民法法典化与反法典化,反映的是某一国家和地区市民社会的存在和发展对民法的需求和变动中的市民社会不断冲破法典的束缚,摈弃过时规范认可新规范的事实。法典化和非法典化都是相对的,任何国家任何法系都不能实行绝对的法典化和非法典化。纵观世界各国,大陆法系以法典为第一法源,以判例法补充法典,判例为第二法源；英美法系以判例为第一法源,也辅之以成文的法律供法院援用。
中国由于其特殊的历史,在1986年通过了民法通则,在20世纪80年代制定经济合同法、涉外经济合同法和技术合同法的基础上,通过了统一的合同法,1986年制定了继承法,1951年制定婚姻法并几经修改,20世纪80年代初制定了商标法、专利法,之后也几经修改,1990年通过了著作权法,之后也作了修改,中国的物权法也在制定中。依照十届全国人大的立法规划,制定物权法之后,还将制定侵权责任法和涉外民事关系的法律。上述法律制定之后,中国的民法体系即形成,是否在此基础上编撰民法典,十届全国人大没有明确列入规划,学者间争论很大,无非两种可能:一是各民事法律单独存在,中国没有民法典,但有一个完整的民法体系；二是在各民事法律基础上编撰一个民法典。中国的许多民法学者,由于受大陆法系传统的影响希望编一个民法典,而中国独特的民法立法过程,是依据社会的需要分别制定系列的民事法律,少数人主张这些系列的民事法律简单编在一起就是一个松散的民法典,没有必要再重新制定民法典。因此,在中国,存在一个制定逻辑严密的民法典与松散民法典的争论,如果说民法法典化是指一个民法法典必须体系严谨,逻辑性强,松散的法典就不是民法典化的思想,况且,松散地编到一起与不编到一起又有什么实质性的区别呢？不编到一起不是也可以吗？而且修改起来更为方便,这应经过实践检验一下。如果各个民事法律分别存在,但适应中国社会的发展,构成了一个中国完善的民法体系,虽然没有统一的民法典,这可能更类似反法典化的思潮,但作为中国民法体系中的各个法律,又分别为一个小法典,实际是将一个大法典化为若干小法典,这与民法法典化又似乎没有什么实质区别。因此,我认为民法法典化与反法典化都是相对而言的。
非法典化,不可能完全实行判例制度,不要成文法。美国是判例法的国家,然而就民法而言,判例之外也有律师协会在判例法基础上编撰的《美国侵权行为法重述》、《美国合同法重述》这样一些供各州法院选用的法典,因为判例必定过于浩繁,不便于人们掌握,而有的民事法律又不可能不是制定法,如西方某些国家,包括判例法系国家关于脑死亡、器官移植的法律、安乐死的法律、同性婚姻的法律以至知识产权保护的法律都是制定法。法典化,也不可能完全施行成文法,不要判例。大陆法系各国,民法典之外均有判例,民法的许多规范只有通过判例才能明确适用于不同情况,通过判例弥补成文法典的不足,通过判例的法解释使法典成为有生命的法律,不断进化的法律。中国虽无民法典,但每出台一种民法法律,都以以往的司法案例为基础并通过最高法院的典型案例指导法律的实施。
二、中国的民事司法案例与判例法试点
（一）最高人民法院对各级法院就具体案件的请示所作出的批复
中华人民共和国成立以来,民法长期不完善,按照中国的司法制度,为保证司法统一,下级人民法院在解决案件中遇到疑难问题,可逐级向最高人民法院提出请示,最高人民法院就具体案件如何适用法律的问题作出批复,下级法院依此批复作出判决,但并不直接引用此批复。这种批复下发全国各法院,各级法院必须参照执行,因此,具有法律效力。在改革开放前和20世纪80年代前半期,这是中国司法解释的主要形式。另一种司法解释则是由最高人民法院关于贯彻实施民事法律政策若干问题的意见,以供法院参照执行,但不得在判决中直接引用。1987年实行公布案例制度之后,加之民法不断完善,这种批复不再像以往那样经常出现,但仍是司法解释的形式之一。如民法通则实施之后,由于民法通则没有对死者名誉权保护作出规定,天津市中级法院受理了“陈××诉魏××、《今晚报》侵害名誉权纠纷案”,陈的女儿吉××（艺名荷花女）生前从艺情况被魏某写成小说并在《今晚报》连载,小说虚构了荷花女多次恋爱并被帮会头目侮辱的情节,陈某认为损害了女儿的名誉权,提讼。天津市中级法院经天津市高级法院向最高人民法院请示荷花女死后其名誉权是否应予以保护,最高人民法院答复天津市高级法院,批复“荷花女（艺名）死亡后,其名誉权应依法受到保护,其母陈××有权向人民法院提讼。”天津市中级法院依此批复组织调解,当事人达成赔礼道歉,赔偿问题双方自行解决协议[1]。此批复（最高人民法院1988民字第52号）及案例（陈××诉魏××、《今晚报》社侵害名誉权纠纷案）下发或公布后（案例在最高人民法院公报上公布）,其批复具有法律效力,案例供各级法院参照执行。这种批复,虽非案例,但针对的是具体案例作出的,其就下级法院请示所作批复要点相当于判例的判旨,具有同样的法律效力。
（二）最高人民法院公布案例
中国改革开放后,民事法律逐渐完善,20世纪80年代中期,民法通则、继承法、三个合同法、修改后的婚姻法及专利法、商标法均已出台,而经济处于急剧变动中,即使刚刚颁布的法律,某些规定也很快显得与实践不一致,许多原则性规定也需进一步具体化,单纯的请示制度已不能满足司法实践的需要,在这种情况下,中国最高人民法院于1985年创办了《最高人民法院公报》,及时批复、解释,并公布经审判委员会通过的案例。最高人民法院办公厅通知进一步指出:“最高人民法院创办《中华人民共和国人民法院公报》,目的在于指导地方各级人民法院的审判工作,进一步加强社会主义法制建设。”地方高级人民法院也往往编辑具有指导意义的案例,教学、研究单位也编辑出版供教学、研究使用的案例等。
中国的案例与国外的判例,有以下不同:
1、判例具有法源性,案例不具有法源性。
判例在英美法系国家,是第一法源,成文法是其补充,为第二法源；而在大陆法系国家,则为第二法源,判例是成文法的补充,成文法是第一法源。前者如英、美,后者如法、德、日等国。判例的法源性,主要表现在“判旨”,即判例创造的法的规则,这一判旨或者是对法律漏洞的补充,或者是对适用一般法律规范的具体解释。判例确认的法规则,各级法院必须遵守,但以新判例取而代之者为例外。案例不一定是对法律漏洞的补充,不一定是对具体规范的创造法规则的解释,有的仅仅是直接适用法律的典型案例类型,尤其是中华人民共和国,案例只具有参考指导价值,不具有法律的强制性,因此不是法源。
2、判例是经专门的组织机构认可的,案例无须经专门组织机构认可。
因判例具有法律效力,必须经专门机构认可以保证法律的统一。如,在日本,判例须经最高法院判例委员会讨论通过。中华人民共和国的案例,因不具有法律效力,无须专门组织认可,只要是在法院提讼的案件即构成案例；即使是最高人民法院公报公布的案例虽经审判委员会讨论通过,也不具有法律效力,仅仅是表明了最高人民法院审判委员会的指导性意见；至于某些案例集,更不是司法解释机关通过的,不具有普遍的指导意义。但判例的约束力分为法律上的和事实上的,中华人民共和国最高人民法院公布的典型案例由于其正确性及指导作用,具有事实上的约束力。
3、判例可变更、撤销,案例无须变更、撤销。
判例的变更、撤销,如同法律的修改、废止,导源于社会变动引起的法律规则的不适应性,而案例仅仅是法院审判的个案,是既成事实,不可能像判例那样变更或撤销。
中华人民共和国最高人民法院公布的案例,虽不是典型的判例,但多具法创造的成分,可以作为判例的素材进行研究。如《武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂煤气表装配线技术转让合同、煤气表散件购销合同纠纷案》,确定了因情事变更终止合同的规则；《王烈凤诉千阳县公路管理段人身损害赔偿案》确定了公路两旁的护路树属公路设施,树枝折断致人伤害适用民法通则第126条工作物责任的规定,即护路树属该条其它设施的判旨;《王春林与银川铝型材厂有奖储蓄存单纠纷再审案》确认,转让有奖储蓄存单未对获奖财产权利作出特别约定的,该财产权利归存单受让人所有的规则,创立从权利随利转移之法理。[2]以上三例,实质上就是判例。有些案例,只是严格适用法律的案件,如教学中对一般侵权行为构成要件的实例说明,就不是判例的素材,没有什么法创造成分。
（三）个别地方法院进行判例制度试点
近年来,有的地方法院进行了判例试点,进一步推动了中国判例制度的形成。河南省郑州市中原区人民法院的经验是,先例判决仅起参考作用,由各业务庭报研究室,经初审后交审判委员会审定公布。判例可更替、废止。从效果看,判决错案少,质量高,效率也高,维护了司法公正。该院的判例仅限于法律没有明确规定的情况。天津市高级人民法院的经验是,就民商审判规定了判例的指导作用,判例由市高级法院审判委员会决定,规定判旨,作出评析,判例限于无法律规定的情况,不能援引,同类案件可作不同判决,但必须将结果、理由在一个月内报市高级人民法院,如果原判例与新法律、司法解释冲突则无效。[3]上述事实,表明中国的判例制度正在孕育之中。
三、判例（案例）的作用
判例的作用有以下四点:
（一）判决预测
判决预测,是指对某种判决结果的事前预测。资本主义的启蒙思想家根据其三权分立的理论,最为强调判决的可预测性。如孟德斯鸠认为,立法与司法不能归于一人,如果司法具有法的创造力,则判决预测是不可能的,必然失去法的安全性。依据孟德斯鸠的三权分立理论,英国的边泌于1827年在其《证据理论》著作中提出“机械性判决”的主张,较为全面地论证了判决的预测理论。边泌在其著作中,适应19世纪资本主义发展的需要,提倡合理主义的法原理,他的法律观念将“安全”作为唯一目的,主张法解释必须以法的安全为目的,法官应机械性地适用法律规范作出判决。依据法律和机械性判决,判决预测是可能的,判决结果是极其自然的逻辑性归结。[4]20世纪初,在德国兴起的自由法思潮,则完全否认概念法学的机械判决论及判决的可预测理论。自由法学主张,法官应从制定法中解放出来进行法创造,要求判决必须是可预测的是永远不能实现的理想。自由法学主张的法创造是正确的,但完全否认判决的可预测性则是不完全正确的。法官的法创造,限于法律漏洞及法律规定不明确的情况,而对于多数判决,仍然是直接适用法律,无须法官的法创造,判决仍然具有可预测性。
中华人民共和国最高人民法院公布的典型案例,虽仅具指导意义,不具法律强制性,不是法源,但其中某些具有判例实质的案例,因其处理的正确性,下级法院会依此对相同类型案件作同类判决,人们可以依此预测法院的判决结果。如再有护路树致人伤害、有奖奖券对受奖未作约定赠与他人、发生情事变更须解除合同等,人们就会根据前述相关典型案例作出判决结果的预测。[5]
（二）促进理论发展
判例研究对理论发展的促进作用,取决于判例与学说的相互影响。判例的形成和发展,离不开理论的支持。法官要经过专门培训、司法考试、就职后的继续教育才能取得或晋升法官资格,也就是说,必须进行不断的理论学习,培养和提高自己的理论素养才能成为一名合格法官,创造出判例或典型案例；同时,案件审判也以理论为基础,复杂案件,往往需要了解和参照学说。在日本,最高法院设有专门的调查官,负责向法官报告各种学说。[6]在中华人民共和国,许多法院往往召集学者讨论案件如何处理或分别征求学者意见。学者对判例正确性的肯定,有利于判例发挥应有的效力；对判例的批评,可以促进判例的变更。相反,判例也可以促进理论的发展,判例为理论研究提供具体的事例,检验理论的正确性,促进理论研究与实践的结合,从而推进了法学理论的发展。有时,一个典型案例的出现,会引起学界广泛的讨论。比如《,法学研究》等刊物设“判解研究”专栏,专门发表研究典型案例或司法解释的论文；中国人民大学民商事法律科学研究中心专门主办了以书代刊的《判解研究》杂志,其中发表较多的是关于判例评析的论文。在中华人民共和国的法制建设中,需要借鉴国外的判例、学说。中华人民共和国现在的立法及理论研究,虽以大陆法系法律为基础,但须广泛借鉴英美法系的经验,对英美法的研究,重要的是对英美判例法的研究,因此,国外判例也有促进中华人民共和国法学理论繁荣的作用。判例研究,也包括判例批评,即对判例的不妥之处提出批评意见,为法院将来的判决提供学说,促进判例的更新和发展,促进正确运用法律。如最高人民法院1982年1月23日关于“李桂英诉孙桂清鸡啄眼赔偿”一案的函复,认为监护人未对小孩严加看护致眼被鸡啄瞎,鸡的所有人不承担责任,法院依此作出判决。此案,原告李桂英领其3岁男孩在街道旁与邻居闲谈,该男孩独自玩耍,被告孙桂清饲养的白公鸡扑上啄伤男孩右眼,造成“右眼球外伤,角膜感染”而失明。
一、二审法院认定被告的公鸡过去啄过人,本应该杀掉,而原告未看管好小孩也有一定责任,故判决被告负担原告之子治眼费用的70%。内蒙古自治区高级人民法院向最高人民法院请示,最高法院以原告疏于看护小孩为由,函复被告不负担医药费。这一案例及司法解释,不符合混合过错条件下应分担责任的法理。有学者批评道,被告明知其饲养的公鸡有伤人危险而不加宰杀又疏于管束,系造成损害的主要原因,原告对其小孩的看护虽未达高度之谨慎,但要求其对小孩被鸡啄伤有充分预见则未免过于苛刻,故
一、二审法院判被告承担70%的医疗费损失非但未见过分,而且似嫌不足。[7]这一批评意见是正确的,对于案件审理后出台的民法通则关于动物致人损害责任的规定有意义。民法通则规定受害人过错是免责事由,但这仅限于受害人过错是唯一损害的原因,如属混合过错,不能免除加害人的责任。这一批评纠正了原司法解释与案例的不当,再出现类似案件,就不应适用原司法解释,其案例也无指导意义。
（三）促进法律完善
法律一经公布实施,其条文是固定的,法律依据判决维护其活跃的生命力,特别是对法律的模糊规定,往往是通过判例具体化。如前述民法通则第126条规定的“建筑物及其它设施”致人损害,由所有人或者管理人承担民事责任。其中,“建筑物”好认定“,其它设施”就很模糊,有的可根据一般经验作出解释,有的则须通过判例加以认定。比如,路灯依一般经验属其它设施,路旁的广告牌也属其它设施,无须判例认定。但护路树是有生物,与我们一般理解的非生物属其它设施不同,那么,树枝折断伤人,算不算“其它设施”,判例从法律意义上加以认定,这就使法条在实施中增加了新的含义,是扩大解释,增强了法律的生命力。因此,审判的运动就是法的运动。另一方面,判例往往又是修改或者制定法律的基础。这主要是指那些具有漏洞补充意义的判例,这些判例确定的判旨,就是未来法律条文的雏形。如前述护路树的判例,不仅增强了民法通则第126条的生命力,也是制定民法典相关条文的基础,比如民法典草案就树枝折断责任的条文,就是来自于护路树的判例（当然,条文没有限于护路树,规定过宽,不甚妥当）。还有武汉市煤气表散件购销合同判例,确认了因情事变更解除合同的判旨,成为合同法起草情事变更条文的依据。但情事变更的后果,不只是解除合同,或者说首先不再是解除合同,而是变更合同,变更合同的前提是有一方当事人提出再交涉,我们国家就没有出现变更、再交涉的典型案例,因此,在全国人大审议时,就提不出更确切的案例。这样的判例国外有,中华人民共和国也可以创设。如果我们创设了各种情事变更的典型案例,在人大会议上一介绍,情事变更的条文就不致于取消。这是中华人民共和国司法界应继续努力的工作。当然,用国外的判例也可以说明。
再如案例《李珉诉朱晋华、李绍华悬赏广告酬金纠纷上诉案》[8],其中案件事实为:1993年4月5日、6日、7日,失包人朱晋华在天津市《今晚报》和《天津日报》刊登寻包启事,声称自己于1993年3月30日中午在天津市和平区电影院看电影,散场时将一公文包遗忘在座位上,内有汽车提货单及附加费本,表示对拾得人送还后“重谢”和“必有重谢”。公文包被看同场电影的坐在后几排的李珉发现捡起,并与同去看电影的原同学王家平在现场等候良久,未见失主来寻,便委托王家平保管。朱晋华所遗公文包中的汽车提货单面值80余万人民币,系其朋友李绍华委托其代办汽车提货手续。4月12日,李绍华得知失包后在《今晚报》刊登同样启事,声明:一周内有知情送还者酬谢15000元。当晚,李珉得知此启事后告知王家平并委托其与李绍华联系。次日,双方在约定的时间和地点交接,但在支付酬金上发生争执。李珉遂向法院,要求被告朱某、李某支付15000元。天津市和平区人民法院（1993）和民初字第440号民事判决,认定李珉应将拾得物归还原主,但李珉未能依提货单及其它物品线索寻找遗失人或财物所属单位,反而在家等待“寻包启事”许诺的不真实意思表示的酬金,对其请求不予支持。李珉不服,上诉至天津市中级人民法院。判旨为:一审法院认定朱、李二人“寻包启事”中的付酬承诺意思表示不真实,缺乏充分依据。悬赏广告,系广告人以广告的方法,对完成一定行为的人给付报酬的行为。只要行为人依法完成了所指定的行为,广告人即负有给付报酬的义务。因此,经调解,朱、李二人一次性给付李珉人民币8000元。判旨理由是:朱、李二人的广告为悬赏广告；李某表示“一周内有知情送还者酬谢15000元,是要约,李珉在1周内送还公文包是承诺；依民法通则第57条规定:“民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意,不得擅自变更或解除。”朱、李负有给付广告中许诺的报酬的义务；李某辩称给付报酬不是真实意思表示,事后反悔,违背民法通则第4条规定的诚实信用原则。
上例的法创造就是确定了悬赏广告的定义及广告人应负给付报酬的义务。关于拾得人可否取得一定数额的报酬,在中华人民共和国立法中长期是一个争论的问题,制定民法通则时就因意见不统一,未予规定,此最高人民法院公报公布的案例,确立了在悬赏广告情况下,拾得人返还拾得物可向广告人请求支付报酬这一法律规则。此案,可作为制定民法典悬赏广告及拾得人可取得许诺报酬的依据。
（四）法学教育的辅助手段
