【关键词】法律体系法律部门划分经济法的地位重构
【正文】
在经济法地位问题的研究上，长期以来由于陷入传统部门划分理论的误区，一直没有突破性的进展。笔者期望对此问题做一些探讨。
一、关于法律体系和法律部门划分理论
法律体系，也称为部门法体系，是指一个国家的全部现行法律规范，按照一定的标准和原则，划分为不同的法律部门而形成的内部和谐一致、有机联系的统一整体。法律体系是一种客观存在的社会生活现象，反映了法的统一性和系统性。
多数学者认为，法律部门的划分具有重要的实际意义，对于立法来说，有助于从立法上完善法律体系、协调法律体系内部关系；对于司法来说，有助于司法机关和司法人员明确各自的工作特点、职责任务，并准确适用法律；对于法学研究来说，使研究范围有相对独立的领域，使法学学科分工专业化。一个国家的法律体系十分庞大，并且随着社会经济发展而日益如此，如果不进行科学的组合分类，将有碍于法律的制定、实施和研究，而法律部门划分理论已经被实践、历史和世界所认可，划分不同的法律部门是很有必要的。
当然，在法律部门的划分上，既不是越细越好，也不是还是越粗越好，而应该适中，既要严格掌握法律部门划分的原则和标准，又要结合实际需要，只有当其各方面条件成熟时才将其从原有的法律部门中独立出来，超前了会使之力量过于单薄，拖后了会使之受到发展阻碍。实际需要是法律部门独立的首要条件，法律部门划分过粗、过细都不利于对法律法规的学习、研究和掌握，都不利于法律和社会经济的发展。
这就不可避免地涉及一个法律部门划分的标准和原则的问题。
所谓法律部门的划分，又称部门法的划分，是指根据一定原则和标准对法律规范进行分门别类的活动，划分的结果——同类法律规范——法律部门（或部门法），既具有符合一定原则和标准的共性，又具有相对独立性。我国划分法律部门的标准是从前苏联引进的。前苏联曾经就法律体系问题进行过三次较大的讨论。通过第一次讨论，人们普遍认为，划分法律部门的标准应当是调整对象，而不应当将调整方法作为辅助标准。第二次讨论的结果是，承认将调整方法作为划分法律部门的辅助标准。现在我国多数学者认为，划分法律部门的标准有两个：其一为法律调整的对象，即根据法律规范所调整的社会关系的不同进行分类，例如民法调整平等主体间的人身和财产关系，而行政法虽然也涉及财产关系与人身关系，但不属于平等主体之间的关系，这样就把民法和行政法划分开来；其二为法律调整的方法，即根据法律规范调整具体社会关系所使用的方式、手段的不同进行分类，比如民法与刑法都调整财产关系和人身关系，而民法以自行性调节为主要方式，刑法以强制性干预为主要调整方式，这样就把民法和刑法划分开了。同时认为，在划分法律部门时仅依靠调整对象和调整方法这两个客观标准是不够的，还应考虑一些原则，这样才能使法律部门的划分更加科学、更加合理。多数学者达成共识的划分法律部门的原则主要有：粗细恰当（应注意在粗细之间适当平衡，以利于人们了解和掌握本国全部现行法）、多寡合适（要考虑有关法律、法规的多寡）、主题定类（考虑以主题或主导精神来定其部类归属）、逻辑与实用兼顾（划分法律部门，既要有一定的逻辑根据，又不必过于拘泥，从实用出发，还应该考虑正在制定或即将制定的法律，把握法律的发展趋势）。
以上是我国法学界现在在法律部门划分问题上的一些公认的观点，我的问题是这些理论是绝对科学和正确的吗？在经济法地位，即经济法是否是一个独立的法律部门的认识上，是否这些理论存在某些局限性？那应该如何认识呢？笔者试图就此谈一些初浅的看法。
二、调整方法或调整手段是否是划分法律部门的一个必需标准？
所谓法的调整方法，是指法据以对社会关系进行规范和引导、纠正的方法或途径。按照法律调整方法的性质，可以将其划分为民事、行政、刑事、司法和准司法程序4种方法。按照法的制裁方式或法律后果的形式，则可以将其分为民事制裁、行政制裁、刑事制裁、褒奖、专业即社会性制裁5种。将方法和对象结合起来区分法律部门，就意味着任何一个法律部门的调整方法，“首先是它所特有的，因为它同所有其他法律部门的调整方法有重大区别，其次又是万能的，因为没有任何其他方法能够调整构成此一法律部门对象的社会关系。”这样一来，便出现了一个问题：法律调整的方法只有极为有限的几种，而社会关系和所对应的法律规范是极为繁多和庞杂的，面对这么多的法律规范，我们应该如何进行有效的分类呢？这一理论在经济法地位的认识上受到了极大的挑战，必须予以彻底的改造。
毫无疑问，区分法的调整对象，对于合理区分法律部门有十分重要的意义。但是，现今的立法实践表明，国家或立法者顺应某种客观必然性或出于某种主观目的，而将传统行政法、民法、刑法乃至程序法的规范和手段紧密、有机地结合起来，对某一社会活动领域的各种社会关系加以统一调整，已经成为一种普遍和不可逆转的现象。
还有一个问题是，法律调整的方法或手段究竟包括哪些呢？
总之，将调整方法或调整手段作为一个标准本身就存在着很多问题。
笔者认为，在法律部门的划分中，坚持将调整对象作为一个标准是必要的。但调整方法或调整手段不应该作为一个基本标准。在进行法律部门的划分时，应该更关注实践的需要，而不是一味拘泥于理论。服务于实践是理论研究的最终价值体现。法的部门划分应当最大程度地回归社会经济和立法的实践。理论只有不脱离实践并有效地服务于实践才会更有生命力。
三、据此认识经济法的地位
经济法的地位问题是经济法学中的一个基本问题，它指的是经济法在法的体系中是否是一个独立的法的部门以及它在法的体系中的重要性的问题。经过了近二十年的争论，人们对经济法的认识越来越清晰，在我国现行的法律体系中，经济法已被普遍认为具有独立的法律地位，占据其一席之地。
经济法不但是一个独立的法的部门，而且是一个重要的法的部门。法律部门的划分应当根据调整对象来划分。一个国家之所以有许许多多的法律部门，是因为法律规范所调整的社会关系的多样性。根据法律规范所调整的对象（即社会关系）的不同，可以将一国现有的法律规范划分为若干类，每一类就是一个独立的法的部门。因此，每个独立的法的部门都必定有其特定的调整对象，为了对这些特定的对象加以调整，就需要通过各种手段或者方式来进行。如果没有特定的调整对象，就不可能成为一个独立的法的部门；而没有特定的调整手段，不一定改变某一个独立的法的部门的地位。因此，划分法律部门的标准应当是调整对象，而不是调整手段或方法。
经济法到底是不是一个独立的法的部门，关键是看经济法是否具有自己特定的调整对象。经济法具有自己的调整对象，并且经济法的调整对象是特定的。学者们从不同的角度对经济法的调整对象进行了探讨。有的学者认为，经济法的调整对象包括经济管理关系、维护公平竞争关系以及组织管理性的流转和协作关系三类。有的学者认为经济法的调整对象可以具体界定为四类：国家经济管理关系；市场运行关系；组织内部经济关系；涉外经济关系。还有学者认为，经济法的调整对象是在国家协调本国经济运行过程中发生的经济关系，具体分为企业组织管理关系、市场管理关系、宏观调控关系和社会保障关系四类。不管人们对与经济法的调整对象存在怎样的差异，或者在表述上有怎样的不同，有一点是可以肯定的，那就是，经济法具有自己特定的调整对象。它调整的是特定的经济关系，这种经济关系是有一定范围的，而不是一切经济关系，即不象有的人所想象的经济法就是调整经济关系的法。认为经济法是调整经济关系的法的观点之所以是错误的，就是因为调整经济关系的不只是经济法，实际上基本所有的法都从一定程度上调整经济关系。民法调整的是平等主体之间的民事关系，其中就包括经济关系；行政法、刑法等实体法都在一定程度上对经济关系进行调整。转笔者认为，将经济法的调整对象限定在国家协调本国经济运行的过程所发生的经济关系是比较科学的。也即杨紫煊的“协调论”。通过经济法调整的经济关系主要包括四个方面的内容：企业组织管理关系、市场管理关系、宏观调控关系以及社会保障关系。由于我国实行的是社会主义市场经济，因此必须建立活跃的市场主体体系，而在市场主体体系中，企业是最主要的主体。国家为了协调本国经济运行，必须对企业的设立、变更、终止以及企业内部机构的设置与职权、企业的财务会计管理等，绝不能管得过多，过死，但又不能撒手不管，而应该进行必要的干预。这个过程形成的经济关系简称为企业组织管理关系。实行社会主义市场经济，还必须建立统一、开放的市场体系，这就要求实行各种生产要素的自由流动，打破条块分割、封锁和垄断，实现资源的优化配置。但是市场本身是无法消除垄断和不正当竞争的。要实现这个目的，必须通过政府进行干预，加强市场管理，维护市场经济秩序。在这个过程中形成的经济关系简称为市场管理关系。所谓宏观调控关系，指的是在国家宏观调控过程中发生的经济关系。一个国家为了实现经济总量的平衡，促进经济结构的优化，推动国民经济的发展，保证重大结构和布局的调整，就必须对国民经济的总体活动进行调节和控制，从而防止或者消除经济中的总量失衡和结构失调，更好的将人民的当前利益和长远利益、局部利益和整体利益结合起来。同时，为了保障社会成员的基本生活权利，维护社会稳定，是社会成员在遇到风险后能够有最基本的生活保障，货架还必须通过强制手段进行干预，建立强制实施、互济互助、社会化管理的社会保障制度。在这个过程中发生的经济关系简称为社会保障关系。所有这四个方面的关系不是一种简单的干预、调解或者管理关系，而是这几方面的综合利用。因而国家协调论能够更好的反映经济法调整对象的本质特征。当然，在社会保障关系是否是经济法的调整对象这点上，学界并未达成共识。
经济法是在我国实行改革开放过程中产生的一个具有中国特色的独立的法的部门，在我国的改革开放以及国民经济运行中起着重要的作用。杨紫烜教授在《经济法》一书中总结了经济法在国家经济建设中所发挥的重要作用：1、它有利于我国坚持以公有制为主体、实行多种所有制经济共同发展的目标。2、它有利于引导、推进和保障社会主义市场经济体制的建立和完善。3、有利于扩大对外经济技术交流和合作。4、能够保证国民经济持续、快速、健康地发展。因此，在我国目前的发展阶段，没有经济法，将无益于我国社会主义市场经济的建立。
经过二十多年的发展，目前，中国已经制定了60多件经济法相关法律。由于这些法律的制定，中国已经形成了经济法的基本框架。今后的主要任务：一是制定规范国有资产管理、监督和运营方面的国有资产法；二是加强金融监管、防范金融风险方面的立法，制定外汇管理法等；三是适应加入世贸组织的要求，制定反垄断法、反倾销和反补贴法、保障措施法等；四是修订预算法、审计法、个人所得税法、土地管理法等；五是促进西部发展的西部开发法、财政转移支付法；六是应当总结国务院根据全国人大及其常委会的授权制定的有关税收方面的行政法规的实施情况，及时将成熟部分上升为法律，制定税收基本法。进而完善这一法律体系，使经济法在规范政府行为，促进政府职能的转变，维护公平竞争的市场经济秩序，促进经济的健康和可持续发展等方面，发挥更加重要的作用。
但是长期以来，理论界进入一个误区，即为了论证经济法的独立地位而去大量探讨经济方法、经济手段、经济法律责任，但是久无成果，根本无法建立所谓的经济手段等这些经济法的基本理论。这一根源在于，难以逃出传统部门划分理论的误区，将独立的调整方法的建立作为一个法律部门建立的一个标志。比如，著名民法学家佟柔教授就强调：“谁要想建立一个经济法部门，就必须指出这些经济法规在调整对象上的同类性，或者提出我国现阶段已产生了一种新的经济关系，它不同于以往人们所认识的任何一类经济关系并应找到这种经济关系中起作用的特殊规律，指出不同于其他部门法的调整原则和方法。”殊不知，这一理论依据本身就存在着不足。
