一、法理学脱离中国法律实践的具体表现
（一）直接与我国现行法律制度相矛盾
法理学所阐述的教义应该以我国现行的法律规定为基础，其目的在于帮助我们对现行法律制度的理解和应用。但《分析》的有些内容却与现行法律规定相冲突。比如《分析》认为法院可以对违法者予以训诫、责任具结悔过、收缴非法所得，并称这些措施为民事制裁。[2]然后根据我们现行法的规定，法院无权在民事案件作出上述处罚；即便有权作出这样的处罚也不能视为民事制裁，因为民事责任是一种私法责任，涉及的是平等主体之间的关系。再比如在部门法的划分问题上，《分析》将国家安全法、城市居民委员会组织法、村民委员会组织法等划为行政法，将保护自然渊源和生态环境法、能源法、教师法、教育法、卫生法归到社会法。这种做法既模糊了部门法划分的标准，也与全国人大的《现行有效法律目录》中的分类明显不符。
（二）法学教义缺乏现行的法律依据
法理学教材对我国某些法律制度的描述，在我国的现行法律体系中根本找不到相应的法律依据，其中最为典型的事例就是法律责任的免责问题。依《分析》的说法，所谓免责，是指法律责任由于出现法定条件被部分或全部地免除。并认为免责不同于不负责任或无责任。[3]根据此种定义，我们发现所谓的免责问题在我国法律制度中根本就不存在。
首先，我国现行的法律规定并没有免责;这一概念。我国刑法只规定了不负刑事责任;，不再追诉;或不予追究;，从轻、减轻、免除处罚;，免予刑事处罚;等4情况，并不存在减、免责任的规定。在民事领域，我国民法典只有不承担责任;和减轻责任;的规定。其中提到不承担责任;的条文有9个，不承担民事责任;7个，不承担赔偿责任;6个，不承担侵权责任;3个。至于民事责任是否免除的问题，基于私法自治原则，完全由当事人自行决定。所以，我国的刑法和民法根本就没有免责;这一说法。
其次，《考试分析》提到的免责事由并没有相关的法律依据来支撑。以时效免责;为例，基于我国的民法理论，超过诉讼时效后，权利人丧失的只是程序上的胜诉权，但并没有丧失实体权，所以权利人仍然有权利要求义务履行法律责任。再以有效补救;为例，我国《刑法》并没有关于补救;方面的规定，只有关于中止犯没有造成损害的，应当免除处罚;的规定。我国《民法典》共有10处提到应当采取补救措施;，意味着如没有采取补救措施而造成损失的，要承担民事责任，但是民法典并没有提到有效补救;是否免责的问题。此外，根据《民法典》第1177条的规定，只是合理的自肋行为不承担侵权责任，并不存在自助免责;的问题。
（三）法学教义的归纳具有武断性和片面化
法理学的有关教义最初是源自于部门法，是将部门法的理论进行普遍化从而形成一般性的法教义学。但我们法理学教材存在的一个突出问题是：片面地将某个部门法的理论武断地视为一种普遍性理论。比如《考试分析》将归责原则概括为责任法定、责任与处罚相称、责任自负等原则。[4]这些归责原则实际上是将刑法中的罪刑法定、罪责刑相适宜、责任自负原则机械地照搬过来，忽视了这些刑事原则并不适用于民事责任的问题。在民法领域，民事责任完全可以由当事人来约定，民事责任并不都是法定的。并且在确定民事责任时，民事责任与侵权行为之间的关系并不遵循一种等量关系。近年来，惩罚性赔偿的范围日益扩张就是一个典型的例子。此外，连带责任、替代责任、补充责任在民事领域大量存在，根本就不存在什么责任自负的问题。
除上述例证之外，法理学更多是将民法领域的某些理论强行地普遍化，将其描述为所有法律部门所共有的理论。比如法律渊源问题，更多是私法领域的问题，至少在刑法领域，没有哪位刑法学者会去讨论刑法的渊源应该是什么之类的问题。
二、造成此种现象的原因
（一）法理学研究过分地追求抽象化
法理学被认为是关于法的一般性理论和普遍性理论，于是法理学研究者总是力图让自己所得出的某种结论具有普遍性。受这种思想的驱动，学者们容易忘却一种法律理论通常是基于特定法律体系所得出的，与具体的法律制度密切相联。如果脱离其生成的法律环境，这种理论可能就会丧失其有效性。某个具体法律部门中的理论，并不是都具有普遍性的。盲目追求理论化、抽象化，就容易造成法学理论脱离法律现实。
（二）法理学研究忽视与部门法的联系
我国的法律体系依据一定标准划可以分为若干个部门，法学的理论研究以及法学专业的划分往往与这种部门法划分相对应。于是，学者们研究的领域范围通常有着较为明显的分工。这种分工虽然有利于某一法律领域研究的精细化，但带来的问题可能是法学者只关注本领域的法律问题，对其它法律领域中的问题缺乏足够的了解。比如刑法学者可能很少去关心民法中的物权问题；甚至在民法领域，研究合同法的学者也不太关心婚姻法的变化发展。部门法之间缺乏足够的相互联系，法理学研究更是满足于构建宏大叙事的理论体系，却忽视部门法领域具体的法律规定。法理学研究与部门法的脱节，导致了法理学中的某些教义缺乏现实的法律依据。
（三）轻视基本的形式逻辑训练
法理学需要对现行法律进行分析归纳，而进行这一种活动就离不开语言学和逻辑学工具。在形式逻辑规则的指引之下，一旦背离现行的实在法体系，我们就比较容易发现其中存在的逻辑问题。比如《分析》将《民法典》第179条规定的民事责任承担方式称为民事制裁，那么从逻辑上说，这就意味法律制裁就应该是法律责任的承担方式，但教材似乎又没有说明这一点。再比如《分析》将法律责任分为刑事、民事、行政和违宪责任，[5]在逻辑上明显存在分类不全的问题。如果有人违反劳动法拖欠工资的话，其所应当承担的法律责任就无法归类到上述任何一类。此外，从逻辑上说，分类的标准必须单一，[6]如果标准不单一的话就会存在子项交叉的问题。而在我们的法理学教材中，分类标准不明确，或者明确提出多重分类标准的现象却非常普遍。
三、构成法理学教义的思路
（一）立足现行的实在法
法学是个实践性很强的学科，任何一种法学教义最终还是要服务本国的法律实践。所以，为了更好地服务于法律实践，法学教义的构建必须立足于本国的现行法律制度。法理学应当基于对现行法律制度的分析、归纳，并进而进行系统化研究，否则所谓的理论只是学者的臆造和空想。法理学家首先应该是法学家而不是哲学家、社会学家，他首先应该关注是法律的具体规定是什么，然后才思考法律应当是什么。法理学研究的目的是要对部门法的研究和应用起指导作用，而不是为了将部门法的理论普遍化。属于特定部门法的问题，应当在部门法领域范围内进行研究，一旦超出该部门法领域，这种理论自身可能就会丧失其意义。
（二）分清法律事实问题与规范性问题
学习法律的人首先应该知道法律是什么，然后再去了解法律应当是什么。所以法理学就面临两个任务：一是对既有的法律制度进行经验性描述，旨在告诉人们法律是什么；二是对既有法律制度的一种评价，旨在说明法律应该是什么。现行的法律制度是什么是一种事实问题，法律制度应该是什么是一种观点或评价，属于规范性问题。法理学教科书应该将两类问题区分清楚，避免将规范性问题作为事实性问题来传授。比如有些法理学教材将我国法律划分为9个法律部门，[7]这一做就是典型地以观点代替事实。再比如法律具有国家性和强制性是一种经验性的事实，但如果认为法律具有程序正当性或可诉性则是一种评价，因为我们只能说法律应当具有程序正当性或可诉性，但并不意味着任何法律都具有程序正当性或可诉性。
（三）坚持法学理论的本土化
世界上每个国家的法律制度都不是完全一样的，每个国家都有自己的国情。而一种法学理论的提出，通常是基于对本国法律制度的考察，它是否具有一种普适性则需要根据各国的国情来具体考察。如果盲目引入西方的法学理论而不考虑到我国的具体国情，就很容易使这种理论与我国现行的法律制度相冲突，造成法学理论背离法律现实。比如法理学中的法律原则理论，更多的是介绍美国法学家德沃金的原则理论，但德沃金的原则理论是美国普通法文化的产物，并不符合我国的国情。以我国刑法的罪刑法定原则、罪刑相适应原则为例，这些原则并不具有原则理论所描述的特征，并且我国法官也不可能将一句法律格言作为判案的依据。立足于本国的法律制度，同时将国外的法学理论与本国现行法律规定相结合，应当成为我国法理学研究的一个重要原则。
[关键词] 公务员;法律责任;类型
责任行政是现代行政的基本精神。公务员作为依法行使国家权力的公务人员,担负着公共管理的职责。根据“有权必有责、用权受监督”的要求,必须建立和完善相应的公务员法律责任制度。只有这样,才能保证公务员依法履行其行政职责,使行政权力在预定的轨道上正当运行,公民的权利得到有效的保护。
一、公务员的范围
要研究公务员的法律责任,首先需要界定公务员的范围。目前,由于政治制度和法律文化传统不同,世界各国并没有统一的公务员范围。按照从小到大、由窄到宽的排列顺序,可以将世界各国(地区)的公务员范围划分为以下四种类型:
第一种类型:公务员仅指国家行政机关中非选举产生和非政治任命的公职人员,即通常所说的业务类公务员,而不包括由选举产生或政治任命的政务类公务员。这种类型主要以英国为代表,受英国影响、公务员范围与其相类似的国家和地区有印度、巴基斯坦、澳大利亚、南非、加纳以及中国的香港特别行政区。实行多党制的英国,强调公务员政治中立、职务常任。在英国,公务员习惯上称为“文官”(civil service),经过公开考试而择优录用,无过失就可以长期任职,不与内阁共进退。按照英国公务员法的相关规定,公务员既不包括选举和政治任命的议员、首相、总理、国务大臣、政务次官、专门委员会委员等政务官,也不包括法官、军人以及在企事业单位和地方自治机构工作的人员。
第二种类型:公务员是国家行政机关工作人员的统称,既包括业务类公务员,亦包括政务类公务员。这种类型的典型代表主要有美国、德国、韩国等。以美国为例,其公务员范围不仅包括总统、特种委员会成员、部长、副部长、部长助理以及独立机构的长官等政治任命的官员,而且还包括工勤人员在内的行政部门的所有工作人员。根据德国《联邦公务员法》第2条的相关规定,国家公务员是指在国家政府部门及其下属机构、社团或被赋予公务权的机构中任职,从而形成公务关系或者服务关系的人员。凡是为联邦效劳的公务员是联邦的直接公务员;凡是为联邦的直属的团体、机构或者公法基金会效劳的公务员是间接的联邦公务员。
第三种类型:公务员包括中央和地方各级行政机关、立法机关、审判机关、检察机关以及公共事业机构(如学校、医院等)的工作人员。法国、摩洛哥、黎巴嫩等国家以及中国的台湾、澳门地区,均属于这种类型。需要指出的是,尽管法国国家机关工作人员通称为公务员,但是只有一部分适用于公务员法管理。1983年7月13日制定的《法国公务员权利和义务总章程》第2条规定:“本法适用于如下人员:国家行政机关、各大区的行政机关、各省行政机关、各市镇行政机关(非军事的)公务员以及隶属于它们的公立公益机构,包括国家公务员以及地方政府的公务员。但是不包括议会中的国家公职人员,也不包括司法部门中的国家公职人员。在具有工业和商业特性的国家公共服务机构和公益公立机构中,本法只适用于担当国家公职的人员。”[[1] 应松年。当代中国行政法(上卷)[M]、北京:中国方正出版社,2005、313、][1]因此,根据其是否适用于公务员法,可以将法国公务员分为两大类:一是适用于《公务员法》的公务员,如在中央和地方政府机关中从事行政事务管理的公职人员、教师、医务人员等;二是不适用于《公务员法》的公务员,如议会的工作人员、法院的法官以及军事人员等。
第四种类型:公务员不仅包括各级国家机关(行政、立法、司法)的公职人员,而且还包括党的机关的工作人员。这种类型以中国和越南为代表。中国的公务员范围经历了由小到大的过程。1993年10月1日起施行的《国家公务员暂行条例》第三条曾明确规定:“本条例适用于各级国家行政机关中除工勤人员以外的工作人员。”这是对公务员概念和公务员法适用范围的法定解释。根据该条例,中国共产党机关、权力机关、审判机关、检察机关、群众团体、派以及企事业单位的工作人员都不属于公务员范围。2006年1月1日施行的《中华人民共和国公务员法》第二条则将公务员范围重新界定为“依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家