法学教育,应以基本理论教学为主,但应随之以判例教学。在日本,除了民法讲义之外,还设有民法判例演习课,且有教材。中华人民共和国有案例分析的教学方法,但多不单独设课。中国人民大学法学院编有案例教材,也有全国统编的案例教材。将来随着判例制度的确立,应设判例研究课程。基本理论教学侧重于理论与法律的一般规定,判例研究课程侧重于实例及司法审判中法的发展,当然,两者也不是截然分开的。法学教学,不只是让学生掌握法学知识,还应培养学生对法院判决的预见能力,后者必须通过判例教学来完成。台湾学者王泽鉴先生曾说:“学习法律的最佳方法是,先读一本简明的教科书,期能通盘初步了解该法律（如《民法总则》）的体系结构及基本概念。其后再以实例作为出发点,研读各家教科书、专题研究、论文及判例评析等,作成解题的报告。在图书馆,经常可以看到同学们抱着一本厚重的教科书,反复阅读,口中念念有词,或画红线,或画蓝线,书本上琳琅满目。此种学习法律的效果,甚属有限,因为缺少一个具体的问题,引导着你去分析法律的规定、去整理判例学说、去触发思考、去创造灵感！”[9]
判例来自于实际,它反映的事实真实可靠,不同于教学中的一般举例,尤其不同于那些想象出的例子,后者可能不合逻辑,脱离实际。比如,自学考试起初由各省出题,某省的一个考题是,一辆运送新兵的汽车在山路下坡时方向盘失灵,路的一侧是山涧,另一侧路边靠山坡有两个小学生。由于是拐弯处,如不采取措施,汽车直行,就会掉入山涧,为保护许多新兵的生命,司机猛一打方向盘,汽车撞向山坡,将两个小学生撞死,问司机是否承担法律责任。题的本意是让学生回答这是紧急避险,许多学生也这样回答了。但此案是想象出的,不是实际案例,因为既然方向盘失灵了,怎么打了一下就转向山坡了,怎么又灵了,这就自相矛盾,不合逻辑,不是事实。还有,对生命损害,是否可以像财产那样适用紧急避险,用两个小学生的生命换取一些成年人的生命,是否违反保护儿童利益的原则,恐怕难以说清楚。真要发生这样的事,民法上还是要按损害赔偿处理,不会依紧急避险让受益人赔。所以,表面上符合紧急避险要件,实际上是侵权行为,司机的所在部队应赔偿,适用民法通则关于国家赔偿的规定。这个问题我们不多研究,因为它是假事。判例教学,就不会发生上述困扰。
判例教学,可以培养学生的事实认定能力。法律的适用以认定事实为基础,而事实认定既是事实问题,又是法律问题。许多案件纷繁复杂,如何准确认定事实,需要有很强的分析判断能力。判例反映的事实,是经过谨慎分析、提炼概括的,读判例,可以逐渐形成和提高对事实的认定水平。对民事案件,又依举证责任认定事实,有的当事人提出的事实,因不能举证,法院也不能认定。因此,事实认定与事实不一定一致。比如,你借我1000元钱,完全基于信任,没打借条,也无证人,后来我抵赖,你告到法院,没有证据,我不认,法院不能认定这个事实,法院不是认定没借,而是认定你说的空口无凭,不足采信,你就要承担不能举证的后果。也可能是有书面合同,打了借条,我还你钱的时候对你太信任了,让你自己毁掉借条,你没毁,事后我们关系不好,你拿借条再跟我要1000,告到法院,我说还了,但无证据,你有证据,法院就认定我欠1000,我还得还,这个认定的事实就与事实不符,但没办法,我就要承担不要回借条的后果。当然,这是极端的例子,违反诚信的人会受到良心谴责,失信的人,人们不愿借给他钱,也不愿向他借钱,他难以在社会上生存,但在个案中拿他没办法。现在有测谎机,说谎的人心跳快,但没说谎的人因气愤也可能心跳快,可能测不准,还得靠举证责任解决。案例教学,可以培养学生依举证责任认定事实的能力。
四、创立中国的判例制度
中国必须实施判例制度,这一点在理论界认识基本一致,但实施何种判例制度,存在不同意见。一个意见是将判例作为第二法源,实行法、德、日等国的判例制度,另一种意见是否认判例的法源性,认为判例不应有法律的拘束力,实际就是主张实行现在的案例制度[10]。否认判例的法源性,主要有三点理由:一是认为判例法与中国的政治制度不适合。认为我国是人民代表大会制度,宪法明确规定法是中国当代唯一的法源[11]。二是认为先例拘束力原则在适用中容易造成法律的僵化,判例的拘束性规范狭窄,缺乏伸缩性[12]。三是认为判例法有许多固有的缺点:（1）判例法是由法官创造的,是不民主的,而制定法可能是比较民主的。（2）判例法是在适用时创立的,溯及既往,而制定法是适用未来的法律。（3）判例法以个案为基础,具有片面性,制定法一般是以总的社会条件为基础的,针对的是一般情况。（4）判例法不像制定法那样以精确的语言来表达。（5）判例法是由一个或几个法官作出的,而制定法是经集体调研、审慎考虑制定的。（6）判例法相当复杂,诉讼既费时又费钱。[13]这些意见虽不无道理,但总的看是片面的。中国宪法虽指定人民代表大会及其常委会行使立法权,人民法院行使司法审判权,但人民法院创制案例属司法解释,我国宪法不仅没有否认法院的司法解释权,而且从广义上说人民法院的审判权就包括司法解释,人民法院当然无权制定基本的法律,但对最高立法机关制定的法律作出实施细则的规定,就疑难问题作出解释、批复历来是最高人民法院的重要工作职责,包括后来通过和公布案例。立法权与司法权的划分,只是相对而言的,许多实行三权分立的国家,法院都创制判例,中国的人民法院,也应有创制判例的权力。人民法院的司法解释,不限于对现有法律的解释,法院不能以法无规定拒绝审判民事案件,而审判此类案件,法院就只能找出新的规则,这样的判决从性质上说就是判例。判例法在国外曾经有过僵化的现象,那是机械法学所致,后来的动态法解释理论提倡纠正过时的判例,创制新判例,僵化的现象就随之消失了,况且在中国,主张实行判例法是作为成文法的补充,是使成文法更具体、详细,也不会存在适用狭窄、缺乏伸缩性的问题。至于判例法的一些缺点,由于处于第二法源的地位,有些就自然被成文法化解了。判例法虽由法官创造,也是经民主程序产生的,诉讼中当事人及律师的辩论、法庭依少数服从多数原则作出判决、判例需报经最高法院专门机构讨论通过,就是民主程序,是不同于最高立法机关立法的民主程序的。
判例的法发现问题不是溯及以往,而是以往的纠纷本该按此法解决,法官只是发现或找到了这一法规则,如同立法记载法规则一样,许多规则在之前早已适用于社会实际中。判例法以个案为基础,并不一定具有片面性,反而具有较强的针对性。判例的法发现也可以用精确的语言表达出来,这取决于法官的水平。一个判例的创造必须是经过慎重考虑的,法官应预想到对社会的影响,应承担起创制判例的责任。判例多了比较复杂,容易出岔子,中国施行作为成文法补充的判例,不会像英美法那样存在大量的判例,中国实行判例制度,实行严格的认定、更改、撤销程序,不会造成当事人诉讼的不便,反而会更加有利于当事人及时诉讼,节省诉讼费用。总之,实行判例制度,是由社会需求决定的,势在必行。
关键词：继承； 移植； 民法典
马克思曾经说过“人们创造自己的历史，并不是随心所欲的创造，而是在他们直接碰到的、既定的，从过去继承下来的条件下创造。”民法典的制定离不开对历史上存在的相关法的继承。同时，由于我们身处一个日趋“国际化”的以开放特征的世界，我们周围有许多比我们更为发达的国家，所以民法典的制定需要对域外法律的进行借鉴和移植。这些都已在法学界达成共识，而真正值得关注和研究的是怎样继承和移植，才能有利于制定一部符合我们国家实际情况，又能适应时展，与国际接轨的民法典。
一、继承中的本土与西化之争
法的继承，是指法在演进过程中，新法有选择，有批判地吸收或沿用旧法中合理、适当的因素，使之成为新法的有机组成部分的法律现象。法的继承的来源有两个，一个是国外的，被誉为人类共同文化结晶的那些成果；另一个是民族的，即本国历史上存在并得以传承的。无论是国外的还是民族的，只要是合理、适当的，都应当积极的加以继承。但在具体的操作过程中，是立足本土资源还是基本采用国外的法律制度，却存在着不小的争议。
近年来，从中国传统文化去探讨中国现代法治建设的问题，日渐增多，充分体现了其时代特色的话语霸权。我们也不妨从法律文化的角度来探讨我国民法典制定中的继承问题。诚然，我们不能忽视中国传统的具有根深蒂固的社会基础和文化土壤的法律观念和法律体系。往往这种法律观念和法律体系对法治的推行的影响远远大于外来法律思想的影响。悠久的历史产生了深厚的传统，而传统则塑造着人们的思想和行为。人的理性思维、道德判断、价值观念和理想追求，都是植根于他们所身处的文化传统的，似乎不存在着任何超越和独立于传统的关于理性和道德的绝对的、客观的标准。没有了传统或者脱离了传统，我们便没有可能进行思考和对事物赋予意义。[1]但是我们更应该看到中国传统法律文化对中国现代法治建设的负面影响：中国传统法律文化强调国家权力，忽视个人权利；传统法律文化要求个人服从集体，漠视个人自由；传统法律文化维护等级观念和等级秩序，忽视平等。这些都是与现代法治文明不相符合的，更是与民法自由，平等，权利的价值理念直接相悖，格格不入的。试想，连基本的价值理念基础都不符合法的继承的要求，又如何在其上构建民法的大厦呢？再则，从具体制度层面，中国传统法律历来重刑轻民，清末法制改革之前，没有专门的民事法律，中国古代历史上的诸多法典其实质都是刑法典，与民事有关的法律条文都零散的包含在刑法典当中，其调整手段也是用刑法的调整手段，所以更不可能从制度层面对本土资源加以继承。所以无论从价值理念还是具体制度层面，中国民法典的制定立足本土法律资源都是站不住脚的，中国民法典的制定应当全面吸收西方近代的民法价值理念和制度构架，从而确立自己的民法体系。
也许有人会说，以西学为基础的民法典，将会丧失我们的优秀的民族传统，完全体现不出中华民族的特色。然而，民法典的制定需要的是理性的精神，而不是盲目的民族自豪感的冲动。不可否认，伟大的中华民族对世界文明作出过自己卓越的贡献，中华文明在世界上有独一无二的历史地位，但在近代法律文明上，我们不得不承认的是我们的贡献微乎其微。对外国法律文明的继承与移植并不是数典忘祖，而是为了民族的更加繁荣苍盛。近现代日本的法律文明也正是建立在明治维新时期对外国法律全面继受的基础之上的。耶林在其著作《罗马法的精神》中所说的那段话是民法人耳熟能详的：“外国法律制度的接受问题并不是一个‘国格’问题，而是一个单纯的适合使用和需要的问题……只有傻子才会因为金鸡纳树皮并不是在他自己的菜园里生长出来的为其理由而拒绝接受。”[2]要融入世界，要与时惧进，承认自己的不足，比盲目的高呼口号更符合法律的理性精神。
在民法典草案的制定过程当中，有人提出要求法律能够反映改革开放以来实践成果，吸收一些具有中国特色的东西，有人还提出要注意调查民间的传统习惯，这些提醒都是非常中肯和必要的。法典都肩负着反映时代的使命，法国民法典，德国民法典无不如此。但在中国这样一个地大物博人口众多的国度，在社会经济生活发生日新月异变化的潮流中，选择和体现特点务必慎重。务必经过充分的调查研究和论证分析，万不可为特色而特色，草率贴标签。还是听听德国人自己的经验之谈：“BGB（德国民法典）生效以来的一百年中，谁都强调自己的特点，自行其是，终于人人自危。因此，在经过这百年大乱后的今天，我们并不觉得BGB没有德国特色是BGB的缺点。”在中国制定民法典草案的讨论中，特色的发掘和光大是否有必要尚难定论，但经济生活现实的某些实践活动被“摸着石头过河”的立法写进法条，却在以往的法律法规中屡见不鲜。比如《民法通则》里的“个体工商户、农村承包经营户”、“机关、事业单位法人”、“联营”之类，此类法律术语和概念“特”倒“特”了，但连民法的基本语法都不符，结果破绽百出，不堪运用。更糟糕的情形，是将所谓“中国特色”作为自己不愿改变的陈规陋习的幌子。那样的特色，就真该彻底摒弃了。
二、 移植中的兼容并包与择一而从
这是移植当中的另一个问题，答案确乎是肯定的，因为理性的立法毕竟不同于感性的山盟海誓。即使从文化的继承和发展来说，博采众长兼容并包也是当然的抉择。但问题似乎又并非想象的那么简单。面对令人眼花缭乱的选择，“学谁”以及怎样学，可能比“学还是不学”更难决定。好比做菜，把所有好吃的东西都一锅烩了，根本不讲究材料搭配和烹饪技巧，弄出的东西未必让人咽得下口。世界上民法典移植成功的例证里，表面上的吸收借鉴其实往往掩盖着骨子里的专一。迄今为止的历史表明，英美法的推广主要是依仗殖民势力而非引进国的自主选择，这和大陆法的情形截然不同。之所以如此，除去文化上的原因不谈，一般认为是由于制定法主义的大陆法较之判例法的英美法而言，其规范的抽象化、体系化使得内容上的全面把握较为便宜，因此容易被接受。而大陆法的移植中，不同流派的选择也颇耐人寻味。法国和德国均属大陆法系，但却是大陆法系里不同法律派别的成员。日本先效法法国，后改学德国，虽然变来变去，但始终未脱大陆法系，而且始终有个确定的主要跟踪对象；最终形塑为以德国五编制为基础框架，同时融合了德国和法国民法的概念及制度的法典。我固然同意这样一种说法，即，不能以大陆法尤其是德国法的体系来考虑中国民法典，应该尽量容纳英美法中好的东西。或者，更直接点说，不能迷信德国法、德国体系。但是，任何移植都必须考虑所扎根的土壤，英美法乃建基于特别的法官产生机制、法官的较高素质以及独特的陪审团制度的法律体系，脱离这些因素简单照搬，移植的东西便会成为无本之木或者橘化为枳。虽然英美法的某些规范和法律思想具体来看是可以接受的，但是作为整体，鉴于其特殊的结构，其实是不适宜为新制定的民法典作榜样的。[4]法律的借鉴绝非将法条或制度照搬过来即可，以判例法（case law）和法官法（judge made law）为特色的英美法与以所谓civil law作范本的大陆法之间并不能实现直接的对接。这个道理应该不是太复杂，但好像偏偏没人在乎。比如，研究英美法的相关制度时，一个最基本的前提是，英美法乃判例法系，其法律渊源乃至审判方式均不同于包括中国在内的大陆法系。在学说上甚或在具体审判实践中，借鉴某一项理论或某一种方法来作出解释或者判断固然可以，但这和直接将其变为成文法上的规定是完全不同的。举个例子，我国合同法中大胆引进了英美法的根本违约制度，但是，是否构成根本违约，“最终是一个由法官解释合同并依其裁量权加以判定的事项”，[5]由于这些制度在英美法中可以透过卷帙浩繁的判例加以具象，因此在其理解及适用上不会成为问题。但是如果把依靠判例才得以存活的制度或者规则“开创性”地转正为成文法的条文，而且不作构成上的细化，那么实际操作中的疑惑就难以避免，何为“根本”违约成为现在困扰法官的一道难题也就不足为怪了。虽然合同法确立了判定是否构成根本违约的标准是“不能实现合同目的”，而究竟什么是“不能实现合同目的”，如何区分根本违约与非根本违约，仍然是司法实践中面临的问题。
英国经济学家杰文斯（1835－1882）曾在他那个时牢骚说存在一种“权威的有害影响”，这就是，当思想被人们普遍接受之后，经过一段时间便会在公众的头脑中固定下来。新的从业者必须投入时间和精力去学习现行的技术或思想，并且在某一种操作程序中获得一种既得的满足。尽管这是一个自然的进步，但所接受的思想可能会变成教条；由这些教条主义而产生的智力僵化，以及对相反观点的不宽容，会阻碍思想的进一步发展。[6]这样的情形是具有普遍意义的。实际上，对惯用的法律制度的怀疑以及对经典的逆反，很大程度是来源于对“权威的有害影响”的恐惧和矫正。也正是在这种意义上，百花齐放才凸现其理论价值和实践功用。但怀疑须建立在事实之上，而逆反更可能是一种可怕的感情用事。
参考文献：
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[2] 转引自(德)K•茨威格特,H·克茨、比较法总论[M]、潘汉典等译,法律出版社2003、4(中译者序)、
[3] (德)弗兰克·闵策尔、求大同：德国民法典立法的成果和错误、载《中外法学》2001年第1期。
[4]（德）克劳斯－威廉·卡纳里斯、欧洲大陆民法的典型特征[M]、郑冲译，载孙宪忠主编：《制定科学的民法典：中德民法典立法研讨会文集》，法律出版社2003、3、33、
论文关键词 习惯 法制建设 影响 启示
造成一国之拙本，形成一国之国风，即习惯也。故此如有无视该民族之习惯，而规定各种法令，则不能期待于行政之完全者明矣。习惯是无论何种法律文化背景下都存在的一种法的渊源，法律中有不少规则就直接来自于习惯。
一、习惯对英国法制建设的影响
(一)习惯对属人主义产生影响的背景
属人主义指的是法律适用于一个族群，民族，而这个民族中的每一个人也都拥有了该法律，无论身处何处，均适用这法律。孟德斯鸠在其《论法的精神中》分析了日耳曼法属人主义产生的原因，他认为环境的因素影响日耳曼人的居住方式，他们喜欢分开居住，分开居住造成了各个群体产生各自的生活习惯和各自处理问题的方法，当日耳曼的各个群体相聚一起时，他们自然的按照各自已有的习惯去处理问题，这就是孟德斯鸠所理解的属人主义的由来。
(二)属人主义对英格兰及其殖民地的影响
日耳曼人的这种属人主义思想深刻影响着世界法学的发展方向，英格兰王国威廉一世原来是法国诺曼底公爵，他在征服英格兰后，并没有把自己领地原有的一套法律体系灌输于英格兰，而是在尊重当地英格兰民众原有的习惯习俗来进行断案，这样有效地缓和与盎格鲁撒克逊人的矛盾，巩固他在英格兰的统治。后来的亨利二世继续在英格兰的实施属人主义，进行了一系列司法改革，他定期派巡回审判的专员到各地，这些专员在办案时，除依据国王诏书敕令外，主要是依据日耳曼人的习惯法和地方习惯。凡是他们认为正确、合理，并与国王的立法不相抵触的习惯和惯例，便被确认为判决的依据。他们经常聚集在中央所在地威斯敏斯特交换意见，彼此认可各自的判决。这样，一些被引为依据的习惯便成了以判例法形式出现的普通法。总之，英国的普通法大部分是以接受和一般化全国的或广泛流行的习惯为基础的;英国的普通的，一般的习惯变成了普通法;。通过该措施，中央的司法权力得到统一，地方领主的司法权力得到削弱。
这一习惯很好的贯彻到后来英国的殖民地统治当中，当时英国人统治香港时，也并没有将英国的法律直接适用于华人群体中去，只是当双方或者单方是英国人是才适用英国法，由此得出英国人在殖民地中的统治实施属人主义。当地的华人群体援用的仍然是大清律例，只有当他们的法律严重违反人权价值时，港英立法机关才会干预。这样就出现这这么一种现象，一个政府，两个司法机构，随着时间的推移，当地华人接受和认同了英国法的价值时，他们在20世纪70年代，主动放弃大清律例作为法律适用的依据，由原来的属人主义最终演变为属地主义。大清律例已经不再适用，但里面的一些规定，以习惯的方式存在于华人群体中去。詹宁斯指出，统治乃是一种合作的功能，而法律规则不能单独地促成合作的行动。惯例有助于民主制度的运转，能促使国家机构更加协调，否则，就会产生摩擦。这就是属人主义所带来的优点，它是一种缓和方式促进司法统一，它有利于维护统治者的统治，促进社会的稳定，有利于经济的发展。属人主义就像用文火熬成的汤，汤的营养价值得到很好的保存。英格兰和香港都一样，当地民众的优秀习惯得到了很好的保留。这些都是有利于本土法学文化的继续传承。