如果我们能够大胆地逃出这一理论，批判性地重构，一切问题迎刃而解。我们可以大胆地宣布经济法的独立部门法地位，而不必因为没有经济方法或经济手段而心虚，事实上也不存在什么经济方法或经济手段，法律的调整正在适应社会关系的复杂性而综合应用各种手段予以调整。
总而言之，在经济法地位的认识中，有必要对传统的法律部门划分理论予以必要的重构，这样会有一种“柳安花明又一村”的感觉。
【主要参考资料】
1、《经济法总论》，史际春、邓峰，法律出版社，1998年11月第1版
2、《法理学》，葛洪义，中国政法大学出版社，1999年1月第1版
3、《法理学》，孙国华、朱景文，中国人民大学出版社，1999年11月第1版
4、《经济法》，潘静成、刘文华，中国人民大学出版社，1999年10月第1版
5、《新编经济法教程》，李仁玉，中国物资出版社，1998年9月第1版
关于经济法律体系的论文不少，尤其党的十四大确立了建设社会主义市场经济体制的目标之后，但其中多数文章都力求打破传统部门法的界限，试图建立有中国特色的“社会主义市场经济法律体系的部门法新构成理论”。[1]笔者不赞成这种观点，认为“经济法律”和“经济法律体系”本不是规范的法学术语，以之为基础而进行过深的法学理论探究是歧途末路。“经济法律”和“经济法律体系”概念之所以存在和被使用，主要是因为经济学研究的需要，特别是市场经济学即法制经济学研究的需要。从法学角度讲，“经济法律”和“经济法律体系”概念只是临时借用而已，对之进行法学研究的目的在于揭示以不同经济关系为调整对象的民法、商法和经济法等法律部门之间的相互关系。
关键词：经济法律法律体系商法地位经济法律体系
正文：
一、关于经济法律和经济关系
虽然“经济法律”不是一个规范的法学术语，但如果以“对象说”对之下一个定义的话，那么多数学者都会赞同：经济法律是调整经济关系的法律规范。在这个定义当中，“经济关系”是关键词，只要弄清了“经济关系”的内涵、外延，并对之做出科学的分类，就能基本掌握经济法律的形式范围和经济法律体系的部门构成。[1]所谓“经济关系”，是指各经济主体为实现一定经济目的在生产、交换、分配和消费活动中所形成的相互关系。[2]从“经济关系”的定义可以看出，它有两个基本特征：一是经济关系是经济主体之间的关系，离开了经济主体就无所谓经济关系，经济关系的数量决定于经济主体的数量；二是经济关系形成于生产、交换、分配和消费等经济活动之中，没有经济活动就不可能形成经济关系，经济活动的多少决定经济关系的多少。而无论经济主体还是经济活动，都取决于社会分工的程度，社会分工越细，经济主体越多，经济活动也越频繁。根据马克思主义政治经济学原理，人类社会经历了三次大的社会分工：第一次是游牧部落从其余的野蛮人中分化出来，第二次是手工业同农业的分离，第三次是商人的出现，[3]其中每一次社会分工都是在前一次的基础上进行的，亦即社会分工越来越细。社会分工不是跳跃式发展的，它有一个量变的过程，在每一次大的社会分工之前，都发生和存在着大量的较小的社会分工，而且中间会有许多“分”与“合”的反复；社会分工也不是有终点限制的，在第三次大的社会分工之后，社会分工仍然在向前发展，而且速度更快、频率更高。由此可见，社会分工的发展有三大趋势：一是越来越细的趋势，二是不断调整变化的趋势，三是越来越快的趋势，自第三次大的社会分工至今的社会经济发展实践也证明了这一点。社会分工越来越精细、越来越快，必然导致经济主体、经济活动和经济关系的大量、迅速增加；社会分工的不断调整变化，必然导致经济主体、经济活动和经济关系的不断更新发展。总之，经济关系的数量将随着社会分工的不断细化发展而日益增加。
在现实经济生活中，大量的经济关系不外横向、纵向两大类，但两类经济关系的数量不等，且差距悬殊。我们知道，人类社会的经济发展经历了产品经济（自然经济）、商品经济两大阶段，产品经济是自给自足的经济，商品经济是以交换为目的的经济。在产品经济阶段，由于没有交换活动，因而人与人之间不存在严格意义上的经济关系。进入商品经济社会以后，由于交换的出现，经济关系产生了。商品经济的发展也经历了两大阶段：自由商品经济和垄断商品经济。在自由商品经济阶段，多为平等经济主体之间的横向经济关系，从属性的纵向国家协调经济关系很少，只是到了垄断商品经济阶段，纵向经济关系才开始大量出现，但相对于横向经济关系，其数量仍然较少。而且，随着社会分工的不断细化发展，大量增加的经济关系也多为横向经济关系，因为纵向的国家经济调节关系是有限度的，社会经济主要由看不见的手——市场来调节，而非主要由看得见的手——政府来调节。由此看来，只将经济关系分为横向、纵向两大类有失平衡，还必须对横向经济关系再分类。横向经济关系的再分类，也要考虑平衡的问题，以是否具有营利性为标准将之一分为二。这样，就形成了三类经济关系：
1、横向的非营利性财产关系（经济关系）
2、横向的营利性财产关系（经济关系）
3、纵向的国家经济调节关系。与之相适应，需要三个相对独立的经济法律部门来调整这些经济关系。于是，民法、商法、经济法就相应出现了。
二、关于法律体系和法律部门划分
通过上面的论述可知，为了便于分析和研究，适应法律调整的需要，将经济关系分为横向非营利性财产关系、横向营利性财产关系和纵向国家协调经济关系，但针对这三类经济关系是否就能划分出三个独立的法律部门呢？要回答这个问题，必须从分析法律体系和法律部门划分入手。
（一）关于法律体系
法律体系通常指由一个国家的全部现行法律规范分类组合为不同的法律部门（或部门法）而形成的有机联系的统一整体。[4]从法律体系的上述定义可以看出，法律体系具有两个基本特征：一是法律体系涵盖一国全部法律规范，这一点易于理解；二是法律体系划分为不同的法律部门，对此法学界有争议。
争议的焦点有二：1、法律体系为什么要划分不同的法律部门？2、法律体系应划分那些法律部门？下面针对这两个问题进行分析。
1、法律体系为什么要划分不同的法律部门？对这个问题，有三种比较典型的观点：
（1）有些学者认为，划分法律部门尤其是纠缠于法律部门划分的具体细节，纯粹是费力不讨好，没有什么实际用途。一方面，法学家为法律规范的分类而忙碌着，大量时间耗费在理清法律规范之间的关系上面，为法律规范的“法律部门”归属而大费周折；另一方面，法律规范如雨后春笋般不断滋生。法学所关注的问题，在立法实践中并不重要，而立法实践中出现的问题，法学并没有给予充分地关注。[5]因此提出取消法律部门的划分。
（2）有些学者认为，法律部门划分理论存在严重缺陷，其出发点和理论结构已经过时，建立在并非独立的法律部门之上，没有当代各国的立法根据，也没能正确总结现实法律体系的矛盾，因此提出放弃法律部门划分理论，而建立“法体制”理论。所谓“法体制”，是指同类法律规范的表现形式和实现方式的体系，可分为国家法体制、经济法体制、行政法体制、民事法体制、刑事法体制。[6]
（3）多数学者认为，法律部门的划分具有重要的实际意义，对于立法来说，有助于从立法上完善法律体系、协调法律体系内部关系；对于司法来说，有助于司法机关和司法人员明确各自的工作特点、职责任务，并准确适用法律；对于法学研究来说，使研究范围有相对独立的领域，使法学学科分工专业化。笔者赞同第三种观点，理由是：一个国家的法律体系十分庞大，且随着社会经济发展而日益如此，如果不进行科学的组合分类，将有碍于法律的制定、实施和研究，而法律部门划分理论已经被实践、历史和世界所认可，并且有些学者提出的所谓“法体制”理论只不过是法律部门划分理论的一种变形，没有细化反而更加粗放，好似在法律体系和法律部门之间又增加了一个层次，容易让人产生误解。
2、法律体系应划分那些法律部门？这涉及到一个标准掌握的问题，即法律部门划分的越细越好，还是越粗越好？对此也有三种观点：
（1）越粗越好，像上面提到的“法体制”理论。持这种观点的学者认为，法律部门划分不宜太细，粗放一点更好，理由是：随着社会经济的发展，新的法律法规不断涌现，任何法律法规之间无论在调整对象上还是在调整方法上都存在一定程度的差别，如果法律部门划分过细，会导致法律部门过多、过烂，更不利于对法律法规的学习、研究和掌握。
（2）越细越好，将法律部门划分为宪法、立法法、行政法、行政诉讼法、刑法、刑事诉讼法、民法、民事诉讼法、商法、亲属法、经济法、劳动法、社会保障法、环境与资源法等众多部门。持这种观点的学者认为，只要正确把握划分法律部门的原则和标准，法律部门划分得越细越好，其理由是：随着社会经济的发展，法律法规将会越来越多、越来越细，现在看来比较小的法律部门将因其所属法律法规的增多而很快变大，与其让它变得庞大时再独立不如现在就让其独立，这样更有利于社会经济和法律的发展。
（3）折中观点，是介于粗放和细化之间的一种观点，一般将法律部门划分为宪法、行政法、刑法、民法、商法、经济法、劳动法、诉讼法。持这种观点的学者认为，法律部门划分得不宜过粗，也不宜过细，要适中，既要严格掌握法律部门划分的原则和标准，又要结合实际需要，只有当其各方面条件成熟时才将其从原有的法律部门中独立出来，超前了会使之力量过于单薄，拖后了会使之受到发展阻碍。笔者赞同第三种观点，认为实际需要是法律部门独立的首要条件，法律部门划分过粗、过细都不利于对法律法规的学习、研究和掌握，都不利于法律和社会经济的发展。
（二）关于法律部门划分
法律部门的划分，又称部门法的划分，是指根据一定原则和标准对法律规范进行分门别类的活动，划分的结果——同类法律规范——法律部门（或部门法），既具有符合一定原则和标准的共性，又具有相对独立性。[7]关于法律部门的划分，其学术争议的焦点在于划分原则和标准。现在我国多数学者认为，划分法律部门的标准有两个：其一为法律调整的对象，即根据法律规范所调整的社会关系的不同进行分类，例如民法调整平等主体间的人身和财产关系，而行政法虽然也涉及财产关系与人身关系，但不属于平等主体之间的关系，这样就把民法和行政法划分开来；其二为法律调整的方法，即根据法律规范调整具体社会关系所使用的方式、手段的不同进行分类，比如民法与刑法都调整财产关系和人身关系，而民法以自行性调节为主要方式，刑法以强制性干预为主要调整方式，这样就把民法和刑法划分开了。[8]除了划分标准以外，还有划分原则。多数学者达成共识的法律部门的划分原则有这样三个：一是目的原则，即划分法律部门的目的在于帮助人们了解和掌握本国现行法律；二是平衡原则，即划分法律部门时应当注意各法律部门不宜太宽，也不宜太细，在它们之间要保持相对平衡；三是发展原则，即法律部门划分固然要以现行法律、法规为条件，但法律是随着社会经济发展而不断向前发展的，还要考虑到未来即将制定和可能制度的法律法规。[9]共识之外就是分歧。关于法律部门划分原则和标准，主要分歧在于两点：
1、划分原则和划分标准的关系问题，即两者是统一关系，还是互补关系；
2、两个划分标准的关系问题，即谁是基本标准，谁是补充标准。笔者认为，一般来说，原则和标准是统一关系，即原则是标准的抽象要求，标准是原则的具体体现，但有一个前提，即原则和标准的内涵必须一致，不能你言这，我言那，否则就成互补关系。由此可见，分析原则和标准的关系，必须从二者的内涵入手，内涵一致即为统一关系，内涵不一就是互补关系。现在来看法律部门的划分原则和划分标准，上述三个原则和两个标准在内涵上没有丝毫一致性，因而可以肯定地说：二者是互补关系，而非统一关系，即上述法律部门的划分原则非划分标准的原则，划分标准也不是划分原则的标准。基于此，在划分法律部门时，既要遵循划分原则，又要依据划分标准。另外，鉴于二者的用词和内涵，划分原则应首先得到遵循，然后再依据划分标准。关于两个划分标准的关系，有的学者认为是主次关系，即调整对象是基本标准，调整方法是补充标准，[10]笔者以为不然。现有的已经达成共识的主要法律部门，像宪法、民法、刑法、行政法、经济法等，它们相互之间的主要区别：调整对象或调整方法，从出现的几率上来看，调整方法比调整对象更多，仅从这一点上来说应将调整方法列为基本标准。考虑历史因素和未来发展，笔者认为，调整对象和调整方法是两个同等重要的划分法律部门的标准，没有主次之分。但这并不等于说是这两个标准可以孤立使用，而正因为二者同等重要才更需要将他们有机结合。在划分法律部门时应遵循这样的程序：