财政负担工资福利的工作人员”。按照这个划分标准,中国的公务员范围似乎应当包括下列人员:一是行政机关的工作人员;二是人大机关的工作人员;三是审判机关的工作人员;四是检察机关的工作人员;五是中国共产党机关的工作人员;六是派机关的工作人员;七是政协机关的工作人员;八是工、青、妇等群团机关的工作人员。 从上面的分析可以看出,各国公务员的概念和范围存在着较大的差异,但有一个共同点,这就是每个国家都把行使国家行政权力、履行公共管理职责的人员作为公务员的主体。
笔者认为,公务员有广义和狭义之分。广义的公务员即通常所说的“国家公职人员”,包括所有国家机关(行政机关、立法机关和司法机关)中代表国家行使国家权力的工作人员;狭义的公务员即通常所说的“行政公务人员”,仅指在各级国家行政机关和其他公共管理机构从事公共事务管理的工作人员。本文将从狭义上使用这个概念,将公务员界定为“国家依法定方式和程序任用的,在中央和地方各级国家行政机关以及其他公共管理机构中行使国家行政权力、履行公共管理职责的人员”。
根据上述定义,公务员具有以下几个特征:第一,公务员是在行政机关和其他公共管理机构中工作的人员。在国家行政机关和其他公共管理机构中任职,是公务员区别于其他国家机关、政党机关、群团组织、企事业单位工作人员的重要标志。根据这个标准,公务员既不包括政党机关、群团组织、企事业单位的工作人员,也不包括国家立法机关、司法机关的工作人员。第二,公务员是行使国家行政权力、履行公共管理职责的人员。公务员必须是在国家行政机关和公共管理机构中工作的人员,但在国家行政机关和公共管理机构中工作的人员并不都是公务员。也就是说,公务员不包括国家行政机关中的工勤人员,只有在国家行政机关和公共管理机构中依法行使国家行政权力、履行公共职责的人员才是公务员。第三,公务员是经法定方式和程序任用的人员。在实行公务员制度的国家,公民要成为公务员,必须按照法定的方式和程序参与公开竞争,由国家择优录用。所谓“法定方式”是由宪法、组织法和公务员法等有关法律规定的方式,如选任、考任、委任、调任等;所谓“法定程序”是指宪法、选举法、公务员法以及其他相关法律规定的程序,包括公告、报名、资格审查、考试、录用等一系列步骤。公务员的任用必须通过这些法定方式和程序,否则,就不能取得公务员资格。
二、法律责任的概念
在现代汉语中,“责任”是一个使用频率较高的词,但在不同的语境下其含义差别很大。根据《现代汉语词典》的释义,“责任”一词主要有两种基本含义:一是分内应做的事,如“岗位责任”、“尽职尽责”;二是没有做好分内应做的事,因而应当承担的过失,如“违约责任”、“追究责任”等。[[2] 中国社会科学院语言研究所词典编辑室。现代汉语词典(汉英双语)[M]、北京:外语教学与研究出版社,2002、2398、 ][2]
对于行使国家权力的公务员来说,其责任可大致划分为以下四类:一是源于政治义务的政治责任;二是以社会心理意识约束力为表现形式的道德责任;三是以社会团体约束力为表现形式的纪律责任;四是以国家强制性为表现形式的法律责任。
法律责任是由“法律”与“责任”合成的概念。目前,法学界关于法律责任的定义很多,其中影响较大的主要有以下几种观点:
(一)义务说。认为法律责任本质上是一种义务。例如,《布莱克法律词典》将法律责任解释为“因某种行为而产生的受惩罚的义务及对引起的损害予以赔偿或用别的方法予以补偿的义务”。[[3] Black‘s Law Dictionary(fifth edition)[Z]、 West Publishing Co、 , 1983、 p、1197、][3] 吉林大学张文显教授认为:“法律责任是由于侵犯法定权利或违反法定义务而引起的、由专门国家机关认定并归结于法律关系的有责主体的、带有直接强制性的义务,即由于违反第一性法定义务而招致的第二性义务。”[[4] 张文显。法哲学范畴研究[M]、北京:中国政法大学出版社,2001、122、][4]这个定义被法学界称作“新义务说”或“第二性义务说”。
(二)后果说。后果说是国内影响较大的一种观点,尽管在定义的具体表述上有所区别,其共同特点是将法律责任定义为责任主体必须承担的某种不利后果。例如,《法学词典》将法律责任解释为“由于违法行为而应当承担的法律后果”。[[5] 法学词典[Z]、上海:上海辞书出版社,1989、669、][5]浙江大学朱新力教授指出:“法律责任是法定有责主体因违反法律义务由专门国家机关依法追究或主动承担的否定性法律后果。”[[6] 朱新力。行政违法研究[M]、杭州:杭州大学出版社,1999、280、][6]
(三)状态说。持这种观点的学者认为,法律责任是由于不履行法定义务而在法律上所处的一种状态。例如,苏州大学周永坤教授曾给法律责任下过这样一个定义:“法律责任是由于违反了法定义务及契约义务或不当行使法定权利、权力,法律迫使行为人或其关系人所处的受制裁、强制和给他人以补救(赔偿、补偿)的必为状态。”[[7] 周永坤,范忠信。法理学——市场经济下的探索[M]、南京:南京大学出版社,1994、110、][7]还有的学者认为:“所谓法律责任是指由于某些违法行为或法律事实的出现而使责任主体所处的某种特定的必为状态。它与法律义务、法律制裁既有联系又有区别。构成法律责任的这种必为状态,是由法律或契约加以规定的。”[[8] 杜飞进。试论法律责任的若干问题[J]、中国法学,1990(2)。48、][8]
(四)责任说。持这种观点的学者则将法律责任界定为特殊的责任。例如,有的学者提出:“法律责任有广、狭二义。广义的法律责任与法律义务同义,……狭义的法律责任,专指违法者对自己实施的违法行为必须承担的某种带有强制性的法律上的责任。这种法律责任是同违法行为密切联系在一起的,凡是进行了违法行为的人,都必须对国家和受害者承担相
应的法律责任。这是一种追溯性的责任。”[[9] 孙国华,朱景文。法理学[M]、北京:中国人民大学出版社,1999、388、][9] (五)处罚说。持处罚说者一般都把法律责任定义为“处罚”、“惩罚”或“制裁”。哈特指出:“当法律规则要求人们做出一定的行为或抑制一定的行为时,(根据另一些规则)违法者因其行为应受到惩罚,或强迫对受害人赔偿。在很多情况下,他既受到惩罚又被迫赔偿。在这种意义上,某人在法律上应对某事(行为或伤害)负责,等于某人因其行为或伤害在法律上应受到惩罚或被迫赔偿。”[[10] H、 L、 A、 Hart, Responsibility、 from Philosophy of Law (second edition) [M]、 Wadsworth Publishing Company, 1980、 p、397、][10]我国台湾地区的学者李肇伟也明确提出:“所谓法律责任,乃为义务人违反其义务时,所应受法律之处罚也。”[[11] 李肇伟。法理学(第四版)[M]、台北:台湾中兴大学,1979、306、][11]
上述观点可以说是仁者见仁、智者见智。但有一点是共同的,这就是法律责任不同于政治责任和道义责任,它由法律规定,由特定的国家机关依法追究,并以国家强制力保证实施。由此可见,法律责任与法律义务、法律制裁既有一定的联系,又有明显的区别。
三、公务员法律责任的基本类型
《现代汉语词典》将“类型”界定为“具有共同特征的事物所形成的种类”。公务员的法律责任,是公务员因违反法律义务而由专门国家机关依法追究的否定性法律后果。根据不同的分类标准,可以将公务员的法律责任划分为以下若干种基本类型。
(一)根据责任引起的原因,分为行政违法责任、行政不当责任、行政侵权责任。
行政违法责任是公务员违法行政所应承担的责任。依据行为的内容和形式,可以将行政违法划分为实体行政违法和程序行政违法。实体行政违法是指公务员的行政行为不符合法律规范要求的实质要件,表现为行政失职、越权行使职权、、行政行为的内容违背法律规定等。程序行政违法是指公务员的行政行为不符合法律规范要求的形式要件,表现为行政行为的作出和实施违反法律规定的步骤和时限,以及表现形式不符合法律规范等。
行政不当责任是公务员不当行政所应承担的责任。行政不当或行政失当,是指公务员作出的自由裁量行为虽然合法但不合理。如果说行政违法的确定标准是客观的法律规范,那么,行政不当的确定标准则带有一定的主观性。一般来讲,判断公务员的行政行为是否合理,应当考虑以下因素:一是行政行为的作出是否符合行政目的;二是行政行为是否符合法律价值、客观规律和生活常理;三是是否考虑了正当的因素。行政不当与行政违法有着明显的区别。前者侵犯的是行政关系的合理性,后者侵犯的是行政关系的合法性。公务员的行政行为违法,必须承担由此引起的法律责任,而行政不当并不必然导致法律责任。也就是说,只有在法律规定的条件下,公务员才承担因行政不当而引起的法律责任,而且一般是补救性法律责任。
行政侵权责任是公务员因其违法失职行为侵犯行政相对人合法权益,造成行政相对人人身、财产或精神上的损害所应承担的责任。其责任形式主要是损害赔偿,其他责任形式还有返还财产、恢复原状、赔礼道歉、恢复名誉等。行政侵权责任的构成要件包括:公务员在行使职权过程中侵犯行政相对人合法权益的行政侵权行为;行政相对人在人身、财产或精神方面受到损害的事实;侵权行为与损害事实之间的因果关系。需要指出的是,行政侵权责任虽然以违法为前提,但它不同于一般的行政违法责任。二者的最大区别在于:行政违法责任的主要构成是行为违法,至于该行为是否对行政相对人造成损害并不影响责任的成立;而行政侵权责任的主要构成是侵权,不仅要有违法行为,还要有损害结果。如果没有损害结果的发生或者违法行为与损害结果之间没有因果关系,行政侵权责任就不能成立。
(二/，！/)根据责任的功能和目的,分为惩罚性责任与补偿性责任。
惩罚性责任是以制裁责任主体为主要目的,从而起到教育和预防作用的责任,如行政处分和刑事处罚。补偿性责任是以弥补和恢复因有责主体违法导致他人受损和正常秩序受破坏为主要目的的责任,如恢复原状、赔偿损失等。一般来讲,刑事责任主要是惩罚性的,民事责任主要是补偿性的,而行政责任既可以表现为惩罚性责任,也可以表现为补偿性责任。
惩罚性责任与补偿性责任除了功能和目的不同之外,还存在以下两个明显区别:一是责任发生的根据不同。惩罚性责任发生的根据主要是责任人的主观过错,在确定和追究责任时虽然也考虑客观损害,但责任的有无与大小主要取决于责任人主观上是否存在过错以及主观恶性程度,客观损害并不是惩罚性责任的必要条件;而补偿性责任发生的根据主要是客观损害后果,即行政行为对行政相对人合法权益造成的实际损害。二是责任的载体不同。法律责任的载体包括财产、行为、精神和人身四种。惩罚性责任的功能和目的是给责任人造成某种痛苦,从而防止违法行为的再次发生。要达到这种惩罚目的,既可以以人身和财产作为责任的载体,又可以以行为和精神作为责任的载体,而且还可以以责任人的职务身份作为责任的主体;补偿性责任的功能和目的是恢复遭受破坏的法律关系和法律秩序,这就决定了它必须以财产和行为作为主要的责任载体。
(三)根据责任的性质和内容,分为行政法律责任、民事法律责任、刑事法律责任、违宪法律责任。
法律责任包括行政法律责任、民事法律责任、刑事法律责任和违宪法律责任。在不同的法律责任中,其归责原则和承担责任的具体形式都不相同。
行政法律责任是指公务员由于违反行政法律规范或不履行行政法律义务,损害行政法保护的个人、组织的合法权益或国家社会公益所应承担的否定性法律后果。公务员承担行政法律责任的方式主要是行政处分,其具体形式有三类:一是精神处分,包括通报批评、警告、严重警告、训诫、记过、记大过等;二是职务处分,包括停职、降职、免职、撤职、调离、强制退休、开除或解雇等;三是薪俸处分,包括减薪、停薪、罚薪、停发补贴、减少退休金等。