二、习惯对德国法制建设的影响
(一)萨维尼思想对德国成文立法的影响
萨维尼在其《论立法与法学的当代使命使命》中阐述了他反对在全德立即制定包括民法典、刑法典、诉讼法在内的成文法典，他的主要观点为：法律首先产生于习俗和人民的信仰，其次是假手于法学职是之故，法律完全是由沉潜于内，默默无言而孜孜～～的伟力，而非法律制定者的专断意志所孕就的。;进而可以得出这样结论：本国的法律应该随着时间自然形成，立法机关的制定过于急进地制定法律必然使得法理的讨论不甚充分，从而使得有法律则无实施。民众不能充分理解其法理，则其实施的效果不大。因此，萨维尼非常重视习惯的作用，在笔者看来这个习惯不止是日耳曼习惯，也包括罗马法习惯。
(二)萨维尼的研究方法中止所产生的影响
1896年德意志帝国制定了民法典，并规定1900年1月1日施行，当今的联邦德国还是在适用该民法典。民法典的制定客观上确实促进了国家的政治统一，社会秩序的稳定，但是民法典的颁布，确实将罗马法以及日耳曼法送进了历史里面去了，人们的研究再也不是民族传统习惯，而是专注于法典理论的研究，怎么样使得法典的逻辑结构能够更加完善，这样做确实能使得法典体系更加的完备。此时的我，不禁想起这么一个问题，萨维尼的研究方法，为什么德国成文法的出现就会嘎然终止呢?我想，应该有以下几点原因：第一，德国人出现了像康德、黑格尔、马克思这样的大家，他们最为有名的是哲学理论，哲学使得人们变得有思辨，变得严密，变得具有逻辑性，他们觉得逻辑性的东西能够自我完善，因此制定一部具有严密逻辑体系的民法典是德国人的首要选择;第二，当时政治、经济的需要。德国的统一，经历血与火的考验。德国人的统一，由于教会的力量阻拦，再加上，英法等国不希望欧洲中部出现一个强大的国家来破坏其原有的政治、经济秩序。因此，德国人民希望尽快制定成文法典来维护这来之不易的统一，增强国家统一意识，实现民族复兴。第三，法国大革命不止冲垮了欧洲大陆的封建势力，不止为欧洲其他国家带来了自由、平等、博爱的思想，而且也为其他国家带来了法典化的思想。因此，德国人自然受到法国法典化的思潮。但是过于注重法典本身难以有效解决实际问题，法典是具有滞后性的，社会生活中的问题，法典是不可能完全解决，因此，传统民族所遗留下来的习惯和民族精神此时将能发挥一定的作用。
三、习惯对日本法制建设的影响
(一)从日本文化中的启发
有一位学者说日本的文化是一种洋葱;文化，把他一片一片地洋葱拨开之后，我们发现其是没有核心。日本文化的包容性实在领人值得深思。当深入了解日本，你会发现相扑运动，人们还是十分的喜爱，你会发现日本人民喜爱橄榄球。你会发现日本的时装还是让人着迷，你会发现和服是那样的端庄。所有这一切，引起我们对日本的法制现代化产生更加深入的思考。
(二)习惯在日本法制近代化中的体现
日本的法制现代化自倒幕运动开始，倒幕运动的成功，使得天皇的统治的模式得以重新确立。为下一步中央集权奠定十分深刻的基础。以大久保利通为首的内阁实行一系列集权政策：(1)废藩置县，版籍奉还;(2)废除士、农、工、商身份，实行新的身份，建立崭新的户籍制度;(3)文化教育上，实行全面的义务的国民教育(4)实行殖产兴业政策，集中以国家的力量进行经济建设(5)法制建设上，翻译照搬法国的法典。通过一系列这些政策，日本的近代化速度加快，大久保等人想进一步地脱亚入欧，对日本进行更深层次的改革，结果是因改革过于激烈，改革过于去习惯化，大久保被暗杀。新上任的伊藤博文对此进一步的思考，改革的力度不仅要强，而且改革应该要更加注重习惯。为此，伊藤博文为此到了与日本国情更加相似的德国进行考察，以德国《普鲁士普通法》为蓝本对日本的宪法的蓝图进行勾画，天皇就像是人的脑袋，政府就像是人的心脏，上下两院如同人的左右两臂，海陆军就像人的拳头，政府各部门、司法部门组成人的躯体，民众是人的两条腿脚。基于此，伊藤博文基于日本国民所习惯的自然理念设置日本的宪政，天皇于1889年基于上述的构想颁布了《大日本帝国宪法》;此后日本对六法在仿照德国法的基础上结合本国制定了适合日本国情的六法体系，日本的法制近代化基本完成。比如日本民法中有这么一条规定：因特定行为选定假住址，关于其行为视为住址。;假住址制，是日本结合本国习惯所采用的制度。德国民法中不采用此原则，因为德国用数个住址主义，故不必有假住址。
四、习惯对传统中国法建设的影响
在传统中国，基层存在着许多婚姻的缔结、解除，家庭财产继承等各种各样的民事纠纷。在当时，统治者重刑轻民，民事方面的法制不发达。民众在解决民事纠纷中往往是依据当地的习惯，并且在当地的社会中，这种解决方式得到大家的遵循。这些习惯被当时的基层长官以及他的法律助手们所认真的关注。实际上，基层的长官们并不一定要按照习惯对案件进行判决，他们可以依照当时律令等进行判决。但是，这些当地习惯之所以被他们娴熟地运用，最为主要的原因在于这些判决应该要得到当地民众的接受以及使得这些判决符合礼的规定，从而起到教化的目的。
上级政府在收集习惯上的不遗余力有助于规范其行政。以清朝为例，地方的习惯经过按察使以及布政使的整理被编入省级资料库中，他们在法律布告中引用这些习惯用以纠正基层不良的民风民俗。除此之外，各地的有代表性的惯例，经过筛选被纳入到国家正式法典当中。最为有名的例子：承继两房宗祧;的做法于1775年被编入到大清律例第78条第5条例中。其中规定了：如可继之人，亦系独子，而情属同父母亲，两相情愿者，取其阖族甘结，亦准其承继两房宗祧;。承继两房宗祧;这样一个民间习惯关系到当时整个清帝国的利益，民间的继承秩序得到明确修正，有利于当时的社会稳定以及财产安全。如今，承继两房宗祧;这种制度虽然已经没有在成文法中规定，但是这样一种习惯仍然在农村社会普遍存在，正如刘作翔所说，习惯仍以其顽强的生命力遗存下来，成为人们的心理积淀或意识表现，在社会生活中以隐文化形态发挥功用。
五、启示
通过上面的分析，笔者以为有两点启示应引起我们的关注。
关键词：典型案例；Java语言；教学研究
0 引言
Java语言是一种纯面向对象的程序设计语言，具有跨平台、高安全性、高健壮性、支持分布式网络应用等特性，在嵌入式设备例如无线手持设备、医疗设备、信息家电、汽车电子设备等领域具有广泛的应用，2011年TIOBE的报告显示，Java语言占有编程语言市场18、76%的份额，位列第一。因此很多高等院校把Java语言作为核心基础课，主要目标是使学生利用Ja-va语言实现面向对象思想、掌握Java的常用API的应用。提高学生的编程实践能力，培养学生利用面向对象思维分析问题能力。但由于Java语言知识点繁多琐碎，并且面向对象是比较抽象的一种思维方式，对很多学生来说接受该思维模式是一种挑战，存在一定的学习难度。虽然学生了解该课程的重要性，但因为课程本身的属性决定了在学习过程中存在缺乏学习积极性、学习效果不好等问题。
为了激发学生的学习积极性，提高学生学习的主动性与参与性，最终取得良好的学习效果，本文提出了“123典型案例教学法”的教学模式。
1 典型案例教学法
案例教学法是指教师根据教学目标和教学任务的要求，运用精选出来的案例材料，使学生进入某种特定的事件、情境中，通过组织学生对事件的构成进行积极主动的探究活动，从而提高学生创造性地运用知识、分析和解决实际问题能力的一种教学模式。案例教学法的优点是：（1）能够实现教学相长；（2）能够调动学生的学习积极性和主动性；（3）采用生动有趣的案例讲解知识点，易于学生学习和理解；（4）在授课过程采用案例教学，学生和教师积极参与案例的评价和改进，开阔思路，收到良好的教学效果。案例教学法与传统的教学比较有如下几个特点：（1）传统的教学采用“填鸭式”教学方法，学生在学习过程中非常乏味无趣，学生不能进行独立思考，损害了学生的学习积极性；而案例教学把学习的主动性还给学生，学生通过交流和探索来解决问题；（2）传统教学注重理论知识的传授，而案例教学通过解决实际问题把理论知识变成了分析问题、解决问题的能力；（3）案例教学重视师生交流。传统的教学是单向的，教师是传授知识的主体，学生是接受知识的主体，而案例教学需要学生与学生、学生与教师之间的交流才能提出解决问题的方案。实施案例教学过程如图1所示。
2 典型案例教学法在Java语言教学中的实践
根据图1所示案例教学法实施过程，在Java语言教学过程中，采取如下三个步骤。
（1）设定案例选取原则
①案例要生动有趣
生动有趣的案例可以激发学生的学习兴趣，鼓励学生积极参与案例讨论。案例可以来源于实际社会生活，也可以来自学习生活。例如在讲授类的设计时，可以采用ATM取款机作为典型案例，因为每个学生都有从ATM机存取款的经验，并且很多学生在ATM存取款过程中遇见了各种不可预测的情况。例如存款钞票不能被ATM机识别等，这种案例学生的参与度非常高：在讲解Swing编程中的界面设计、事件模型时，可以把模拟交通红绿灯作为典型案例。在选取典型案例时。不能仅仅为了覆盖知识点而选取案例，应该考虑学生对案例的兴趣度。
②案例要真实可信
典型案例是为教学服务的，除了生动有趣之外，它应该是经过深入调查研究的，不能由教师虚构而来，并且案例应具有真实的操作细节以便于学生有身临其境之感。例如讲多线程知识点时，生产者与消费者问题是一个真实的案例，并且学生能够分析具体的算法执行过程。如果构造一个数字生产器与数字消费器的案例，虽然能够覆盖多线程知识点，但缺乏可信度，必然影响学生的学习兴趣。因此，教师一定要广泛阅读，丰富自己的阅历，深入实践。为采集真实可信的案例积累素材。
③案例的规模要适当
选取的案例规模要适中，一般典型案例的代码规模在100-300行之间，规模太大学生完成有难度，损害了学生的学习积极性，规模太小不能达到学习目的。
④案例应具有针对性
设计典型案例的主要目的是学生通过对案例的分析及实践，掌握案例所覆盖的知识点，提高分析问题、解决问题和创新能力。所以选取的案例虽然涉及的知识点比较多，但核心知识点应该局限在某几个范围之内。
（2）明确Java语言核心知识点
Java语言核心知识点是指对于构建对象思维以及对于Java实际应用具有基础性作用的API等知识点，依据Java语言的培养目标，通过多年的教学实践把Java语言核心知识点分为对象知识模块和API应用知识模块。其中对象知识模块主要包括类的设计、构造方法、getter方法、setter方法、功能方法、继承、this和supper关键字、方法重载、方法覆盖、对象多态、抽象类、接口、static方法、static变量、static代码块、包、异常处理、多线程编程、网络编程、工厂方法模式、单例模式、模式；API应用知识模块，主要包括System类、Object类、Class类、StringBuffer类、Math类、Arrays类、集合类（List、Set、Collections）、IO类（DataInputStream、DataOutputStream、BufferedInputStream、FileOutputStr-eam、File-InputStream、FileReader、InputStreamReader、FileWriter、OutputStreamReader、PrinterWriter、Random-AccessFile）、File、类对象序列化、AWT事件处理模型、日期类（Date、DateFormat、Calendar）、BigDecimal类、包装类（Integer、Float、Double）、正则表达式（Patter，Matcher）。
（3）构建“123典型案例教学法”
“123典型案例教学法”是指利用案例教学理论及实施过程，把培养学生Java应用能力分为三个阶段，第一阶段采用“1个典型案例”使学生理解核心知识点的理论；第二阶段采用“2个典型案例”使学生通过讨论能够应用核心知识点解决简单实际问题：第三阶段采用有难度梯度的“3个典型案例”使学生能够独立分析、解决实际问题。
①对某一个或几个相关核心知识点，选取“1个典型案例”作为讲解案例。在讲解案例过程中，以教师为主导，学生为主体，案例为主线，学生积极参与案例的解决方案设计，达到通过案例理解理论知识点的目的。例如在讲授继承知识点的过程中，采用交通工具关系作为典型案例，学生对该案例有直观的认识，又符合目前社会的发展趋势，因此能够激活学生的参与主动性，提高学生的学习兴趣。讲解案例的代码规模控制在100～150行之间。
②对某一个或几个相关核心知识点，选取“2个典型案例”，其中1个简单案例作为课堂学生练习案例，一个复杂案例通过学生讨论来完成。Java语言是一门实践性很强的课程。不仅要求学生具有扎实的理论基础，而且应具有很强的动手实践能力，通过独立完成1个简单练习案例。学生对理论知识点有了深刻的认识，并且自己体会到了该核心知识点的难点和解决办法：然后通过同学之间的讨论完成1个复杂的案例，提高对该知识点的应用能力，即提高创新能力。例如对于授继承知识点中，把学生教师关系作为1个简单练习案例，把动物喂食关系作为一个复杂练习案例。练习案例的代码规模控制在100～200行之间。
③对某一个或几个相关核心知识点。选取“3个典型案例”作为课后练习，其中1个简单难度的，代码规模在100～200行，每个学生必须独立完成：1个中等难度的，代码规模在200～300行，每个学生通过讨论必须完成；1个高难度的，代码规模在300行以上，要求一小部分基础好的学生完成，通过这种难度梯度设计，基础差的学生学有所得，基础好的学生学有所长。例如对于继承知识点，把人际关系作为简单难度的课后练习，把乐器关系作为中等难度的课后练习，把绘制图形作为高难度课后练习。
关键词: 古典名著 古典名著名册制度 保护作品完整权 内容提要: 在现行法律制度下寻求保护古典名著的有效途径，保护我国的优秀文明成果十分重要，国家应该成为行使古典名著权利的主体，并成立专门的古典名著保护机构，全面负责古典名著的保护工作，建立古典名著名册制度，搜集登记需要重点保护的古典名著，具体管理古典名著的登记、使用备案、监督使用和利益协调等工作，制作诚信档案。同时建立完善的古典名著纠纷解决机制。 一、《西游记》和《红楼梦》的尴尬 2007年的嘎纳电影节展示了日本拍摄的一部言情版的电影《西游记》。剧中，唐僧由日本演技派女星深津绘里反串，日本青春偶像组合SMAP成员之一的香取慎吾在片中饰演孙悟空，将齐天大圣演成了神经质超人，好吃懒做之徒；日本著名笑星内村光良和伊藤淳史分别扮演沙僧与猪八戒。在装扮上，四人显得夸张另类，脾气暴躁。故事情节方面与原著大不相同，剧中的孙悟空和女妖谈起了恋爱。浙版的《西游记》里，孙悟空与白骨精谈恋爱，出口成脏。 日商开发的流行成人网络游戏《红楼馆奴隶》角色均取自《红楼梦》，主角林黛玉被描述成风尘女子，是其母与外国人通奸后的私生女。 从上面的例子可以看到，我们的传统文化遭到践踏，祖先留给我们的宝贵文化遗产没有得到应有的尊重和重视。在经济全球化、政治多极化和文化多元化的今天，有必要从制度上反思我们对自己优秀传统文化，对古典名著的态度。从知识产权法尤其是现行著作权法制度寻求对古典名著的系统保护不失为一个不错的突破口，本文即从这个角度探索古典名著的保护制度，主张成立专门的古典名著保护机构，建立古典名著名册制度。 二、保护古典名著的必要性 (一)古典名著的界定 在具体讨论为何要强调用知识产权制度保护我国的经典文化名著之前，笔者认为有必要界定清楚古典名著的概念。本文所主张保护的古典名著应满足如下三个条件： (1)经过了历史的检验。历史是时间的代名词，经过历史和时间的冲刷而仍保留下来的著作，说明了其在历代人们的心中和各个历史阶段的地位。历史不认同的作品不可能仍然流传至今并博得今人的青睐。(2)具有重要的文化价值。我们之所以主张加强古典名著的保护，根本原因就在于这些作品具有极其重要的文化价值，这些作品中传播的思想和智慧构成了中华民族优秀文化的重要组成部分，凝聚了中华文化的精华，影响着人们生活的方方面面。对这些作品的保护实质上就是保护我们的民族文化，让祖先的智慧和历史的积淀在现代社会得到应有的尊重、继承和发扬。(3)符合正统的价值观。任何一个民族的文化中既有主流文化，又有非主流文化，既有其精华，又有不利于该民族发展壮大的糟粕。我们的态度应该是取其精华，去其糟粕。所谓精华指的就是与中华民族几千年来世代传承并不断发展的正统社会价值观念相符合的思想观念或文化，至少并不与之相冲突。相反，那些历史上出现的，虽经历史沉浮仍保存下来但却主要宣扬暴力、分裂、反人类之类思想的作品，则不属本文主张保护的古典名著之列。应注意的是，不能以党派或者某些官员的个人意志来否定一些古典名著的价值。 清末民国时期出现的名著，虽符合上面三个条件，但其作者死亡至今并没有超过50年的，可以不援用本文所主张的古典名著保护制度。因为依照目前著作权法律制度的规定，可以得到比较充分的保护，而不需要再援用新的制度。 (二)保护古典名著势在必行 现代社会中保存的古典名著突出地表现在其文化价值和商业价值上。文化价值体现在，名著彰显了一国的传统价值，构成民族文化的重要载体和组成部分，对一国传统的保持和传承有不可替代的作用。许多文化的精髓都是通过名著来表现，并通过古典名著这一特殊载体的保存和传播而得以流传，成为后来社会的文化主干。商业价值则在于，经济和科学技术的发展、商业技术的前进使得人们可以很方便地利用名著的作者、名著的经典人物形象、名著中描述的特殊地点和行为方式等，以进行商业化炒作，赚取商业利润。 这两种价值本应该而且可以和谐共存，但由于各种原因，这两种价值失去了平衡，导致文化价值没能充分发挥出来，反而在某些情况下因为商业价值的滥用而遭到了扭曲。导致名著这两种价值失衡的因素主要体现在以下三个方面： 第一，中国人不懂得珍惜自己的传统文化。中国是世界闻名的四大文明古国之一，五千年的古老文明成就了中华民族独特而悠久的文化，然而随着市场经济的发展、人们思想观念的改变和外国文化的冲击，许多中国人并不珍惜祖 先留给我们的精神遗产。