1、充分考虑现有的法律部门划分的实际情况，不可打乱现有的大的格局；
2、按照法律部门划分的三个原则：目的原则、平衡原则、发展原则，提出新的法律部门组建的初步意见；
3、根据法律部门划分的两个标准：调整对象、调整方法，对新的法律部门组建意见进行学术论证；
4、权威机构认定，以便于立法、司法和学术研究，避免无端、无休止、无意义的争论。
三、关于商法地位
通过上面两部分的论述可见，分别以横向非营利性经济关系、横向营利性经济关系和纵向国家经济调节关系作为调整对象而划分出民法、商法、经济法三个法律部门，符合法律部门划分的三个原则和两个标准。但是，目前我国法学界只对民法、经济法的独立法律部门地位达成了一致共视，而对商法应否独立存在较大分歧，而且我国现行立法体例实行民商合一，因此有必要对此进行重点分析。
（一）商法产生的原因分析
商法是指调整商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系，即商事关系的法律规范的总称。[11]现在多数学者认为，商法最初的形式是商人习惯法，形成于中世纪的欧洲。11世纪后，欧洲的农本经济进入了发展时期，十字军东征的胜利使得欧洲通向东方的商路相继开通，地中海海上贸易逐步繁荣，沿岸城市不断成长，出现了定期集市，产生了商会，商人也成为社会中的独立阶层。但中世纪的欧洲仍处于封建法和寺院法的支配之下，许多商事活动在一些国家受到明令禁止，各种商事原则和规则在当时的封建法制中均缺少观念基础，甚至许多国家的法律对商人加以种种歧视。为了适应商业发展和商事交易自由的需要，保护商人利益，于是商会运用其在自身发展中形成的自治权、裁判权及其商事生活习惯，订立了大量的实施于本商会内部的自治规约，经过11世纪至14世纪数百年的实行，最终形成了中世纪商法——商人习惯法。商人习惯法有三个主要特点：其一，通常采用属人主义立场，只在商人之间、商会内部实行；其二，内容已涉及现代商法中最主要的商事要素和商事活动，许多规则已明显反映了商事活动的根本要求；其三，非成文性和地域性。[12]近代商法产生于16世纪以后。随着资本主义商品经济关系的萌芽，欧洲的一些封建割据势力逐渐衰落，统一的民族国家纷纷形成。[13]相应地，基于自治城邦的商人团体消亡了，中世纪占统治地位的寺院法也被废弃了，各民族国家迫切需要制定统一的商事法律，以确认商事活动的合法地位，促进社会经济的繁荣与发展。欧洲大陆各国早期的商事成文法，虽然仅是对中世纪商人习惯法的确认，具有浓厚的商人法或属人法特色，但在当时的历史条件下具有重大的社会进步意义，并对现代商法的形成具有重要的过渡和促进作用。在近代商法中，最具代表性并影响深远的是1794年的《普鲁士普通法》，它不仅确认了商人习惯的基本规则，而且大量引录商法原理，其内容非常丰富，1861年《普通德意志商法典》即德国旧商法，就是以之为基础而制定的。
现代商法产生于19世纪以后。随着欧洲资产阶级革命的成功，社会关系发生了根本性变革，保护资本主义商品经济关系、推动商事活动、促进统一的商品市场的形成成为许多新兴国家的基本国策，“商法开始在大多数大陆法系国家作为一个独立的法律部门出现。”[14]同时以判例法为特征的英美法系国家在商事立法上也不甘落后，颇有建树。1807年的《法国商法典》、1897年的《德意志帝国商法典》（德国新商法）、1952年的美国《统一商法典》、1894年的《日本商法典》（日本新商法）是现代商法的代表作。
由上可见，商法的产生绝非偶然，而是有其深刻的经济、政治原因：
1、商法的产生是商品经济进一步发展的内在要求。商品经济的发展使商人阶层逐渐形成并日益壮大，他们强烈要求摆脱封建法制和宗教势力的束缚，能够合法、自由、体面地从事商事贸易活动，而且社会经济越往前发展，这种要求越加强烈和具体化。当进入资本主义社会、资产阶级掌握国家政权以后，这种经济发展的内在要求，就转变为将原来作为自治规范的商人法上升为国家意志的商事立法活动。
2、商法的产生是国家推行重商主义政策的结果。16、17世纪，由于新大陆的发现，世界市场突然扩大，各国政府为了本国的富强，大力推行重商主义政策，其具体措施就是以法律形式确立商人地位的特殊性和推行商事活动的特殊化，于是商法作为独立法律部门出现了，并迅速法典化。这一政策措施的实行，促进了资本主义国家工业的起飞和资本主义商品经济极其迅猛的发展。[15]
（二）商法独立应具备的条件之一分析
我们知道，一个国家的法律体系由众多的涵盖全部法律制度的法律部门组成，新的法律部门的出现必然对原有格局造成冲击，为此需要慎重分析其是否具备、已经具备哪些成为独立法律部门的条件。从上面的分析可见，商法要成为一个独立法律部门，必须具备两大条件：一是社会经济发展的现实需要，二是符合法律部门划分的原则和标准。关于社会经济发展的现实需要，后面将做详细论述，在此只对商法是否符合法律部门划分的原则和标准进行分析。我们已经知道，法律部门划分的三个原则：目的原则、平衡原则、发展原则，在划分法律部门时必须首先并同时符合；法律部门划分的两个标准：调整对象、调整方法，在划分法律部门必须至少具备其一。商法的情况如何呢？
1、目的原则的符合情况。无论是民商合一论者，还是民商分立论者，都承认商法包括形式意义商法和实质意义商法的存在，并大都承认商法学的独立学科地位，[16]只对商法是否独立于民法有分歧。笔者以为，存在即是道理，细分更有助于理解和掌握，为何不将已经存在的实质上已与民法分立的商法确立为独立法律部门呢？这样不更能帮助人们了解和掌握民事、商事法律吗？
2、平衡原则的符合情况。在我国，多数学者主张，商法包括商主体、商行为、商事营业、商号、证券法、票据法、保险法、破产法、海商法等，[17]其数量之庞大，在我国现行的民商法体系中已经占据超过50%的比重，而且还有进一步大幅度迅速增加的趋势，如若不将之独立出来，势必造成现行民商法体系结构的失衡，既不利于保持民法的基本法地位，又不利于商法和社会经济的发展。
3、发展原则的符合情况。刚才已经提到，随着我国社会主义市场经济体制模式的确立和社会经济的发展，以及加入WTO、2008年北京奥运会等重大历史事件的推进，商主体、商行为、商事营业等将在范围、形式等许多方面发生较大的变化，商法的数量规模也将随之不断扩大，因而考虑到未来即将制定和可能制定的法律法规，商法成为独立法律部门是历史发展的必然趋势。
4、调整对象情况。商法具有自己相对独立的调整对象——因商主体实施了商行为而形成的商事法律关系，这也正是民商分立论者坚持商法是独立法律部门而民商合一论者批驳不倒的根本所在。商法调整对象的相对独立性在于，商事法律关系是一种经营性关系，即由经营主体所从事的经营性行为而形成的特殊社会关系，是实施了经营行为的经营主体及其之间的对内对外法律关系。[18]
5、调整方法情况。一般来说，法律调整方法有三种类型：一是自行性调节方法，二是强制性干预方法，三是政策性平衡方法。[19]商法在调整方法上同民法相同，都是运用自行调节方法，但凭此并不能说明民商合一的合理性与科学性，因为调整对象和调整方法只有两点都相同时才能划为一个法律部门，有一点不同就不能划为一个法律部门。
从以上对法律部门划分的原则和标准的分析来看，商法已经充分具备了成为独立法律部门的条件，如若不及时划出，将同时不利于民法、商法的发展，不利于社会主义市场经济体制的建立，不利于我国经济的繁荣、稳定。
（三）商法独立应具备的条件之二分析
前面已经提到，商法要成为一个独立法律部门，必须具备两大条件：一是社会经济发展的现实需要，二是符合法律部门划分的原则和标准。通过前面的论述我们也已经知道，商法完全符合法律部门划分的原则和标准，现在让我们看一看它是否符合社会经济发展的现实需要。社会经济发展的现实需要有三层含义：第一层含义是指现代社会经济发展趋势，第二层含义是指现代商法发展趋势，第三层含义是指我国经济发展现状，那么，商法成为独立法律部门是否符合社会经济发展的现实需要也应从这三方面来论述。
第一，商法成为独立法律部门，完全符合现代社会经济发展趋势。社会分工是商品经济的决定因素，[20]社会经济发展的趋势是商品经济将在社会分工不断细化发展的推动下日趋繁荣发达，而商法是商品经济的产物，商品经济的繁荣发达必将促进商法的完善与发展，其数量会越来越多，体系会越来越庞大，独立的要求也越来越强烈，独立的条件也越来越成熟。如果不正视社会经济和商法发展的现实、本着促进经济发展的目的，不将商法及时从民法中独立出来，还固执坚持“民商合一”的观点，不但会使现行的民法体系结构日趋失衡，而且会对民法、商法的实施与发展产生极为不利的影响。
第二，商法成为独立法律部门，完全符合现代商法发展趋势。现代商法具有动态化、大陆法系和英美法系相互渗透、国际化与统一的三大发展趋势，[21]其中：现代商法的动态化趋势，将使商法的制定、修改、废止等工作日趋繁重，加之商法区别于民法的特点，立法机构需要为之成立专门部门来承担，立法上的独立将加快商法的独立；现代商法的两大法系相互融合和国际化趋势，将使商法先于民法等其他部门法而在全世界首先实现统一，一部适用于全世界的统一的商法，是不可能同一部只适用于一个国家或地区的民法融合在一起的。另外，世界各主要发达国家商法独立的现实也告诉我们，一部独立的商法是一个国家法制健全、社会经济发达的重要标志，同时也是造就这种状况的重要原因。
第三，商法成为独立法律部门，完全符合我国经济发展现状。我国经济虽然经过改革开放20多年的持续高速发展，但由于基础薄弱、体制落后、商品经济不发达，我国在世界上仍是一个经济落后的国家。落后不可怕，只要我们不懈追赶。基础薄弱可以夯实，体制落后可以改革，商品经济不发达可以促进。关于促进商品经济发展，总结世界上商品经济发达的国家的经验，非常重要的一条就是政府重视和推动，即国家政府大力推行重商主义政策。而推行重商主义政策，离不开商法的作用，需要重视发挥商法在保障交易便捷、维护交易安全、促进经济发展等方面的作用。而重视发挥商法的作用，必须给予商法一个较高的法律地位，其最基本的一点就是独立性。
四、关于我国的经济法律体系
（一）经济法律体系的部门构成分析
通过上面的论述可知，商法独立后，我国的经济法律体系将由民法、商法和经济法三个部门法构成，各部门法的具体法律法规组成情况如下：
1、民法部门：（1）民法通则；（2）合同法；（3）知识产权法，包括著作权法、专利法、商标法等；（4）婚姻家庭法，包括婚姻法、收养法等；（5）继承法。[22]
2、商法部门：（1）合伙企业法、独资企业法；[23]（2）破产法；（3）证券法；（4）票据法；（5）保险法；（6）海商法。
3、经济法部门：（1）市场规制法，包括反垄断法、反不正当竞争法；（2）宏观调控法，包括计划法、经济政策法；（3）国家投资经营法，包括国家投资法、国有企业法。[24]
（二）商法独立后各部门法之间的关系分析