民事法律责任是指公务员因实施民事违法行为而依照民法应承担的不利的民事法律后果。《民法通则》第121条明确规定,“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中,侵犯公民、法人的合法权益造成损害的,应当承担民事责任。” 承担民事法律责任的方式主要有:停止侵害;排除妨碍;返还财产;恢复原状;赔偿损失;赔礼道歉;消除影响、恢复名誉等。
刑事法律责任是公务员因实施刑事法律禁止的行为所应承担的法律后果,是国家根据刑事法律对其犯罪行为的否定性评价和谴责。承担刑事法律责任的基本方式是刑罚,包括主刑和附加刑。主刑的种类有管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑;附加刑的种类有罚金、剥夺政治权利、没收财产。除刑罚之外,其辅助方式还有训诫、责令具结悔过、
保安处分等不同形式。 违宪法律责任是指公务员因其行为与宪法的原则或内容相抵触而应承担的法律后果。宪法作为国家的根本大法,其规范分为两大类:一类规范明确、具体,可以直接约束有关立法机关、司法机关和行政机关;另一类规范则具有原则性、概括性,只对国家机关、公民、法人具有间接约束力。也就是说,后一种宪法规范一般不能直接适用,需要将其精神具体化为部门法的法律规范,依据具体法律进行处理。在现实生活中,公务员的违宪法律责任与行政法律责任多是在责任竞合的情况下出现的,大都可以依据部门法进行追究和惩戒。
(四)根据引起责任的法律事实与责任人的关系,分为直接责任、间接责任、领导责任、连带责任。
直接责任,是指公务员对自己实施的违法或不当行为以及所造成的后果承担责任的责任形态。其最大特点是自己对自己实施的行为承担责任。因此,直接责任就是公务员“自己的责任”,是责任人为自己的行为负责。 间接责任是指公务员对他人实施的违法或不当行为以及所造成的后果承担责任的责任形态。在这类责任中,责任人自己并没有亲自实施违法或不当行为,实施该行为的是其下属或其他行为人。按照责任自负原则,应当由行为人承担责任。但是,由于责任人与行为人具有某种特定的关系,同时也由于责任人在主观上具有过失。因此,在行为人承担直接责任的同时,责任人也应当承担一定的责任。
领导责任属于间接责任的一种,是指担任领导职务的公务员对其下属的违法或不当行为承担责任的责任形态。《党政领导干部辞职暂行规定》第三十条将领导责任分为“主要领导责任”和“重要领导责任”。所谓“主要领导责任,是指在其职责范围内对直接主管的工作不负责、不履行或者不正确履行职责,对造成的损失和影响负直接领导责任”;所谓“重要领导责任,是指在其职责范围内,对应管的工作或者参与决定的工作,不履行或者不正确履行职责,对造成的损失和影响负次要领导责任”。
/！/ 连带责任是指两个或两个以上的公务员就其共同行为承担责任的责任形态。实行连带责任,首先是整体责任的确定;其次是在共同行为人内部确定各自的责任份额;再次,对外连带负责;最后,在共同行为人之间实行追偿。
(五)根据问责主体,分为行政机关认定和追究的责任、权力机关(立法机关)认定和追究的责任、司法机关认定和追究的责任。
法律责任的认定和追究,是由具有法定归责权的专门国家机关,依照法定程序,对因违法行为、违约行为或法律规定而引起的法律责任进行判断、认定、追究和减免的活动。“在法律规范原理上使遭受损害之权益,与促使损害发出之原因者结合,将损害因而转嫁由原因者承担之法律价值判断因素,即为‘归责’意义之核心”[[12] 张文显。法理学[M]、北京:高等教育出版社,1999、129、
经过学者们多年的探讨，构建和完善作为经济法基础理论基本范畴之一的经济法责任制度的必要性和重要性已毋庸置疑，特别是在目前《反垄断法》、《企业所得税法》、《企业国有资产法》等相继出台的背景下，经济法责任研究已成为直接影响经济法实施效果的重大问题。同时，在加入世界贸易组织(WTO)后，我国的经济诉讼实践不仅涉及对市场主体责任如何追究的问题，而且也涉及对政府经济行为合法性的审查。因此，在WTO司法的压力机制下，责任研究的可行性和迫切性更加突出。但是，相对于经济法责任研究的重要性，经济法责任研究的进展却举步维艰，在很长时间里被学者们称为“难垦之域”或“空白之地”。面对相对成熟的传统部门法的责任理论，如何开辟出一条合理化的研究路径就成为摆在我们面前需要解决的当务之急。目前，在对违反经济法承担的法律责任的称谓方面，学者们在综合衡量各种称谓，如经济责任、经济法责任、经济法律责任、经济关系中的责任、经济法主体的责任等之后，大多数经济法学者主张采纳“经济法责任”的表达方式，这是经济法责任研究多年来取得的初步共识，也是进一步研究的新起点。为避免不必要的争论，本文也采用这一基本共识。
一、经济法责任的法理学考辨
概览通行的法理学理论体系，从某种意义上说，法理学的理论成果之所以能指导部门法研究。很大程度上仰赖部门法学对法理学的理论贡献和法理学对部门法学研究成果的归纳、总结和提炼。我们甚至可以从这一角度认为，对法理学理论贡献的大小是部门法成熟程度的标志之一。相比之下，产生较晚的经济法从法理学中不是很容易找到其理论贡献。“法理学界和其他部门法学界基本上持否定态度，不承认经济法责任是一个独立的法律责任。”这种状况一方面影响了法理学的发展和完善，另一方面也影响到经济法与其他学科之间的交流，从而影响到经济法学在法学界的学科评价和学科地位。要改变这一状况，一方面需要经济法立法和实践的不断发展，另一方面也需要经济法和法理学的学者们对两种理论进行比较、归纳和总结。
(一)对经济法责任独立性研究的反思
长期以来，基于论证经济法独立性的需要，经济法学者们都有意或无意地从经济法责任的独立性人手，通过创立不同于传统责任形式的新的责任形式，达到论证经济法独立性的目的。例如，有学者认为：“如果违反经济法需承担特殊的法律责任并有特殊的诉讼程序，那么经济法在法律体系中的独立地位问题就迎刃而解了。”“如果在经济法领域，仅仅援引传统法律部门的调整机制，简单适用民事责任、行政责任与刑事责任，没有独立的经济法责任，那么就很难在法律体系中建立起真正意义上的具有独立地位的经济法。”目前，在经济法责任独立性研究方面，学者们主要有以下几种观点：
其一，认为经济法不存在独立的法律责任形式，即经济法责任否定论。坚持这一观点的学者认为：“‘经济责任’不能成为一种独立的法律责任，它实际上是由民事责任、行政责任构成，因此，如果承认宏观经济协作关系是经济法的调整对象，那么经济法责任应包括民事责任、行政责任、刑事责任三种，不能将‘经济责任’作为经济法律责任的一种形式。”“一些经济法学者为了证明经济法是民法、刑法、行政法相并列的独立法律部门，就试图在民事责任、刑事责任、行政责任之外寻找专属于经济法的经济责任。事实上，尽管一些学者已经在这一方面进行了不少的努力，然而结果却令人失望。时至今日，没有哪一位经济法学者能提出一项能够稍微令人信服的经济法责任形式。”目前，随着经济立法的日益完善和经济诉讼实践的开展，坚持经济法责任否定论的学者已不多。
其二，认为经济法具有自己独立的责任形式，也即经济法责任肯定论。持此观点的学者又有两种视角。一种视角认为，经济法责任是与传统的“三大责任”、“四大责任”等相并列的独立的责任形式。另一种视角认为，经济法责任借用了传统的责任形式，但又有所突破和创新。例如，有学者认为：“经济法律责任的有些形式也可以与其他法律责任的一些形式是相同的，当然，其内容和目的可能会有区别。”“经济法责任包含了传统法律责任的合理内核。但经济法责任不只是传统法律责任的简单组合，组合后还赋予其新的内容。这是由经济法调整对象的广泛性、调整方法的多样性、法律主体的多元性等因素决定的。”还有学者提出，经济法责任是对民事责任、行政责任和刑事责任的综合，“但这种综合并没有抹杀经济法责任的独特性质。……经济法责任的独特性就是表现在它作为一个后起的法律部门比其他法律部门更加自觉地、全面地、充分地运用已有的法律调整方法和各种法律责任形式。”目前，经济法具有自己独立的责任形式的观点已经获得多数经济法学者的认可，成为经济法责任研究的基本共识之一。
其三，认为应该把法律责任类型化，打破部门法之间的界限。完全不以法律部门作为法律责任的划分标准，各种部门法法律责任可以根据法律实践的需要，把各类责任进行重新分配，以此来解决各个部门法法律责任交叉的局面。坚持这一观点的学者提出，按照法律责任是否直接具有物质利益的内容，可将其划分为经济责任和非经济责任。这是第一次划分。经济责任又可划分为补偿性经济责任和惩罚性经济责任；非经济责任又可划分为行为责任、信誉责任、资格减免责任和人身责任。这种从根本上否认传统法理学关于法律责任分类的观点，虽然对于解决经济法责任问题有积极意义，但对于民法、行政法、刑法等部门法孕育和形成的具有本部门法特征的法律责任形式而言，则实践意义不大。例如，剥夺生命的责任形式就具有明显的刑事责任的特征，与其他部门法的责任形式有明显的差异。
而在这种追求经济法责任独立性思维的指引下，我们就很容易认为，如果把经济法责任分为民事责任、行政责任、刑事责任等责任形式，经济法就不存在自己独立的责任形式了。例如，有学者认为：“有些分类方式的妥当性是值得商榷的，比如将经济法责任分为民事责任、行政责任和刑事责任，此种分类方法容易使人产生误解，以为经济法没有自己独立的法律责任以及经济法中可以规定民事责任、行政责任和刑事责任等，并不是很恰当。”因此，为了探寻经济法责任的独立性，学者们提出了诸多新的划分标准，而依据不同的标准又有了不同的分类。在一些学者看来，经济法责任是一个综合性的范畴，它是由不同性质的多种责任形式构成的统一体。在经济法责任项下，包括了公法责任和私法责任；过错责任、无过错责任和公平责任；职务责任和非职务责任；财产责任和非财产责任等性质相异的财产责任，它们构成完整意义上的经济法责任。还有学者主张，法律责任的分类标准是多方面的，按照经济法的“主体组合”，经济法责任分为“调制主体的责任”和“调制受体的责任”，或者细分为国家责任、企业责任、社团责任、个人责任等等；按照追究责任的目的，可以把法律责任分为赔偿性责任和惩罚性责任；依据责任的性质，还可以把法律责任分为经济性责任和非经济性责任，或称财产性责任和非财产性责任。客观地讲，这些依据不同的标准所进行的分类，虽然有助于我们认识经济法责任的特殊性，但这种撇开传统的法律责任理论探寻经济法责任独立性的研究进路，过于关注经济法是否具有自己独立的责任形式，而忽略了对传统法律责任理论的遵循和借鉴，由此而得出的具体分类的生命力如何，仍有待时间和实践的检验
(二)经济法责任与传统法律责任形式的关系辨析
在法理学中，责任是一个极其重要的范畴，各部门法如宪法、民法、行政法、刑法等均已发展出各具特色的责任体系和责任形式。根据传统的法律责任理论，法律责任的具体形态包括“三大责任”，即民事责任、行政责任和刑事责任；或“四大责任”，即除三大责任外，还包括违宪责任；或“六大责任”，即除四大责任外，还包括诉讼责任和国家赔偿责任。不难看出，我国法学界对法律责任的种类划分主要是依据相关的部门法而阐释和展开的，与部门法基本上是一一对应的关系。究其原因，“同民法、刑法、行政法的历史及其法典化的进程，同其界域的相对明晰，以及在立法上的相对成熟等，都有密切关联。”据此推断，违反经济法应承担的责任是法律责任的经济法部门化，是指经济法作为独立的法律部门所具有的责任制度。从理论上讲，经济法的责任形式也应包括在法理学的责任理论之中，但目前违反经济法应承担的法律责任形式并没有引起法理学学者们的?充分重视，这一方面与经济法产生和发展的历史较短有关，另一方面也与经济法大量借用其他部门法的责任形式有涉。
