解决了实体法律要件事实在审理已尽而仍然真伪不明的困境。应当指出的是，按照证明责任分配的不利裁判与查明案件事实真相是相辅相成的，按照证明责任分配的不利裁判只能被理解为是查明案件事实真相的例外和补充。自主张当事人主义诉讼模式以来，有学者片面地强调了结果意义上的证明责任，“把法官调查证据的职权与证明责任对立起来，认为结果意义上的证明责任是证明责任的本质，法官不必依照职权调查收集证据，负有证明责任的当事人不能证明自己的主张就承当待证事实真伪不明的风险。证明责任制度的本质从裁判方法论意义完全演变成当事人的风险负担，证明责任成为漠视正义的理论工具。”[26]
（四）法律推定没有违背客观真实诉讼证明标准
在民事法律中，存在着一些法律推定的规定，比如《中华人民共和国民法通则》第23条规定，法院对公民下落不明满4年或意外事故下落不明满2年而根据利害关系人申请可作出的宣告公民死亡判决；又如，最高法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第2条所规定的关于有相互继承关系的几个人在同一事件中死亡的时间先后顺序推定，等等。
如何看待这些法律推定的性质，这些法律推定是否违背客观真实诉讼证明标准？笔者认为答案是否定的，其理由在于：首先，这些法律推定是立法者处理一些特殊情况的特殊方法，其立法指导思想往往是遵循特事特办（ad hoc）的原则；其次，这些法律推定的规定是以事实发生的高度概率为其立法基础，某些情况下法律甚至允许这些法律推定为实际发生的事实所推翻；最后，应当正确地对待一般情况和特殊情况之间的关系问题，从哲学上讲，任何事物都有一般和特殊，过分地强调特殊而否定一般是不符合辩证法的，在司法审判中，查明实体法律要件事实的客观真实当为一般状态，而运用法律推定并不是常态。可见，法律推定并不构成对客观真实诉讼证明标准的背离。
五、刑事诉讼与民事诉讼证明标准的一元制
学术界关于诉讼证明标准的另一个重大分歧还在于：刑事诉讼和民事诉讼的证明标准是否相同，如果相同则为一元制，反之，如果不相同则为二元制。
现阶段，持二元制的观点在学术界几乎有“一边倒”的趋势。⑸其主要依据在于：首先，刑事案件与民事案件的纠纷性质不同，前者往往涉及人的生命、自由等等，而后者则通常只涉及财产问题，财产问题的重要性与人的生命、自由的重要性是不能等量齐观的。其次，市场 经济 讲求效率，民事纠纷往往要求快捷地解决，在这种要求下民事案件的证明标准应当低于刑事案件。
笔者不赞同这种二元制的观点。理由在于：第一，诉讼证明标准为对实体法律要件事实认识的应然要求，而非实然的结果。第二，刑事案件与民事案件的纠纷性质不同，以及民事纠纷解决的效率要求，这些方面不能得出民事诉讼中实体法律要件事实的认识从“应然”上有所差别。从应然上而言，无论是刑事案件还是民事案件，都要求司法者查明实体法律要件事实的真相，即追求实体法律要件事实的客观真实，这是对司法制度公正性要求的本质使然，“司法制度和司法程序真正永恒的生命基础就在于它的公正性。公正观是司法价值观中的第一要素，这是不容置疑的。”[27]而查明实体法律要件事实的真相无疑是实现司法制度公正性的重要前提之一。
当然，笔者承认，在进行实然处理的时候，刑事案件和民事案件可以有所差别。一般情况下，当事人对民事纠纷存在着处分权，实然上是否一定要查明实体法律要件事实的客观真实可以听凭当事人的意思自治，在实体法律要件事实真伪不明的情况下，司法者也可以在当事人自愿的基础上进行调解，但这种状况在刑事诉讼中一般是不被允许的。
总之，由于诉讼证明标准是对司法者认定实体法律要件事实的应然要求，因此刑事诉讼与民事诉讼的证明标准是一致的。在实然的处理上，民事案件可以与刑事案件有所区别，但这并不是由于作为实体法律要件事实认识应然要求的诉讼证明标准的问题本身所致，这一点是应当明确的。
否定法律真实并坚持客观真实理论，这并不是一个简单的概念之争的问题，而是关系到司法裁判应不应该认识实体法律要件事实的客观存在、能不能够认识实体法律要件事实的客观存在的一个大是大非的问题，着实紧要。如果笔者的上述论述在理论上和逻辑上尚能够成立，那么这实在是法律真实和二元制论者的千虑一失以及笔者的千虑一得的结果。
注释:
⑴这种分歧主要表现在两个方面：一方面表现为客观真实说与法律真实说之争；另一方面则表现为刑事诉讼与民事诉讼的证明标准是否一致，即一元制抑或二元制之争。