越到思想开放、文化多元的今天，人们越发不重视其价值，篡改、改编甚至胡编、瞎编名著的事例比比皆是，借名著的影响来搞笑、戏说名著，硬借名著的经典人物形象之名大行践踏名著之事。这类行为严重歪曲了作者和作品的原意，扭曲了名著所承载的思想精神，不利于优秀文化的传承和发扬。 第二，中国人对文化遗产的自我保护意识不强。古典名著之所以像现在这样尴尬，也与人们的自我保护意识不强有关。面对国内外恶搞《西游记》，戏说四大名著的现象，许多人没有意识到古典名著正在遭受折磨，意识到的人也因与自己的切身利益无关的心理而沉默，甚至参与其中。而真正有勇气并切实行动起来为捍卫古典名著而战的人则少之又少，显得力单势薄，孤立无援。 第三，商业化运作的负面刺激也难辞其咎，从某种程度上讲是名著之悲的主要原因。经济的发展使人们的思维观念和生活方式发生了很大变化，生产生活中的商业化导向越来越浓，加上制度约束缺位和行业自律不力，使得许多行业及其从业人员为了赚取商业利润，从而牺牲古典名著以迎合某些群体的低级趣味，肆意发挥，毫无节制。这种对名著掠夺式的商业利用使这些人在赚足了腰包的同时，却给民族带来了伤害。 三、著作权法律制度下保护古典名著的路径 (一)现行著作权制度中古典名著的保护现状 知识产权不同于其他民事权利如物权的一个主要的特点在于其时间性，即超过法律规定期间后权利人的权利就不再受法律保护。如《中华人民共和国著作权法》第20条和第21条分别规定了作者精神权利和财产权利的保护期，自然人作者的财产权利保护期为作者(合作作品的为最后一位作者)有生之年加其死后50年，而精神权利中的署名权、修改权和保护作品完整权的法律保护期限没有限制。根据这样的规定，古典名著已经进入公共领域，作者已无财产权可言，法律只保护作者的人身权利即署名权、修改权和保护作品完整权，任何人均可以使用，不必支付报酬。这样有利于“调整知识产权所有人与社会公众之间的利益关系，协调知识产权专有性与智力成果社会性之间的矛盾”，从而更好地促进社会的发展，加速财富的积累。 不过，仔细分析会发现，这样的规定对古典名著保护不利。首先，现行著作权制度保护的重点倾向于现在和将来的作品，“其关注的是那些新的、有创造性的智力成果”，对已过保护期的作品则关注甚少。其次，在著作人身权的保护上，作者的“署名权、修改权和保护作品完整权可以由作者的第一代、第二代甚至第三代人行使，但在作者没有继承人或者年代久远以后，由谁来维护上述权利可能就会产生问题”。再次，科学技术和文化需求的发展，使得名著的利用呈多样化的发展趋势，在没有强有力的制度规制的情况下，对名著的利用不可避免地会导致作者精神权利的损害，侵犯作者的保护作品完整权。 同时目前的这种法律制度设计极易使古典名著因“丛林法则”而陷入“公共财产的悲剧”，即“当存在一种潜在的能够产生价值的资源，且能够为任何人所共同使用时(即不存在任何制度和规则上的限制)，每个使用者都会在自身利益最大化的驱使下，对资源进行利用以适应个人的需要”，这样某些强势群体或特殊使用者“便会攫取大多数的公共财产”。就古典名著而言，被当作全社会全人类的公共资源时，便有人在个人利益的驱使下过分利用名著而破坏名著的固有价值，最终可能会导致古典名著地位的沦丧，而目前的制度则无法改变名著的这种遭遇。 解决这种矛盾的办法就在于，在现行知识产权制度的框架下，健全、修正著作权制度，实行古典名著著作权行使主体的转移、成立古典名著保护机构、建立古典名著名册制度、完善名著使用和纠纷解决程序。 (二)变更古典名著著作权的行使主体 1、著作权保护的“一元论”和“二元论” 在著作权保护期限的问题上，目前各国通行的是两种模式，即“一元论”和“二元论”，德国和法国分别是这两种理论的典型。按照德国“一元论”，著作权人的人身权利和财产权利不可分割，为一个统一的整体，两者保护期限相同，均为作者终生加死后70年，合作作品则为最后一位作者死后70年。作者死后超过70年的，则由国家文化行政主管部门接管作者的精神权利，由该部门保护作者的署名权、修改权和保护作品完整权。而按照法国“二元论”模式，作者的著作人身权和著作财产权是独立的，财产权的保护期为作者终生加死后70年，而著作人身权的保护期限不受限制，“该权利永远存在，不可剥夺并且不因时效而丧失”，“该权利因作者死亡可以转移至其继承人”（ 参见《法国知识产权法典》第L、 121-1条，黄晖译，郑成思审 校《法国知识产权法典(法律部分)》，上海：商务印书馆， 1999年版，第9页。），可以继承。 上述两种模式中，德国的“一元论”更有利于实现对作者及作品的保护，因为作者有生之年由作者自己依法保护自己的权利，死后70年内各种权利由其继承人保护， 70年之后则由国家文化行政主管部门保护，即不论作品出现后的任何时候均不会出现权利保护的真空。相比之下，法国模式则会出现保护不力、权利虚置的弊端。 2、将古典名著著作权的行使主体变更为国家 中国目前采用的是法国式的“二元论”模式，著作财产权保护到作者死后50年，著作人身权中发表权以外的三项权利没有期限限制。《著作权法实施条例》(下称《条例》)第15条规定：“作者死亡后，其著作权中的署名权、修改权和保护作品完整权由作者的继承人或者受遗赠人保护。著作权无人继承又无人受遗赠的，其署名权、修改权和保护作品完整权由著作权行政管理部门保护。”按现行继承法关于继承人范围的规定，被继承人的晚辈继承人只到子女，即使代位继承，享受权利的也只是被继承人子女的子女。据此可以断定，大多古典名著作者的继承人都早已死亡，那么这种情况下谁来保护作者的著作人身权？上述《条例》规定，“著作权无人继承又无人受遗赠的”，其著作人身权由著作权行政管理部门保护，那么有继承人但继承人也死亡的，由谁来保护呢？《条例》没有做出明确的规定。 按照立法意图，《条例》之所以规定“著作权无人继承又无人受遗赠”时，由国家机关予以保护，其原因就在于要保证立法意图的实现，使得权利在任何时候都有保障，而不至于使《著作权法》“作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制”之规定落空。因此，作者有继承人但继承人也死亡的情况下，著作人身权也应由著作权行政管理部门保护。古典名著正符合这种情况，照理说法律和行政法规都有了较为明确的规定，为什么还有本文开头提到的《西游记》和《红楼梦》的悲剧呢？ 笔者认为，一是因为古典名著已经“沦为”全社会全人类的公共财产，任何人均可得而用之，没有限制。二是因为《条例》的规定没有落到实处，没有具体操作性的规定，文化行政管理部门没有压力和动力。三是因为，大多数人都认为，根据现行著作权制度，古典名著已经进入公有领域，自由使用古典名著是不能受到干涉的，进而将这种自由过度放大。 为了改变古典名著遭受“蹂躏”，保护不力的现状，笔者建议在古典名著的保护上，采用德国的“一元论”，由国家及其专门机构来行使其著作权，更能实现保护经典、传承文明的目的。将古典名著著作权的行使主体变更为国家，并成立专门的古典名著保护机构，代表国家全面负责古典名著的保护工作。 (三)成立专门的古典名著保护机构 1、古典名著保护机构的模式选择 令人欣慰的是，人们已经意识到保护民族传统文化的重要性，有关的事业单位和政府机关已经采取了一些措施。事业单位方面， 2007年5月25日中国国家古籍保护中心成立，挂牌于中国国家图书馆，着力破解古籍保护的三大难题（参见中国古籍保护网： http： //www、 nlc、 gov、 cn/service/others/gujibhw、）。 政府机关方面， 2007年4月30日，国务院下达批复，同意建立由文化部牵头的全国古籍保护工作部际联席会议制度，加强全国古籍保护工作（国务院函〔2007〕43号《国务院关于同意建立全国古籍保护工作部际联席会议制度的批复》， http： //www、 gov、 cn/zwgk/2007-05 /10 /con-tent_610359、 htm、）。另外，名著的价值在商业上显示的潜力很大，如四大名著在国外注册为商标，或者外国公司在我国抢注这些商标（国务院网站《浙江省动漫游戏企业打响中国四大名著商标保卫战》， http： //www、 gov、 cn/jrzg/2006-04 /18 /content_256372、 htm、），因此，保护名著还得从商标法的角度考虑，商标局等管理部门不能袖手旁观。 但保护古籍(古典书籍)与本文主张的古典名著不同，保护古籍在于对古籍的搜集、整理、普查、登记、修复等工作上，是对作为文化物质载体的书籍的物理性保护和保存，而几乎不涉及古籍内容的使用和知识产权问题。而保护古典名著的知识产权则是本文的目的，上述单位和机构的工作并不能实现对古典名著的保护，有必要设立专门的古典名著保护机构。但如何设置呢？ 现在的知识产权行政体系中，尽管国家版权局是专门管理著作权的机构，但是古典名 著还涉及到商标等问题，商标局和商标评审委员会也可以而且应该有所作为。然而，分别由两个机构各自管理古典名著的著作权和商标权，就是现在出现的这种保护不力的状况。如果建立专门的古典名著保护机构，将涉及古典名著保护的所有权限包括保护著作权和商标权的权限等，从现行机构中剥离出来统一行使则会降低成本，增加效率。 那么古典名著保护机构在国家权力结构中的位阶应该是怎样的呢？由于同时涉及到古典名著的著作权、商标权等多种权利，知识产权局则主要管理的是专利事务，古典名著保护机构置于三者之下均不合适。古典名著是中国文化的载体和传承工具，保护古典名著根本的出发点是保护民族文化的良性利用和传播，更多的是一项文化工程。因此，可以考虑参照国家保护非物质文化遗产，设立非物质文化遗产司的做法，将古典名著保护机构作为文化部的下属部门，可用“古典名著保护司”之名，由文化部统一协调。因古典名著与非物质文化遗产尤其是民间文学性质上十分近似，因此也可以联合保护，合设机构。 2、建立古典名著名册制度 前文界定了古典名著的范围，但仅此并不能确定要保护的古典名著具体有哪些，还需要古典名著保护机构做更具操作性的工作，进行统计登记，将古典名著一一确定下来。只有知道哪些具体的名著后，才谈得上对其进行保护，即先要确定古典名著保护制度的客体。 学者探讨的传统知识保护的路径值得借鉴，他们主张建立传统知识登记库或传统知识数据库，“建立和规范传统知识的整理、认定、登记和管理制度”，对传统知识资源进行系统的收集和整理，从而为其保护提供基础性数据。同时，国家已经实行的非物质文化遗产保护制度，定期公布非物质文化遗产保护名录，也对古典名著的保护有极高的参考价值。笔者认为，要实行对古典名著的有效保护，建立合适的古典名著名册制度是必不可少的。由古典名著保护机构负责收集、认定、登记、管理和使用监督等工作，将古典名著保护的工作拆分细化，运行经费纳入财政预算或部分由名著使用费、版权许可费（考虑到保护本国传统文化的需要，外国主体在使用本国名著时应缴纳一定的使用费或版权税。）、滥用古典名著的行政罚款等转化而来。 中国国家古籍保护中心已经成立几年，已经做了不少工作，其建立和完善中华古籍联合目录，建立中华古籍综合信息数据库的工作成果值得借鉴。古典名著保护机构参考古籍保护中心的做法，对需要保护的古典名著归类整理，登记于专门设置的古典名著登记簿上，并如实同步地公布在其门户网站上，以供公众自由免费查阅。 登记的性质类似于国务院公布的非物质文化遗产名录，登记具有权威性和公示公信力，公众可以方便快捷而又低成本或零成本地了解和查阅古典名著的保护、利用情况。归类登记可以采用多种标准，灵活处理，可以按照朝代登记，也可以按照古典名著的种类如小说、经传、戏曲、诗歌等。为便于公众查阅和了解情况，可以参考古籍保护中心对所有古籍的分类登记方式，或在种类下再依朝代和年代登记。确定古典名著的登记范围时，应把握一定的尺度，范围太小或太大都有所不当，应既能充分保护我们的古典名著，忠实地利用名著，合理平衡保护、利用、传承与创新的关系。 3、古典名著保护机构的职能 古典名著保护机构成立后，除了行使建立和管理古典名著名册之外，还应承担一系列的职能，主要是保证古典名著的合理使用，主要有： 第一，贯彻实施著作权法律、法规；起草古典名著保护的法律、法规草案；制定古典名著著作权的管理规范和重要管理措施，并组织实施和监督检查；制定确定需要保护的古典名著的标准和程序。 第二，登记古典名著的商业性利用情况，进行行政执法，查处或组织查处有重大影响的古典名著滥用案件；确定需要提前审查方能使用古典名著的情形，并进行审查。 第三，代表国家处理涉外古典名著著作权、商标权关系，向国外主体收取古典名著利用的版权许可费等；与其他国家如法国建立世界古典名著保护双边协议等。 第四，与版权局、商标局建立信息互通机制，如商标局在许可古典名著的商标前，应征求古典名著保护机构的意见。版权局、商标局也应应古典名著保护机构的要求，提供有关的信息和协助。 第五，建立古典名著交流平台和古典名著保护网，在网上及时，定期更新古典名著的登记、更新、管理、使用、执法等信息，公众无需注册即可自由浏览。 第六，负责古典名著著作权管理工作全国性宣传、教育及表彰活动。 (四)古典名著的使用监督 古典名著保护机构应及时听取民众对古典名著利用情况的监督举报，认真 听取意见和建议，如实备案，及时调查并做出相关处理决定。同时，古典名著保护机构也应认真听取相关单位和国家机构的建议和意见，并如实备案。对来自国家版权局、商标局和中国国家古籍保护中心等的建议尤其应慎重考虑并作合理答复。古典名著保护机构对涉嫌滥用名著的行为，在查明实情后有行政决定权，可以决定是否采取相关的措施。为了便于公众了解古典名著名册制度的执行运转情况，古典名著保护机构的调查结果、做出的决定、措施和理由均应如实及时公布在相关的网站上并备案，建立信用档案。 为了实现对名著利用的有效监督，笔者建议为商业目的而使用古典名著时，如将某部小说改变拍摄成电影或电视剧，应征得古典名著保护机构的同意或向其备案，同时将备案情况公布于该机构的官方网站，以供公众知晓。至于究竟是征得该机构同意还是只需向其备案，应视对名著的利用和改编情形而定，不可一概而论。但为减少成本，商业性使用一般只需备案并上网公布即可，只有在特殊情形下才须征得专门的名著保护机构的同意。该机构应事先将需要同意才能使用名著的特殊情形作明确规定和说明，以防限制名著的正常使用，不利于优秀文化的传播。 鉴于我国目前的地域、交通和经济状况等现实，若统统要求使用者都实地到古典名著保护机构备案，交纳纸质的材料，会增加一定的成本，某种程度上也无此必要。因此，使用者在向古典名著保护机构备案时可以通过信件、传真、电话、电子邮件等方式，该机构如实记录相关情况并及时公布即可。在只需备案的情况下，使用者递出相关材料后即告完成手续，便可直接为相应目的而使用古典名著，古典名著保护机构根据材料中载明的情形监督使用者的使用状况。为了鼓励人们的创作热情和积极性，不应过于苛刻使用者必须严格限制在递交的材料记载的范围内，可以在不违背名著基本意思的情形下适当突破；但为了便于古典名著保护机构的监督，使用者备案后使用的过程中发现会对备案的利用方式和范围作重大调整的，应及时备案调整事项，该机构应作变更登记。 在国外如美国、德国、法国和英国等国家，均成立了专门的名著保护机构，外国主体在使用本国名著时应向本国名著保护机构备案并签订合同，缴纳版权许可费[11]。同时，如果外国主体在使用本国的古典名著时，本国的名著保护机构便会依据知识产权法的规定进行干预，防止本国的古典名著被作歪曲作品原意的使用。这种方法既可有效保护本国经典名著，防止外国主体对本国文化的不敬，又可增加本国的财政收入，不失为一箭双雕之计。笔者认为，这项制度完全可以适用于中国，外国主体使用中国的古典名著用于商业用途时也应向中国缴纳版权许可费，中国的古典名著保护机构应承担起这项职能。 (五)古典名著的行政执法 在使用名著的过程中，难免会有人为了个人私利出奇出新改编甚至瞎编名著以吸引公众的眼球，满足其好奇心和猎奇欲，从而破坏名著的完整性，侵犯作者的原意。尤其是塑造了著名人物形象的著作更易遭到这样的改编。出现这种情况时应鼓励人们监督古典名著的使用并积极向古典名著保护机构反映情况，该机构接到举报后应及时组织调查，查清基本事实后应尽可能做出严谨科学的判断，涉及侵犯名著著作权的可以征求国家版权局的意见。最后由古典名著保护机构以自己或者文化部的名义对滥用名著者实施处罚，如罚款、责令停止滥用名著、停止销售产品或强令销毁产品、关闭网站禁止传播等。情况恶劣的还可以建议采取人身强制措施，涉嫌违背刑事法律的，应移交司法机关启动刑事司法程序。相对方不服名著管理机构的处理决定的，可依法提起行政复议和行政诉讼。对于上述古典名著保护网记载的情况不服的，相对方也可以申请更改或涂销记录；作了变更记录的，古典名著保护机构同时应载明变更的理由，予以公布。 结语 我们主张设立规范的制度和严密的法律体系规制古典名著的使用，并不是为了限制人们使用名著，也不是要遏制人们的创造力或者实行文化专制，其最终目的在于通过对祖先遗产的合理利用发挥其价值，促进优秀文化的正常传播。本文主要是建议通过成立古典名著保护机构，建立古典名著名册制度来保护古典名著，侧重于著作权保护，当条件成熟时应制定相应的古典名著保护法，真正纳入法律的体系中来。 注释: 中国日报、悟空“恋上”迷你裙日本言情版《西游记》恶搞名著[EB/OL]、 http： //www、 chinadaily、 、 cn/hqyl/2008-01 /03 /content_6366768、 htm、&nbs p; 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关键词：女性权利 亲属法 婚姻 继承法 清末民初
一、清末民事变法修律对女性权利的规定
（一）《大清民律草案》的修订背景
近代中国，自鸦片战争之后，由于延续了几千年的社会固有的自然经济基础遭受破坏，社会性质发生了深刻的变革，旧有的法律制度已经不能适应中国社会的实际情况，对其进行根本性的改造，以重建新的符合国际立法潮流的近代化、现代化法律制度，已经成为历史发展的必然趋势。与此同时，西方列强以清政府改革其法律制度专制落后的内容为条件，答应放弃领事裁判权的许诺，更直接促成了清末的修律。我国为摆脱领事裁判权之桎梏，固不得不谋自救。 因此，计自光绪二十九年以后，先后产生《新刑律》、《民律草案》、《诉讼法草案》及《大清商律》等新式法典，开我国法制革新之先声。