同时，在对违反经济法应承担的责任的理性认识中，一个重要的问题是对传统法律责任形式与内容的补充、超越与创新。例如，有学者认为，经济法责任对传统三大责任形式的借用，并不意味着经济法就没有自己独特的责任形式，也不意味着经济法责任是对传统三大责任的简单相加，“而是对三者的综合化、整体化和系统化，并有一定的突破和创新，如拆分企业、惩罚性赔偿、缺陷产品召回、资格减免、信用减等、企业社会责任，甚至是鼓励、奖励等责任形式的运用。”还有学者提出，违反经济法应承担的责任存在不为民事责任、行政责任和刑事责任所涵盖的责任类型，“如信用减等、经济法上的惩罚性赔偿、政府经济失误赔偿、资格减等、肢解公司等。”在许多学者看来，尽管目前经济法学界仍然存在争议，但是“诸如拆分企业、信用减等、资格减免、引咎辞职、停业整顿、竞业禁止、惩罚性赔偿、产品召回等这些新的责任形式将随着经济法理论和制度的发展，而不断得到提炼和归并，最终可以被类型化为新的经济法责任形式。”可以说，这些民法、行政法、刑法所不具有或不重视的责任形式，彰显了经济法从保障社会整体经济利益的角度平衡协调社会经济运行的功能和价值，是经济法对法理学中责任理论的突破和贡献，亟需必要的审思、提炼和扬弃。
(三)经济法责任的独特性分析
由以上可见，经济法作为产生较晚的部门法，其责任形式是在综合传统法律责任的基础上。又具有自身独特特点的新型法律责任。它既赋予了所借用的传统法律责任形式以新的理念、目的和价值，又突破了传统的责任形式和内容，形成了与经济法作为新兴的现代法相适应的责任理论。其独特性主要体现在以下几个方面。
1综合性。违反经济法应承担的责任往往表现出非单一性的特征，即经济法主体所承担的责任表现为多种传统责任形式的结合，“只有综合性的经济法责任才能有效地制裁违反经济法的行为”，“为了责、权、利相一致，经济法责任必须是综合的”。这种责任形式突破了法律责任与部门法一一对应的思维定势和惯性，综合利用多种责任形式规制经济法主体的行为。
经济领域，我们也可称之为“社会整体经济利益”，是国家站在全社会的角度，通过对个体营利性与社会公益性的协调和平衡，修正市场缺陷，烫平经济波动，以保障经济社会全面、稳定、协调和可持续发展。
3非对等性。在政府干预经济运行的过程中，经济法主体的法律责任并不对等，往往体现出对弱势一方的倾斜性保护。弱势一方基于经济实力、信息不对称等原因，在名义上双方处于平等地位的交易活动中常常处于劣势地位，需要国家在法律制度设计中予以特别保护。例如，《反垄断法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》等对经营者义务的规定就较多，《消费者权益保护法》第49条和《食品安全法》第96条分别规定的双倍和十倍赔偿制度，体现了国家对消费者在生活性消费和食品消费领域的特别保护。而在宏观调控法中，则以规定经济管理主体的义务为主，借以充分保障经营主体的合法权利，确保经济法律、法规能够得到有效的实施。
二、经济法责任的实证考察：以竞争法为例
竞争法作为市场经济国家维护竞争自由的基本法，被誉为“经济宪法”、“市场经济的大”，是经济法的核心组成部分。各国竞争法对垄断行为和不正当竞争行为均规定了严格的法律责任，不但有民事上的损害赔偿责任，还有行政责任、刑事责任和一些超越传统责任形式的特殊责任。以下我们以美、欧盟、德、日和我国竞争法中规定的法律责任形式为例，探讨经济法责任的实然形态。
1民事责任。民事责任是各国竞争法普遍采用的责任形式，主要表现为损害赔偿。美国《谢尔曼法》第1条规定，除了刑事诉讼以外，对于类似的违法行为还可以通过司法部的民事诉讼，由联邦贸易委员会下达排除妨碍的命令，或者由被害人提起停止损害的诉讼。德国《反对限制竞争法》第33条第3款规定，故意或过失违反第1款的规定，有义务赔偿由此产生的损失。日本《禁止私人垄断及确保公正交易法》第25条第1款规定，实施私人垄断或者不正当交易限制或者使用不公正的交易方法的事业者，对受害人承担损害赔偿责任。我国《反垄断法》第50条规定，经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。我国台湾地区《公平交易法》第31条规定，事业违反本法之规定，致侵害他人权益者，应负损害赔偿责任。
2行政责任。违反竞争法应承担的行政责任形式主要有停止违法行为的禁令和罚款。美国《联邦贸易委员会法》第5条第12款规定，联邦贸易委员会在要求停止某竞争方法或行为的命令发生终局效力后，且在该命令的有效期间内，违反该命令的任何个人、合伙或公司，每违反一次都应向美国政府交纳5000美元以下的民事罚款，该罚款归美国政府所有，且可由美国政府提起民事诉讼得以收回。而这种罚款尽管形式上是通过法院做出的民事罚款，但实质上带有相当强的行政罚款性质。《欧盟条约》第81条第1款规定，欧盟委员会可视违法行为的具体情况要求违法者不作为，例如停止歧视或者停止滥用；或者要求积极履行其义务，如供货。德国《反限制竞争法》第1条规定，违法的卡特尔无效。德国卡特尔局可根据《反限制竞争法》第32条，对违法卡特尔禁令。日本《禁止私人垄断及确保公正交易法》第7条之2规定，公正交易委员会应依据第8章第2节规定的程序，命令事业者向国库缴纳课征金。我国《反不正当竞争法》第28条规定，监督检查部门可根据情节处以被销售、转移、隐匿、销毁财物的价款的1倍以上3倍以下的罚款。我国台湾地区《公平交易法》第40条规定，事业结合应申请而未申请，或经申请未获得许可而结合者，可处新台币10万元以上5000万以下罚款。
3刑事责任。自1890年制定《谢尔曼法》确立反托拉斯制度起，美国就对违法企业和个人实施严格的刑事责任，主要有罚金和监禁。美国目前规定反垄断法刑事责任制度的法律主要有：《谢尔曼法》第1、2、3条，《克莱顿法》第13条，《威尔逊关税法》第1条及《罗宾逊——帕特曼法》第2条等。自1890年颁布以来，《谢尔曼法》已历经多次修订，而修订的重要内容就是提高刑事罚金与监禁期限。2004年6月，国会通过了修订《谢尔曼法》的《2004年反垄断刑事处罚加强与改革法》，对公司的最高罚金提高到1亿美元，对个人的最高罚金提高到100万美元，对个人的最长监禁期限提高到10年。日本《禁止私人垄断及确保公正交易法》第89至95条集中规定了反垄断法的刑事责任制度，违反禁止垄断法的行为，可以根据情节并处徒刑和罚金。我国《反垄断法》第52条、第54条均规定，相关责任主体构成犯罪的，依法追究刑事责任。我国台湾地区《公平交易法》第35条第2款、第37条第1款均规定了有期徒刑、拘役和罚金三种刑事责任。
4其他责任形式。除以上三大责任外，违反竞争法需要承担的具体责任形式还包括惩罚性赔偿和拆分企业。美国《谢尔曼法》第7条和《克莱顿法》第4条均规定，任何因反托拉斯法所禁止的事项而遭受财产或营业损害的人，不论损害大小，一律给予其损害额的三倍赔偿及诉讼费和合理的律师费。我国台湾地区《公平交易法》第32条第1款也规定了三倍赔偿制度。拆分企业也是美国常用的反垄断措施，其目的是将垄断性市场变为竞争性市场。美国司法机关依据《谢尔曼法》、《克莱顿法》等分拆了美孚石油公司、美利坚烟草公司、杜邦炸药公司、美国电话电报公司等垄断巨头。德国《反对限制竞争法》第41条第3款、日本《禁止私人垄断及确保公正交易法》第7条也规定了拆分企业的相关条件和措施。
通过对以上各国竞争法中法律责任的不完全考察，可以看出，当前竞争法中的责任形式具有以下一些特点：
首先，责任形式大量表现为民事责任、行政责任和刑事责任中一种或多种的综合运用。虽然各个国家和地区由于经济和法律文化背景差异，在三种责任形式的采用方面各有侧重，但都采用了民事责任、行政责任和刑事责任中的一种或多种。例如，美国、日本等都不同程度地规定了构成非法垄断行为情节严重者，除了要承担罚金责任外，还有可能承担拘禁或徒刑的刑事责任，有的国家如德国、欧盟等，仅限于民事赔偿、行政责任和刑事罚金。
其次，惩罚性赔偿责任与实际损害赔偿责任并存。在反垄断法规定的赔偿责任方面，美国和我国的台湾地区采用的是惩罚性的三倍赔偿原则；而我国、日本、德国、欧盟等采用的是实际赔偿原则。惩罚性赔偿责任突出体现了对社会整体经济利益的保护，因为垄断行为不仅侵犯了相关企业的合法权益，而且还侵害了正常的经济竞争秩序，但是由于各国的法律传统迥异，惩罚性赔偿制度并没有被各国普遍采用。
再次，追究经济法责任往往借用民事、行政和刑事程序，且具有独立的或相对独立的执法机构。违反各国竞争法所引起的诉讼程序往往会援引民事诉讼、行政诉讼(复议)和刑事诉讼规则进行，但一个突出的区别在于各国竞争法往往都设置了独立的或相对独立的执法机构，如美国的司法部反托拉斯局和联邦贸易委员会，欧盟的欧盟委员会，德国的联邦卡特尔局，日本的公平交易委员会，负责处理违反竞争法的案件。
最后，出现了诸多新的责任形式。概览各国竞争法，我们不难发现经济法主体除了承担传统的民事责任、行政责任和刑事责任之外，还存在诸多新的或为竞争法所重视的责任形式，如惩罚性赔偿、拆分企业等，体现了对传统三大责任形式的突破和发展。
三、对经济法责任研究进路的思考
通过以上分析，我们不难看出，一味追求经济法责任独立性的思维定势和惯性会使经济法责任研究陷入求异有余、求同不足的窠臼，而合理化的经济法责任研究应回归法理学层面的法律责任理论，并在经济诉讼实践中归纳和提炼经济法责任的具体形态，方能实现理论上的通达与自洽。
(一)经济法责任研究应回归法理学层面
在经济法研究的早期，探寻经济法责任独立性的研究方向似乎对论证经济法独立性意义重大，同时还可彰显经济法的程序理性，解决长期以来困扰经济法学界的经济法的不可诉和学科评价等问题，但这种研究进路能否获得法理学上的支撑呢?我们殚精竭虑构建起来的经济法责任形式和体系，在其他部门法上有没有普适性，又能否融入法理学上的法律责任理论呢?实际上，经济法确实大量借用了其他部门法所特有的责任形式，就像我们承认民法在市场经济中的基础性地位一样。我们甚至还应该进一步承认我们目前的经济法诉讼程序还是严重依赖民事、行政和刑事诉讼程序，虽然我们在经济公益诉讼、反垄断诉讼等方面对前三者有一定的突破。事实上，这种借用关系对经济法的发展非但无害，而且从某种意义上说还是经济法发展的捷径。以民法为例，民法作为人类法律史和法学史起源最早的学科，在其长期历史演进过程中，对社会现象的高度提炼和行为准则的精确归纳，为其他部门法在概念界定和体系构建方面的早期发展提供了具有典范意义的参照样本。在经济法责任研究中，我们不敢或不愿承认对传统责任形式的借鉴是理论研究不自信和不成熟的表现，自我束缚和桎梏于经济法部门内部的研究，力图寻求理论的内在自足性，到头来只能是缘木求鱼、南辕北辙。同时，经济法中大量采用的新的责任形式和责任承担方式又是对法理学的重要贡献，例如众多学者所公认的拆分企业、惩罚性赔偿、信用减等、资格减免等，需要认真归纳和提炼。相信经过法理学法律责任理论的过滤和沉淀，经济法责任未来研究的思路将更加理性，前途将更加光明。
(二)在经济诉讼实践中提炼经济法责任的具体形态