⑵何家弘：《论司法证明的目的和标准——兼论司法证明的基本概念和范畴》，《法学研究》2001年第6期。准确地讲，在作者的语境中，诉讼证明标准是实体法律要件事实认识的实然结果，即实体法律要件事实的实然认识结果为法律真实。但遗憾的是，学术界似乎尚未对诉讼证明标准到底是对实体法律要件事实认识的应然要求还是实然结果进行深入的研究。
⑶在《民事证据法理念与实践》一书中，肖建华教授开篇即以“回归真实：民事诉讼法的真谛”为题，对当前民事司法实践中淡化发现真实的审判权缺位与失范进行了反思。（参见肖建华、民事证据法理念与实践[m]，北京：法律出版社，2005：1-5、）
本文作者经过实践调查，就收集到的一定材料进行研究，从各种法律诉讼活动入手，来说明证据收集的重要性。本文详细介绍了在法律诉讼中证据收集的要求、原则、特征、范围以及各种方法。
随着社会的进步，我国的法制逐渐健全，各种实体法不断完善，各项诉讼程序法先后出台，充分体现了证据收集在当前各项法律诉讼中的重要性。证据的收集不仅是办理案件的必经阶段，也是证明以及查明案件事实的前提。
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一、法律诉讼中的证据收集概述
（一）法律诉讼中的证据收集的概念
法律诉讼中的证据收集是指在诉讼法律事务中证明的主体（包括侦查、检察、审判人员、当事人及其诉讼人）运用法律许可的方法和手段，发现、采集、提取证据和固定与案件有关的各种证据材料的活动。
（二）法律诉讼中的证据收集的特征
1、证据收集的方法必须合法
就以刑事诉讼为例，法律证据的收集可适用各种合法侦查和调查手段。而民事、行政诉讼中的证据只能通过调查的方法取得。《刑事诉讼法》第四十三条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第六十一条规定：“凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”例如去年震惊一时的佘祥林一案，就是公安机关某些工作人员破案心切，采取刑讯副供的手段，对佘祥林百般折磨，佘祥林无奈，只得“承认”自己的“罪行”，多亏之后警方抓到了真凶，使得佘祥林沉冤招雪。因此，证据的收集方法必须合法，杜绝发生冤假错案。
2、证据收集的主体是公安、安全、司法机关的工作人员、当事人及其诉讼人。
在我国，证据收集是司法机关运用证据、认定案件事实的基础工作。我国的刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法对证据收集的主体及权利作了明确的规定，其目的就是为了维护社会主义法制，切实保障公民的人身权利、民利以及其他权利不受侵犯。
①在刑事诉讼中，公安机关、人民检察院、人民法院都有责任进行证据收集、查明案情的责任。《刑事诉讼法》第四十三条规定，“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。”由此可见，在刑事诉讼中，证据收集的主体主要是司法机关的工作人员。
②《民事诉讼法》第六十四条第一款、第二款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼人因客观原因不能自行收集的证据，人民法院应当调查收集。”这两款规定确立了我国民事诉讼活动中证据的调查和收集的基本制度框架，对法院和当事人在举证的作用分担作出了原则性的规定。也就是说，民事诉讼中的证据主要由双方当事人承担，只有在法定情形下，人民法院才应该调查收集证据。
③在行政诉讼中，行政机关作为被告，有权也有责任对争议的具体行政行为的合法性提出证据。如果不能举证，则需要承担败诉的结果，而且作为被告的行政机关在诉讼中不得自行向原告和证人收集证据，只有当人民法院认为必要的情况下，才可以收集证据。例如：《行政诉讼法》第三十四条规定：“人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。”由此可见，在行政诉讼中，证据的收集中法律赋予司法机关的职权，也是当事人应当承担的法律义务。当事人如果申请调取证据的，也应当提交申请书，载明相应内容。因此，在行政诉讼中，证据的收集调查同民事诉讼法规定的一样，也是以当事人收集为主，法院收集为辅。