1、民法与商法。民法与商法的关系最为密切，因而产生了两种观点：一是民商合一论，二是民商分立论。民商合一论者认为，商法是民法的特别法，是一国民法体系的一个组成部分，二者不但现在分离不了，而且随着民法的商法化和私法的公法化，将来就更难舍难离。其理由是：商法和民法有着共同的原理，[25]二者所调整的商事关系与民事关系的界限也很难划清。[26]首先，商主体是从事营利性行为的个人和组织，而民事主体将之包含其中；其次，商法与民法的调整对象都是平等主体之间的关系；第三，民事活动的范围包括营利性、持续性的商事活动。笔者认为，民商合一论者的理由均是基于大民法思想，事先已将民法定义为调整所有平等主体之间所有人身关系和财产关系的法律规范，其本身已涵盖商法定义，当然得出商法是民法的一部分的结论。商法和民法的调整对象不同，这一点无论民商合一论者还是民商分立论者都承认，那为什么不将民法的定义修改为：调整平等主体之间的人身关系和非营利性财产关系的法律规范？如若仅仅因为中国现行的《民法通则》而不做这样的修改，那么就应该考虑修订已颁行16年之久的《民法通则》了；如若做出这样的修改，那么民商合一论者就将哑口无言了。
2、商法与经济法。关于商法与经济法的关系，学者也有不同看法。一种看法认为商法与经济法都以企业为核心对象，两者没有根本性的区别；另一种看法认为商法与经济法的理念、机能是不同的，商法与经济法应为两个不同的法。[27]笔者认为，商法与经济法是两个完全不同的法律部门。首先，二者的调整对象不同，商法是调整平等主体的商人之间因实施营利性的商行为而发生的商事法律关系之法，经济法是调整国家或国家部门与市场主体之间因进行经济调节而发生的经济法律关系之法。其次，二者的调整方法不同，商法主要运用自行调节的方法，经济法则综合运用自行调节和强制干预的方法。其三，二者的性质不同，商示属于私法，其理念是维护主体的私权，以个体利益为基础；经济法原则上属于公法，它以社会为本位，着眼于超越个体利益的整体利益。[28]虽然如此，商法和经济法在各自的体系构成方面仍有较大争议，主要集中在企业法的划归上。笔者认为，企业法有广义和狭义之分，广义企业法是指规范各种类型企业的法律规范体系，除非特别说明，一般指此。由于企业法的集合性，决定了企业法调整对象性质的复杂性，因此不能笼统地说企业法是属于商法，还是属于经济法。鉴于国有企业、外商投资企业、公司分别因其国家投资、涉外、规模较大且涉及面较广而事关国家和社会整体利益，调整这三类企业的法律更多地体现了国家意志，因此将之划归经济法。其他类型的企业，像合伙企业、独资企业、集体企业、合作社等，对国家和社会整体利益影响较小或基本没有影响，属典型的商事主体，因此将之划归商法。[29]这样，就从根本上解决了商法和经济法关于企业法的划归问题。
3、经济法与民法。经济法与民法的关系，在我国现行的民商合一的体例下，主要是指经济法和商法的关系，上面已详述，在此不再赘述。
注释：
[1]转引自周林彬著：《法律经济学论纲——中国经济法律构成和运行的经济分析》，北京大学出版社1998年版，第13页。
[2]刘瑞复著：《经济法学原理（第二版）》，北京大学出版社2002年版，第32页。
[3]参见前引[16]，卓炯书，《论社会主义商品经济》，第16—17页。
[4]参见沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社2000年版，第426页。
[5]参见乔新生：《法律分类，费力不讨好？》，千龙新闻网（网址：www、beijingnews、、cn）。社会。警法速递。法制争鸣，2002-1-6、
[6]参见前引[2]，刘瑞复书，《经济法原理（第二版）》，第88—92页。
[7]参见《法律部门的划分》，网址：ycan、、cn/lawpart、htm、
[8]参见洪恩在线：《法律硕士复习指南。综合课。法学基础理论辅导》，网址：www、hongen、/proedu/flxy/flss/fd/zhk/fl060102、htm、
[9]参见前引[4]，沈宗灵书，《法理学》，第430—432页。
[10]参见前引[4]，沈宗灵书，《法理学》，第432—433页。
[11]范健主编：《商法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第3页。
[12]参见赵中孚主编：《商法总论》，中国人民大学出版社1999年版，第13页。
[13]前引[12]，赵中孚书，《商法总论》，第13页。
[14]转引自前引[12]，赵中孚书，《商法总论》，第15页。
[15]参见前引[12]，赵中孚书，《商法总论》，第16—17页。
[16]参见范健等主编：《中德商法研究》，法律出版社1999年版，第2页。
[17]参见前引[11]，范健书，《商法》，第11页。
[18]前引[11]，范健书，《商法》，第9页。
[19]参见前引[7]，《法律部门的划分》。
[20]参见卓炯著：《论社会主义商品经济》，广东经济出版社1998年版，第16页。
[21]参见前引[12]，赵中孚书，《商法总论》，第17—19页。
[22]参见魏振瀛主编：《民法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第10页。
[23]参见曹平：《我国商法法律地位初探》，法律图书馆（网址：law－lib、）。法律论文资料库。
[24]参见漆多俊著：《经济法基础理论》，武汉大学出版社2000年版，第238页；
[25]前引[12]，赵中孚书，《商法总论》，第6页。
[26]前引[23]，曹平文，《我国商法法律地位初探》。
[27]参见前引[23]，曹平文，《我国商法法律地位初探》。
[关键词] 部门法；划分；行政法；定位
在我国，有学者明确指出，19 世纪是立宪行宪的时代，20世纪是依法行政的时代。1的确，行政法制建设的成熟与完善与否，是一国法制建设完备程度的重要标志。
一、我国旧部门法划分之局限
法学家为了研究和评析法律的方便，往往把所有的法律规则分成一定数量的部门，并不断寻求合适的方法对它们进行归类和分组。在西方法学界，部门法的划分都是在法的分类的条目下进行的。2 只有在原苏联和其它一些东欧国家的法学界，部门法才是在法律体系的论题下进行的。3我国沿袭了苏联及东欧学者的观点。
在我国，“部门法”，一称法律部门，即宪法、民法、刑法等，是据一定标准和原则所划定的同类法律规范的总称，4 而法律体系通常是指由一个国家的全部现行法律规范分类组合为不同的法律部门而形成的有机联系的统一整体。5可见在我国法学界，部门法和法律体系是要素与系统或部分与整体的关系。但与此同时，又往往把法的渊源和分类另立章节，（且不说法的渊源和分类并列一起是否妥当），然后把此两部分共立于“立法”或“法的制定”项下。6此缺陷在于：
其一，把法的分类和渊源与部门法构成的法律体系分开另列，本身即意味着法的分类和部门法是性质相斥的两样事物，此可谓是逻辑混乱。在法的分类中，往往据不同的标准，把法分为国际法与国内法，根本法与普通法，一般法和特别法……而在法律体系中又往往包含宪法、行政法、民法、商法、经济法、劳动法与社会保障法、环境法、刑法、诉讼程序法、军事法。实际上，把法分为若干部分的部门法的划分，都属于一种法的分类。7
其二，无论在部门法或法的体系中，它们构成都应以同质的法律规范的为构成单位，而不能以法典为构成单位，即要把一部法典中的同类的法律规范归为一类，而不能简单把以法典为主的其它法典（规、章）构成一个部门法。
而部门法的划分标准，是部门法划分的最核心的问题，却也是我国法学界最乱的问题。大体上有调整对象说、调整手段说及法律关系说、法律原则说、适应需要说、国家政权部门及其活动说几类，当然在各大类之下又有详细小分类。“自50年代初以来我国法学理论著作中关于这一问题传统观点是：划分部门法的标准主要是法律所调整的不同社会关系，即调整对象，其次是法律调整的方法。”8
这种划分标准的缺陷在于：此说是以存在着人的行为所引起的不同类别的社会关系为前提的，而社会关系本身的分类就缺乏客观统一的标准。况且，以人类行为所引起的社会关系为前提，只是停留在平面的认识上，并未追究行为背后的更深层的原因——— 人类行为都始于为谋求自身生存及更好，为此目的，就要获取一定的物质和精神利益，其中物质利益是人类生存的首要因素，在满足生存需求之后，人类又有了为生存得更好而产生的更高层次的物质需求和相应层次的精神利益需求。历史的进程从哪里开始，人类的思维也应从哪里开始，作为对法律现象的研究的法律科学研究也同样。因而，利益是人类为生存及更好的必要条件，是人类行为的原因，进而也是社会关系生成之动力。唯有以利益为逻辑起点，才能理解人类的社会行为和由此而生的社会关系，也才能进而理解规范人类行为的行为规则。
二、科学的部门法划分之界定在任何一个法律体系中，部门和分类的采用，部分是由法律制度所决定的，部分则纯粹由实践的需要所决定。而法学研究是最常见的一种实践需要，但研究的需要不能否定法律本身固有的本质。法律关系划分的最有用的依据是包含在法律关系中的自然属性，而不是依据这些关系的经济性或功能性的内容。9这种“自然属性”即为法律所固有的本质。因而，部门法的划分是对一国实定法按其所固有的本质异同而作的一种法的系统分类。10此界定包含以下含义：
1、它是对一国全部现存实定法的分类，即部门法的划分是对一国全部现存实定法的分类，而不是对它国法的划分，不是对本国并未生效的法律的划分。不是对本国现存部分法律的划分；它是一种法的分类，不是别的。
2、划分的依据，是实定法规范围固有的本质异同。法在主观内容上是人们主观意志的表现，但此意志一经表现出来即成为一种客观存在，这种客观存在必有其赖以存在的根据或基础，其根据或基础就是人类为生存及更好而通过一定的行为所追求的利益。不同的法律规范唯有以此利益为标准，才能在本质上明确地划分科学的法律部门（部门法）。
3、划分的方法是分解组合。即对全部实定法 （ 包括法典，国家认可的习惯等具法律效力的行为规范）按照利益标准进行分解，并把它分解的结果加以组合。不仅仅是把若干法典加以归类，更确切地说，是对法典中的条款和国家认可的习惯等依据利益标准予以归类。 这种以利益为标准的划分方法，由于是据行为规范的固有本质加以划分的，因而就具有客观性、唯一性、穷尽性之特点。
三、利益的科学界定与部门法体系
利益，是人类为求生存及更好而通过一定活动所追求的事物。社会关系的实质是利益，社会关系实质上就是利益关系。
利益是人们发生联系的中介。人是为生存而存在的，是为自己的生存而从事追求利益的社会活动，进行社会交往，进而形成社会关系的。如果不是为了生存及更好，人就不可能从事物质和精神生产，也就不能有社会及其历史，更无从谈起人与人之间的关系。因此，抓住了利益关系，就找到了分析人类社会行为及相应的社会关系的金钥匙。
人类自从生成以来，就始终是宇宙环境的一部分，与宇宙环境既相对独立，又相互依存。在人类为求生存及更好的过程中，与宇宙环境既对立又统一。在人类内部，人与人之间也既相对独立，又密切合作，这种关系的实质即是利益关系，包括个体利益和群体利益。为防止两类利益的冲突，则产生了对利益予以规范的需要，这种规范以对行为的规范形式表现出来。其中个体利益是单个社会成员所具有的各种利益，包括特殊利益和所分享的群体利益。11 群体利益则指某一个人类群所有的利益，包括向社会成员提取或征收的部分、未被特定社会成员占有的全社会的共同利益，以上两部分的孳息。12