2000年最高人民法院实施的机构改革撤销了经济审判庭，这似乎从形式上给经济诉讼以当头一棒。痛定思痛之后，我们也逐渐看到了过去经济法研究的软肋——缺乏对经济法可诉性的研究。具体而言，名义上支撑经济审判庭的学理基础是经济法学，但实际上，该阶段的经济法学研究却将精力和重心过多地放在论证经济法的独立部门法地位，对经济审判庭业务活动的实质指导意义不大。经济审判庭实际上审理的仍是名义上是“经济法律关系”而实质上是民(商)事法律关系的案件，而且经济审判庭也没有自己独立适用的诉讼法规范，在具体审判实践中，它只能依据民事诉讼法的规定来审理案件，所以经济审判庭的撤销也有其合理的一面。毕竟，从性质上讲，与民事诉讼不同，经济诉讼应属于“民众诉讼”或“公益诉讼”的范畴，它的终极目标和任务是维护社会整体经济利益和保障社会整体经济秩序。有鉴于此，我们不妨用一种动态的、开放性的眼光来看待这一改革，并以此为契机，建立起真正“经济法意义上”的经济诉讼法庭，并根据对专门案件审理的需要，创设专门的诉讼程序，从而保障经济法的有效实施。在经济法可诉性的实现方面，可以从经济法诸多部门法的可诉性人手。例如在税法领域建立纳税人诉讼，在反垄断法领域建立反垄断公力诉讼和私人诉讼，在环境资源法领域建立环境公益诉讼等，并在民(商)法不能很好保护社会公益的领域发挥经济公益诉讼不可替代的作用，如在公司法领域主张提起股东代表诉讼、在知识产权领域主张提起反垄断诉讼等。同时，应当归纳和提炼经济法所特有的或为经济法所重视的责任形式，只有这样，经济法责任制度才能摆脱空洞的理论构建并真正建立起来。
目前，伴随着我国反垄断执法机构的初步确立和诉讼机制的建立，经济诉讼将真正建立起来。《反垄断法》第50条规定：“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”2008年4月1日起施行的《最高人民法院民事案件案由规定》将垄断纠纷与各种不正当竞争纠纷集中规定，统一纳入了知识产权纠纷范围。最高人民法院在2008年7月发出的《关于认真学习和贯彻(中华人民共和国反垄断法)的通知》中规定，各类反垄断民事案件由各级人民法院负责知识产权案件审判业务的审判庭审理。当事人因垄断行为提起民事诉讼的，只要符合《民事诉讼法》第108条和《反垄断法》规定的受理条件，人民法院应当依法受理，并依法审判。同时，反垄断执法机构依据《反垄断法》做出的具体行政行为，公民、法人或者其他组织不服提起行政诉讼的，应根据《行政诉讼法》和《反垄断法》第53条的规定，确定是否需要经过行政复议。对于应由人民法院受理的案件，只要符合《行政诉讼法》规定的条件的，人民法院应当依法受理，并依法审判。虽然目前对垄断、不正当竞争等纠纷的处理仍停留在民事诉讼和行政诉讼的范畴之内，但是经济法的可诉性已经有了质的飞跃，真正意义上的经济诉讼已指日可待，经济法责任研究也将在回应经济社会发展的客观需要中发展、嬗变和成熟。
出于这一原因，我国《专利法》作了上述规定，有学者称之为“举证责任倒置”[1]。实际上，在知识产权诉讼中，类似情况还有很多。如，商业秘密诉讼中，被控侵权人对使用与权利人同样的信息（或制造同样产品的技术）来源的举证；商标诉讼中，被控侵权的销售商对侵权产品的制造商以及进货渠道的举证；著作权诉讼中，侵权人对其获利数额的举证等等。因此，举证责任是知识产权诉讼中的热点问题之一。
一、举证责任的概念和含义
举证责任是指民事诉讼当事人对自己的诉讼主张，有提供证据，加以证明的责任和无法证明时，要承担的责任[2]。当事人的举证责任是根据案件的具体情况而分担的，当事人对其所承担的举证责任如果不能加以证明，应当承担败诉的责任。我国《民事诉讼法》第64条第（一）款规定了当事人对自己提出的主张有责任提供证据。这是举证责任分担的基本原则，即通常所说的“谁主张，谁举证”原则。我国对于举证责任的分担规则，以“谁主张，谁举证”为一般原则。对于一些特殊侵权案件，则采取所谓“举证责任倒置”规则[3]。
民事诉讼举证责任问题，是民事诉讼中的核心问题之一。在英美法系和大陆法系中，关于举证责任都有不同的含义。因此，有必要首先明确举证责任的含义。
（一）英美法系
在英美证据法上，举证责任包括提出证据责任（burden of producing evidence）和说服责任（burden of persuasion）。虽然英国或美国均有许多学者对诉讼中的举证责任作过论述，并对提出证据责任和说服责任有不同的称谓，但对这两种责任的含义基本是明确的。其中，加拿大证据法对这两种责任的定义明确扼要，被认为是集英美法系权威证据法理论之大成的佳作。该法第12条规定：“说服责任”是指当事人承担说服事实审理者，使之相信事实确实存在的义务。第13条规定：“提供证据责任”是指当事人就某一事实存在据以提供足够证据，使事实审理者加以审理的义务。[4]
（二）大陆法系
在大陆法系中，德国的证据法理论比较系统、细致。在德国法上关于举证责任的一整套理论也是首先以明确举证责任所包含的两种责任为基础的。即举证责任包括行为上的责任和结果上的责任两种责任。所谓行为上的举证责任是指将当事人为避免败诉的风险而负有提供证据证明其主张的事实存在的责任（也称主观的举证责任）；而对于事实真伪不明时，主张该事实的人承担不利后果的责任称为结果上的举证责任（也称客观的举证责任）。
比较两大法系举证责任的两种含义可以看出，大陆法系的行为责任也就是英美法上的提出证据的责任，而结果责任虽然与说服责任不同，但在功能和效果上却是一样的[5]。因此，无论是大陆法系还是英美法系，其举证责任的定义都包括了行为上和结果上的两层含义。这一点在实践中对于掌握举证责任的转移是有重要意义的。
按照举证责任的上述概念，如果当事人举证不能证明案件事实，将承担败诉的结果。那么，如何规定当事人举证责任的分担，就有可能直接案件的审理结果。因此，合理地确定举证责任的分担规则，是实现公正审判的前提和基础。
二、举证责任的分担规则
当代英美法通说认为举证责任分担并不存在一般性标准，而是在综合若干要素的基础上由法官对具体案件具体对待。举证责任分担时应考虑的要素有：1、政策；2、公平； 3、证据距离 ；4、方便 ；5、盖然性 ；6、经验法则 ；7、请求变更现状的当事人理应等等。[6]
而在德国法上，关于举证责任分担有着多种不同的理论学说，其中长期占主导和支配地位的是由罗森伯格（Roseberg）创立的法律要件分类说。该说将民事实体法律规范分为权利根据规范，权利妨碍规范，权利消灭规范和权利制约规范四种。法官在审判中如遇事实不明，且双方均不能证明时。罗氏认为：凡主张权利的当事人，应就权利发生法律要件存在的事实负举证责任；否定权利存在的当事人，应就权利的妨害、消灭或制约的法律要件存在事实负举证责任。法官可迳行对该待证事实所依据民事实体法中的法律规范进行归类，从而确定应负举证责任的当事人，再根据举证责任履行的效果，作出相应的裁判，将败诉的结果判给经举证责任分配后产生不利影响的一方当事人[7]。具体到一件诉讼中，即一方当事人如果声称只要适用某民事实体法律条款，就可胜诉，在这种情况下，该当事人就该法律条款提出的主张，应当就需要适用该法律条款的那些实际已存在的事实承担举证责任。
但是，依法律要件分类说分配举证责任，在知识产权诉讼中并不能完全体现公平。譬如某发明专利是一项产品的制造方法，专利权人指控制造同样产品的单位或个人侵犯其专利权，被控侵权人是否在产品制造过程中使用了专利方法，只有亲临被控侵权人的生产现场才能了解。而对于专利权人来讲，既无法通过解剖被控侵权人的产品又无法接近被控侵权人的生产现场来取证。因此，如按法律要件分类说要求被侵权人（即专利权人）举证证明被控侵权人侵犯了其方法专利权非常困难，而以此作为举证不能将败诉结果判给被侵权人（专利权人）又显失公平。
后来，德国学者保勒斯（Prolss）提出的“危险领域说”弥补了这一缺陷。该说认为当事人应对其所能控制的“危险领域”内的事实负举证责任，即在加害人所能控制的“危险领域”内，受害人对于损害发生的客观与主观要件均不负举证责任，而由加害人就该客观和主观要件不存在的事实举证。该说继而认为：实际上实体法已根据公平正义原则，为预防损害的发生，明文规定了危险领域内事项的举证责任——即举证责任倒置的情况[8]。
三、举证责任倒置
“危险领域说”是在德国传统的证据法理论（即举证责任分担的法律要件分类说）基础上，面对型诉讼不能体现诉讼的公平而出现的新理论。它所提出的举证责任“倒置”是相对于法律要件分类说的“正置”而言的，两者之间的关系是一般和特殊的关系。与“正置”一样，“倒置”也需要在实体法上有明文规定。
我国的《民事诉讼法》中并没有规定举证责任倒置的情况，但最高人民法院却在《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第74条中列举了5种“举证责任倒置”的情况，其中第一种情况就是“因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼”。施行该《适用意见》时虽然《专利法》已经颁布，但《反不正当竞争法》尚未提上议事日程。所以在知识产权诉讼中的其他类似情况是不可能规定到该《适用意见》中去的。例如，与方法专利侵权诉讼完全类似的情况有：如果某一新产品的制造方法是一项商业秘密，被控侵权人的产品和制造方法又与原告的相同，此时要求权利人举证证明被控侵权人不正当地使用了自己的商业秘密显然极为困难。那么，被控侵权人是否有责任举证证明其产品的制造方法的合法来源，法律（包括司法解释）此时却没有明文规定要实行举证责任倒置。相反，上述司法解释却规定适用举证责任倒置必须要有法律的明文规定[9]。这种情况下，对于举证责任倒置规则能否适用，始终有不同争论。一种观点认为：举证责任倒置须严格掌握，法律法规没有明文规定的，不能由法官任意扩大举证责任倒置的适用范围，（在知识产权诉讼中）由法律规定实行举证责任倒置的只有《专利法》第60条，其他情况都应由原告举证[10]。另一种观点认为：知识产权纠纷有特殊性，片面强调适用一般举证责任原则（即原告举证）会使侵权人凭此取得推卸赔偿责任的法律依据。只有实行举证责任倒置（即被告举证），才能体现公平原则[11]。此时，是拘泥于法条的规定却不能实现诉讼公平，还是根据事物的一般，参照方法专利侵权中举证责任的分担规则来确定商业秘密案件中被告的举证责任，的确是法官需要灵活掌握和以内心确信的。
论文摘要 错误论是刑法学中一个重要单元，它影响着行为人的罪过和刑事责任的有无，它决定着能否对行为人进行合理归责。但是在我国理论界与实务界中关于错误论相关问题存在着许多分歧没有得到解决。本文利用比较研究的方法对我国刑法中错误论与德国刑法中错误论进行考察，为我国刑法中错误论相关争议问题提供相关依据。
论文关键词 错误论 犯罪论体系 责任基础
刑法中的错误问题，它影响着行为人的罪过和刑事责任的有无，它决定着能否对行为人进行合理归责。但是在我国理论界与实务界关于刑法中错误论相关问题存在着许多分歧没有得到解决。对我国刑法中错误论与德国刑法中错误论通过二者的差异性与共通性进行比较，以期发掘其中道理，为我国刑法中错误论相关争议问题提供相关依据。
一、中国刑法中错误论与德国刑法中错误论的差异性
（一）刑法中错误的概念及分类
我国刑法中的错误，“是指行为人对于自己的行为在法律上和事实上认识的错误。” 采用的是传统分类，主要有两类：事实错误与法律错误。事实错误包括对象错误、行为性质错误、工具错误、因果关系认识错误。法律错误包括想象的犯罪、想象的不犯罪、触犯的罪名或刑罚轻重存在错误的理解。德国刑法中的错误，“是指主观认识与客观现实之间的不一致” 。采用的是新的分类，主要有两类：构成要件错误与禁止错误。构成要件错误包括客体错误、打击错误、因果历程错误。禁止错误有两种基本的表现形式：一是不知法律，二是误解法律。
综上所述，从二者对刑法中错误的定义可以看出，德国刑法中错误的范围更广，不仅包括我国刑法中的认识错误，而且包括行为上的错误，如：打击错误。在分类上，我国刑法采用的是传统的分类，而德国刑法采用的是新的分类。我国刑法中事实错误与德国刑法中构成要件错误相对应，我国刑法中法律错误与德国刑法中禁止错误相对应，但具体内容有所不同，如：我国刑法中事实错误中不包括打击错误；我国刑法中法律错误的三种类型表现在德国刑法中禁止错误中的对法律的误解错误，德国刑法禁止错误中的对法律的不知在我国法律错误中却找不到踪影。