④律师在参与诉讼的时候，也有收集证据的权利。《律师法》第三十条第一款规定：“律师参加诉讼活动，依照诉讼法律的规定，可以收集、查阅与本案有关的材料，同被限制人身自由的人会见和通信，出席法庭，参加诉讼，以及享有诉讼法律规定的其他权利。”这款规定为参与诉讼的律师享有收集证据的权利提供了法律依据和保障。其中，密切注视法院的收集证据工作，随时阅卷，随时就证据的分析、判断和运用与审判员交换意见是律师工作的重中之重。
3、收集到的只是证据材料。
通过调查收集获得的仅仅是证据材料，还不能称为真正的证据，也就是说还不能够作为定案的根据。证据材料只有在经过了法庭查证，通过了审查判断，核实了真假之后，才能成为定案的证据。例如在民事诉讼案件中，双方当事人所出示的证据材料必须经过双方当事人质证，并且得由法庭查证，核实比对，确定属实，才能成为真正意义上的证据，才能成为定案的根据。
（三）法律诉讼中的证据收集的范围
证据的收集范围虽然因为各个案件的情况与性质不同而有所区别，但是从总体来说，只要是与案件事实存在联系、并且可以证明案件客观事实的，都属于收集的范围，主要包括以下四个方面的内容：
1、有关能证明案件对象的事实；
2、肯定案件事实方面的证据材料，如犯罪嫌疑人或者被告人有罪的证据材料；
3、否定案件事实方面的证据材料，如犯罪嫌疑人或者被告人无罪的证据材料；
4、其他与案件处理有关的一切证据材料。
因此，证据的收集范围很广，需要依法全面收集。
二、法律诉讼中的证据收集的原则
证据的收集是一项十分重要的诉讼活动，是正确处理案件的前提。所以，收集证据时必须严格、正确地遵守相应的原则。根据立法精神，法律诉讼中的证据收集主要应遵循以下三项原则，分别是：
（一）必须依靠群众
人民群众是国家的主人，国家的一切权利都由人民作主。无论在任何时候，党和国家的一切行动都离不开群众。在法律诉讼行为中，证据的收集同样也不能脱离群众，必须依靠群众，才能将证据收集工作做好。从刑事诉讼的角度来看，所查办的任何犯罪都发生在一定的时间、空间，人民群众最了解犯罪发生的有关情况。而且犯罪分子就隐藏在人民群众中，他们的犯罪行为给国家、集体、人民的利益造成的危害是人民群众所深恶痛极的。因此，人民最具有同犯罪分子作斗争的积极性，会出于强烈的正义感将犯罪分子及与其犯罪行为等有关的情况揭发出来。司法机关只有依靠群众，才能顺利收集证据，及时侦破、处理案件。从民事诉讼、刑事诉讼的角度看，民事纠纷发生于群众之中，行政行为引发的争议发生于作出行政行为的行政机关与公民、法人和其他组织之间。民事纠纷、行政争议均会在人民群众中产生一定的影响，有关群众十分关心这些诉讼的进行和处理结果。因此，群众不仅了解案情，也能够提供有关纷争事实的证据。依靠群众收集有关民事纠纷、行政争议的证据，才能正确认定、解决民事纠纷和行政争议，确保诉讼活动顺利进行。我国的刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法都有依靠群众的规定，这些规定赋予了人民收集证据的权力，同样也说明证据的收集只有依靠群众才能顺利进行。
（二）必须依照法定的程序与权限进行
我国刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法对证据收集的法定程序作出了明确规定，并且就证据收集的具体行为规定了方式、方法等。这些规定都是为了确保与案件有关或了解案情的一切公民有客观、充分地提供证据的条件，防止可能出现的偏差和错误，使证据收集工作能够有效地进行。例如：刑事诉讼法中规定，讯问犯罪嫌疑人必须由人民检察院或者公安机关的侦查人员进行；讯问时，侦查人员不得少于2人；询问证人时，可以到证人的单位或者住所进行，并且必须出示证明文件；必要时，可以通知证人到人民检察院或者公安机关提供证言；询问证人应当个别进行，应当告知证人应当如实提供证据，证言，以及作伪证、隐匿罪证要负法律责任；还应当告知被讯（询）问人依法享有的权利与义务等等。民事诉讼法中规定，勘验现场或者物证，勘验人必须出示证件，并邀请当地基层组织或者当事人所在单位派人参加；当事人或者当事人的成年家属应当到场，拒不到场的，不影响勘验的进行；有关单位和个人根据人民法院的通知，有义务保护现场，协助勘验工作；勘验人应将勘验情况和结果制作成笔录，由勘验人、当事人和被邀参加人签名或者盖章、行政诉讼法中规定，作为被告的行政机关对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件；行政机关在诉讼过程中不得自行向原告和证人收集证据；人民法院在诉讼过程中对专门性问题需要鉴定的，应当交由法定或者指定的鉴定部门进行鉴定。另外，在刑事诉讼中，为确保证据收集工作有效进行，法律还对非法证据收集的行为规定了制裁措施。由此可见，司法机关工作人员若不依法收集证据，而采用非法甚至刑讯逼供的方法进行证据收集，不仅受到刑事制裁，而且非法收集的口供无效，不能作为证据使用。同样的，当事人不依法收集的证据材料也不得作为证据使用。因此，只有依照法定的程序进行证据收集，才能保证收集的诉讼活动客观、公正、有效。