利益分为群体利益和个体利益后，利益也就在质上分裂为群体利益间的关系，个体利益间的关系，群体利益和个体利益部的关系三种。同时，利益关系又在量上分成了三个层次。这样，一定层次上的利益关系就构成了相对独立的利益关系，对每一种相对独立的利益关系的调整就构成了相应的部门法。13其中第一层次利益关系都由道德以及尚未被国家法律认可的习惯等调整，也可称为道德法 （伦理法），而且，不论实在法，道德法都要服从和遵守宇宙之所以存在的规律或内在必然性的制约 （或可称为自然法，规律法，必然法）。
四、行政法在部门法体系中的地位
由以上分析可知：行政法在调整群体利益与个体利益的冲突中，发挥着极其重要的作用，是一个基本的部门法。
需要补充的是：部门法是对一国现存全部实定法依其本质属性而作的法的分类。这是客观存在的法律现象在思维中的正确反映。但部门法一旦通过一定的形式表现出来，其即成为法学界研究的对象，从而形成不同法律现象的研究相应的法学学科。这些法学学科因其研究的角度、方法各异而各具特色。这些各具特色的法学学科的统一即构成一国的法学体系。部门法和部门法体系，法学学科和法学体系是性质各异的两组范畴。也即，在实际中，部门法的存在及其划分是客观的，而部门法学、交叉法学等则是人们在对法律现象进行研究的过程中因不同视角所造成的，是法学研究的分类，而非一国现存全部实定法的分类。
注 释：
1、12见叶必丰讲课笔记。
2、吴大英、沈宗灵主编《中国社会主义法律理论》，法律出版社1987年版，第229 页。
3、4沈宗灵主编《法理学》，高教出版社，1994年版，第324页、325页。
5、《中国大百科全书·法学》第84页。
6、见沈宗灵主编《法理学》，李龙主编《法理学》，武汉大学1995 年版。
7、10、11、13叶必丰著《行政法学》，武汉大学出版社1996年版，第303页、502页。
8、参见 《法学基础理论》，法律出版社1982年版，第263页。
关键词 合法行为 定义 标准
为什么现实生活中经常出现冤假错案？原因很多，但一个重要原因是法学界缺乏对合法行为的深入研究，欠缺合法行为理论指导，使得我国大量的司法人员、执法人员对合法行为没有准确的认知。认识合法行为，对促进生产力发展，维护社会经济秩序，防止冤假错案产生，有着重要的意义。要做到依法治国，充分做到权为民所用，首先必须对合法行为有一个较为准确的了解。
一、合法行为的定义
首先，我们必须清楚地认识到，任何法律术语的概念都具有相对性，很难得出一个唯一概念，也就是终极概念。因此，法律概念的准确性也是相对的，它也有一个不断演变的发展过程。为了准确地下此定义，我们不妨看一看此定义在学术上的变迁。1988年，由北京大学出版社出版、沈宗灵教授主编的《法学基础理论》，在给“守法”下定义时，提到合法行为。该书认为，合法行为是指（组织或个人）严格遵守现行法律的一切规定的活动。同时读书又从另一方面提出合法行为是人们行为的内容和方式都符合法律的要法度的看法。另外，还有学者认为：一是合法行为是依照法律实施自己的行为。二是合法行为是遵守法律的行为。三是合法行为是司法机关对人们行为所做的司法评价。四是合法行为是依照法律的规定正确地行使权利和履行义务。五是合法行为是同违法行为相对应的，违法行为是违反法律规定的行为，合法行为是符合法律规定的行为。这些定义均未从法律评价进行分析，因此是不完整的。有的学者综合以上各种定义后提出，合法行为的定义应该是：由行为者、他人和法律评价机关将实际中已经存在或正在发生的，由行为者主观意志支配的合法行为，同法律规范所确定的行为模式之间，在特定区域内方向、顺序和界限方面进行相对比较后而得出一致性的逻辑判断。这只是注意对合法行为的判断过程，而没有注重实质和范围，也是不妥当的。现在比较权威一点的定义是由张文昱教授主编的、面向21课程教材《法理学》对合法行为下的定义，他认为根据行为是否符合法律的内容要求，可以分为合法行为与违法行为。合法行为是指行为人所实施的具有一定的法律意义、与法律规范内容要求相符合的行为。这一定义也是不完整的，它忽视行为的拓展性。当出现新的行为时，新行为的判断没有确切的法律规范时，怎样分清合法行为，所以说它并未将合法行为的外延定义清楚，对于我们判断合法行为没有给出清楚的界线范围。
为了更准确地界定合法行为，我们必须从实践中总结，从理论上分析，科学界定的合法行为必须做到内涵的确定性与外延的开放性相结合。
随着人类社会的发展，社会的进步，人们自然会涌现出很多新的行为，而这些行为在法律规范中找不到相应的模式，这些行为又需要法律进行规范。我们又怎样判断这些行为，对这些行为做出法律评价呢？首先要考虑和利用已有的法律术语。根据划分合法行为与违法行为的目的，是保护与打击的界线。不管是追究刑事违法采用的是疑罪从无，还是行政执法打击违法行为采用的是证据确实充分的理论，均可以得出一个确定的结论，对违法行为的评价认定是相当严格的，而合法行为的评价却是除了违法行为以外的其他行为。
有的专家提出三分法，认为法律行为应分为合法、适法（中）、违法行为。还有学者认为若进行两分法，就会使一些不道德的、应受舆论谴责的行为被称之为“合法行为”。这两种观点都是错误的。
关于三分法，引入适法行为也就是中。法律的特征之一是法由国家强制力保证实施，既然是依法律特性划分，那么只可能有保护和打击两类，增加第三类，只可能有两种情况，或者是法律约束的行为，或者是法律不加约束的行为，也就是说，对于强制力不加打击的行为，是一种法律放任行为，以此行为为原因可产生两种情形的行为：第一种不引起法律后果。第二种引起法律后果，这种后果应受法律约束，但这种约束只是对不加打击行为产生后果为结果才进行追究，并非对中人为进行追究。由以上分析可见，对这种中现行法律其实是在进行保护。既然中与合法行为一样受到保护，那么划出中的三分法就毫无意义。
对于两方法，有的学者提出异议，担心会将不道德行为划入合法行为进行保护。其实，这些学者的担心是多余的，划分合法行为与违法行为，其实质是最后能用强制力保护社会稳定，划分的参照物是现行法律。显而易见，道德行为与不道德行为划分标准是社会公德，合法行为与违法行为划分的标准是法律。在同一分类中，分别使用两种不同的标准得出的结果毫无划分意义。可见这些学者的异议是混淆划分标准的结果，是不对的。
[关键词]部门法；划分；行政法；定位
在我国，有学者明确指出，19世纪是立宪行宪的时代，20世纪是依法行政的时代。1的确，行政法制建设的成熟与完善与否，是一国法制建设完备程度的重要标志。
一、我国旧部门法划分之局限
法学家为了研究和评析法律的方便，往往把所有的法律规则分成一定数量的部门，并不断寻求合适的方法对它们进行归类和分组。在西方法学界，部门法的划分都是在法的分类的条目下进行的。2只有在原苏联和其它一些东欧国家的法学界，部门法才是在法律体系的论题下进行的。3我国沿袭了苏联及东欧学者的观点。
在我国，“部门法”，一称法律部门，即宪法、民法、刑法等，是据一定标准和原则所划定的同类法律规范的总称，4而法律体系通常是指由一个国家的全部现行法律规范分类组合为不同的法律部门而形成的有机联系的统一整体。5可见在我国法学界，部门法和法律体系是要素与系统或部分与整体的关系。但与此同时，又往往把法的渊源和分类另立章节，（且不说法的渊源和分类并列一起是否妥当），然后把此两部分共立于“立法”或“法的制定”项下。6此缺陷在于：
其一，把法的分类和渊源与部门法构成的法律体系分开另列，本身即意味着法的分类和部门法是性质相斥的两样事物，此可谓是逻辑混乱。在法的分类中，往往据不同的标准，把法分为国际法与国内法，根本法与普通法，一般法和特别法……而在法律体系中又往往包含宪法、行政法、民法、商法、经济法、劳动法与社会保障法、环境法、刑法、诉讼程序法、军事法。实际上，把法分为若干部分的部门法的划分，都属于一种法的分类。7
其二，无论在部门法或法的体系中，它们构成都应以同质的法律规范的为构成单位，而不能以法典为构成单位，即要把一部法典中的同类的法律规范归为一类，而不能简单把以法典为主的其它法典（规、章）构成一个部门法。
而部门法的划分标准，是部门法划分的最核心的问题，却也是我国法学界最乱的问题。大体上有调整对象说、调整手段说及法律关系说、法律原则说、适应需要说、国家政权部门及其活动说几类，当然在各大类之下又有详细小分类。“自50年代初以来我国法学理论著作中关于这一问题传统观点是：划分部门法的标准主要是法律所调整的不同社会关系，即调整对象，其次是法律调整的方法。”8
这种划分标准的缺陷在于：此说是以存在着人的行为所引起的不同类别的社会关系为前提的，而社会关系本身的分类就缺乏客观统一的标准。况且，以人类行为所引起的社会关系为前提，只是停留在平面的认识上，并未追究行为背后的更深层的原因———人类行为都始于为谋求自身生存及更好，为此目的，就要获取一定的物质和精神利益，其中物质利益是人类生存的首要因素，在满足生存需求之后，人类又有了为生存得更好而产生的更高层次的物质需求和相应层次的精神利益需求。历史的进程从哪里开始，人类的思维也应从哪里开始，作为对法律现象的研究的法律科学研究也同样。因而，利益是人类为生存及更好的必要条件，是人类行为的原因，进而也是社会关系生成之动力。唯有以利益为逻辑起点，才能理解人类的社会行为和由此而生的社会关系，也才能进而理解规范人类行为的行为规则。
二、科学的部门法划分之界定在任何一个法律体系中，部门和分类的采用，部分是由法律制度所决定的，部分则纯粹由实践的需要所决定。而法学研究是最常见的一种实践需要，但研究的需要不能否定法律本身固有的本质。法律关系划分的最有用的依据是包含在法律关系中的自然属性，而不是依据这些关系的经济性或功能性的内容。9这种“自然属性”即为法律所固有的本质。因而，部门法的划分是对一国实定法按其所固有的本质异同而作的一种法的系统分类。10此界定包含以下含义：
1、它是对一国全部现存实定法的分类，即部门法的划分是对一国全部现存实定法的分类，而不是对它国法的划分，不是对本国并未生效的法律的划分。不是对本国现存部分法律的划分；它是一种法的分类，不是别的。
2、划分的依据，是实定法规范围固有的本质异同。法在主观内容上是人们主观意志的表现，但此意志一经表现出来即成为一种客观存在，这种客观存在必有其赖以存在的根据或基础，其根据或基础就是人类为生存及更好而通过一定的行为所追求的利益。不同的法律规范唯有以此利益为标准，才能在本质上明确地划分科学的法律部门（部门法）。
3、划分的方法是分解组合。即对全部实定法（包括法典，国家认可的习惯等具法律效力的行为规范）按照利益标准进行分解，并把它分解的结果加以组合。不仅仅是把若干法典加以归类，更确切地说，是对法典中的条款和国家认可的习惯等依据利益标准予以归类。这种以利益为标准的划分方法，由于是据行为规范的固有本质加以划分的，因而就具有客观性、唯一性、穷尽性之特点。
三、利益的科学界定与部门法体系
利益，是人类为求生存及更好而通过一定活动所追求的事物。社会关系的实质是利益，社会关系实质上就是利益关系。
利益是人们发生联系的中介。人是为生存而存在的，是为自己的生存而从事追求利益的社会活动，进行社会交往，进而形成社会关系的。如果不是为了生存及更好，人就不可能从事物质和精神生产，也就不能有社会及其历史，更无从谈起人与人之间的关系。因此，抓住了利益关系，就找到了分析人类社会行为及相应的社会关系的金钥匙。