（二）刑法典中关于错误的规定
在我国刑法中对于事实错误与法律错误没有直接的具体规定，而在德国关于构成要件错误与禁止错误均有明确的规定。具体如下：在我国刑法理论上采取事实错误与法律错误这一传统的分类，对于刑法中没有明确规定事实错误与法律错误的问题。但我国有学者认为我国刑法中对错误有间接的规定，这个法律根据就是刑法第14条规定的故意犯罪概念。因错误属于故意的反面问题，所以通过刑法上的故意概念可以解释错误论的这些基本问题。
在德国刑法理论上采用错误的新分类，在刑法中有明确的规定。具体如下：德国刑法第16条规定：“（1）行为人在行为时，对于犯罪的法定构成事实所属情况欠缺认识的，不成立故意行为，但对过失行为的可罚性不产生影响。（2）行为人在行为时误认为有可成立较轻法规所定犯罪构成事实之情况的、只按较轻法规处罚其故意行为。”第17条规定：“行为人在行为时，欠缺为违法行为的认识，且此认识错误是不可避免的，其行为无责任。如系可避免的，得依第49条第1项减轻其刑”。 从上述条文可以看出德国刑法中对于构成要件错误与禁止错误进行了概括式的规定。
（三）刑法中错误论与犯罪论体系的关系
刑法中错误论作为犯罪论体系的重要组成部分，对我国和德国刑法中错误论进行比较时，就不可避免要对两国刑法中错误论与其犯罪论体系的关系进行比较。下面看一下两国刑法中错误论与犯罪论体系的关系有何不同。
我国刑法中错误所采用的传统分类与我国四要件犯罪构成理论联系并不密切。首先，我国刑法中错误论与四要件犯罪构成理论具有不相适应性。传统错误分类历来通说是根据“不知法律不赦”这一古罗马法的原则，把刑法上的错误分为事实错误和法律错误两类，认为事实错误阻却故意，法律错误不阻却故意。该传统分类的产生远远早于四要件犯罪构成理论，作为犯罪构成理论一部分内容的错误论问题产生于犯罪构成理论之前，彼此之间的不适应性是显而易见的。其次，刑法中错误的概念与范围不明确。与四要件犯罪构成理论的不适应性，导致错误的概念及范围不明确，如事实错误，具体指哪些事实，关于犯罪客体、犯罪主体、犯罪客观方面、犯罪主观方面都存在客观存在的事实，这些都属于事实错误讨论的范围内吗，显然不是。这种不明确必然导致刑法中错误问题混乱，难以明确错误论的宗旨。
德国所采用错误新的分类与三阶层犯罪论体系关系密切。由新的分类产生的过程可以看出，关于错误新的分类与三阶层的犯罪论体系关系紧密。主要体现在新的分类与三阶层犯罪论体系具有明确的对应性，即构成要件错误对应构成要件符合性，禁止错误对应有责性。如果按照传统观点，故意只在责任论中予以讨论。而在此前的构成要件该当性、违法性阶层，即使是不存在故意的场合，或只存在过失的场合，只要满足其它要件，就可以认定符合构成要件或者违法性。而新的错误分类则在不同阶段即构成要件的阶段以“构成要件的错误”，在责任阶段以“禁止的错误”予以分别讨论。这种阶段性思考更加符合犯罪论体系，比起传统的分类，在体系上显得更加科学；这种对应性使得错误的概念及范围明确，认定起来自然也简单易行。
（四）刑法中的责任基础
刑法中的错误影响行为人的罪过及其刑事责任，可见刑法中的错误与责任理论有密切的关系，在对我国刑法中错误论及德国刑法中错误论进行比较时就不可避免地要对两者的责任基础进行比较。
我国现在所采用的是心理责任论，心理责任论认为责任的实体存在于行为者对自己行为的心理关系之中，它是只对应予非难的作为责任本质心理状态中的心理侧面进行分析理论。该理论认为责任可用以确定行为者对于行为的心理状态，它把行为者这种心理状态分为对结果的认识和认识的可能性，前者为故意，后者为过失，将责任解释为故意和过失的总和。 心理责任论认为，有责任能力者故意实施或者过失地实施行为时，具有责任。德国现在所采用的是规范责任论，根据规范责任论，在进行责任判断时，确定责任能力、故意和过失，属于事实判断的内容，对违法性认识、期待可能性的分析，才是规范判断的内容。规范责任论主张，具有故意或者过失，但没有违法性认识、期待可能性的，没有责任。在我国学界的通说认为违法性不属于故意的内容，因而采用的是法律错误不免责的处理原则，这是与我们采用将责任解释为故意和过失这一心理责任论的必然的结果。而在德国采用规范责任论在行为人具有故意过失的情况下，还要规范的考察是否存在违法性及期待可能性才能最终确定行为人是否有责任，因而其禁止错误处理原则为，以是否可以避免为标准分为阻却责任和减轻处罚两种情况。下文将会详细叙述。这一不同是两国所采用的责任理论不同的必然结果。
（五）刑法中处理错误的基本原则
在我国和德国，关于刑法中错误的概念、分类、刑法规定、与犯罪论体系的关系以及责任基础的不同，其在错误发生的情况下具体处理的基本原则也是不同的。具体如下： 在我国，通说认为在处理事实错误时应坚持主客观统一原则，即判断行为人是否构成犯罪以及构成何种犯罪，都是以犯罪构成要件的齐备、统一为标准，即不按行为人主观想象来确定犯罪，也不单纯评客观后果而把罪责强加于行为人。 只要认识事实与发生事实之间的构成要件相同，就应当认定犯罪成立了。从上述论述中可以总结出，我国刑法中处理事实错误是以主客观相统一为原则的，并且这个原则是以犯罪构成为客观根据的。在我国通说认为法律错误，不论属于何种情形，都不影响其行为性质的认定和对其刑事责任的追究，只要依照法律的规定对行为人的行为定罪量刑即可。 在处罚上，法院可根据刑法63条第2款的规定，以及行为事实的情况，酌情从宽处理。 但是从实际情况来看刑法63条第2款适用条件苛刻，具体法律效果不明确（如何从宽），法官的自由裁量权过大，有违反罪刑法定之嫌疑。
在德国，针对构成要件错误处理原则存在具体理论与等价理论的对立。通说采用具体理论。具体理论相当与日本学者所倡导的具体符合说，即具体的符合说指行为人认识的事实与实际发生的事实，只要不是具体相一致就阻却故意的观点，这种严格的“具体符合说”现己不为学者主张，现在的具体符合说区分对象错误与方法错误，认为对象的错误不阻却故意，方法的错误阻却故意 。在德国，处理禁止错误的基本原则是，以错误是否可以避免为标准进行采用不同的处理原则，如果禁止错误的发生不可避免则阻却责任，即禁止错误如果可避免，则行为人行为时不具有责任；如果禁止错误可以避免则减轻罪责及减轻处罚，即如果行为人在行为时发生禁止错误，但该错误可通过认真思考，查询法律规定与咨询法律专业人士等努力后，那么行为人在行为时就是有罪责的，但可以对之以酌情减轻处罚。因为禁止错误真的存在一般会对行为人的行为产生一种促进作用，因而行为时罪责比起不存在这种错误时应该有所减少。
二、中国刑法中错误论与德国刑法中错误论的共通性
尽管我国刑法中错误论与德国刑法中错误论在概念、分类、刑法规定、与犯罪论体系关系、责任基础及具体处理基本原则方面存在很大的差别，但只要仔细分析，他们之间还是有共通之处，即其基本功能及具体内容的性质是相同的。
关键词：否定性确认之诉；当事人适格；举证责任分配
确认之诉是指一方当事人请求法院确认其与对方当事人之间是否存在某种民事法律关系或者某种民事法律行为是否有效的诉。以原告请求确认争议法律关系是存在还是不存在或争议法律行为是有效还是无效为依据，确认之诉又可进一步分为肯定性确认之诉（或积极的确认之诉）和否定性确认之诉（或消极的确认之诉）。确认之诉作此分类的意义，在于通过对诉方当事人是否定还是肯定的确认主张的掌握，明确该当事人对其主张的举证责任范围和证明方式，从而有利于法院的审理和判决。对于肯定性确认之诉的适格当事人及其举证责任分配，理论和实务界异议都不大。但对否定性确认之诉的当事人适格与举证责任分配立法上并不明确，司法实践中因此出现一定的混乱。我们现就此问题作一简要探讨，以期有助于司法实践中对该问题的正确理解和把握。
否定性确认之诉中的当事人适格
“者为原告”是确定民事诉讼当事人地位的一项基本原则。就民事诉讼而言，在通常情形下，是由权利人作为原告依据《民法通则》等实体法的规定提讼。但是这并不意味着法律不允许义务人就与权利人之间的争议提讼。在民事诉讼领域，实体法是判决民事主体权利义务归属的裁判规范，只要民事主体对实体法上的权利义务归属有争议，都可以要求法院适用民事实体法对争议的权利义务关系作出法律上的确定。因此，从实体法律关系的确定方面考虑，无论是权利方还是义务方都有权作为原告提讼。
在否定性确认之诉中，对适格当事人的判断不是看该当事人是不是该被争议的实体法律关系的主体，而是看该当事人对该争议的实体法律关系的解决是否具有法律上的利益关系。在否定性确认之诉中，原告要求法院确认他与被告之间不存在某种实体法律关系，因此，要求原告和被告是发生争议的实体法律关系的主体是与这种诉讼的性质相悖的。在否定性确认之诉中，原告只须就作为诉讼标的的实体法律关系有确认的利益，就可以成为适格的当事人，而被告只要与原告对作为诉讼标的的实体法律关系有争议，就能够成为适格的被告。
否定性确认之诉的举证责任分配
对于否定性确认之诉，原告提出的主张是其与被告之间不存在某种法律关系或者某种民事法律行为无效。譬如甲认为乙损坏了他家的房屋，而乙否认自己实施了这一行为，为此，甲经常去乙家无理取闹，要求乙赔偿，乙无奈为求得安宁,向法院提讼，请求法院确认甲所主张的侵权事实不存在。该类诉讼的举证责任应当如何分配？这是法院面临的一个不容回避的问题。
从整体意义上说，民事活动中双方当事人的地位是平等的，他们都拥有相同或者相近的条件了解案件事实的真相，在证据的收集、调查、提供方面面临着同样的机遇。因而，举证责任的分配与当事人的诉讼地位没有任何关系，原告和被告都有可能对相关的事实承担举证责任。就实体法的适用与举证责任分配的关系而言，不论是权利人作为原告，还是义务人作为原告，当事人诉讼地位上的变化，都不影响举证责任的分配，因为举证责任是法律预置的，与具体案件中的当事人诉讼行为没有关系。
关于举证责任，我国《民事诉讼法》第64条规定：“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”但这两条规定均未涉及举证责任的分配问题，仅揭示了主张(诉讼请求和反驳)和举证的关系。事实上，关键的问题是，当事人究竟对案件中的何种事实应当主张以及是否负举证责任?上述两条规定均未给出明确答案，而这正是举证责任分配的实质性问题。
关键词:医疗损害责任一般条款过错责任替代责任请求权基础
内容提要:在《中华人民共和国侵权责任法》中,医疗损害责任一般条款是侵权责任一般条款体系中的一种,其基本功能是概括已有明文规定的医疗损害责任类型,为没有明文规定请求权基础的医疗损害责任类型和请求权基础不明确的具体医疗损害责任提供请求权基础。在司法实践中适用医疗损害责任一般条款,必须依照其规定的基本内容进行,即以过错责任原则为其基本归责原则,其基本构成要件应坚持"四要件说",侵权责任形态应定性为替代责任,《中华人民共和国侵权责任法》第54条为各类医疗损害责任提供请求权基础,统一医事法律法规有关医疗损害责任规定的适用,并在特定情况下进行援引。
《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第7章“医疗损害责任”第54条为医疗损害责任一般条款：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”《侵权责任法》实施之后，民法学界和卫生法学界对第54条关于医疗损害责任一般条款的规定理解各不相同，对医疗损害责任一般条款与《侵权责任法》第7章其他条文的关系也是众说纷纭。这些问题如果得不到解决，不仅会在医疗损害责任一般条款的理解上引发歧义，而且会造成医疗损害责任纠纷案件法律适用的不统一，因而有必要对《侵权责任法》第54条的功能定位及法律适用规则进行准确的解说。