（三）司法人员收集证据必须同当事人举证相结合
在刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼中均体现了这一原则，这充分符合三种诉讼案件的特点，又可以充分发挥当事人提供证据的积极作用，调动法院收集证据的主动性，以查明案件事实，保证办案质量，提高办案效率。在刑事诉讼中，进行侦查的公安机关和人民检察院都应当收集证据。在公诉案件中，人民检察院认为应当追究犯罪嫌疑人刑事责任的，向人民法院提起公诉时，应向人民法院提供充分的证据。在自诉案件中，自诉人提起自诉时负有举证责任。在民事诉讼中，《民事诉讼法》第六十四条第一款、第二款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”这项规定，体现了审判人员收集证据和当事人举证相结合的证据收集原则。在行政诉讼中，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。并且，人民法院有权要求当事人提供或者补充证据，有权向有关行政机关以及其他组织，公民调取证据。
三、法律诉讼中的证据收集的要求
证据收集是一项十分重要的诉讼活动。调查人员为了保证诉讼活动顺利实施，根据诉讼法的规定和司法实践经验，除了必须遵守法律的相关规定与原则之外，还应当符合下列八项基本要求，分别是：
（一）必须主动、及时
所谓证据收集中的主动、及时，就是指案件发生后，赶赴现场要快，立即着手进行证据收集，快速进行深入调查，以免失去收集证据的良机。证据的内容会随着时间的推移而发生变化甚至消失，因此调查人员必须迅速及时地进行证据收集。及时地进行证据收集，即包括从正面收集，也包括及时从反面、从排除其他可能性方面收集。刑事被告人翻供、变供，当事人改变陈述后，要及时查证。发现新证人要及时询问，发现新物证还要及时收集。刑事案件的犯罪嫌疑人，民事案件的当事人，为了逃避惩罚或者承担民事责任时，往往是千方百计毁坏、藏匿或者伪造证据。另外，自然因素和其他客观情况的变化，某些证据会自然灭失或变形，有些当事人的记忆也会因为时间的推移而失真。因此，强调迅速、及时地收集证据，有两方面的意义，分别是：1、离案件发生的时间越近，与案件有关的痕迹、物品就越容易发现和提取，了解案情的人也就越容易查找；2、离案件发生的时间越近，证据内容的变化就越小，因而收集到的证据也就越可靠。所以，迅速、及时地收集证据，既可以提高证据收集的容易程度，也可以提高证据收集的可靠程度。不论是刑事诉讼、民事诉讼还是行政诉讼，必须及时、主动地收集证据，这样才能掌握破案的主动性，案件的侦破或者完结就有了较大的可能性。
（二）必须客观、全面
客观地进行证据收集，就是要从客观实际情况出发去收集客观存在的证据材料，既不能用主观猜想去代替客观事实，也不能按主观需要去收集证据，更不能弄虚作假去伪造证据。证据收集就是为了查明和证明案件事实。无论是刑事案件，还是民事案件、行政诉讼案件，调查人员在诉讼中，都应该采取实事求是的科学态度，客观、全面地收集证据，这样才能正确认识案件事实，为正确处理案件奠定基础。全面地进行证据收集，就是要从不同的角度去收集能证明所有案件事实要素的证据，既不能只收集支持某事实主张的证据而不收集能否定该事实的证据，也不能只收集证明案件主要事实的证据而不收集证明案件次要事实的证据。因此，司法人员在证据收集时应注意收集的范围和内容两方面，综合分析判断案件事实与性质，收集一切反映案件真相的证据材料。
（三）必须深入、细致