（二）《大清民律草案》有关女性权利的主要内容
1、 女性有限的婚姻自
父母仍享有传统的主婚权，第三章婚姻第一节婚姻之要件第1338条规定：“结婚须由父母允许”。但相对于传统法而言，女性开始对自己的婚姻有一定的发言权，如第1341条规定：“婚姻之无效，以开列于下者为限：一、当事人无结婚之意思；二、不为第一千三百三十九条规定之呈请者。”当事人有无结婚之意思是婚姻有效与否的实质要件，是女性在一定程度上享有婚姻自的体现。
在离婚问题上，第1359条规定：“夫妻不相和谐而两愿离婚者，得行离婚。”第1360条规定：“前条之离婚，如男未及三十岁，或女未及二十五岁者，须经父母允许。”也就是说，当女子年满二十五岁以后，离婚无须征得父母的同意，即达到一定年龄的女性对离婚与否具有一定的决定权。
2、 继承权方面
《大清民律草案》仿效西方立法，承认财产继承，把宗祧继承与一般财产继承区分开来，且将遗产的分配，又区分了“遗产继承”与“遗产承受”两种概念。一般来讲兼继承宗祧与财产者被称为继承人，仅承受遗产者被称为承受人。
女性仍无法继承宗祧，因此只讨论其为承受人时的权利。第1468条规定：“无前二条之继承人者，依下列次序定应承受遗产之人：一、父或妻；二、直系尊属；三、亲兄弟；四、家长；五、亲女。”可见妻子和亲女继承地位的变化。
（三） 评价
《大清民律草案》中的亲属、继承法律受西方自由、民主、平等思想的影响，与传统法律相比，它第一次确立了女性有限的民事主体资格，在婚姻成立上采取以“当事人之意思为主，并须由父母允许。”的允诺婚制度；在财产继承上，首次规定法定继承人包括妻子和亲女，并且妻子在继承顺序中先于父母、亲兄弟等。这些规定是中国法制历史上的第一次，标志着在立法层面上女性权利的进步。
但其仍是以尊卑长幼、男尊女卑、亲疏嫡庶等封建宗法伦理精神为基准，继续体现着以义务为本位的固有法律传统。
二、民初民事立法中对女性权利的规定
（一）《民国民律草案》的修订背景
民国成立后，关于民法法典之修订，进行甚缓。民律亲属编第二次草案虽于民国四年由法律编查会修订，全部民法于民国十四年始先后完成，次第公布。本草案亦分五篇，第四编亲属，其篇目大体同《大清民律》第四编。迨后经民国十四年修订法律馆最后改订，其篇目与《大清民律亲属编》及第二次修正案，均有变动之处，多取材于《现行律民事有效部分》及历年大理院判例，条理比较清晰精密，共一四一条。第五编继承，于民国十五年修订法律馆将《大清民律继承编》之文字与组织，加以改动，亦多取材于《现行律民事有效部分》及历年大理院判例，条理亦较清晰，共一二五条。
（二）《民国律草案》有关女性权利的主要内容
1、 婚姻权利方面
《民国民律草案》规定父母仍享有主婚权，第1105条规定：“结婚，，、、、、、，并须经父母允许。父母双方亡故或在事实上不能表示意思时，须经祖父母允许。”与《大清民律草案》比较，其增加了“须经祖父母允许”，可见家长的权威依然不可等闲视之。但第1105条同时又规定：“但年龄满三十岁者，不在此限。”强调年龄三十岁以上的女子不在此限，实际上赋予了三十岁以上女性的婚姻自。
在离婚问题上，与《大清民律草案》一样，婚姻当事人到达一定年龄以后享有有自，只是年龄上稍有差异：男女均为三十岁以上。
2、继承权利方面
《民国民律草案》按照固有民法旧制将继承分为宗祧继承与财产继承，并以宗祧继承为财产继承的一般要件。继承编第1298条规定：“本律所谓继承，以男系之宗桃继承为要件。”
前己提到，《大清民律草案》区分遗产继承为遗产“继承”与“承受”两种概念，《民国民律草案》不再有此种区别，统一使用“遗产继承人”的概念。遗产继承除了以男系之宗祧继承人为财产继承人外，又规定了无男系宗祧继承人时的财产继承人。如1339条规定：“无前二条之继承人者，依下列次序定应继承遗产之人：第一，妻；第二，直系尊属；第三，亲兄弟；第四，家长；第五，亲女。”妻子首次作为独立的第一顺位继承人，可见承认女子继承权的趋势已不可逆转。
（三）评价
《民国民律草案》的亲属编和继承编与《大清民律草案》的亲属编和继承编一样，采用家族本位的立法原则，对子女权利的规定也多因袭《大清民律草案》，但并不是僵化不变。其不以求形式上的先进为目标，而是采取一种更灵活务实的的方式，一方面力求不触动传统的根基以使法律为民众理解并认可，另一方面又在实质上逐渐淡化传统宗法家长制的影响，这为此后的《民国民法典》在这个方面的规定奠定了重要基础。
三、结语
由清末到民国，由专制到共和，这一时期的中国民法发生了重要变革，在司法实践和法律中，传统的宗法家族制度的地位开始动摇，女性权利渐进发展，经历了《大清民律草案》的法律认定和《民国民事草案》的实质进步。这对今后我国有关这一领域的立法具有重大的借鉴意义。
参考文献：
[1]林咏荣、中国法制史[M]、台北、1976：65、
一、引言
中国先秦时期即有“权利”一词,但仅具权势与财货之意。[1]近代意义上的权利,始自丁韪良翻译 《万国公法》。[2]此权利与彼权利,乃中国传统纲常名教与西方近世法理之区别,时代相异,名同意远,固有天渊之别。一如邓建鹏教授所说,中国古代社会一直面临着“权利的难题”,而近代法上的权利,“主要停留在私人的意识与观念之中,未能抽象为自给自足的法律概念与相应完善的保障机制,无法发展为一套完整的权利体系。”[3]受制于封建等级社会和礼教传统文化,平等人格或人格权概念亦未见诸于立法之中。不过,与人格(权)相关的规范,特别是对生命、健康及身体完整性之保护,却是刑事立法的重点之一。同时,关于贞洁烈妇、皇亲国戚之名誉等,也不乏规范。[4]这种人格保护与不平等的现象,与未经近代人权洗礼的早期西欧社会并无本质上的不同,例如古罗马时期便有生来自由的人与奴隶的人格不平等。人格平等与权利观念,与一国社会历史和文化密切相关。
中国近代法上的人格权立法,始于1911年《大清民律草案》。[5]1925年,北洋政府又完成了《民国民律草案》。[6]这两部民律草案虽未正式颁行,但实为内外困局之下中国人改弦更张,学习西方以自强,图生存、谋发展之举;于法制史及司法实践而言,亦具有深远影响。其后,政府1929年制定民国民法。半个多世纪之后,1986年制定了《中华人民共和国民法通则》。两部民事基本法均规定了人格权。
近代转制以来,民法草案不少,之所以选择《大清民律草案》和《民国民律草案》,一者《大清民律草案》为近世法制转型之标志性民法草案;二来《民国民律草案》续接前朝转型样式,过渡至民国民法,成就近代民法制度转型之基础。而选择民国民法和民法通则,是因为两部民事基本法均为正式颁行的法典,具有历史与现实意义。本文从历史角度梳理中国人格权立法,分析《大清民律草案》、《民国民律草案》、民国民法和民法通则中关于人格权方面的规定,从立法模式、权利类型、立法结构和历史文化几个维度加以分析,试图从中得出一些启示。
需要说明的是,本文除对法典采用官方文本之外,其它各种学者建议稿文本,非特别说明,一律采取编、章、节、目、次等层级顺序编号。
二、《大清民律草案》关于人格权的规定
1911年《大清民律草案》为中国民法史上第一部民法草案。《大清民律草案》分总则、债权、物权、亲属和继承5编,共1569条。第1编总则之第2章“人”;其中,第5节名称为人格保护,共7个条文(第 49—55 条)。
《大清民律草案》第 49 条规定,“权利能力及行为能力不得抛弃。” 第 50 条规定,“自由不得抛弃。不得违背公共秩序或善良风俗而限制自由。”此两条申言人之权利能力、行为能力及自由不得抛弃,乃倡导人格尊严之举。这种规定,顺应近代大陆法系国家民法典人格权保护之基本厘路:从法国民法典到德国民法典,[7]人权保障从宣示人的平等与自由,转入以实证为基础的人的具体权利之实现。落实到民法上,就是承认:人生而具有权利能力,并具备与自己智力状态相一致的行为能力。王利明教授认为,德国民法典“重财轻人”,对自然人规定过于简单,没有涉及一些重要的人格权。[8]但笔者认为,从法国民法典到德国民法典,不是“人法”到“物法”之变化,而是抽象的人格张扬到具体人格之实现,蕴涵其中的是自然法思潮向实证主义法律思潮的转换,这与两部民法典产生的时代背景、历史文化及民族精神等有关。[9]德国民法典创造了人之所以为人的实证法上的依据,即权利能力和行为能力。这样,人格范畴的功能,就直接转化为权利能力和行为能力之具体实现,实为工具理性使然。20世纪初,德国和瑞士总结19世纪立法成就,相继出台民法典,其影响力日盛。《大清民律草案》仿效先进,先采纳德国法上的权利能力和行为能力两抽象概念,确认人之权利能力始于出生,有行为能力者通过自己法律行为取得权利或负担义务;再仿效瑞士法上的体例和条文设计,设人格保护专节。瑞士民法典[10]第 27 条规定:“(1)任何人不得全部或部分地放弃权利能力及行为能力。(2)任何人不得让与其自由,并在限制自由时不得损及法律或善良习俗。”其后,在第28 条和债务法第 49 条承认一般人格权 、胎儿的权利等,“其内容均优于德意志的解决方式”。[11]《大清民律草案》脱胎于封建礼教,为克服国民奴性心理和强权意识,在体例与条文上循瑞士民法典先例,以 “不得抛弃” 而论,契合了 “人性尊严既不能剥夺亦不能抛弃”[12]的近代人权观念,更符合当时的中国社会场景。
第 51 条类似于人格权的一般条款:“人格关系受侵害者,得请求摒除其侵害。前项情形以法律规定者为限,请求损害赔偿或抚慰金。”此条规范,几乎就是瑞士民法典第 28条之翻版。[13]俞江教授试图解读出新意,认为这里“侵害”之表述不同于瑞士民法典上“不法侵害”,突破了侵害人格权须以“不法”为条件这一限制。他认为,“这样,关于人格权的侵害理论,就不完全是侵权行为理论所能解决的,而是具有其独立的价值。仅就这一意义而言,也不能简单地将《大清民律草案》关于人格权的规定视为对国外民法的抄袭,而应看到其立意的新进方面。”[14]这种分析,已经脱离了法典的语境以及清末民初对于侵权行为之常识,即人们不会认为刑罚意义下的自由限制及对生命的剥夺也是一种民法上需要摒除的侵害。不过,《大清民律草案》此处用“人格关系”一词,既非“人格权”,也不是瑞士法上的“人格”概念,确有不妥之处。虽然作为一种权利或利益(人身或财产),本质上是一种人与人之间的关系,而且侵害这种权利或利益,本质上也是对这一社会关系的侵害,但作为直接的侵害对象,还是应该以所侵害之权利或利益进行直接表述,这样更加符合规范逻辑和生活语境。[15]《 大清民律草案》此后的 4 个条文(第 52 条至 55 条),为姓名权的登记、改名、撤销、摒除侵害及禁止等规定。而且,自然人姓名之起名或改名,均须到主管衙门登记,有较强行政色彩。特别有意思的是,第52 条规定“姓名非登记,不得与善意第三人对抗”,似为登记对抗主义。在当时信息不发达之时,是否有此张三冒名彼张三引发纠纷之案例,诚为史家与法律社会学研究之趣旨。
除总则编之外,《大清民律草案》第 2 编债权之第 8 章侵权行为中,有些条款设定了人格权。第 960 条第 1 款规定,“害他人之身体、自由或名誉者,被害人于不属财产之损害,亦得请求赔偿相当之金额。” 此条款,意在表明侵权损害赔偿中包括了非财产性损害,承认精神损害赔偿责任,实际上却在条文中设立了身体权、自由权和名誉权。第 968条和第 971 条又设立了生命权,并规定了财产性损害赔偿责任和非财产性损害赔偿责任。
客观而论,《大清民律草案》奠定了民国初期民法近代化的规范基础。[16]对中国人而言,它不仅是在学说上和西式法典上对西方的接受,“从根本上是一种文化选择”。[17]关于人格权立法,虽未独立设编或章,但却在总则编 “人” 一章中设专节规定。这种做法,不仅符合当时大陆法系国家民法典立法潮流,而且采先进立法例,区别人身权中的身份与人格,并仿效瑞士法,在 “人” 一章中又设专节,直接定名人格保护,其意欲改造中国传统社会文化之决心,可鉴于世。诚然,《大清民律草案》 总则编人格权一节尚显简陋。以今日之论,实际上仅规定了自由权与姓名权两种具体的人格权; 在概念、条文设计、逻辑结构等方面存在诸多问题,例如所谓 “人格关系”、姓名之 “登记对抗主义”等,语意含混、模糊。但从总体上讲,它毕竟效仿近代民法典之先进瑞士民法典,将现代人格保护制度引入中国,实乃一大创举。中国近代法制转型之际,民法典制定继受外国法,学者们谈及较多的是采瑞士民法典之民商合一模式。其实,在人格权立法方面,瑞士民法典也反映了民法典编纂的一个发展方向。瑞士民法典第 1 编人法之第 1 章自然人之第 1 节人格法中,第 27 条及其以下,对人格权保护进行专门规定,形成了一般条款与具体人格权列举相结合的模式。《大清民律草案》体例上仿此先进,其诸多条款,也成为后世立法渊源。这一点往往被近世学者所忽视。至于其保留封建礼教之男尊女卑,否认妻子的行为能力(第 9 条但书、第 26 至 30 条),实为传统宗法社会之积弊。可见,人们多言瑞士民法典对民国民法典的影响,其实可以追溯自大清末年之转制。[18]
总之,1911 年《大清民律草案》立意高远,在中国法制史、特别是民法史上,具有开创性意义。在人格权立法上,以下四个方面尤为突出:一是仿效先进立法例,设人格保护专节,于中国等级社会和传统礼教文化中倡导人格权,具有振聋发聩之功效。二是采用权利能力和行为能力之抽象的法技术概念,在与生俱来和生而平等的法律原则下使得人格权获得了实证法上的规范性意义。三是通过总则编和债权编结合,在一般条款(第 51 条)之外,规定了生命权、身体权、自由权、姓名权、名誉权等权利体系。四是确立了侵害人格的财产性损害赔偿和非财产性损害赔偿(或抚慰金)两种责任。
三、《民国民律草案》关于人格权的规定
民国初,司法部于1911年颁行《中华民国暂行民律草案》,实为《大清民律草案》之翻版;编、章、节、目、次及具体条文,均相同。北洋政府执政后,沿用清末民事法制,凡与国体及嗣后颁行成文法不相抵触者,仍然继续有效。1914年,法律编查会(1918 年改为法律修订馆)开始修订民律草案,至 1925 年完成 《民国民律草案》,史称“第二次民法草案”。草案完成之时,正值 “北京”,草案未予公布。但是,此草案经司法部通令各级法院作为条理适用,在实践中起到了统一民事司法的作用。[19]
《民国民律草案》分总则、债、物权、亲属和继承 5 编,共 1522 条。第 1 编总则第 1章之第 1 节规定 “人”,即自然人一节。《民国民律草案》 仿德国立法例,不再设人格保护专节以倡扬人格,而是以学理淡化了人格之张扬,避免引发国民的热情。《民国民律草案》第 1 条规定,“人之权利能力,始于诞生,终于死亡。” 进一步者,第 2 条规定胎儿之特种权利保护。事实上,《大清民律草案》 中关于人格权保护的具体规定和责任形态,基本上被《民国民律草案》沿袭和采纳。例如,《民国民律草案》第 16 条和第 17 条关于权利能力、行为能力及自由不得抛弃的规定; 第 18 条关于人格权的一般条款,即人格权受到伤害后请求摒除,并依法请求损害赔偿或慰抚金的规定。在总则编人格权规范中,同样也重点规定了姓名权(第 19 条和第 20 条)。
值得说明的是,《民国民律草案》采取男女平等主义,删除了 《大清民律草案》 中关于妻为限制行为能力人的规定。《大清民律草案》第 9 条试图建立起自然人的行为能力的一般概念:“达于成年兼有识别力者,有行为能力,但妻不在此限。” 第 26 条至第 30 条,是此条但书部分的具体规定。 《民国民律草案》 对此 6 个条款径行删除。从逻辑上讲,《大清民律草案》第 9 条关于 “行为能力”范畴,的确如规定所称,可定义为 “达于成年兼有识别力”。这一规定,本身没有什么不妥当。否则的话,倒不好解释 20 岁成年之后关于限制行为能力者(如禁治产人)的有关行为能力的特殊规定了。删除该条后半句但书部分,是没有问题的。但缘何该句前半部分一并删除? 值得考究。这其中,是否存在在自然人人格权观念上的转变? 比如,意识到自然人的人格问题是一种自然法上的观念,一种自然法上的权利,自无需通过实在法进行明确的定义; 而作为一种实在法上的规定,只需要确立损害救济规则即可。[20]如果这一推论是正确的话,那么 《民国民律草案》 关于人格权立法重心的变化,就可以理解了。
《民国民律草案》人格权立法之设权性规范的重心,已经从总则编转入了债编,但具体权利体系没有实质性的变化。《民国民律草案》不再沿袭 《大清民律草案》在总则编中设人格保护专节,直接规定在民事主体 “人”(自然人)一节之中,总则编中不似过往具备宣示性意义。这样,在具体人格权之设权性规范中,第 2 编债编中关于侵权行为的规定,地位就显现出来了。债编第 1 章通则之第 1 节,名 《债之发生》,依次分契约、侵权行为和不当得利三款。侵权行为一款,第 260 条、第 262 条、第 263 条、第 266 条和第267 条共 5 个条文附带设权性规范 ,规定了生命权 、身体权 、自由权和名誉权。加上总则编中的自由权和姓名权,《民国民律草案》 中设立的人格权权利体系,与 《大清民律草案》并无二致。
总之,从历史的角度进行对比,《民国民律草案》不再像 《大清民律草案》 那样设人格保护专节,其宣示性意义减弱; 但其开篇申言人之权利能力生而有之,倡导之意也十分显现。从设权性规范的角度来说,《民国民律草案》仍采总则编和债权编结合设定权利的方法,只是其立法重心却由此悄然地转入了债权编。当然,从人格权规范的角度来说,保护之理念、权利体系、责任形态等并无实质性的变化,但是,《民国民律草案》 仍有三点值得称道的改进:一是关于姓名(包括改名)之行政登记已经取消,也自无姓名之登记对抗主义的规定,将人格权归于意思自治之私权本位。二是采男女平等人格观,不再规定妻为限制行为能力人。三是一般条款中的 “人格关系” 一语已不见于法典中,代之以明 确的 “人格权”概念。所称道者,不仅在人格权内容方面有所进步,而且在立法技术上,也要成熟一些。