一、从医疗损害责任一般条款所处的环境探讨其法律地位
《侵权责任法》规定医疗损害责任是我国侵权责任法的一个特色，而规定医疗损害责任一般条款更是一个独具特色的立法例，具有重要的理论价值和实践意义。研究医疗损害责任的构成，首先必须研究医疗损害责任一般条款。由于国外没有类似立法例，只能与《侵权责任法》规定的侵权责任一般条款进行比较，即从医疗损害责任一般条款所处的法律环境进行分析。
（一）《侵权责任法》规定的侵权责任一般条款的三个层次
侵权责任一般条款也叫做侵权行为一般条款。在成文法国家的民事立法中，对侵权法的规定是采用一般化方法进行的。各国法律在规定侵权行为时，首先就要规定侵权行为一般条款，通过其来规范一般侵权行为。[1]有学者认为侵权行为一般条款在成文法中居于核心地位，是一切侵权请求权的法律基础。[2]也有学者认为，将侵权行为一般条款理解为所有侵权行为的全面概括，是将侵权行为一般条款作了过于宽泛的解释，侵权行为一般条款只是规定一般侵权行为的条款。[3]各国侵权法对侵权行为一般条款的规定有两种：一种是规定其只调整一般侵权行为，这是大陆法系国家如法国的通常做法，被通俗地叫做小的侵权责任一般条款；另一种是规定其调整全部侵权行为，而不是仅仅规定一般侵权行为，这主要是《埃塞俄比亚民法典》以及《欧洲统一侵权行为法典草案》的做法，也叫做大的侵权责任一般条款。
《侵权责任法》规定的侵权责任一般条款比较特殊，既有第2条第1款那样的大的侵权责任一般条款，又有第6条第1款那样的小的侵权责任一般条款。[4]除此之外，《侵权责任法》还在第41－43条、第48、54、65、69、78条分别规定了6种特殊侵权责任一般条款。规定医疗损害责任一般条款的《侵权责任法》第54条就是其中之一。
据此可以看到，《侵权责任法》关于侵权责任一般条款的体系大致分为如下三个层次：
1、大的侵权责任一般条款
《侵权责任法》第2条第1款作为侵权责任一般条款，借鉴的是埃塞俄比亚侵权法的侵权行为一般条款立法模式。它的作用是将所有的侵权行为都概括在一起，无论进行何种程度的侵权责任类型化规定，或者随着社会的发展不断出现新型的侵权行为，都能够涵盖在这个条文之中。
2、小的侵权责任一般条款
《侵权责任法》第6条第1款规定的过错责任条款则是小的侵权责任一般条款，对于一般侵权责任，《侵权责任法》没有作出类型化规定，凡是没有法律规定的一般侵权行为，仍然必须依照关于过错责任的一般规定适用法律，一般侵权责任的请求权基础仍然是第6条第1款。
3、特殊侵权责任一般条款
《侵权责任法》第41－43条、第48、54、65、69、78条为6种特殊侵权责任一般条款。与大的侵权责任一般条款和小的侵权责任一般条款相比，特殊侵权责任一般条款是仅适用于该种特殊侵权责任类型的一般条款，均在大的侵权责任一般条款的调整范围之中，但就该种特殊侵权责任而言具有重要意义。
三个层次的侵权责任一般条款构成了我国独特的侵权责任一般条款体系，各自具有不同的功能。它们之间的关系是：（1）大的侵权责任一般条款概括所有的侵权责任，包括小的侵权责任一般条款（《侵权责任法》第6条第1款）、适用过错推定原则和无过错责任原则的特殊侵权责任一般条款（《侵权责任法》第41－43条、第48、65、69、78条）以及没有规定特殊侵权责任一般条款的特殊侵权责任类型（《侵权责任法》第11章规定的物件损害责任，第4章规定的适用过错推定原则和无过错责任原则的侵权责任类型，即第32、34、38条）。（2）小的侵权责任一般条款涵盖《侵权责任法》没有明文规定的一般侵权责任（第54条）以及特殊侵权责任中适用过错责任原则的侵权责任类型（第33、35、36、37、39 40条）。换言之，特殊侵权责任（包括设有一般条款的和不设有一般条款的特殊侵权责任）中适用过错责任原则的类型仍然被涵盖在小的侵权责任一般条款之中，但该种特殊侵权责任如果自身包含请求权基础，在适用时就不必援引小的侵权责任一般条款作为请求权基础。（3）适用过错推定原则和适用无过错责任原则的特殊侵权责任一般条款，涵盖在大的侵权责任一般条款之中。
（二）《侵权责任法》规定的特殊侵权责任一般条款的三种类型
《侵权责任法》第5－11章规定了7种特殊侵权责任类型，对其中的6种规定了一般条款，只对物件损害责任没有规定一般条款。一般认为，《侵权责任法》第5章第41－43条是产品责任一般条款；第6章中规定机动车交通事故责任的第48条尽管是一个转致条款，但转致的《中华人民共和国道路交通安全法》第76条仍是机动车交通事故责任一般条款；第8章第65条是环境污染责任一般条款；第9章第69条是高度危险责任一般条款；第10章第78条是饲养动物损害责任一般条款。《侵权责任法》第7章第54条是医疗损害责任一般条款。
《侵权责任法》规定的6种特殊侵权责任一般条款分为三种类型，形成了三种立法例：（1）只规定一般规则的一般条款。这种一般条款只有环境污染责任一般条款一种。（2）既规定一般规则也规定具体规则的一般条款。《侵权责任法》中的产品责任一般条款、机动车交通事故责任一般条款不仅规定了这种侵权责任类型适用的归责原则，而且直接规定了承担责任的具体规则。（3）包含部分法定侵权责任类型的一般条款。《侵权责任法》中的医疗损害责任一般条款、高度危险责任一般条款和饲养动物损害责任一般条款都规定了该种侵权责任类型的归责原则和一般规则，而没有规定具体规则；在一般条款之下，还另外规定了数种该种侵权责任类型的具体类型。例如，《侵权责任法》第54条规定医疗损害责任一般条款之后，第55、57、59、62条又分别规定了医疗伦理损害责任、医疗技术损害责任和医疗产品损害责任。需要指出的是，在一般条款和一般条款之下规定的具体侵权责任类型的关系上有个特殊之处：《侵权责任法》第54条并不能完全涵盖第59条的规定。
二、医疗损害责任一般条款的基本功能
（一）特殊侵权责任一般条款的基本功能
对于医疗损害责任一般条款的基本功能，目前学界尚未有这者做深入研究。根据医疗损害责任一般条款在侵权责任一般条款体系中所处的地位和与其他侵权责任一般条款的关系，笔者认为，医疗损害责任一般条款采取了特殊侵权责任一般条款的第三种立法例，即作出具体规定的该种特殊侵权责任类型在一般条款的概括之下，而没有具体规定的特殊侵权责任类型也应当适用一般条款的规定。换言之，《侵权责任法》关于特殊侵权责任一般条款规定的基本功能是：（1）该种特殊侵权责任一般条款概括了本章具体条文规定的具体侵权行为。例如，《侵权责任法》第9章第70－76条规定的损害责任都在作为一般条款的第69条的涵盖之下。（2）该种特殊侵权责任一般条款也包括本章未能具体规定但为在实践中可能出现的该种特殊侵权责任类型的其他具体侵权行为留出法律适用空间，提供请求权基础，在出现具体条文没有列举的其他该种特殊侵权责任类型的侵权行为时适用一般条款确定侵权责任。例如，除了《侵权责任法》第70－76条规定的高度危险责任类型之外，还有可能出现法律未能穷尽的其他高度危险责任，一旦出现，应当适用作为一般条款的第69条确定其侵权责任。（3）在三种特殊侵权责任一般条款中，有两条规定比较特殊，即不能被该一般条款所涵盖：《侵权责任法》第59条规定的医疗产品损害责任部分内容不受作为一般条款的第54条调整，而属于第7条关于无过错责任原则规定的调整范围；《侵权责任法》第81条规定之内容不属于第78条关于饲养动物损害责任应当适用无过错责任原则一般规定的调整范围。
（二）医疗损害责任一般条款的基本功能
按照上述思路来理解的话，《侵权责任法》第54条作为医疗损害责任一般条款，主要有以下具体作用：
1、医疗损害责任一般条款涵盖了条文列举的医疗损害责任类型
《侵权责任法》第7章在第54条之下明文规定了三种医疗损害责任的具体类型，即第55条和第62条规定的医疗伦理损害责任，第57条规定的医疗技术损害责任，第59条规定的医疗产品损害责任。这三种医疗损害责任类型是《侵权责任法》对具体医疗损害责任的具体规定，除第59条规定中涉及适用无过错责任原则的部分内容之外的其他内容都涵盖在第54条之中。也这就是说，法官在适用上述条款时都必须遵守《侵权责任法》第54条的规定，解释这些条文也必须遵守第54条，否则即为理解错误或适用法律错误。
《侵权责任法》第59条规定的医疗产品损害责任是一个比较特别的条文。从条文的文字表述观察，这是规定医疗机构对于将医疗产品应用于患者，因医疗产品缺陷而造成患者损害，医疗机构承担不真正连带责任的中间责任规则以及承担了中间责任之后的追偿规则。在这种情形下，医疗产品损害责任不在医疗损害责任一般条款的调整范围之内。但是，医疗机构在将缺陷医疗产品应用于患者时，如果是由于自己的过错造成患者损害或者因为自己的过错使医疗产品发生缺陷造成患者损害的，则应当适用过错责任原则确定损害责任，这种情形又在《侵权责任法》第54条规定的调整范围之中。因此，只有《侵权责任法》第59条的部分内容涵盖在医疗损害责任一般条款之中。
2、《侵权责任法》第7章没有明确规定的医疗管理损害责任直接适用第54条
为没有明文规定的侵权责任类型提供请求权基础，是侵权责任一般条款的基本功能，医疗损害责任一般条款也具有这样的功能。在诊疗活动中还存在仅仅是医疗机构因医疗管理过错给患者造成损害的医疗损害责任，这种责任无法归入医疗技术损害、医疗产品损害和医疗伦理损害的任何一种医疗损害责任之中。例如，妇产科医院因管理上的疏忽将新生儿的身份标记弄错，将不是产妇的亲生子女交给该产妇，严重侵害了双方产妇及其各自丈夫与亲生子女的亲权关系，构成侵害亲权的侵权责任。又如，救护站接受患者紧急呼救后没有及时派出救护车进行紧急救护，因急救延误造成患者损害的，也构成侵权责任。这样的案件属于医疗管理损害责任，难以并入上述三种医疗损害责任之中，但其也是发生在诊疗活动中，也是由于医疗机构及其医务人员在医政管理上的过错，给患者造成严重损害，完全符合医疗损害责任一般条款的要求，故应当将医疗管理损害责任作为医疗损害责任的一种类型，直接适用第54条规定，确定医疗机构的侵权责任。
3、为《侵权责任法》第7章其他请求权基础规定不明确的医疗损害责任提供请求权基础
《侵权责任法》第7章其他有关请求权基础规定不够明确的医疗损害责任，只要符合第54条的规定，均应适用第54条。《侵权责任法》第7章有3种请求权基础并不特别明确的医疗损害责任，即第56条关于紧急救治义务、第61条关于保管病历资料义务和第63条关于诊疗规范实施不必要检查的规定。这3个条文都没有规定责任条款，也没有规定明确的请求权基础。《侵权责任法》第56、61、63条规定涉及纠纷的法律适用存在以下疑问：这三种情况都是在诊疗活动中发生的，医疗机构及其医务人员也都具有过错，如果造成患者损害，应当如何确定赔偿责任？在这三种行为中，违反紧急救治义务行为本身就表明医疗机构及其医务人员见死不救，如果没有对患者造成损害，一般来说不宜追究医疗机构的赔偿责任；但因违反紧急救治义务而对患者造成损害的就完全符合医疗损害责任一般条款的要求。违反病历资料管理义务，给患者造成损害的，也符合医疗损害责任一般条款的要求。故意隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料，或者伪造、篡改、销毁病历资料的，根据《侵权责任法》第58条的规定，可以推定为医疗技术过错，因而导致医疗机构承担侵权责任；医疗机构及其医务人员实施了上述行为，但并未构成医疗技术损害责任，似乎没有理由要求医疗机构承担侵权责任。事实上，这些行为本身就违反了医疗机构的病历资料管理义务，侵害了患者的知情权等权益，已经构成侵权责任。如果仅仅由于《侵权责任法》第61条没有规定请求权基础就不追究医疗机构责任的话，显然不妥。同样，《侵权责任法》第63条也没有对请求权基础作出明确规定，似乎也难以追究医疗机构的侵权责任。但是，这种侵权行为侵害了患者的所有权，造成了患者的财产损失，也符合《侵权责任法》第54条的要求。这三种侵权行为都符合《侵权责任法》第54条规定的医疗损害责任构成要件，构成医疗管理损害责任或者医疗伦理损害责任，都应当对医疗机构予以制裁，对受害患者的损害予以救济。对此，应当适用《侵权责任法》第54条这一医疗损害责任一般条款来确定医疗机构的侵权责任。这体现了侵权责任一般条款的基本功能。