证据的存在形式通常十分隐蔽。比如物证、书证，往往是被隐藏、被覆盖的，有的证据十分细小，肉眼看不见。即便是言词证据，证人也通常不肯轻易讲出。与案件有关的痕迹、物品隐蔽性很大，当事人故意隐匿证据或者伪造假相，如果若不深入、细致地进行调查研究，就很难完成证据收集的任务。随着时间的推移、自然条件的变化或者人为破坏等原因，现场情况复杂，影响侦查与定性，给证据收集工作带来了很大困难。因此，对于不易发现，但具有重要作用的证据，收集时要有严密细致、不畏艰难的工作作风，要做深入细致的思想工作，不放过任何细微的情况和线索，认真检查、勘验、调查、询问，深入细致地对待正反两方面证据，防止伪造证据，产生冤假错案。
（四）必须依照法定程序收集证据
法律上明确规定了证据收集的程序，目的就是为了保证收集到的证据客观、真实，为正确认定案件事实提供可靠依据。例如《刑事诉讼法》第九十七条第二款规定：“询问证人应当个别进行。”也就是说只有个别询问证人，才能保证证人按自己意愿提供证言，不受他人影响，从而保证证言的客观性，所以必须遵守。另外，《民事诉讼法》第六十八条，第六十五条规定：“书证应当提交原件。物证应当提交原物。应当辨别真伪，审查其效力。”《刑事诉讼法》第四十三条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”因此，法律对收集的证据的质量上要求很高，保证了公民人身权利，民利和其他权利不受侵犯。
（五）必须依靠群众
所有案件均是在一定时空条件下发生的，所以必然会在一定社会环境中留下痕迹，产生影响，这就能为查明案件真相提供了客观可能性。人民群众组成了社会，一切发生的事情都逃不过他们的眼睛，因此，必须深入到群众中调查了解，依靠群众提供线索与证据。这是我国人民民主的有力保障，是我们进行证据收集的优势。
（六）必须抓住本质，分清主次，注意保密
证据虽然都能对案件起到一定证明作用，但要分清主次，注重收集对案件有决定作用的关键证据。并且，在证据收集的过程中注重保密。泄漏证据会产生不良社会影响，更重要的是会影响案件的查明。因此，在刑事案件、民事案件、行政案件中，既要保守国家秘密，又要保守个人秘密。抓住案件的本质，分清证据的主次；有利于证据收集的严谨性，有利于案件的侦破。
（七）必须充分运用现代科学技术手段
现代科学技术的发展日新月异，使得人类得以繁荣发展，但也给社会带来一些负面影响，违法分子与犯罪分子可以利用高科技手段从事违法、犯罪活动，以及逃避司法机关的侦查、调查。因此，传统方法无法进行证据收集，必须与时俱进，开拓创新，运用科学技术最新成果进行证据收集。
（八）在过程中注重效率
效率始终是诉讼追求的一项目标。在证据收集时要讲求经济效益，提高工作效率，降低成本消耗，尽量减少不必要的支出。因此，要把自觉地将高效低耗作为证据收集的一项基本要求。
四、法律诉讼中的证据收集的方法
在诉讼活动中，证据的收集依据收集的途径和方式不同，形成了许多措施和方法，概括起来，有以下九种方法，分别是：
（一）询问。询问是调查人员的“基本功”，“常规武器”，对象一般为案件中的证人、被害人，以及行政案件中的双方当事人，形式为证人证言，被害人的陈述以及当事人陈述。询问笔录一定要客观真实、主次分明。
（二）讯问。讯问是指执法机关要求犯罪嫌疑人、刑事被告人如实交待案情的方法。讯问是刑事中必不可少的证据收集措施和方法，其对象只能是刑事案件中的犯罪嫌疑人或者被告人。其主要形式为犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解，既包括犯罪嫌疑人或被告人有罪供述，也包括他们无罪的辩解。因此，讯问得到的证据材料一定要合法及时，客观真实，全面细致。
（三）勘验。勘验是指执法人员亲临现场，发现和提取证据的专门活动。其主体仅限于执法机关，律师无权进行勘验。在很多案件中都可以采用勘验进行证据收集。其对象一般为与案件有关的场所、物品与尸体。其主要形式为勘验笔录。勘验笔录记录时一定要公正客观，全面及时，并且制作勘验图，更加直观地反映现场情况。因此，勘验也是发现和提取各种物证的重要途径。
（四）检查。检查是指执法机关依法对与案件有关的人身进行检查的专门活动。检查是主要在与人体状况有关的案件中使用的证据收集措施和方法，例如人身伤害案件和造成人体损伤的责任事故案件等。其对象一般为人的身体，因而又称为人身检查。其主要形式为人身检查笔录，人身检查要求尊重人权，依法进行。
（五）实验。实验是指执法机关模拟再现犯罪现场，犯罪过程的专门活动。实验多用于刑事案件的侦查过程中，所以又称为侦查实验。但是，在其他种类的案件中也可能需要用这种再现性实验方法来查明事故的原因或验证当事人或者证人的陈述。其主要形式为实验笔录。侦查试验一定要实事求是，有伤风化、具有危险性的实验严禁进行，因此在侦查试验中一定要尊重人权。