人类自从生成以来，就始终是宇宙环境的一部分，与宇宙环境既相对独立，又相互依存。在人类为求生存及更好的过程中，与宇宙环境既对立又统一。在人类内部，人与人之间也既相对独立，又密切合作，这种关系的实质即是利益关系，包括个体利益和群体利益。为防止两类利益的冲突，则产生了对利益予以规范的需要，这种规范以对行为的规范形式表现出来。其中个体利益是单个社会成员所具有的各种利益，包括特殊利益和所分享的群体利益。11群体利益则指某一个人类群所有的利益，包括向社会成员提取或征收的部分、未被特定社会成员占有的全社会的共同利益，以上两部分的孳息。12
利益分为群体利益和个体利益后，利益也就在质上分裂为群体利益间的关系，个体利益间的关系，群体利益和个体利益部的关系三种。同时，利益关系又在量上分成了三个层次。这样，一定层次上的利益关系就构成了相对独立的利益关系，对每一种相对独立的利益关系的调整就构成了相应的部门法。13其中第一层次利益关系都由道德以及尚未被国家法律认可的习惯等调整，也可称为道德法（伦理法），而且，不论实在法，道德法都要服从和遵守宇宙之所以存在的规律或内在必然性的制约（或可称为自然法，规律法，必然法）。
四、行政法在部门法体系中的地位
由以上分析可知：行政法在调整群体利益与个体利益的冲突中，发挥着极其重要的作用，是一个基本的部门法。
需要补充的是：部门法是对一国现存全部实定法依其本质属性而作的法的分类。这是客观存在的法律现象在思维中的正确反映。但部门法一旦通过一定的形式表现出来，其即成为法学界研究的对象，从而形成不同法律现象的研究相应的法学学科。这些法学学科因其研究的角度、方法各异而各具特色。这些各具特色的法学学科的统一即构成一国的法学体系。部门法和部门法体系，法学学科和法学体系是性质各异的两组范畴。也即，在实际中，部门法的存在及其划分是客观的，而部门法学、交叉法学等则是人们在对法律现象进行研究的过程中因不同视角所造成的，是法学研究的分类，而非一国现存全部实定法的分类。
注释：
1、12见叶必丰讲课笔记。
2、吴大英、沈宗灵主编《中国社会主义法律理论》，法律出版社1987年版，第229页。
3、4沈宗灵主编《法理学》，高教出版社，1994年版，第324页、325页。
5、《中国大百科全书·法学》第84页。
6、见沈宗灵主编《法理学》，李龙主编《法理学》，武汉大学1995年版。
7、10、11、13叶必丰著《行政法学》，武汉大学出版社1996年版，第303页、502页。
【关键词】 法律体系 法律部门划分 经济法的地位 重构
在经济法地位问题的研究上,长期以来由于陷入传统部门划分理论的误区,一直没有突破性的进展。笔者期望对此问题做一些探讨。
一、关于法律体系和法律部门划分
理论法律体系,也称为部门法体系,是指一个国家的全部现行法律规范,按照一定的标准和原则,划分为不同的法律部门而形成的内部和谐一致、有机联系的统一整体。法律体系是一种客观存在的社会生活现象,反映了法的统一性和系统性。
多数学者认为,法律部门的划分具有重要的实际意义,对于立法来说,有助于从立法上完善法律体系、协调法律体系内部关系;对于司法来说,有助于司法机关和司法人员明确各自的工作特点、职责任务,并准确适用法律;对于法学研究来说,使研究范围有相对独立的领域,使法学学科分工专业化。一个国家的法律体系十分庞大,并且随着社会经济发展而日益如此,如果不进行科学的组合分类,将有碍于法律的制定、实施和研究,而法律部门划分理论已经被实践、历史和世界所认可,划分不同的法律部门是很有必要的。
当然,在法律部门的划分上,既不是越细越好,也不是还是越粗越好,而应该适中,既要严格掌握法律部门划分的原则和标准,又要结合实际需要,只有当其各方面条件成熟时才将其从原有的法律部门中独立出来,超前了会使之力量过于单薄,拖后了会使之受到发展阻碍。实际需要是法律部门独立的首要条件,法律部门划分过粗、过细都不利于对法律法规的学习、研究和掌握,都不利于法律和社会经济的发展。
这就不可避免地涉及一个法律部门划分的标准和原则的问题。
所谓法律部门的划分,又称部门法的划分,是指根据一定原则和标准对法律规范进行分门别类的活动,划分的结果——同类法律规范——法律部门(或部门法),既具有符合一定原则和标准的共性,又具有相对独立性。我国划分法律部门的标准是从前苏联引进的。前苏联曾经就法律体系问题进行过三次较大的讨论。通过第一次讨论,人们普遍认为,划分法律部门的标准应当是调整对象,而不应当将调整方法作为辅助标准。第二次讨论的结果是,承认将调整方法作为划分法律部门的辅助标准。现在我国多数学者认为,划分法律部门的标准有两个:其一为法律调整的对象,即根据法律规范所调整的社会关系的不同进行分类,例如民法调整平等主体间的人身和财产关系,而行政法虽然也涉及财产关系与人身关系,但不属于平等主体之间的关系,这样就把民法和行政法划分开来;其二为法律调整的方法,即根据法律规范调整具体社会关系所使用的方式、手段的不同进行分类,比如民法与刑法都调整财产关系和人身关系,而民法以自行性调节为主要方式,刑法以强制性干预为主要调整方式,这样就把民法和刑法划分开了。同时认为,在划分法律部门时仅依靠调整对象和调整方法这两个客观标准是不够的,还应考虑一些原则,这样才能使法律部门的划分更加科学、更加合理。多数学者达成共识的划分法律部门的原则主要有:粗细恰当(应注意在粗细之间适当平衡,以利于人们了解和掌握本国全部现行法)、多寡合适(要考虑有关法律、法规的多寡)、主题定类(考虑以主题或主导精神来定其部类归属)、逻辑与实用兼顾(划分法律部门,既要有一定的逻辑根据,又不必过于拘泥,从实用出发,还应该考虑正在制定或即将制定的法律,把握法律的发展趋势)。
以上是我国法学界现在在法律部门划分问题上的一些公认的观点,我的问题是这些理论是绝对科学和正确的吗?在经济法地位,即经济法是否是一个独立的法律部门的认识上,是否这些理论存在某些局限性?那应该如何认识呢?笔者试图就此谈一些初浅的看法。
二、调整方法或调整手段是否是划分法律部门的一个必需标准?
所谓法的调整方法,是指法据以对社会关系进行规范和引导、纠正的方法或途径。按照法律调整方法的性质,可以将其划分为民事、行政、刑事、司法和准司法程序4种方法。按照法的制裁方式或法律后果的形式,则可以将其分为民事制裁、行政制裁、刑事制裁、褒奖、专业即社会性制裁5种。将方法和对象结合起来区分法律部门,就意味着任何一个法律部门的调整方法,“首先是它所特有的,因为它同所有其他法律部门的调整方法有重大区别,其次又是万能的,因为没有任何其他方法能够调整构成此一法律部门对象的社会关系。”这样一来,便出现了一个问题:法律调整的方法只有极为有限的几种,而社会关系和所对应的法律规范是极为繁多和庞杂的,面对这么多的法律规范,我们应该如何进行有效的分类呢?这一理论在经济法地位的认识上受到了极大的挑战,必须予以彻底的改造。
毫无疑问,区分法的调整对象,对于合理区分法律部门有十分重要的意义。但是,现今的立法实践表明,国家或立法者顺应某种客观必然性或出于某种主观目的,而将传统行政法、民法、刑法乃至程序法的规范和手段紧密、有机地结合起来,对某一社会活动领域的各种社会关系加以统一调整,已经成为一种普遍和不可逆转的现象。
还有一个问题是,法律调整的方法或手段究竟包括哪些呢?
总之,将调整方法或调整手段作为一个标准本身就存在着很多问题。
笔者认为,在法律部门的划分中,坚持将调整对象作为一个标准是必要的。但调整方法或调整手段不应该作为一个基本标准。在进行法律部门的划分时,应该更关注实践的需要,而不是一味拘泥于理论。服务于实践是理论研究的最终价值体现。法的部门划分应当最大程度地回归社会经济和立法的实践。理论只有不脱离实践并有效地服务于实践才会更有生命力。
三、据此认识经济法的地位
经济法的地位问题是经济法学中的一个基本问题,它指的是经济法在法的体系中是否是一个独立的法的部门以及它在法的体系中的重要性的问题。经过了近二十年的争论,人们对经济法的认识越来越清晰,在我国现行的法律体系中,经济法已被普遍认为具有独立的法律地位,占据其一席之地。
经济法不但是一个独立的法的部门,而且是一个重要的法的部门。法律部门的划分应当根据调整对象来划分。一个国家之所以有许许多多的法律部门,是因为法律规范所调整的社会关系的多样性。根据法律规范所调整的对象(即社会关系)的不同,可以将一国现有的法律规范划分为若干类,每一类就是一个独立的法的部门。因此,每个独立的法的部门都必定有其特定的调整对象,为了对这些特定的对象加以调整,就需要通过各种手段或者方式来进行。如果没有特定的调整对象,就不可能成为一个独立的法的部门;而没有特定的调整手段,不一定改变某一个独立的法的部门的地位。因此,划分法律部门的标准应当是调整对象,而不是调整手段或方法。
经济法到底是不是一个独立的法的部门,关键是看经济法是否具有自己特定的调整对象。经济法具有自己的调整对象,并且经济法的调整对象是特定的。学者们从不同的角度对经济法的调整对象进行了探讨。有的学者认为,经济法的调整对象包括经济管理关系、维护公平竞争关系以及组织管理性的流转和协作关系三类。 有的学者认为经济法的调整对象可以具体界定为四类:国家经济管理关系;市场运行关系;组织内部经济关系;涉外经济关系。 还有学者认为,经济法的调整对象是在国家协调本国经济运行过程中发生的经济关系,具体分为企业组织管理关系、市场管理关系、宏观调控关系和社会保障关系四类。不管人们对与经济法的调整对象存在怎样的差异,或者在表述上有怎样的不同,有一点是可以肯定的,那就是,经济法具有自己特定的调整对象。它调整的是特定的经济关系,这种经济关系是有一定范围的,而不是一切经济关系,即不象有的人所想象的经济法就是调整经济关系的法。认为经济法是调整经济关系的法的观点之所以是错误的,就是因为调整经济关系的不只是经济法,实际上基本所有的法都从一定程度上调整经济关系。民法调整的是平等主体之间的民事关系,其中就包括经济关系;行政法、刑法等实体法都在一定程度上对经济关系进行调整。
（一）法律援助案件质量涵义
政府的公共服务带有公共性，还要在依法行政框架下遵守规范和程序，还要考虑有限公共资源的利用效益。因此，作为公共服务质量涵义发展演变的三个阶段，不是在否定抛弃前一阶段质量涵义基础上的演变，而是在肯定前一阶段质量涵义基础上的深化、发展和丰富。当下公共服务质量的涵义应是在“以人为本”、社会公众满意理念导向下，三个层面涵义的综合体现。具体至法律援助领域的案件服务质量，应包括三层涵义：“遵守规范和程序意义上的质量”，要求法律援助服务符合法律法规及规范性文件的实体和程序要求，规避法律援助的随意性，突出强调其“合规性”，此意义上的质量涵义与商业领域产品质量要求符合规格和技术的涵义类似；“有效性（效益）意义上的质量”，将有限的法律援助资源投入到最需要法律援助的案件领域，实现法律援助“成本－效益”的最大化，突出强调其“效益性”，此意义上的质量涵义已意识到有限法律援助资源与无限增长的法律服务需求之间的矛盾；“顾客满意意义上的质量”，以“顾客”即受援人的满意为导向，法律援助质量满足了维护受援人合法权益的需要，突出强调其“合需性”，此意义上的质量涵义有助于政府行政理念和价值取向的转变。需要说明的是，在当下法律援助案件质量评估的初期，主要是对法律援助人员承办案件质量的评估，不涉及司法行政机关或法律援助机构工作绩效的评估，本文探讨领域也仅及于此。因此，本文所述法律援助质量涵义，主要是指法律援助人员承办法律援助案件时提供法律服务的“合规性”、“合需性”。
（二）法律援助案件质量评估的效用