四、民国民法关于人格权的规定
民国政府于 1929 年至 1931 年间颁行的民国民法,是中国历史上第一部正式颁行全国的民法典。1949 年之后,仅限于中国台湾地区施行。
民国民法沿袭 《民国民律草案》 立法体例,设总则、债、物权、亲属和继承 5 编,共 1225 条。[21]总则编关于人格权的规定,仍置于 “人”一章(第 2 章),其第 1 节定名“自然人”,以别于第 2 节之 “法人”。自然人的权利能力之始终、行为能力之限制、人格利益之保护等,均规定在此节之中。本节开篇申言,“人之权利能力,始于出生,终于死亡”(第 6 条),出自 《民国民律草案》 第 1 条,仅将 “诞生”,改为 “出生”。第 16 条和第 17 条权利能力、行为能力及自由权之规定,沿袭而来,语意上更是采用 《大清民律草案》的用语,其倡导权利之意,较之 《民国民律草案》更为显现。第 18 条为人格权保护的一般条款,并增加了有侵害之虞的排除妨碍请求权。该条规定,“人格权受侵害时,得请求法院去除其侵害; 有侵害之虞时,得请求防止之。前项情形,以法律有特别规定者为限,得请求损害赔偿或抚慰金。”此处人格权,谓为一般人格权,“即指关于人之存在价值及尊严的权利。”[22]其后,第 19 条对姓名权进行了规定。从总则编的人格权规范来看,民国民法沿袭之前的两部民律草案,分采所长,并在一般条款基础上,对自由权和姓名权两个具体人格权进行规范。
承袭《大清民律草案》和《民国民律草案》在人格权立法上两相结合的方式,民国民法循 《民国民律草案》 立法例,在第 2 编债中,设第 1 章通则,其第 1 节债之发生(包括契约、权之授予、无因管理、不当得利和侵权行为五款)。较之 《民国民律草案》债之发生一节,民国民法增加了权之授予和无因管理两款,而侵权行为方面,除了第 184 条作为侵权行为的一般条款暗含的概括性权利之外,第 192 条规定了生命权,第 193 条规定了身体权和健康权,第 195 条规定了身体权、健康权、名誉权和自由权。这些属于人格权的设权性规范。其后的立法理由称,第 195 条是配合总则编一般条款(第 18 条)而设,是一种 “概括 + 列举” 的立法模式。[23]至于人格权立法之重心,循《民国民律草案》思路,改采德国立法例,已然转移至债编。
与前两部民律草案相比,民国民法关于人格权权利体系的规定,语言表述更加简洁、准确,并增设了健康权。此项权利,前两部民律草案虽未明确提出,但包含在身体权规范之中。《大清民律草案》第 958 条第 1 款规定:“害他人之身体,致被害人丧失或灭失活动能力,或增加生活上之需要者,加害人须支付定期金于被害人,以赔偿其损害。”《民国民律草案》第 263 条第 1 款规定:“不法侵害他人之身体,致被害人丧失或减少活动能力或增加生活上之需要者,应支付定期金于被害人。”民国民法第 193 条第 1 款则在身体权之基础上,结合规定了健康权:“不法侵害他人之身体或健康者,对于被害人因此丧失或减少活动能力,或增加生活上之需要时,应负损害赔偿责任。” 从身体权到 “身体权 + 健康权”,身体之完整性意义在扩张; 法律施以救济者,不限于 “丧失或灭失” 活动能力(《大清民律草案》),包括了 “丧失或减少”活动能力(《民国民律草案》和民国民法)。就当时之法技术而言,无论是否能够很好地区分身体权与健康权,人格权保护都在被强化、被细化之中。当然,为了因应社会发展和时代变迁,后来民国民法在人格权立法上主要进行了三个方面的修订,[24]一是将人格性质的利益(不独为法定化了的权利),也作为一种受保护的法益。二是增加债编中列举具体人格权的内容,修改第 195 条第 1款,在身体、健康、名誉、自由之外,增设信用、隐私、等,并增加 “不法侵害其他人格法益而情节重大”等文字,增强司法实务中的弹性。三是增加了债之给付中的侵害人格权的规定,即增订第 227 条之 1 条,规定因债务不履行导致债权人之人格权受侵害者,准用第 192 条至第 195 条及第 197 条之规定,负损害赔偿责任。这种做法,承认合同责任与侵权责任的竞合,给予人格权更加充分的保护。刘春堂教授说,“就此而言,两者(即合同责任与侵权责任———引者注)已无差异。”[25]另外,也有一些诈骗离婚、容留有夫之妇与人通奸、干扰婚姻关系等实务上给予受害人慰抚金之请求权的案例。[26]
从比较法的意义上讲,民国民法是当时世界上一部较为先进的民法典。王伯琦先生曾转述美国法社会学创始人庞德的评价,盛赞中国新法典之完美,称以后不必一味追求外国学理,只需阐发其精义以适应中国社会。[27]就人格权立法而论,总则编与债编相结合,重在通过侵权法予以保护的模式,仍值得称道。该法典在中国台湾地区沿用至今,历经修订,仍显示出强大的生命力。这得益于两项立法政策:一是捐弃文化与礼教之陈见,兼采各国最新立法例。二是北洋政府和南京国民政府均认同法律继受之历史性。[28]两项立法政策,趣旨虽异,但均顺应先进法律文化之潮流。
五、民法通则关于人格权的规定
1949 年中华人民共和国成立之后 ,民国时期的法律被废止 。 中共中央 1949 年 2 月 《关于废除的六法全书与确定解放区司法原则的指示》,要求司法机关以 “蔑视和批评”的态度对待大陆统治时期和欧美日本等资本主义法律、法令。[29]同时,中国大陆新政权之初奉行集体主义,并延续了战争时期的治理手段。这样,改革开放之前,制定之民事法律除 1950 年婚姻法之外,付之阙如,惟有以政策或行政法规 “管理”民众之民事生活。谢怀栻先生尝言,“新中国成立后,不承认 ‘私法’,把民法作为公法。即便在婚姻方面,虽然提倡 ‘婚姻自由’,但是婚姻登记还是被 ‘组织’ 或 ‘单位’ 所控制,所掌握。”[30]自然,普通民众之人格尊严无保障,有限之人格权利也遭克减。“对公民人身权的法律保护一直未引起足够的重视,不仅没有制定相应的部门法加以保障,而且宪法中有关人身权保护的原则也根本未予实施。”[31]不过,此一时期的立法也非全然空白,如前述 1950 年婚姻法,在法律理念上受到苏俄婚姻家庭法、民国民法典亲属编和革命根据地或解放区立法政策的影响,倡导婚姻自由、男女平等、一夫一妻制以及保护妇女儿童原则,特别是在妇女解放意义上,被外界誉为中国大陆 “恢复女性人权宣言”。[32]另外,实践中,在一定程度上也承认一些事故(如交通肇事等)中的补偿,具有 “精神上的安慰”的功能。[33]
1978 年 12 月中共中央召开十一届三中全会 ,实行经济改革与对外开放政策,社会治理方式发生根本性转变。1979 年至 1994 年 15 年间,制定与颁布民事法律 40 余部。其中,1986 年制定并颁布民法通则,乃中国大陆民法史上的大事件。民法通则在 “基本原则”一章中宣示任何组织和个人不得侵犯公民和法人的合法的民事权益。在人格权立法上,民法通则更具特色:一方面遵循各国通例,结合总则与债权两结合的方式,在民事主体和侵权责任中规定有关人格权的内容; 另一方面,又进行了立法上的创造,在人身权一节专门对人格权进行了设权性的规定。民法通则第 2 章 “公民(自然人)” 中,一改过去各国民法上 “权利能力” 和 “行为能力” 的术语,对应地称之为 “民事权利能力”和 “民事行为能力”。此章第 1 节 “民事权利能力和民事行为能力” 开宗明义:“公民从出生时起到死亡时止,具有民事权利能力,依法享有民事权利,承担民事义务”(第 9条); “公民的民事权利能力一律平等”(第 10 条)。随后,规定了民事行为能力和公民的住所。此章后 4 节,分别为监护、宣告失踪和宣告死亡、个体工商户、农村承包经营户和个人合伙; 其中不乏人格权的内容,如宣告精神病人为无民事行为能力人或限制民事行为能力人(第 19 条),个体工商户、个人合伙可以起字号(第 26 条、第 33 条)等。在民法通则设民事责任专章(第 6 章),其中侵权的民事责任一节中以救济为主,但设权性规范隐含其中。第 119 条前半句,规定的是 “侵害公民身体造成伤害的”; 后半句,规定的是侵害公民身体 “造成死亡的”。此条规定,传统人格权中的生命权和健康权就包含在其中。第 120 条又具体规定了公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权和法人的名称权、名誉权、荣誉权。至于其他人格权,则可以透过对民事权益或权益的规定(如第 1条、第 5 条、第 18 条、第 121 条等)进行扩张性解释,为相应的配套立法和实务上裁判提供一定的依据。值得注意的有两点:一是在遵循各国通例,采取总则与债权两结合方式规范人格权的模式中,侵权已不再简单地作为债权、债或债的关系发生的一种,而是独立地规定在民事责任一章之中。二是明确规定了法人的人格权。法国民法典和德国民法典均未规定法人人格权; 瑞士民法典率先规定,但也只是概括性的规定。[34]相对而言,中国大陆民法通则则是立法上的 “突破”。[35]诚然,也有学者认为,此种意义上的法人人格权带有财产属性,应该属于知识产权的范畴,至多也是“给死人化了活人妆”。[36]
当然,特色比较突出的,还是民法通则关于纯粹的人格权设权性规定。这种规定,已经脱离了民事主体制度,单独地规定在第 5 章民事权利之人身权一节(第 4 节),共 8 个条文(第 98 至 105 条),将人身权与财产所有权和与财产所有权有关的财产权、债权、知识产权并列。此节虽名谓人身权,但并未规定多少身份权性质的权利,而是对生命健康权(第 98 条)、姓名权或名称权(第 99 条)[37]、肖像权(第 100 条)、名誉权(第101 条)、荣誉权(第 102 条)和婚姻自(第 103 条)等具体人格权进行了规定 。 此外第 104 条和第 105 条重申了宪法上人格平等的法律保护原则。[38]对民法通则设专节规定人身权(侧重于人格权),学者们基本上持肯定的态度。王利明教授说,“这种对人格权尊重和保护的态度使得民法通则在海外赢得了 ‘中国的人权宣言’ 的美誉。可以说,民法通则的颁行极大地推动了我国民主法治事业的进程,标志着我国的人格权制度获得了长足发展。”[39]杨立新教授认为,“我国民法通则关于人格权的规定,是世界各国的最新立法例,是具有中国特色的人格权法立法,是以前的民法典所从来没有采用过的立法例,可以叫做人格权法立法的 ‘中国模式’。” 并且,他将这种立法体例的意义概括为三点:第一,突出了人格权法在民法中的地位。第二,突出了人格权在保护人和人格中的重要作用。第三,表达了人格权与物权、债权、身份权、知识产权和继承权之间具有平等地位的正当诉求。[40]王利明教授也认为,“此种体系本身就意味着我国民事立法已将人格权制度与其他法律制度并列,从而为人格权法在民法典中的独立成编提供了优秀的立法先例。”[41]
虽然从总体上讲,民法通则体现了对人格权的重视,但不可否认的是,受制于历史与认识上的局限,在立法上也存在一些缺陷。例如,前面提到的民事权利能力与权利能力、民事行为能力与行为能力以及与此相应的民事法律行为与民事行为,这种概念上的分歧,又引发了学理上的歧义。[42]又如,第 98 条之生命健康权,本身“是指公民对自己所享有的生命安全、身体健康、机能完整的人身权利”,[43]是一种最基本的人身权,但在人格权体系中,这一范畴又存在语意含混的问题。诚然,与第 119 条前半句结合,可以说是规定了生命权,与第 119 条后半句结合,可以说是规定了健康权。但即便如此,身体权是否包含在这其中? 再如,民法通则对隐私权、自由权等重要权利没有明确的规定。尽管其中纠缠着一些宪法性问题,[44]但却只规定了婚姻上的自由,[45]又不能不说是一种遗憾。[46]王泽鉴先生认为,“关于人格利益的保护,系采列举主义,除身体和生命外,仅承认姓名权、肖像权、名誉权和荣誉权。自由权并不包括在内,与西方国家法律的发展显有不同。……就比较法言,民法通则对人格权的保护较欠周全。”[47]笔者认为,近代人格尊严得以彰显,经历了两次变迁:一是资产阶级革命打破了人格差序格局,张扬人格平等,并使之成为实证法上的依据; 二是第二次世界大战之后对人性尊严的反思,使得人格尊严在实证法上体现得更加充分和具体的同时,创设一般人格权的概念,凸显了人性尊严的基础价值。《大清民律草案》及其随后的 《民国民律草案》和民国民法承接了第一次变迁的成果,但民法通则显然没有在第二次变迁中完成对于先进法律文化的继受。
不过,从另外一个角度来说,作为一部具有通则性质的法律,民法通则为后续配套性立法、司法解释和法院判例提供了较大的空间。1988 年 1 月 26 日最高人民法院 《关于贯彻执行 〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(以下简称 《民法通则若干意见》)第 140 条规定,“以书面、口头等形式宣场他人的隐私,或者捏造事实公然丑化他人人格,以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉,造成一定影响的,应当认定为侵害公民名誉权的行为。” 这一规定,是通过名誉权救济了公民的隐私。[48]此后,最高人民法院又通过两个司法解释强化了这一做法。[49]至于公民的人身自由,此前虽有一些保护措施,但真正的突破是 1993 年消费者权益保护法第 25 条[50]和 1994 年国家赔偿法第26 条,[51]分别规定了经营者和国家机关的法律责任,并使之作为请求权基础,而不仅仅成为宪法解释规则。[52]经过一段时间的经验积累,最高人民法院 2001 年 2 月 26 日《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(以下简称 《精神损害赔偿若干解释》),基本上形成了自然人人格权的权利体系。作为一部司法解释,其第 1 条成为了自然人人格权的一般条款。其中,第 1 款第 1 项规定了生命权、健康权和身体权; 第 2 项规定了姓名权、肖像权、名誉权和荣誉权; 第 3 项规定了人格尊严权、人身自由权。该条第 2 款又规定,“违公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益,受害人以侵权为由向人民法院请求赔偿精神损害的,人民法院应当依法予以受理。” 这一弹性条款,不仅直接承认了公民的 “隐私”[53](隐私权),而且规定了兜底性的 “其他人格利益”。2004 年 5 月 1 日施行的 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称 《人身损害赔偿若干解释》)第 1 条进一步明确了 《精神损害赔偿若干解释》第 1 条第 1 款第 1 项规定的自然人的生命、健康和身体三项基本权利,并建立起与 《精神损害赔偿若干解释》相互衔接的机制(如第 18 条)。另外,以民法通则作为基础性立法,辅之以婚姻法、妇女权益保障法、老年人权益保障法、未成年人保护法、消费者权益保护法、国家赔偿法和侵权责任法等作为配套性立法——这些配套性立法中,既有一般性的规范(如侵权责任法第 2 条的规定),[54]又有特别法上的规范(如未成年人保护法第 5 条和第 39 条的规定),[55]由此形成了较为完善的中国大陆人格权立法体系。从这个意义上讲,无论纸面上的法律是否会在现实中得以实现,也无论我们是否赞成徐国栋教授所认为的我们已经是 “人格权研究和立法大国”的提法,[56]这一开放而又较为完备的人格权立法与权利体系,是值得我们骄傲与自豪的。
六、从二元结构到三元结构
历史地看,无论是清末改制、民初建制,还是中 国大陆现行立法,人格权立法从来就没有完全建立在某一种模式——总则模式或债权模式之上。事实上,人格权立法基本上采取总则与债权相结合的方式,只是其中的设权性规范之立法重心有所倚重而已。总的说来,人格权立法经历了两次小的变化:一是 《大清民律草案》到 《民国民律草案》,自瑞士法向德国法的转化,设权性规范之重心由总则编转向了债权编; 二是从民法典中的二元结构,即总则与债权结合的模式——即以民事主体和债之关系吸纳人格权规范的模式,到民法通则之时,已经演变为三元结构——即主体制度、权利制度和侵权责任制度三者相结合的模式。这种三元结构中,依存一部通则性质的法典,倒也未尝不可。但是,民法通则的三元结构,是否就为未来的民法典编纂中人格权独立成编创造了 “优秀的立法先例”[57]呢? 我们是否能够将这种三元结构生搬硬套地置于民法典之中呢? 2002 年提交全国人大常委会审议的 《中华人民共和国民法(草案)》 设置了人格权法编(第 4 编),是否源自民法通则的这一立法上的创造? 这种做法,是否又导致了人格权立法中出现了“叠床架屋” 的现象? 回答这些问题,不能藉以表象就得出结论,而是需要更加深入的探讨。
事实上,各国家或地区的民法典都采取了 “设权 + 救济” 的模式,即先设定民事主体享有的人格权,再在权利受到侵害时加以救济的方式进行人格权立法。一般而言,对于人格利益受到侵害时进行损害救济及其方式,除了少数救济途径[58]及责任方式[59]存在一定的差别之外,大陆法系国家多持相同的见解。但是,权利如何设置及置于何处,却有着较大的差别。主要有两种不同的做法:一是总则模式,即主要在民法典总则编或人法编中设定人格权及其种类,如法国、意大利、瑞士、俄罗斯、葡萄牙和加拿大魁北克省等国家或地区的民法典。例如法国民法典第 9 条笼统地规定 “任何人均享有私生活受到尊重的权利”,然后设 “尊重人之身体”和 “对人之特征的遗传学研究以及通过遗传特征对人进行鉴别”两节,共 17 个条文,专门规定人格权。二是债权模式,即主要在侵权之债中进行列举并概括性设定,如德国、日本、韩国和中国台湾等民法典。例如德国民法典第 823 条第 1 项规定,“故意或有过失地不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利的人,负有向该他人赔偿因此而发生的损害的义务。” 这一规定,虽旨在强调损害赔偿义务,但以权利存在作为基础,对生命权、身体权、健康权、自由权等进行了列举及概括性规定。随后,又对信用(第 824 条)、性自主(第 825 条)等进行了规定。诚然,德国民法典总则编中,第 12 条也规定了姓名权,但 “人之姓名,即人格权之表称”,[60]其要旨在于身份的识别,非典型意义上的人格权。日本民法典第 709条规定侵害权利或法益的损害赔偿责任; 第 710 条规定:“侵害他人的身体权、自由权或名誉权,以及侵害他人的财产权等自不待言,依前条的规定负有损害赔偿责任的人,对于财产以外的损害也必须予以赔偿。”[61]