（六）搜查。搜查是指执法机关依法对案件有关的场所或人身进行强制性的寻查、寻找和提取证据材料的专门活动。搜查是主要在刑事案件中使用的证据收集措施和方法。搜查的对象包括人身、场所、车船等物体。搜查的主体是公安机关。公安机关进行搜查时要出示《搜查证》，并要求有见证人在场并签名，搜查女性身体要由女警和医生进行。搜查是发现和提取各种物证、书证的重要方法，其形式主要是搜查笔录。
（七）辨认。辨认是要求当事人或者证人在若干类似的物品、场所或者人员中，挑选出自己曾经所见所闻的部分的专门活动。在各种案件中，辨认被普遍采用。辨认的主体是案件中的当事人和证人。其对象可以是案件中的当事人或者与案件有关联的人，也可以是与案件有关的物品或者场所。其主要形式为辨认结论、证人证言、辨认笔录。
（八）异地取证。当地人民法院调取的证据在异地的，可以书面委托所在地人民法院调取。受托人民法院应按委托要求及时收集证据，并且送交委托人民法院。
（九）鉴定。鉴定是指专门的机构或者人员利用其专业技术知识和科学技术设备，对有关问题进行检测，并作出鉴定结论的活动。鉴定在各种案件中普遍采用。鉴定的主体是各学科或专业领域内的专家。鉴定的客体有书证、物证、人体等。主要分为物证技术鉴定，法医鉴定、司法精神病鉴定、司法会计鉴定，DNA鉴定等等。其主要形式为鉴定结论。
证据收集有许多不同的方法，它们适用在不同的诉讼案件中，它们不仅可以用来证据收集，也可以用来查明案件事实，以及审查、判断、印证其他证据。所以，证据的收集必须实事求是，依法客观地进行。
五、总结
法律诉讼中的证据收集，对查明案件事实、正确处理案件，具有十分重要的意义。
首先，证据收集为正确适用法律提供可靠的事实基础。从司法实践的角度看，一部分冤假错案均是没有依法正确、合理、全面收集证据造成的。从法律规定的角度看，证明主体依照法律积极主动地采取相应措施，运用各种方法，深入、细致地调查研究，发现和取得与案件相关的各种证据，只有这样才能查明和认定案件事实，合法公正地处理案件，有效地维护了国家、集体和个人的利益，维护了社会秩序以及社会主义市场经济的健康发展，因此，依法进行证据收集是一个国家法制健全与否的重要标志。
其次，证据的收集规范了执法程序，保障了执法机关依法履行职责，保护了公民的合法权益。在证据收集的过程中，需要公民、法人以及其他组织的配合。将证据收集规定于法律条文中，使执法人员依法进行，保护了公民、法人以及其他组织的合法权益。
最后，证据的收集也是审查、判断证据的基础。通常，证据收集在前，审查、判断、印证证据在后。因此，证据收集与审查、判断证据是紧密相连的，没有证据的收集，就得不到案件的详细情况，也就无法使诉讼工作正常进行。
总之，证据的收集是办理各种案件的必经阶段，也是完成证明事实的任务，查明案件真相的基础前提。证据的收集贯穿于各类诉讼活动中的始终。随着我国法制的逐渐健全，证据收集将本着尊重人权、实事求是、依法进行的原则，在各类诉讼活动中，为证明案件事实，查明案件真相上起着积极的作用。
参考资料：
[1]《中华人民共和国刑事诉讼法》1997年1月1日起施行
[2]《中华人民共和国民事诉讼法》1991年4月9日起施行
[3]《中华人民共和国行政诉讼法》1990年10月1日起施行
（广州大学 法学院，广东 广州 510006）
摘 要：民事诉讼中是否应当规定当事人真实陈述义务，各国学者争论已久。本文在对当事人真实陈述义务进行一般考察的基础上，集中论证了当事人真实陈述义务的正当性根据所在，以期为我国民事诉讼法的修订提供理论参考。
关键词 ：当事人；真实陈述；程序自由主义；辩论主义
中图分类号：D925、1
文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2015）05-0102-02
当事人了解和掌握着案件事实审理所需的丰富的诉讼信息，在协助法院发现案件事实方面发挥着不可替代的作用。但由于当事人同案件的处理结果之间存在着利害关系，当事人陈述的真实性和可靠性备受质疑。
一、当事人真实陈述义务的内涵
当事人陈述蕴涵着丰富的内容，在探讨当事人真实陈述义务之前有必要明晰当事人陈述的内涵。
（一）当事人陈述内涵的界定