评估，也称评价，通常是指根据一定的原则、标准和方法，估量或判定事物某一方面价值的大小或高低的过程或活动。美国学者科隆巴赫及其同事认为，“评估研究已经成为美国社会科学中最有活力的前沿阵地”。〔6〕专业化、技术化的评估已成为社会政策和公共行政运动的有机组成部分，对评估的认识，已经成为政府知识结构的一个必需部分。在西方，评估正逐渐成为一项“成长工业”，成为监督政府公共开支，促进政策规划、社会管理以及社会服务成效的系统工程。我们认为，法律援助案件质量评估是根据一定的原则，按照法律援助工作管理的需要，通过选取若干可以客观反映法律援助过程的指标，采用一定的方式，评价法律援助案件提供的法律服务的过程或活动。质量评估的中心议题是如何才能保证政府的法律援助服务“物有所值”。但质量评估绝不只是调查评价程序的简单应用，它是一个目标导向的活动，其效用在于影响服务政策的制定、具体制度的设计以及监督管理的改进。综上，我们可以从三个层次来理解法律援助案件质量评估的效用：从微观而言，质量评估是对个案法律援助服务的绩效测量和社会干预；从中观而言，质量评估促进了法律援助监管部门的管理工作；从宏观而言，质量评估是一项政治性活动，推动了政府民生工程的建设，使政府公共决策更具合法性和公信力。诚然，我们不能指望质量评估根除法律援助服务中的痼疾，但质量评估的运用肯定会引导政府政策制定、服务规划、管理方式以及个体行为方式向正确的方向发展。
（三）法律援助案件质量评估体系的构成
法律援助案件质量评估是一项系统工程，其体系构成包括价值体系、指标体系、权重构成、运行规则及相关支持系统。1、价值体系。质量评估是一种价值判断，具有导向性的特征，其价值目标的设定差异直接影响质量评估规则设定、指标选取和评估结果，因此价值目标是整个法律援助案件质量评估体系的核心所在。法律援助案件质量评估的价值目标应非单一价值目标，应由若干价值目标构成，各价值目标还应存在位阶差异，以便设置各自指标的权重。2、指标体系。指标体系是将评估指标按照一定逻辑结构组织起来的，能够反映法律援助案件工作流程和关键环节总体情况的评估指标群组。根据司法部法律援助中心《2014年法律援助案件质量评估试点工作实施方案》的规定，确定了十个指标子系统：会见受援人及提供咨询，阅卷，证据运用，庭审，法律文书制作，告知与报告义务履行，法律效果和社会效果，办案效率，服务态度，当事人评价与相关机构反馈意见。在各地方开展的质量评估工作中，一般将上述指标作为评估的一级指标，在其基础上各地方法律援助中心确定二级指标、三级指标，形成质量评估工作的金字塔型指标体系。塔尖是一级指标，即司法部法律援助中心确定的十项指标，涵盖法律援助工作流程和关键程序环节；塔腰是二级指标，是一级指标的具体化，各地方指标数量均不相同；塔底是三级指标，是二级指标的具体化，依据此级指标评估者可以直接判定在此环节法律援助案件的质量是否达标。3、权重构成。权重是一个相对的概念，针对某一指标而言。某一指标的权重是指该指标在整体评价中的相对重要程度。权重是要从若干评价指标中分出轻重来，一组评价指标体系相对应的权重组成了权重体系。权重的设置具有主观性，即权重虽然是对重要性的度量，但其设置除自然权重外，都是人为构造的，且构权方法会有所不同，但这不代表我们有理由判定哪种构权方法得到的权重就是绝对正确的。当然，不同的权重值，会直接影响综合评价的结果，同时会对被评估对象的行为产生不同的引导作用。司法部法律援助中心在历年评估实施方案中并未确定十个指标子系统的各自权重，在具体评估工作中均由各地自行确定。4、运行规则。运行规则，是指政府为进行案件质量评估活动所设定的包括评估方法、范围、程序等在内的规则体系。法律援助案件质量评估的运行规则体系，由政府相关部门设定，旨在保证质量评估过程体现公正、公开的原则，遵循统一的规则，达到预期的效用。在质量评估体系中核心规则有二：一是规范的评估程序；二是科学的评估方法。前者保证质量评估的同质性，避免了评估主体的随意性；后者保证质量评估的效度。5、相关支持系统。除上述系统结构之外，法律援助案件质量评估体系仍需要诸如经费保障、信息技术等相关支持系统加以辅助，才能保证正常规范运行。
二、H省法律援助案件质量评估试点运行现状
根据司法部法律援助中心《2014年法律援助案件质量评估试点工作实施方案》的规定，H省法律援助中心被列为2014年案件质量评估省级试点单位。此后，H省司法行政机关和省法律援助中心积极开展了法律援助案件质量评估的筹备工作，制定了相应的评估办法和质量标准，并于2015年初完成了全省首次案件质量评估工作。
（一）H省法律援助案件质量评估规范体系
H省法律援助案件质量评估的规范体系为该省司法厅出台的“两标准、一办法”，即《办理刑事法律援助案件质量标准》、《办理民事法律援助案件质量标准》、《法律援助案件质量评估办法》三个规范性文件。两个质量标准，以法律援助案件办案过程为线索，整合了法律法规对办案行为的有关规定，并进一步对“做什么、怎么做、做到什么程度”提出了细化要求，对从案件受理、审查、指派到承办、结案、监督的整个办案过程中的办案行为作出了规范和指引。一个评估办法，确定了评估工作的基本原则、评估形式、评估范围和方法、评估程序、评估结果的公开和运用，将评估工作纳入法治化、规范化、制度化的轨道。
（二）H省法律援助案件质量评估指标体系
H省以司法部法律援助中心的指标体系（见上文）为指引，以两个质量标准为依据，确定了法律援助案件质量评估的若干指标体系。1、指标体系构成。H省法律援助案件质量评估指标体系包括两类五种共八套指标体系，分别为：《刑事诉讼法律援助案件质量评估指标（开庭审理案件）》、《民事诉讼法律援助案件质量评估指标（开庭审理案件）》、《刑事诉讼法律援助案件质量评估指标（不开庭审理案件）》、《民事诉讼法律援助案件质量评估指标（不开庭审理案件）》、《刑事诉讼法律援助案件质量评估指标（审判监督程序）》、《民事诉讼法律援助案件质量评估指标（审判监督程序）》、《刑事诉讼法律援助案件质量评估指标（立案侦查阶段）》、《刑事诉讼法律援助案件质量评估指标（审查阶段）》。上述指标体系是以“案件性质＋程序阶段”为分类依据设置的：根据“案件性质”，设置“民事诉讼”和“刑事诉讼”两类标准体系；根据“程序阶段”，设置“开庭”、“不开庭”、“审判监督程序”“立案侦查”、“审查”五种标准体系。针对不同法律性质的案件，承办案件的质量标准分类设置，符合法律规范所认可的客观要求；针对不同程序阶段分类设置标准，呼应具体案件程序阶段的实际进程，符合法律程序阶段性特点，实践操作性强。2、指标分析。H省法律援助案件质量评估的八套指标体系的指标选取原则，是以现行法律、法规、规章及规范性文件的规定为基础。首先，一级指标分析。H省法律援助案件质量评估的一级指标与司法部法律援助中心确定的十项指标基本一致，但稍有不同。不同之处在于：一是“法律效果和社会效果”指标，从二级、三级指标分析，实际仅为“法律效果”，不包括“社会效果”；二是将“服务态度”和“当事人评价与相关机构反馈意见”两项指标合并为一项指标；三是为增强指标的导向性，削弱评估结果与法律援助人员实际投入的差异，增加了一项指标———加分项。其次，二级指标、三级指标分析。二级指标、三级指标是在一级指标的基础之上细化得出，具备可量化、易操作的特征。评估者可依据三级指标直接对案件质量作出评判，基本实现了指标明确、具体、实用的设置要求。另外，新增“加分指标”，评定依据为法律援助人员是否比规定时间更早约见当事人、阅卷、提交相关文书，是否在结束法律援助服务后额外提供了法律服务等，是对法律援助人员提供标准之上服务的一种鼓励。
（三）H省法律援助案件质量评估指标权重设置
通过上表分析可知，H省法律援助案件质量评估指标权重设置大致分三个档次：区间值≥20、20＞区间值≥10、区间值＜10。区间值的高低，对应该项指标在质量评估中相对重要程度的高低。“法律文书制作”属于权重值最高档次，“庭审”、“法律效果与社会效果”、“会见受援人及提供咨询”、“阅卷”、“证据运用”属于权重值次之的档次，“办案效率”、“服务态度与评价”、“告知与报告义务的履行”、“加分项”属于权重值最低档次。“法律文书制作”权重值最高，代表指标设定主体对该项指标最为重视，法律文书制作对应三级指标中的要求是“制作书面辩护词（词、意见、辩护意见），且符合格式要求”、“辩护词（词、意见、辩护意见）根据事实和法律提出有利于被告人（被告、受援人）的辩护意见”。辩护词（词、意见、辩护意见）是最能体现法律援助人员法律专业水平的法律文书，将其权重值设置为最高，是法律援助案件质量评估重视专业化的体现。
（四）H省法律援助案件质量评估运行规则
H省该次质量评估，评估范围为随机抽取的已办结案件，抽取金项目〔7〕案件71件和省高院通知辩护的案件59件，共计130件。金项目案件办案单位覆盖了11个设区市和辛集、定州市；省高院通知辩护案件涉及了12个省直律师事务所，覆盖面达到50％。评估方式采用“同行评估”，委托一家优秀省直律师事务所承担评估任务，由该所选派符合条件的优秀律师实施评估。在正式评估之前，组织律师学习了评估办法、办案质量标准和评估指标，还进行了试评估。（五）存在的主要问题1、质量标准规范体系尚不完备。首先，尚未制定行政案件法律援助质量标准。刑事、民事案件在法律援助案件总量中占有绝对优势，反观行政法律援助案件，较之上述两类案件数量很少，但并非没有。评估实践中一旦抽取到行政案件，只能是参照民事案件质量标准进行评估。其次，尚未制定类型化案件的法律援助质量标准。法律援助案件类型化特点突出，刑事案件主要集中在死刑案件、未成年人案件领域，民事案件主要集中在劳动争议、婚姻继承等领域。适用刑事、民事案件法律援助质量标准本无可厚非，但若将法律援助作为一项“民生工程”，从服务受援人角度出发，类型化的质量标准更有利于提高类型化案件的服务质量。2、质量评估的价值体系不明晰。从2012年起，司法部法律援助中心在全国范围内组织部分省级和地市级地方开展法律援助案件质量评估试点工作，在研究制定法律援助案件质量标准、质量评估方法、完善评估指标等方面取得了积极成效，而质量评估的价值系统领域却鲜有提及。〔8〕司法部法律援助中心，还明确指出“各地对案件质量评估的性质和定位不明确、对案件质量评估的目标不明确”是各地法律援助案件质量评估主要存在的问题之一。〔9〕评估价值系统的不明晰，造成评估指标选取、权重设置方面理论支撑不足、随意性强。3、评估方式单一、程序不完善。吸取其他地方法律援助案件质量评估的经验，H省法律援助案件质量评估采取委托一律师事务所，选派资深律师进行“同行评估”的方式，凸显了评估工作的专业性。然而将评估专家的选择局限于一所律师事务所，虽有利于评估的集中进行，但也局限了评估专家选择的范围，不利于将最优秀的律师吸收进来。与此同时，“同行评估”中评估专家与被评估者身份的同质性，使得评估专家具有一定的律师倾向性，难以站在更高层面评估案件的质量。另外，实践中出现法律援助案件承办人员对评估结果有异议，但相关程序规范中却未规定异议申诉程序，不符合基本的法治精神。4、部分指标的信度效度不高。信度、效度是检验分析评估指标对评估目的实现程度的重要指标。其一，部分评估指标与法律援助服务质量不存在必然联系，对质量评估而言效度不高。例如，“法律效果与社会效果”以“案件结果或判决结果”作为评估的指标，然而一个案件受援人是否胜诉或是否接受刑事处罚、接受何种刑事处罚的结果与个案案情、法院审理、法律服务人员专业水平等众多因素相关，与办案质量并不存在必然的联系。其二，部分指标虽与法律援助服务质量存在一定的关联，但由于指标数据的采集方式造成信度不高。例如，《受援人法律援助满意度反馈表》是各类质量评估指标体系中“服务态度与评价”指标评分的关键依据。该表本应在法律援助案件办结之后由受援人亲自填写，但在实践中由于该表在案件办结之前已下发给法律援助人员，造成作为被评定者的法律援助人员提前交给受援人填写，由于案件尚未办结或碍于法律援助人员的情面，受援人填写的满意程度并一定能反映其真实意愿。