这两种不同的模式,或多或少地存在着一些交叉设置的现象。但是,以设权性规范的重心来划分,仍可进行这种两分法。梁慧星研究员的分类方式较为异样,在区别总则模式和债权模式之外,他还将二者之结合作为一种单独的模式。也许,其目的在于突出他主持的民法典草案建议稿并非是一个单一的或此或彼的选择,而是彼此兼顾的慎重的权衡。[62]事实上,梁慧星研究员的主张,的确是一个两结合的产物,而且这一特点尤其突出。因为其总则编中,纯粹的设权性规范较多; 债之侵权责任救济中,设权性规范也不少。不过,究其原因,在于其民法典草案建议稿中侵权行为独立成编,规范群扩张,涉及人格权规范也随之增加。如果去掉这一因素,以传统的设权性规范之侧重而论,其主张仍可归为总则模式。
还有一种影响较大的分类标准,是以典型国别法作为分类模式。例如,杨立新教授认为,“各国民事立法规定人格权立法有三种体例:一是德国法模式,在侵权法中规定人格权; 二是瑞士法模式,在总则中规定人格权; 三是加拿大魁北克法模式,在分则中独立规定人格权。”[63]这种分类,将瑞士法、德国法分别作为总则模式和债权模式的代表,又将加拿大魁北克省的做法单独作为一种模式。瑞士民法典制定之时,改变了法国民法典和德国民法典缺乏设权性规定的做法,直接创设人格权专节,确立保护人格权的一般条款。这一做法,甚或如有的学者所称,“在人类法制史上具有里程碑性质”。[64]不过,以瑞士法与德国法之区分谈人格权立法,相对于现代社会不断扩张的人格权来说,未免显得有些陈旧。而且,在总则模式中,就现行民法典而言,尽管瑞士民法典经过 20 世纪80 年代的修订 ,[65]已经建立起了一个 “人格与人格权混杂的救济体系”,但相对于 “有时代气息”的法国民法典来说,它已经不再是总则编人格权立法上的典型了。[66]法国民法典 200 多年来的修订,特别是自 1970 年代开始,主要集中在人身权领域,形成了 “人格权家族”,[67]其第 1 编 “人”的修改,自增设第 9 条确立 “人人享有私人生活受到尊重的权利”开始,在人格与人格权的保护、遗传学研究成果的运用等方面加以规范,已使之成为欧陆现行民法典中 “人法” 突出之新典范。另外,各个国家或地区的民法典为因应现代社会中拓展人格权之需求,或许会通过修改法典来完善人格权立法,而于此变动不居的背景之下,仍以国别法作为一种区分标志,可能会逐渐丧失其标识或符号意义。
所以,笔者采取实质性分类标准,以设权性规范之倚重不同,分总则模式和债权模式两种。以此作为分类标准,那么杨立新教授所论及的加拿大魁北克法模式,实际上只是在民法典第 1 编 “人”中,设专章规定了某些人格权。此一模式,完全可以纳入总则模式之下。当然,杨立新教授在其后来的论述中,也意识到法国民法典修订后的意义,又单列了法国法模式,与前三类即德国法式、瑞士法式和加拿大魁北克法式共同构成了人格权立法的四种模式。[68]但是,这一分类显得零散,逻辑上不甚严谨,也未切入问题之实质,自然也印证了笔者所说的以国别法作为标准进行分类的弊端。
2002 年 12 月的《民法草案》开辟了另外一种模式 ,即在松散式或邦联式的民法典中设人格权法专编。从这一模式中,有的学者看到了中国民法的过去和未来:相对于过去,它延续了 1986 年民法通则在民事权利一章中设人身权一节的传统,演化至这部草案,将人格权法独立成编;[69]于未来之预示,在 《民法草案》 各编纷纷形成单行法[70]的情况下,人格权法也似呼之欲出,并最终会成为未来紧密型或逻辑性民法典的独立一编。此种模式,是王利明教授、杨立新教授等极力倡导,[71]但又遭到了梁慧星研究员极力反对[72]的一种立法模式。另外,有学者建议,将人格权与亲属法中的相关权利结合在一起,组成人身权并独立成编。[73]总括而论,在人格权立法模式的讨论中,形成了总则模式、债权模式和专编模式三种。[74]
目前,由于王利明教授和杨立新教授的积极呼吁,人格权专编模式的立法思路即使并非 “逐渐成为主流”,[75]至少也是 “一种更具影响的观点”。[76]这种情形之下,梁慧星研究员所主张的在总则编自然人一章下设 “人格权” 一节的想法,也即人格权总则模式的立法思路,似乎也逐渐地被边缘化了。但本人认为,如果缺乏认真的历史分析和严肃的逻辑思考,那么我们真正的学术研究及立法,也许会被一种缺乏说服力的表象所迷惑。事实上,人格权可以被分解为三个主要部分:一是与权利主体制度密不可分的权利能力和行为能力问题; 二是人格权之具体形态; 三是人格权益受到损害时的侵权救济。民法通则作为一部具有通则性质的法典,为体例所需,必须在权利主体与权利救济(民事责任)之外,再规定权利内容(民事权利)。既然规定权利内容,那么通过设权性规范建立起来的具体人格权体系,自然可以置于与财产权相对应的人身权项下。这就是民法通则能够在总则与债权两结合的基础上,形成权利主体、权利内容和权利救济三元结构的根本性因素。“随着社会发展,人权思想日益加强,法律所保护(或应受法律保护)的人格利益的种类范围日益扩大,人格权这个名称之下的各种权利几乎层出不穷”,[77]这也是权利内容扩张的重要的社会背景之一。但在立法结构上,民法通则给予我们的启示就是这一点,而且也只能是这一点。如果再进一步,由此推导 出在民法典中人格权独立成编,那只能是学者们的自我想象,或者说,那只是学者们在为自己的理想寻找所谓的历史渊源或制定法上的依据。但此时,就是谬误脱离理性的缰绳悄然溜出来的时候。
七、结论
从以上两部法典草案和两部法典文本看,在历史承继与断裂中,关于人格权的基本概念、主要内容、具体类型及救济方式等实质性规范,在立法层面其实没有太多、太大的变化。即使如 《民国民律草案》 采男女人格平等观,废除妻为限制行为能力人的规定,也不过是时展中的一个自然而然的选择而已。 《大清民律草案》 吸收先进法律文化,采纳权利能力和行为能力之法律人格学说,在总则编设人格权一节,并通过总则和债权两结合的方式确立了人格权权利体系,奠定了中国人格权立法之基本走向。《民国民律草案》承前制,确认了 《大清民律草案》 规定的各项人格权,但也有小的变化,除了前述废除妻为限制行为能力人之外,又如取消了姓名权行政登记及登记对抗主义的规定,总则编不再设立人格权一节,设权性规范的重点转入债编。民国民法循着 《民国民律草案》的思路,人格权立法重心在债编,并增加了健康权,立法技术更加成熟。诚然,在清末民初这样一个动荡的年代,我们很难想象此一时期的立法及其文本能够真正地落实到生活实践中去。“即使在法律文本上确立了 ‘人格权’及赔偿抚慰金制度,也并不意味着这样的制度在生活和司法中具有了真实的生命。”[78]1986 年制定和颁布的民法通则虽在法典意义上存在着不足,却可能暗合了 “去法典化” 或 “法典祛魅” 的时代精神。归功于历史的耦合,民法通则在客观上造就了一个开放的人格权立法构架,设专节规定人身权,并通过判例、司法解释和附属性立法,形成了人格权立法与权利体系。
如前所述,在人格权立法结构方面,从 《大清民律草案》 到民法通则,完成了二元结构到三元结构的认知与转型。但是,尚不构成人格权在民法典中独立成编的立法渊源。在权利类型上,自 《大清民律草案》 始,生命权、身体权、姓名权、自由权、名誉权就构成人格权的基本类型。民国民法只是在身体权之外,加上了健康权,提高了物质性人格权的保护标准。至于民国民法后期的修改,增加信用、隐私和等,同时又透过契约责任之损害赔偿义务施以一定程度的精神救济,都是多年之后的事情了。看似另起炉灶的民法通则几乎没有任何负担:没有了潘德克顿体系的制约,[79]自不必借助债的关系理论解决购买产品致人损害的精神损害赔偿问题; 而以新文化运动为契机发展起来的政党理念,本身就承载着 “人的解放”之使命,自然应该在通过婚姻法解放妇女、婚姻自主、男女人格平等之后,再厉行理念之下的具体人格权利之实现。但是,直至 1986 年民法通则出台,中国大陆人格权权利体系才初步形成。民法通则文本建立起来的这一体系,个别权利语意含混不说,隐私权、自由权及人格尊严之基本条款也缺乏。好在开放的民事立法模式为后续的判例、司法解释和配套性立法提供了空间,最终反映在侵权责任法上,形成了人格权利体系。
无现代社会中人格权的扩张主要表现两个方面:一是精神性质的人格利益; 二是人格之商业利用。这是一个权利的发现过程,也是人格权发展最富有魅力的部分。但是,这种发现并非仰赖某位天才法学家的灵敏嗅觉,而是一个时代的进步在立法上的体现。从《大清民律草案》到民法通则,人格权立法在继受与传承中悄然变化,直至断裂; 而在断裂中,生命体在社会中顽强地存在,并通过立法在理性与进步中实现自觉。人格权的自觉与生长,是一个文明社会延续文明的一种需要。在彼此人格的基本尊重之间,大的政治动荡和文化没落的场景,将不再突兀地出现在人们的生活之中。正是意识到这一点,二战之后的德国人之反思,其中之一便是通过制定 《基本法》,确立尊重与保护人格尊严这一基本原则;[80]联邦法院则直接援引宪法性规范,创设 “一般人格权” 的概念,“深化人格权领域的精神损害赔偿,带来了一种深刻的法律思想革命”。[81]我国人格权立法体系的形成,是渐进式改革模式和开放式民事立法的结果,也是 《大清民律草案》 以来法/，！/制现代化进程的延续。从黑格尔历史哲学的角度看,这似乎蕴涵着 “拿不死之鸟来譬喻自然生命”的一个东方神话:“这不死之鸟终古地为它自己预备下了火葬的柴堆,而在柴堆上焚死它自己。但是从那劫灰余烬当中,又有新鲜活泼的新生命产生出来。”[82]时至今日,这个 “东方神话”的再次演绎,已经不再需要在劫后余生式的历史循环中获得救赎,一种人格尊严得以彼此尊重的社会文化,构筑的不仅是社会和谐的场景,还在延续着我们自身的历史。从这个角度说,我们是否可以透过私法上的人格权立法去拯救“小荷才露尖尖角”[83]的宪法上的人格权呢? 换句话说,通过民事去整合,是否能够成为一种具体法治的路径呢? 果如斯,则可能成为一条与德国人相反,但却异曲同工的法治路径。诚然,历史经验告诉我们,人格得以被尊重和保护的实践,私法上的人格权与宪法上的人格权之通约,往往依赖的并不是纸面上的法律文本,而是司法实践、特别是法官在具体案件中的裁判。[84]
注释:
[1] 例如,“家累数千万,食客日数十百人。陂池田园,宗族宾客为权利,横于颍川。” 司马迁:《史记?魏其武安侯列传》 四十七,中华书局 1982 年版,第 2847 页。
[2] “国使之权利,皆出于公议”。此处 “权利”,即为近代法上的权利。参见 [美] 惠顿:《万国公法》,丁韪良译,上海书店出版社 2002 年版,第 3 页。
[3] 邓建鹏:《权利的难题》,载易继明主编:《私法》 第 3 辑,北京大学出版社 2003 年版,第 222 页。
[4] 参见杨立新:《人格权法》,法律出版社 2011 年版,第 40 页以下。
[5] 《大清民律草案》 文本,参见杨立新主编:《中国百年民法典汇编》,中国法制出版社 2011 年版,第 55 页以下; 邵义:《民律释义》,北京大学出版社 2008 年版。
[6] 《民国民律草案》 文本,参见上引杨立新主编书,第 219 页以下。
[7] 法国民法典主要参考罗结珍译本,北京大学出版社 2010 年版; 罗结珍译本,法律出版社 2005 年版。同时也参考了 《拿破仑法典》,李浩培、吴传颐、孙鸣岗译,商务印书馆 2009 年版。德国民法典主要参考陈卫佐译注本,法律出版社 2006 年版。同时,也参考了郑冲、贾红梅译本,法律出版社 1999 年版; 杜景林、卢谌译本,中国政法大学出版社 1999 年版。
[8] 参见王利明:《民法的人文关怀》,《中国社会科学》2011 年第 4 期。
[9] 例如,法国民法典产生于资产阶级革命兴起之时,旨在宣示权利,并表现出启蒙思想和解放精神。德国民法典是德国资产阶级和容克贵族结合下的开明专制产物,而法技术则 “一直是脍炙人口的”。同时,法国人直率而浪漫的气质与德国人含蓄而严谨的风格,一定程度上影响了法典的风格。参见谢怀栻:《大陆法国家民法典研究》,载易继明主编:《私法》 第 1 辑第 1 卷,北京大学出版社 2001 年版,第 4 页以下。
[10] 瑞士民法典主要参考殷生根译本,法律出版社 1987 年版; 殷生根、王燕译本,中国政法大学出版社 1999年版。另外,第五编债法部分,参考 《瑞士债法典》 之吴兆祥、石佳友、 孙淑妍译本,法律出版社 2002年版。
[11] [德] Franz Wieacker:《近代私法史———以德意志的发展为观察重点》,陈爱娥、黄建辉译,台湾五南图书出版股份有限公司 2004 年版,第 456 页。
[12] 李震山:《人性尊严与人权保障》,台湾元照出版有限公司 2001 年版,第 13 页。
[13] 瑞士民法典殷生根 1987 年译本。其第 28 条翻译为:“任何人在其人格受到不法侵害时,可诉请排除侵害。诉请损害赔偿或给付一定数额的抚慰金,只有在本法明确规定的情况下,始得允许。”
[14] 俞江:《近代中国民法学中的私权理论》,北京大学出版社 2003 年版,第 166 页。
[15] 俞江教授已经意识到 “人格关系” 这种用法的不妥(参见上引书,第 148 页),但其分析路径和理由比较牵强,有较强的臆测成分。
[16] 参见李显冬:《从 〈大清律例〉到 〈民国民法典〉的转型》,中国人民公安大学出版社 2003 年版,第 180 页。
[17] 梁治平:《中国法的过去、现在与未来:一个文化的检讨》,载梁治平:《法辨——中国法的过去、现在与未来》,贵州人民出版社 1992 年版,第 130 页。
[18] 参见谢怀栻:《大陆法国家民法典研究》,载前引[9],易继明主编书,第 42 页以下; 王利明:《论人格权的新发展》,载王利明主编:《民法典?人格权法重大疑难问题研究》,中国法制出版社 2007 年版,第 47 页。
[19] 杨立新:《中国两次民律草案的编修及其历史意义》,载杨立新主编:《大清民律草案?民国民律草案》 序言,吉林人民出版社 2002 年版,第 8 页。
[20] 与此相对应的,是人格(权)上的实证法观念。俞江教授认为,人格的形成需要三个基础条件:“首先,必须有一个自然人存在; 其次,这一自然人是自由的; 最后,通过正常的法律程序的认可。这三个条件,对于人格的形成并非充分的,但是,一个自然人要转化为一个法律人格,以上三个条件则是必须的。换言之,三个条件中任一个遭到破坏,都会导致人格消灭。”(参见前引[14],俞江书,第 161 页。)这种认识,是一种实证法上较为极端的带有国家管理色彩的人格权观念,既不符合近代以来自然人作为民事主体的基本经验与事实,也有违现代人权观念中人性尊严的基本精神。
[21] 关于民国民法与历次民法草案的比较,参见:《中国民法总论》,中国政法大学出版社 1997 年版,第 19 页以下。
[22] 王泽鉴:《民法总则》,中国政法大学出版社 2001 年版,第 126 页。
[23] 参见上引书,第 127 页。
[24] 民国民法在台湾的总体修改情况,参见王泽鉴:《“民法” 修正与民法发展》,载王泽鉴:《民法概要》,北京大学出版社 2011 年版,序言。
[25] 刘春堂:《民法债编通则(一):契约法总论》,台湾三民书局有限公司 2006 年版,第 332 页。
[26] 参见王泽鉴:《人格权之保护与非财产损害赔偿》,载王泽鉴:《民法学说与判例研究》 第 1 册,北京大学出版社 2009 年版,第 31 页。
[27] 参见王伯琦:《近代法律思潮与中国固有文化》,清华大学出版社 2005 年版,第 77 页。
[28] 北洋政府临时大总统袁世凯元年 3 月 10 日令和南京国民政府民国 16 年 8 月 12 日令,均通令全国:在新法律未颁行之前,过去的法律、法令,除与其国体、主义或新政相抵触者之外,一律暂行援用。事实上,这一做法在武汉军政府和南京临时政府时期,就已经开始了。参见黄源盛:《法律继受与近代中国法》,台湾元照出版有限公司 2007 年版,第 30 页以下; 又参见张国福:《中华民国法制简史》,北京大学出版社 1986年版,第 86 页。
[29] 参见韩延龙主编:《中华人民共和国法制通史》 上册,中共中央党校出版社 1998 年版,第 16 页以下。
[30] 谢怀栻:《私法》 序,载前引[9],易继明主编书。
[31] 何勤华、殷啸虎:《中华人民共和国民法史》,复旦大学出版社 1999 年版,第 272 页。
[32] [日] 富士谷笃子主编:《女性学入门》,张萍译,中国妇女出版社 1986 年版,第 158 页。
[33] 例如,最高人民法院和公安部 1965 年 5 月 26 日致函中华全国总工会劳动保险部,就交通肇事的补偿和抚恤问题答复:职工因交通事故死亡与因公、因病死亡不同,肇事单位给死者家属经济上的补偿,是表示对死者负责,也是精神上的安慰。因此,除了肇事单位根据肇事人所负责任大小发给一定的补偿费之外,原单位仍应按劳保条例规定发给抚恤费。参见最高人民法院办公厅、公安部办公厅 《关于交通肇事的补偿和抚恤问题的函》,(65)法研字第 15 号,(65)公(治)字第 443 号,载最高人民法院研究室编:《中华人民共和国最高人民法院司法解释全集》,人民法院出版社 1994 年版,第 1014 页。
[34] 法国民法典解放自由的个人,忌惮团体,自不会规定法人人格权; 德国民法典之第二草案曾有法人人格权规定,但最终放弃; 瑞士民法典第 53 条规定,法人享有除性别、年龄或亲属关系以外的自然人的本质为要件的一切权利及义务。
[35] 张力:《论法人人格权制度扩张的限度问题》,《法制与社会发展》2008 年第 6 期。