我国民事诉讼理论中关于当事人陈述的界定可谓众说纷纭。有学者将当事人陈述区分为广义的当事人陈述和狭义的当事人陈述，狭义层面的当事人陈述仅仅是指当事人就案件的事实向法院所作的陈词与叙述。广义层面的当事人陈述不仅包括当事人所做的事实陈述还包括诉讼请求的提出，证据的提出，以及案件的法律性质和法律适用等问题。也有学者基于当事人在诉讼中的双重地位将当事人陈述区分为作为主张的当事人陈述和作为证据资料的当事人陈述。我国著名民事诉讼法学者王锡三教授就认为，当事人陈述就是当事人的主张，应该包括事实和法律两个层面的陈述。概观学者们有关当事人陈述的论述，我们可以发现，学者们对当事人陈述的理解和把握存在尚以下的分歧：一是，当事人陈述的范围是仅限于有关案件事实的陈述，还是包括法律层面的陈述和有关诉讼主张的陈述；二是，当事人陈述的形式是口头方式，还是包括书面的方式。从字面意思来看，当事人陈述是当事人基于诉讼主体地位向法院作出的与案件有关的一系列陈述，当事人所陈述的内容可谓是林林总总，甚至可以涵盖当事人在诉讼中所有的诉讼行为。如此宽泛的理解“当事人陈述”，不仅使其更加模糊，不利于当事人陈述的制度化、程序化，而且还将导致当事人陈述应有功能的萎缩。从事实审理的角度来看，当事人所掌握的诉讼信息，有助于法官对案件事实的认定，当事人陈述的主要功能就在于此。笔者认为：当事人陈述是当事人在诉讼过程中就其亲身经历的案件事实向法院所作的陈述。当事人真实陈述义务是针对是当事人在诉讼中所做的可以作为证据材料的陈述而言的。任何人参加诉讼都希望获得于己有利的诉讼结果，受此驱动，当事人在诉讼中更倾向于向法院陈述有利于自己的案件事实。期望当事人觉得进行真实陈述义务，无异于缘木求鱼。因此，本文所探讨的当事人真实陈述义务是相对的，仅限于当事人陈述中的证据性陈述。
（二）当事人真实陈述义务内涵之明晰
当事人真实陈述的内涵的范围，各国诉讼法学者存有不同的意见。德国学者认为：当事人的真实义务强调的是主观真实而非客观真实。据此，当事人在诉讼中，不能为了加重对方诉讼负担而主张自己不确信的案件事实。日本学者有关当事人真实陈述义务的表述与德国学者的表述大同小异。日本的通说认为也认为：真实义务是要求当事人在诉讼上只能主张他认为是真实的案件事实；在明确知道对方当事人所主张的案件事实主张与事实相符时，如果仍然进行争论，就违反了真实义务。我国台湾地区的学者蔡章麟则认为，诉讼中真实陈述的主体不仅包括当事人还包括其他诉讼参与人诉讼关系人，也即所有参加诉讼的人都应如实陈述案件事实。当事人真实陈述之义务，系指当事人在诉讼程序应陈述真实之法律上义务而言。笔者认为，虽然上述学者们有关当事人真实陈述义务的表述在措辞上各不相同，但从基本内容来看，学者们一致认为当事人真实陈述义务中的真实更多的是是一种主观真实，是与当事人主观认知相一致的那些案件事实，而不是所谓的客观真实。当事人真实陈述义务反映了“当事人不能违反自己的认识(来提出主张)、当事人不能通过对某一事实的主张或争执来对法院的判断产生误导”的思想。据此，笔者认为，当事人真实陈述义务是指，在民事诉讼中，当事人不得作出与其主观真实意思不符的陈述。
二、当事人真实陈述义务的立法例和学说
“比较法有助于更好认识并改进本国法。”作为一项起源并发展于国外的诉讼制度，有选择性的对有关国家民事诉讼的立法规定、理论研究进行比较研究，显得尤为重要。
在立法上，奥地利民事诉讼法首开历史先河，率先在民事诉讼法中确立当事人真实陈述义务。依据奥地利民事诉讼法的规定，当事人在诉讼所作出的一系列陈述都应当是完全陈述和真实陈述。美中不足的是，奥地利民事诉讼法在克以当事人真实陈述义务的同时，但没有规定违法这一义务的诉讼法上的罚则。而是通过奥地利民法和刑法规制当事人虚假陈述的行为。
奥地利民事诉讼法有关当事人真实义务的的规定被德国民事诉讼法所承袭，1933年制定的德国民事诉讼法鲜明的要求当事人在诉讼中所做的有关案件事实的陈述必须是完全而真实的。立法的规定并没有限制和阻碍理论界展开应否在民事诉讼中克以当事人真实陈述义务的争论。从历史发展的角度来看，在本场争论初期，德国民事诉讼法学界的主流观点认为，真实义务更多的是一种道德上的义务，而不是法律上的义务。至1933年德国民事诉讼法修改之时，关于是否确立当事人真实陈述义务的争论已日益激烈。主张否定说的学者认为，真实的确定并非民事诉讼的目的，只是民事诉讼的偶然结果。代表肯定说的学者则以诚实信用原则为出发点，从诉讼精神和防止诉讼迟延的角度论证真实义务是民事诉讼的基本要求，而且其与辩论原则并不相悖。