三、构建法律援助案件质量评估体系之对策建议
质量评估是提升法律援助质量的重要手段，而构建公正规范的法律援助案件质量评估体系则是保证质量评估实现提升法律援助质量效用的必经之路。我们认为，在构建法律援助案件质量评估体系过程中，应吸收全国范围内部分省市开展的质量评估试点工作经验，同时借鉴域外法律援助案件质量评估的先进规则，精心设计，勇于创新。
（一）构建类型化的完整质量标准体系
质量标准类型化源于精细化管理的需要，而精细化管理是现代社会分工精细化和服务质量精细化的必然要求。首先，健全民事、刑事、行政三类案件法律援助质量标准体系。据司法部法律援助中心统计，截止到2015年1月，全国14个省市法律援助试点地方制定了案件质量标准。〔10〕其中，重庆市、浙江省等地并未对法律援助质量标准进行分类规范。〔11〕在分类规范质量标准的省市中，也仅有北京市海淀区制定了专门的《行政法律援助案件质量标准》。因此，健全三类质量标准仍是未来一段时期法律援助案件质量评估体系构建的重要内容。其次，类型化常见法律援助案件质量标准体系。在此方面，北京市海淀区的《劳动仲裁法律援助案件质量评估指标》、宁波市的《法律援助业务婚姻家庭继承案件操作指引（草稿）》、武汉市的《未成年人法律援助刑事案件质量评估指标》都进行了积极尝试，但如何科学设定质量标准类型，在类型化的同时避免交叉和重复规范，仍是需要理论研究和实践探索的问题。
（二）构建位阶有序的价值目标体系
质量评估具有导向性特征，构建明确的价值体系是保证质量评估导向正确的关键举措。法律援助案件质量评估试点工作中，由于缺乏科学的评估价值体系的引领和充分的理论支持，造成指标选择未能充分体现法律服务质量的要求，指标之间缺乏横向关联性，指标权重设置缺乏理论支撑。在确定质量评估的价值体系之前，我们不能忽视这样的现实窘境———法律援助资源有限，不是所有需要法律援助的公众都能如愿；法律援助办案补贴有限，不是所有法律援助人员都能垫钱、垫时间还心甘情愿。直面这样的现实，质量评估的价值体系确定必须接地气，不能太高，过于理想主义，遥不可及；又不能太低，失去评估的意义。前文提及，本文所论及的法律援助案件质量涵义是指法律援助服务的合规性、合需性。我们认为，合规、合需可以作为目前法律援助案件质量评估的价值体系。合规，是对法律援助人员业务水平的要求，其法律专业知识、法律执业技能或服务技能水平应合乎法律规范、执业规范、执业道德的规定，达到专业化水准；合需，是对法律援助人员服务态度的要求，其服务意识、服务行为应在“合规”的框架下，合乎受援人的需要，寻求最佳争议解决途径，最大限度维护受援人合法权益。在明确价值体系之上，既要强调价值体系的有机统一，承认价值体系导向的多元化，同时还要认识到价值之间的非同质性，存在位阶的序列。认识到价值的有序性，评估指标的设定者据此可以根据价值位阶序列决定评估指标存留，权衡指标权重比例；评估者据此可以在价值发生矛盾或冲突时，合乎价值序列作出评判；被评估者据此可以指引自身法律服务行为的方向。
（三）构建多元有效的主体参与评估机制
1、强化受援人满意度调查。受援人满意度调查是一个各国法律援助评估广泛运用的手段，被认为是有利于强化以当事人为中心的法律服务理念。〔12〕实践中，受援人满意度作为质量评估的指标却受到质疑，主要原因有二：其一是受援人往往仅以案件结果作为评判法律援助服务质量高低的依据，缺乏客观性；其二是受援人因是无偿接受法律服务，往往很难理直气壮向法律援助人员要求提供优质服务，加之缺乏法律专业知识，对法律援助人员的监督能力较低。针对前者，为了增加受援人满意度调查的信度和效度，务必做到以下两点，一是受援人满意度调查必须在法律援助案件结案后，由司法行政机关或法律援助机构提供给受援人或援助申请人亲自填写；二是满意度调查问卷的设计应遵循层次合理、通俗易懂、题量适当、便于汇总的原则，尽量使用封闭式的问题，适用一定时期后，还应注意问卷信度效度的检验。针对后者，为了增加受援人监督能力，一是要保证受援人对接受法律援助服务中自身所享有权利义务的知悉；二是要确立当事人接受法律援助过程中表达意见和进行投诉的便捷途径。2、推动参与评估主体多元化。司法部公布的“十项指标”中，“当事人评价与相关机构反馈”是最后一项指标，但各地评估试点均对“相关机构反馈”的实践可操作性持怀疑态度，一是认为相关机构自身工作本已相当繁忙，是否愿意再增加一项工作，提供案件反馈信息；二是认为相关机构即使愿意提供案件反馈信息，由于被评估个案的办案时间距评估时间往往有一两年的间隔，相关机构的反馈信息的信度也大大降低。因此，H省法律援助案件质量评估实践中甚至将“相关机构反馈”从评估指标中取消，不再作为质量评估的依据。公检法等相关机构的反馈信息，与“同行评估”相比是站在不同立场、从不同角度评价法律援助服务，可以弥补“同行评估”的“卷宗主义”的局限，更能全面客观反映法律援助人员提供法律服务的质量，应予保留。至于如何促使相关机构参与评估，从短期来看，需要各级政府统一部署、从中斡旋，并对相关机构参与评估采取适当的激励措施；从长期来看，制定并出台统一的《法律援助法》，将相关机构参与评估制度化，是根本解决之道。
（四）构建合理适当的评估结果运用机制
考虑到目前，法律援助案件质量评估尚处在探索阶段，质量评估的重点应放在掌握情况，为制定全国统一的法律援助质量标准和评估机制提供决策依据。要避免简单化地以质量评估的等级和排序作为承办法律援助案件机构或人员绩效考核，甚至办案补贴发放数额的直接依据。若唯评估结果论，可能会诱导数据失真和对数据的过度依赖，同时在法律援助人员办理法律援助案件积极性本就不高的现实情况下，挫伤法律援助人员的积极性。为此，应利用多种评价手段，综合评估法律援助案件质量，处理好以下关系：首先，是整体评价与个案评价的关系。法律援助案件质量评估目前各地仍采用抽查的方式，对于承办案件的法律援助人员而言，被评估案件只是其提供法律服务的个案，个案质量高低不能代表某一时期其所有承办案件的总体质量情况，更不能就此对其总体办案专业化水平、服务水平作出评定。其次，全方位评价与书面评价。法律援助案件质量评估目前评估的仅为法律援助人员制作的法律援助案卷，即仅为书面的“案卷”评价。实践中“案卷”等书面材料只是法律援助人员投入服务的一个方面体现，除此之外法律援助人员还有很多法律服务无法展现在书面材料之中，例如尽职调查取证之后未果，在当事人之间斡旋调出未和解，在书面“案卷”中都无从体现。因此，书面“案卷”评估之外，应结合相关办案机关的反馈信息才能客观公正的反映法律援助个案的质量情况。
（五）构建保障有力、高效便利的相关支持制度体系
尽管近几年关于经济法基础理论的研究学派林立，成果迭出，但“与其他法律部门的研究尤其是与民法学等的研究繁荣程度相比尚稍逊色（注：兰桂杰、张涵：《经济法学述评》，《法学研究》1999年第1期。）”，面对来自行政法学的诘难和学者们对经济法独立地位的质疑，经济法学者往往力不从心，不能结个“清楚的说法”。有关经济法基础理论的研究仍在艰难地跋涉，困难重重，难怪有学者发出“针对民法学的‘旧房装修’，劳动法学的‘旧房改造’，经济法学研究基本上是‘建造新房’”的感慨（注：王全兴：《立足本土资源建造中国经济法大厦》，《中外法学》1998年第3期。）。而对上述问题要透彻的阐述，都必须从揭示经济法的本质入手。因为只有揭示了一事物区别于其他事物的本质特征，才能理直气壮地说明其具有独立的地位不依附于其他的部门法而自成一体。基于法律部门理论与部门法本质之间内在的联系，因而对经济法本质的研究不能不涉及到法律部门划分的问题。以往我们的研究思路都是采掘现有成果，让经济法研究对号入座，但往往陷入研究的僵局。要摆脱经济法研究的困境，须打破传统的思维模式。本文试从法律部门划分入手来讨论经济法的本质。
一、对传统划分法律部门标准的质疑
“根据一定的标准和原则，按照法律调整社会关系的不同领域和不同方法等所划分的同类法律规范的总和（注：张文显：《法理学》，法律出版社1997年版，第100页。）”，这是对法律部门的传统定义，并从中引申出法律部门划分的两个标准：法律规范所调整的社会关系和法律规范的调整方法。其基础理论源自于马克思的经济基础决定上层建筑学说，即一国的法律体系和法律部门的划分归根到底是由该国社会关系的性质和内容决定的。这种观点强调了法律部门划分的客观性，有其合理性。但笔者认为法律部门划分理论中同样也渗透着主观性，传统的法律部门划分忽视的也正是这一点。笔者将从以下几个方面对传统的法律部门划分理论加以检讨。
首先，法律部门划分的逻辑起点应是价值目标而不是调整对象，传统的思维方式不符合法律产生的逻辑规律。
从法律产生的过程看。“如果一种生产方式持续一段时期，那么它就作为习惯和传统固定下来，最后被作为明文的法律加以神圣化”（注：马克思：《资本论》第3卷，人民出版社1975年版，第894页。），从有共识习惯和传统到有拘束力的法律形式，导致这一变化的根源是什么？笔者认为在这一过程中存在着这样一种逻辑：社会需要产生了法律规范，通过法律规范调整某类社会关系，实现了社会需要。针对某一部门法如民法而言，由于个体自由和主体利益等私法理念的需要，体现在法律上便是国家权力不能随意进入市民社会的空间。可见价值目标（社会需要的转化形式）是部门法的逻辑起点。
从对法律的制定看。“法律一面是经济的产物，同时又须通过人类头脑而为人类的产物”（注：张知本：《社会法律学》，上海法学编译社1933年版，第43页。），作为一种有目的性的追求社会规范和行为模式的法律并不是被动地、毫厘不差地反映着决定它的基础，而是在社会的发展变动中能动地体现和追求着价值目标。对价值目标的追求贯穿于一部法律的始终，并一般在总则部分予以明文规定，同时，不应否认的是在体现价值目标创制法律的过程中也融入了立法者的主观意志。在考虑法律部门划分时这些因素都不应忽视。
其次，法律部门概念是法律文化的产物，对各异的规范性法律文件进行分门别类仅是学理上的思考结果，理论需要完善，法律部门划分理论也不例外。
从规范性法律文件与法律部门产生的先后次序看。先有各规范性法律文件，后才提出了法律部门的划分理论，这已是个不争的事实，也就是说法律的创制并不是在法律部门划分学说下进行的。当“网络化”的社会关系需多种法律综合运用而产生新法律时，对传统的法律部门划分理论进行完善也是合情合理的。固守于原有理论也就束缚法学思维。
从法律部门划分的目的和意义看，任何法，包括法典化国家的法，若未经研究者按一定的理论、逻辑和方法分门别类，都是杂乱无章的（注：史际春：《经济法若干理论问题探讨》，《中外法学》1998年第3期。）。这在某种程度上类似于对时代、阶段等的划分，而法律史上的任何时代区分都是任意和主观的东西（注：Hattenhauer,Diegeschic-htlichenGrundlagendesdeutschenRechts,1983s1）。法学家之所以要对各种规范性法律文件进行分门别类，不仅是因为出于法学研究的便利，而且是因为它对于法律体系的建立以及法制实践都非常重要的，并直接影响着立法、执法、司法的实践进程。但现在经济法的出现打破了原有法律部门的格局时，我们所要做的不是在原有的格局下为经济法寻找归宿，而应乘机完善法律部门划分标准，使法学研究、立法、执法、司法呈现合理有序的状态，以形成严密的体系。
二、对传统法律部门划分标准的完善