[36] 李永军:《论我国人格权的立法模式》,《当代法学》2005 年第 6 期。
[37] 民法通则规定的民事主体除了公民和法人之外,还包括个体工商户、农村承包经营户、个人合伙和联营等。其中,公民(自然人)享有姓名权,而法人、个体工商户和个人合伙则称之为名称权。至于农村承包经营户、联营等,民法通则并未赋予其享有姓名或名称的权利。
[38] 民法通则第 104 条规定,“婚姻、家庭、老人、妇女和儿童受法律保护。残疾人的合法权益受法律保护。”第 105 条规定,“妇女享有同男子平等的民事权利。”
[39] 王利明:《试论人格权的新发展》,《法商研究》2006 年第 5 期。
[40] 参见杨立新:《制定我国人格权法应当着重解决的三个问题》,《国家检察官学院报》2008 年第 3 期。
[41] 前引[39],王利明文。
[42] 特别是民事行为与民事法律行为之间的关系问题,更是众说纷纭。参见 《法学研究》 编辑部编:《新中国民法学研究综述》,中国社会科学出版社 19 90 年版,第 133 页以下。
[43] 顾昂然、王家福、江平等:《中华人民共和国民法通则讲座》,中国法制出版社 2000 年版,第 208 页。
[44] See Michael J、 Sandel,Liberalism and the Limits of Justice,Cambridge:Cambridge University Press,1982 ,pp179 -183 、
[45] 谢怀栻研究员称,“婚姻自在单列一个自由权之后,就没有独立的必要。” 参见谢怀栻:《论民事权利体系》,《法学研究》1996 年第 2 期。
[46] 近代以来,自由权在法律体系中始终有着较为核心的地位。作为一种人格权,它源自个人的欲望,却体现为抽象人格的一般性,即意识到个体生存具有普遍性。同时,人格自由又让自然人获得自动性和个人性,通过个性使得人类获得福祉。而隐私权的提出,自沃伦、布兰戴斯在 1890 年 《哈佛法律评论》 上撰文之后,逐渐获得司法判例和立法上的认同。有关自由和隐私的论述,分别参见 [英] 约翰?密尔:《论自由》,许宝骙译,商务印书馆 2009 年版,第 71 页; [德] 黑格尔:《历史哲学》,王造时译,上海书店出版社 1999 年版,第 74 页; Samuel D、 Warren & Louis D、 Brandeis,The Right of Privacy,in Harvard Law Review,Vol、 IV,December 15 ,1890 ,No、 5 、 ,pp、 193 ,193 - 221 ; 高圣平:《比较法视野下人格权的发展 ——以美国隐私权为例》,《法商研究》2012 年第 1 期。
[47] 王泽鉴:《〈中华人民共和国民法通则〉 之侵权责任:比较法的分析》,载王泽鉴:《民法学说与判例研究》第 6 册,北京大学出版社 2009 年版,第 222 页。
[48] 事实上,名誉权与隐私权虽有交叉和竞合,但二者不能相互吸收或相互取代。相关论述,参见张新宝:《隐私权的法律保护》,群众出版社 1997 年版,第 32 页; 又参见张新宝:《名誉权的法律保护》,中国政法大学出版社 1997 年版,第 40 页。
[49] 1993 年 8 月 7 日 《关于审理名誉权案件若干问题的解答 》(法发 [1993] 15 号 )和 1998 年 8 月 31 日《关于审理名誉权案件若干问题的解释》(法释 [1998] 26 号)。
[50] 该条规定,“经营者不得对消费者进行侮辱、诽谤,不得搜查消费者的身体及其携带的物品,不得侵犯消费者的人身自由。” 第 43 条规定了相应的民事责任。
[51] 该条规定,“侵犯公民人身自由的,每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。”1996 年 5 月 6日,最高人民法院 《关于人民法院执行 〈中华人民共和国国家赔偿法〉 几个问题的解释》。2012 年 5月 29 日,最高人民法院根据修改后的国家赔偿法,新了国家赔偿金标准。
[52] 令人遗憾的是,2010 年侵权责任法第 2 条第 2 款列举了十六七种权利,竟然没有一个是关于人身自由的。按照张新宝教授的说法,前一稿草案是有的,最后被删除,理由是具有较强的不确定性。参见张新宝:《走过侵权责任法》,法律出版社 2011 年版,第 37 页。
[53] 《精神损害赔偿若干解释》 还规定了死者的隐私问题。第 3 条第 1 条第 2 项规定,自然人死亡之后,非法披露、利用死者隐私,或者以违公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐私,导致死者近亲属遭受精神痛苦的,死者近亲属可以向人民法院,请求侵害人给予精神损害赔偿。
[54] 侵权责任法第 2 条第 2 款:“本法所称民事权益,包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自、监护权、所有权、用益物权、担保物权、着作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。” 这一条,是关于民事权益的 “概括 + 列举” 式的规定。只不过依然没有正面规定人身自由或人身自由权。按照张新宝教授的说法,是 “有意无意地漏掉了人身自由这一权利”。参见前引[52],张新宝书,第 44 页。
[55] 未成年人保护法旨在保护未成年人的权益,其中包括了一些未成年人的人格权规范。例如,第 5 条第 1 项规定,“尊重未成年人的人格尊严。” 第 39 条规定,“任何组织或者个人不得披露未成年人的个人隐私。对未成年人的信件、日记、电子邮件,任何组织或者个人不得隐匿、毁弃; 除因追查犯罪的需要,由公安机关或者人民检察院依法进行检查,或者对无行为能力的未成年人的信件、日记、电子邮件由其父母或者其他监护人代为开拆、查阅外,任何组织或者个人不得开拆、查阅。”
[56] 徐国栋:《人格权制度历史沿革考》,《法制与社会发展》2008 年第 1 期。
[57] 前引[39],王利明文。
[58] 例如,德国 2002 年 1 月 1 日施行的债法现代化法在债法领域进行了深刻的变革,在一般给付障碍法中改变了次级请求权体系,确立了两种简单损害赔偿的形式和三种因不履行而损害赔偿(即所谓 “以损害赔偿代替给付” 规则)的形式,拉近了传统意义上的契约责任与侵权责任的距离。参见 [德] 克里斯蒂阿妮?文德浩:《德意志联邦共和国的新债法》,载 《德国债法现代化法》,邵建东、孟翰、牛文怡译,中国政法大学出版社 2002 年版,第 5 页。
[59] 例如,民法通则一改各法典分散规定民事责任的做法,设专章建立了完整的民事责任体系。同时,规定了10 种承担民事责任的具体方式(第 134 条 ); 特别是第 10 种方式即 “赔礼道歉 ”,比较符合中国大众文化和司法实践,特色突出。2010 年 7 月 1 日施行的侵权责任法承袭了这一做法(第 15 条)。
[60] 梅仲协:《民法要义》,中国政法大学出版社 1998 年版,第 61 页。
[61] 日本民法典,主要参考 《最新日本民法典》,渠涛编译,法律出版社 2006 年版。同时也参考了王书江译本,中国人民公安大学出版社 1999 年版。
[62] 梁慧星研究员将各国或地区民法典关于人格权立法模式分三种:一是在债权编侵权行为法部分设立人格权;二是在总则编或人法编自然人一章中规定人格权; 三是在总则编或人法编自然人一章中设人格权,同时在债权编侵权行为法部分规定侵害人格权的后果。他自认为是采取了第三种模式,即总则编设人格权,同时在侵权行为法部分规定侵害人格权的后果,而不是单一的总则模式(参见梁慧星主编:《中国民法典草案建议稿附理由:总则编》,法律出版社 2004 年版,第 27 页)。其实,各国或地区的法典中,人格权立法本身就没有单一或完全意义上的总则模式和债权模式,二者之间总会存在一些交叉的地方。
[63] 杨立新主编:《中国人格权法立法报告》,知识产权出版社 2005 年版,第 21 页。
[64] 袁雪石:《近现代世界人格权发达史初探》,载前引[18],王利明主编书,第 547 页。
[65] 特别是对于第 28 条 “防止侵害” 部分的修改,从第 28a 以下,增加了 11 个条文。
[66] 参见前引[56],徐国栋文。
[67] [法] 让?米歇尔?布律格耶尔:《人格权与民法典———人格权的概念和范围》,肖芳译,《法学杂志》2011 年第 1 期 。
[68] 前引[40],杨立新文。
[69] 杨立新教授认为,“民法草案将人格权法独立成编,不是新的创举,而是坚持了民法通则的立场。” 认为这种做法 “最具中国特色、具有世界领先意义 ”。参见前引[63],杨立新主编书,第 3 页,第 21 页。
[70] 2002 年 《民法草案 》 分 9 编 ,包括总则 、 物权法 、 合同法 、 人格权法 、 婚姻法 、 收养法 、 继承法 、 侵权责任法和涉外民事关系的法律适用法。每编自成一体,法条顺序号也另起,始自第 1 条。当时已编入草案的合同法、婚姻法、收养法和继承法,本身就是施行中的单行法。此后,物权法、侵权责任法和涉外民事关系法律适用法又相继作为单行法出台。
[71] 杨立新教授除参与王利明教授主持的 《中国民法典学者建议稿》 之第 2 编人格权编写之外,又主持完成了《中国人格权立法立法报告》,倡导人格权单独立法,并在民法典中独立成编。其 《民法典人格权法编》 建议稿,共 96 个条文。参见前引[63],杨立新主编书,第 239 页以下。
[72] 梁慧星研究员主持的 《中国民法典草案建议稿》 在第 1 编总则中设自然人一章(第 2 章),设专节规定人格权(第 2 节)。该节共 11 个条文,分别规定了一般人格权、人格权的保护、生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、隐私权、对遗体的保护和对死者姓名、肖像和名誉的保护。参见前引[62],梁慧星主编书,第 27 页以下。
[73] 如苟军年教授建议设人身权编,其立法重心也在人格权上,因为不可能将婚姻家庭(亲属)编的主要内容纳入人身权编。参见苟军年:《人身权法律地位探析》,《法治研究》2011 年第 6 期。
[74] 龙卫球教授归纳为人格权确立说、法益保护说(禁止侵害说)和人格权独立成编说三种立法思路(参见龙卫球:《人格权的立法论思考:困惑与对策》,《法商研究》2012 年第 1 期)。不过,文中提到的,前两种说法并不是建立在统一分类标准上的分类模式,而是 “设权 + 救济” 模式下的一个问题的两个方面。诚然这两方面紧密关联:前者权利或法益之存在,构成民事请求权的基础; 后者民事责任之承担,是行使民事请求权的结果。但毕竟禁止侵害说建立在后者救济条款上,与另外两种分类建立在前者设权条款上之不同,在逻辑分类上不是同一分类标准,不是严格意义上的设权模式。事实上,即便是法益保护说,即债权模式下对侵权行为的规定,也是包含了设权性质的条款内容,并非泛泛的禁止侵害或损害赔偿问题。曹险峰博士概括三种观点,其一,纳入民事主体制度; 其二,于侵权行为法中规定; 其三,单独成编(参见曹险峰:《人格、人格权和中国民法典》,科学出版社 2009 年版,第 150 页以下)。此一归纳大体相同,但纯粹地以民事主体或侵权行为法论,也存在一定的偏狭。这不仅是他本人也意识到的人格权损害之救济并不仅限于侵权救济,而且设权性规范中,也不完全依附主体制度。
[75] 张新宝:《我国人格权立法:体系、边界和保护》,《法商研究》2012 年第 1 期。
[76] 前引[74],龙卫球文。
[77] 前引[45],谢怀栻文。
[78] 前引[14],俞江书,第 181 页。
[79] 关于潘德克顿体系对人格权立法的制约问题,较为复杂,也存在多种分析视角。张红博士对 19 世纪德国人格权理论的辨析,有一定的启发意义。参见张红:《19 世纪德国人格权理论之辨》,《环球法律评论》2010年第 1 期。
[80] 参见周云涛:《论德国宪法人格权——以一般行为自由为参照》,《法学家》2010 年第 6 期; 易继明:《民法典的不朽——兼论我国民法典制定面临的时代挑战》,《中国法学》2004 年第 5 期; 王利明:《再论人格权的独立成编》,《法商研究》2012 年第 1 期。
[81] 龙卫球:《民法总论》,中国法制出版社 2002 年版,第 285 页。
[82] 前引[46],黑格尔书,第 76 页。
夫妻共同遗嘱与一般遗嘱相对应，在主体、客体、生效时间等方面都与一般遗嘱不同。同时，夫妻共同遗嘱是一种特殊的遗嘱形式，其成立及生效的要件必须符合遗嘱的一般规定。夫妻共同遗嘱具有以下几方面法律特征。第一，主体的复杂性。夫妻共同遗嘱是指，夫妻二人在意思表示一致的基础上，对共同财产做出的死因处分。共同遗嘱人具有合法夫妻关系，同时必须是具有遗嘱能力的配偶双方亲自为之。第二，遗嘱内容的关联性。夫妻共同遗嘱必须载于同一文书中，且遗嘱内容相互关联。因此。即使数份内容独立的遗嘱记载于同一文书中，也不属于实质意义上的夫妻共同遗嘱。夫妻共同遗嘱在内容上必须相互牵连，在成立、生效与变更上也要具有关联性和制约性。第三，变更与撤回的非自由性。夫妻共同遗嘱的成立、变更与撤回要受到共同遗嘱人意思表示的约束。有学者认为这一特性违背了遗嘱自由原则，因而主张不承认共同遗嘱的效力。我们应该从共同遗嘱的本质入手，着眼于当前的社会发展状况，全面看待共同遗嘱问题。自由是一种不受阻碍的状态，但自由不是放任或者任性。当前我国关于遗嘱自由的规定过于宽泛，应该予以必要的限制。共同遗嘱在对遗嘱自由进行必要限制的同时，充分尊重了立遗嘱人的遗嘱意愿，使夫妻共同财产得以处分，配偶权益得以保障。第四，生效时间的特殊性。一般遗嘱在立遗嘱人去世时遗嘱发生效力，共同遗嘱则比较特殊，根据夫妻共同遗嘱的类型不同，生效时间也有所不同。首先，相互的共同遗嘱类型，这种共同遗嘱的类型在遗嘱人一方去世后，涉及去世一方共同遗嘱发生效力。其次，相关的共同遗嘱类型，只有当共同遗嘱人全部去世后遗嘱才发生效力，当一方去世后，共同遗嘱的变更与撤回受到限制。再次，为第三人设立的遗嘱类型。第一部分为夫妻之间相互继承，在夫妻一方去世后，生存配偶继承其遗产；第二部分为后去世一方去世后，第三人作为后去世一方的继承人，继承其全部遗产。
二、设立夫妻共同遗嘱制度的必要性
构建夫妻共同遗嘱制度，必须了解夫妻共同遗嘱的物质基础，知晓民众传统的继承习惯，分析夫妻共同遗嘱的社会基础。
（一）夫妻共同遗嘱的物质基础夫妻共同财产是共同遗嘱订立的物质基础，夫妻共同财产制是其成立的制度保障。虽然《婚姻法》第19条也规定了夫妻约定财产制，但实践中并不常见。我国法律对夫妻共同财产做出了详细规定，配偶双方对夫妻共同财产有平等的处分权。共同财产的范围适用《婚姻法》第17条的规定。
（二）我国传统的继承习惯中华民族自古以来就是礼仪之邦，“孝文化”是我国的传统文化，民众习惯于父母都去世后，才对父母的遗产进行分割。因此，夫妻之间订立共同遗嘱有利于这种优秀传统文化的传承，这既是对老年人的尊重，也是对优秀传统文化的认可。
（三）夫妻共同遗嘱的社会基础夫妻共同遗嘱是贯彻“养老育幼”原则的体现。人口老龄化已成为世界性难题，家庭的功能之一就是“养老育幼”。国家统计局调查显示：我国2013年年末总人口达到136072万，其中65岁及以上人口13161万，占总人口比重的9、7%，老年抚养比为13、1%。而且，随着时代的发展，居民离婚率不断上升，再婚家庭的数量越来越多。2013年我国离婚登记350、01万对，再婚登记307、89万对。再婚家庭的家庭结构复杂，容易产生纠纷。夫妻共同遗嘱制度可以为丧偶老年人和未成年子女提供稳定的生活环境，使他们的经济需求得以保障，不至于发生因遗产分割而降低生活水平的现象。
三、夫妻共同遗嘱制度的现状分析及立法建议
通过对我国夫妻共同遗嘱制度的立法现状进行分析，可以充分了解我国夫妻共同遗嘱制度存在的问题。根据具体的问题提出相应的解决对策，构建出适合我国国情和法律传统的夫妻共同遗嘱制度。
（一）夫妻共同遗嘱的现状分析1、立法现状。我国2000年《遗嘱公证细则》第15条规定：“两个以上的遗嘱人申请办理共同遗嘱公证的，公证机关应当引导他们分别设立遗嘱。遗嘱人坚持申请办理共同遗嘱公证的，共同遗嘱中应当明确遗嘱变更与撤回及生效的条件”。现行继承法虽未对该制度做出规定，但2012年《中华人民共和国继承法修正草案建议稿》明确规定了夫妻共同遗嘱制度。由此表明，夫妻共同遗嘱制度进入继承法的立法已成为必然趋势。2、实务分析。我们从一起典型的夫妻共同遗嘱案例入手，深入探讨夫妻共同遗嘱的相关问题。2004年3月2日，牟某与其丈夫卢某订立了一份夫妻共同遗嘱，并进行了公证。共同遗嘱内容如下：第一，夫妇一方去世后，由健在的配偶继承其遗留的房产份额；第二，双方均去世后，一号沿街楼由其子继承，二号沿街楼由两个女儿共同继承；第三，夫妇俩均在世时，可共同变更、撤销遗嘱；夫妇俩一人在世时，可以自行变更、撤销本遗嘱；第四，本遗嘱第一项在夫妇一方死亡后生效，第二项在夫妇俩均死亡后生效。2007年，卢某因病去世。2009年3月23日，牟某向公证部门公证撤销了前述遗嘱。后来，牟某与其子女就房产继承发生了纠纷，牟某认为遗嘱第一项已经生效，其应根据共同遗嘱的约定取得了房产所有权，要求依法确认涉案房产由其继承、归其所有。上述案件是一起典型的夫妻共同遗嘱纠纷案件，本案争议焦点主要集中在两个方面：第一，夫妻共同遗嘱的生效时间；第二，夫妻共同遗嘱约定的变更与撤回的条件是否有效。本案经过两审法院审理，最终由日照市中级人民法院做出终审判决：确认该夫妻共同遗嘱有效，认为当事人在夫妻共同遗嘱中对变更与撤销的约定合法。因此，该共同遗嘱在丈夫去世时，涉及丈夫一方的共同遗嘱生效，应由妻子牟某继承其丈夫遗留的房产份额。司法实践中这样的案件很多，但由于无法律规定，实践中常常引发纠纷。因此，需要立法进行规制。