他们认为设置真实义务的目的在于避免民事诉讼成为欺诈和谎言的产生地。最终，德国民事诉讼立法和司法实践采纳了肯定说的观点，此次论战以肯定论者胜利而结束。同奥地利民事诉讼法相似的是，德国民事诉讼法只是明确规定了当事人的真实义务，只字未提当事人违反真实义务的后果，但这并不意味着当事人违反真实陈述义务没有任何法律效果。在司法实践中，如果当事人违反了真实义务时，作了虚假陈述，法官可以援引德国民事诉讼法中有关关自由心证的规定，综合考量案件事实结合当时人呢所做陈述构建自己的确信，对虚假陈述的当事人而言这实际上是重大的不利。换句话说，德国民事诉讼法通过法官的自由心证达到规制当事人虚假陈述，促使当事人真实陈述的目的。
日本民事诉讼深受德国民事诉讼法的影响，对于应否在民事诉讼中确立当事人真实陈述义务同样存在着激烈的争论。主张否定说的学者们，强调真实义务属于是道德伦理范畴，将其上升为法律义务并不妥当。而且，根据古典辩论主义，当事人的事实主张是否真实，可以通过当事人之间的相互辩论得以证明，如果强行在立法中规定当事人的真实义务，势必会辩论主义在民事诉讼中的地位。主张肯定说的学者们则认为：辩论主义更强调如何发现案件的真实，而不是一个鼓励当事人撒谎的原则，作为辩论主义的内在性制约，真实义务有自身存在的价值。与奥地利和德国的立法例不同，日本民事诉讼法学界关于当事人真实陈述义务的争论在立法体例上并未分出胜负。日本的民事诉讼法典并没有明确规定当事人真实陈述义务，而是通过对当事人虚假陈述的规制，隐晦的表达了当事人真实陈述义务。
始于20世纪末的英国民事司法改革最终民事诉讼中确立了当事人真实陈述义务，《英国民事诉讼规则》第二十二章有关事实声明的规定旨在确立当事人真实陈述义务。所谓的事实声明是指提出文书的当事人（或诉讼辅佐人）或提供证人证言的陈述人所作的陈述，并相信文书中陈述的事实皆为真实。规则第二百二十一条规定：案情声明、提供进一步信息的回复书、证人证言、修正的案情声明须经事实声明确认。如果申请人希望依赖申请通知书中提出的事项作为证据，则申请通知书也须经事实声明确认。有关案情声明、回复书、申请通知书的事实声明由当事人、诉讼辅佐人、诉讼人签署确认。
三、当事人真实陈述义务正当性之辨析
各国有关当事人真实陈述义务是否有必要上升为法律义务的争论，并没有随着本国民事诉讼法典的颁布而烟消雨散。时至今日，当事人违反真实陈述义务时如何进行规制等问题均未能形成统一的认识。笔者认为，应当在民事诉讼中设置当事人真实陈述义务，理由如下：
（一）克服程序自由主义的局限
作为程序自由主义核心的古典辩论主义强调序自由主义思想，当事人的程序主体地位在诉讼中得以充分展现。当事人在法律允许的范围内自由支配自己的实体权利和诉讼权利。当事人的自由意志获得充分、完全的尊重。但程序自由主义并非完美无暇，它有自身无法逾越和克服的弊端。程序自由主义理念过分强调对个人利益的尊重和保护，追求形式平等和程序平等，这必然使诉讼沦为当事人追求自身利益的工具，而忽视了社会利益和实质正义。从当事人的角度来看，课以其真实义务，修正古典辩论主义成为克服程序自由主义局限的必然选择。
（二）传统诉讼观念的革新
传统的诉讼观将诉讼视为当事人之间的一场竞技活动，诉讼过程成为了充满诡计和陷阱的战场，民事诉讼的技术性一面得到前所未有的膨胀。为了击败对手获得胜诉，当事人往往不择手段，诸如欺诈、胁迫、隐匿证据、虚假陈述等行为也就在所难免了。传统的诉讼观及其支配下的诉讼行为的主要弊端在于：第一、传统诉讼观念支配下的当事人之间的平等是拟制的当事人之间的平等，至于说当事人之间实际上是否真正存在平等，则不再其考虑的范围之内；第二、传统诉讼观念强调双方当事人之间的对抗精神，为了获得于己有利的诉讼结果，双方当事人往往不惜人力、物力和财力的投入。这在无形中增大了诉讼成本和社会成本的支出。随着对传统竞技诉讼观念认识的加深，学者们不断的批判和反思传统诉讼观念的弊端。一种新型的诉讼观念在反思和批判中不断形成和发展，这就是协同型诉讼观念。与传统诉讼观念相比，协同型诉讼观在承认当事人之间对抗和紧张状态的基础上，更注重法院和当事人之间以及当事人之间的协同配合，平衡双方当事人的诉讼能力和诉讼地位是协同型诉讼观念的激励因素也是其主要机能之一。在案件真实层面上，协同型诉讼观下理想的事实探知模式是：当事人真实陈述，法院在必要时履行释明义务。因此，在这种诉讼理念中，当事人真实陈述义务成为了民事诉讼的内在要求。
（三）诚实信用原则的确立