4、医疗产品损害责任部分接受医疗损害责任一般条款的调整
在医疗产品损害责任中，适用无过错责任原则的部分因不适用过错责任原则不能涵盖在《侵权责任法》第54条之下，第54条对这一部分医疗产品损害责任不具有调整作用。而医疗机构在医疗产品损害责任中因过错造成患者损害的应当受医疗损害责任一般条款调整，因为医疗机构及医务人员在使用医疗产品中因自己的过错造成患者损害或者因自己的过错致使医疗产品存在缺陷应当承担最终责任的，仍然在过错责任原则调整的范围之内，因而仍然受《侵权责任法》第54条调整。
《侵权责任法》第64条因其不具有第54条规定的“患者在诊疗活动中受到损害”要件，因而不在第54条的调整范围中。如果出现这种情形需要追究行为人侵权责任的，应当依照《侵权责任法》第6条第1款规定确定其侵权责任。
综上所述，在《侵权责任法》第7章关于医疗损害责任的规定中，除第54条这一医疗损害责任一般条款之外，其他10个条文中有8个半的条文受第54条调整，须接受医疗损害责任一般条款的调整；另有1个半条文的内容不受医疗损害责任一般条款的约束，即第64条和第59条的部分内容。这样的解释虽然比较通俗，但比较准确。《侵权责任法》第7章关于医疗损害责任的规定有三类：（1）关于医疗损害责任的一般条款，这些条款又可以分为：1）已经规定有请求权基础的医疗损害责任类型，如第55、62条以及第57条规定的医疗技术损害责任；2）没有规定请求权基础的医疗管理损害责任类型；3）请求权基础规定不明确的医疗损害责任，即第56条关于违反紧急救治义务、第61条关于违反病历资料管理职责、第63条关于过度检查的规定；4）《侵权责任法》第59条没有规定的医疗机构过错引起的医疗产品损害责任（过错责任）。（2）《侵权责任法》第59条规定的医疗机构承担的医疗产品损害责任（无过错责任）。（3）《侵权责任法》第64条规定的干扰医疗秩序、妨害医务人员工作、生活的行为。
三、医疗损害责任一般条款的基本内容
《侵权责任法》第54条规定的医疗损害责任一般条款确定了医疗损害责任的基本内容，这些基本内容对于司法适用具有严格的规定性。在司法实践中适用医疗损害责任一般条款，必须准确掌握医疗损害责任一般条款的基本内容，按照这样的规定性准确适用法律。
（一）医疗损害责任的基本归责原则
《侵权责任法》第54条明确规定“医疗机构及其医务人员有过错的”，医疗机构才承担赔偿责任。这明显规定的是过错责任原则。它要求医疗损害责任适用过错责任原则，而非如学者所说的那样：“包含了两种责任，即医疗机构（限于法人）承担的雇主责任和医务人员承担的责任……前者采取替代责任原则（不考虑过错），后者采取过错责任原则”。[5]笔者认为，在一般情况下，对医疗损害责任，无论医疗机构属于法人还是作为个体诊所的个人都适用过错责任原则，只有医疗产品损害责任除外。这个规定是十分明确的，不存在“一定的表述上的模糊”。[6]有学者认为，该条规定确定了医疗侵权损害赔偿中的归责原则为过错责任原则，而医疗损害侵权属于一般的过错责任范畴，应当适用过错责任原则，而不属于特殊的过错推定责任和无过错责任。[7]这种意见基本上是正确的。
（二）医疗损害责任的基本构成要件
《侵权责任法》第54条的基本内容包括医疗损害责任的构成要件。[8]学者对于这个条文规定的医疗损害责任构成要件的理解各不相同。有学者认为，医疗损害责任需要考虑损害、过错和因果关系三个构成要件。[9]有学者认为，医疗损害责任的构成要件，一是医疗机构和医务人员的诊疗行为，二是患者的损害，三是诊疗行为与损害后果之间的因果关系，四是医务人员的过错。[10]也有学者认为，医疗损害责任的构成要件，一是诊疗行为具有违法性，侵害患者的生命、健康等人身权利，二是患者或其近亲属遭受损害，三是诊疗行为与损害后果之间的因果关系，四是医疗机构、医务人员有过错。[11]这些意见的基本精神是一致的，概括起来，笔者赞成以下四个要件为医疗损害责任的构成要件：（1）医疗机构和医务人员在诊疗活动中有违法诊疗行为；（2）患者受到损害；（3）诊疗行为与患者损害之间具有因果关系；（4）医疗机构及其医务人员有过错。
（三）医疗损害责任的责任形态
《侵权责任法》第54条的规定表明，医疗损害责任是替代责任。所谓替代责任，是指行为人就与自己有某种特殊关系的第三人实施的侵权行为对受害人承担的侵权责任。[12]替代责任并不是单纯的雇主责任，[13]当然，雇主责任也不是替代责任的全部，仅仅是替代责任中的一种类型。《侵权责任法》不采用雇主责任的概念，而是采用用人单位责任的概念。[14]因此，认为医疗损害责任是医务人员承担的过错责任和医疗机构承担的替代责任的综合的观点[15]是不正确的。
个体诊所在诊疗活动中承担的责任也是替代责任，因为个体诊所也是登记在册的医疗机构，在出现医疗损害纠纷时，受害者仍然是向个体诊所提出诉讼请求，由其承担责任，即使个体诊所的医务人员只有一个也是如此。只有非法行医的医生造成患者损害的，才应当由个人承担责任，但不是基于《侵权责任法》第54条的规定承担侵权责任，而是依照《侵权责任法》第6条第1款的规定承担侵权责任。[16]
（四）医疗损害责任的请求权基础
《侵权责任法》第54条为全部医疗损害责任提供请求权基础，在具体适用过程中对不同情形采用不同方法：（1）对于条文中已经规定了明确的请求权基础的医疗损害责任类型，应当直接适用该条文，确定赔偿责任，如第55、57、59、62条。（2）对于《侵权责任法》第7章没有规定的医疗损害责任类型，如医疗管理损害责任应当直接适用第54条的规定确定赔偿责任。（3）对于已经规定但没有明确规定请求权基础的具体医疗损害责任，如第56、61、63条都应将第54条作为请求权基础。在出现上述后两种情形时，受害患者可以依据《侵权责任法》第54条提起诉讼，即依据医疗损害责任一般条款的规定提出损害赔偿请求，请求医疗机构承担侵权责任。法官应当依据该条适用法律，确定侵权责任。例如，救护车急救延误造成患者损害、妇产科医院给产妇抱错孩子造成亲权损害、医疗机构未尽紧急救治义务造成患者损害的都可以直接适用《侵权责任法》第54条。
四、医疗损害责任一般条款的司法适用
（一）医疗损害责任一般条款适用的现状及存在的问题
在我国的司法实践中，无论是法官还是学者对医疗损害责任一般条款的认识还比较陌生，在适用中存在一些问题。这些问题主要包括：（1）对医疗损害责任一般条款的法律地位和作用认识不到位，主要有两种表现：一是不知道《侵权责任法》第54条是医疗损害责任一般条款，反而认为这个条文是一个可有可无的条文；二是虽然知道第54条是医疗损害责任一般条款，但不知道应当怎样适用，实际上也是将其作为可有可无的条文对待，因而基本上还是将医疗损害责任一般条款弃之不用，其重要作用也就难以发挥。（2）不知道医疗损害责任一般条款与医疗损害责任的其他条文之间的关系，因而将第54条与其他条文之间的关系对立起来，甚至认为他们相互之间是矛盾的，有冲突的。（3）不知道医疗损害责任一般条款的基本作用是什么，反而反复强调《侵权责任法》第7章中没有明确规定请求权基础的第56、61、63条无法在实践中操作，却看不到第54条所具有的补充医疗损害责任请求权基础的重要作用。
对医疗损害责任一般条款的上述错误认识，是必须纠正的。对某一种类型的特殊侵权责任，如果立法规定了一般条款，这个一般条款对该种侵权责任类型就具有一般的规范作用。如果某一种侵权责任类型法律没有规定一般条款，则法律对该种侵权责任类型的规定就都是具体规定。对于没有规定的该种侵权责任类型的其他具体表现形式，由于没有一般条款，就只能适用侵权责任一般条款（《侵权责任法》第6条第1款）处理，认定为一般侵权责任，不能适用无过错责任原则或者过错推定原则确定责任。同样，《中华人民共和国民法通则》对医疗损害责任没有作出一般性规定，因此只能按照其第106条第2款的规定来处理医疗过错责任，或者按照《医疗事故处理条例》的规定处理医疗事故责任。不过，这在客观上也形成了法律适用“双轨制”的混乱局面。[17]
《侵权责任法》第54条作为医疗损害责任一般条款，不仅将已经有明确规定的医疗伦理损害责任、医疗技术损害责任、医疗产品损害责任都纳入其调整范围（第59条的无过错责任部分内容除外），而且还把没有明文规定的医疗管理损害责任以及有规定但没有明确规定请求权基础的具体医疗损害责任都纳入其调整范围，提供请求权基础；即使在司法实践中出现了现在尚未预料到但将来可能发生的新的医疗损害责任，也可以纳入其调整范围。因此，可以说，医疗损害责任一般条款把所有的医疗损害责任类型一网打尽，不存在立法疏漏的问题。
（二）医疗损害责任一般条款适用应当注意的问题
1、医疗损害责任一般条款适用的统一
在我国法律体系中，医事法律、法规是一个体系，发挥着重要的作用。医事法律、法规如《中华人民共和国执业医师法》（以下简称《执业医师法》）、《中华人民共和国药品管理法》、《医疗机构管理条例》、《医疗事故处理条例》中有关医疗损害责任的相关条款应当统一服从于《侵权责任法》医疗损害责任一般条款。如果相关条款与《侵权责任法》规定的医疗损害责任一般条款有冲突，就不应再予适用。这不仅是新法优于旧法的原则的适用结果，更重要的是，医疗损害责任一般条款的基本功能就是统一医疗损害责任法律规范的适用，与一般条款相冲突的特别法规则当然无效。例如，《执业医师法》第38条、《医疗机构管理条例》第34条的规定都将发生医疗事故的法律适用直接指向《医疗事故处理条例》。而《医疗事故处理条例》规定的医疗事故处理规则由于与《侵权责任法》规定的医疗损害责任一般条款相冲突，已经被医疗损害责任一般条款所替代，因此应当统一适用医疗损害责任一般条款，而不应再适用《医疗事故处理条例》的规定。最高人民法院《关于民事诉讼证据的规定》第4条第8项关于医疗侵权纠纷适用过错推定原则的规定也与医疗损害责任一般条款的规定相冲突，也同样应予以废止，不得继续适用。
2、医疗损害责任一般条款适用的范围
按照本文的前述分析，医疗损害责任一般条款的适用范围如下：（1）对医疗伦理损害责任、医疗技术损害责任和部分医疗产品损害责任提供一般指导。对于《侵权责任法》第55、62条规定的医疗伦理损害责任、第57条规定的医疗技术损害责任以及第59条规定的医疗机构因过错造成的医疗产品损害责任，第54条作为医疗损害责任一般条款为他们提供一般指导。在解释这些条文时，应当以医疗损害责任一般条款为基准，不得违反该条文规定的基本精神。否则一律无效。（2）为没有具体规定的医疗管理损害责任提供请求权基础。医疗管理损害责任也是一种医疗损害责任类型，但由于法律对其未作明确具体的规定，因此医疗损害责任一般条款可以为其提供请求权基础。对于这类医疗损害责任纠纷案件可以直接援引《侵权责任法》第54条来确定医疗管理损害责任。（3）对没有明确规定请求权基础的责任提供请求权基础。《侵权责任法》第56条规定的医疗机构违反紧急救治义务造成患者损害的侵权行为、第61条规定的医疗机构违反病历资料管理义务造成患者损害的侵权行为、第63条规定的医疗机构实施不必要检查造成患者损害的侵权行为都没有明确规定请求权基础，在法律适用中可以直接援引医疗损害责任一般条款来确定侵权责任，支持受害患者的赔偿请求权。（4）为将来可能出现的医疗损害责任类型提供请求权基础。对于在将来可能出现的新型医疗损害责任类型，《侵权责任法》第7章的其他条文不能涵盖且符合第54条规定的医疗损害责任一般条款规定要求的，直接适用该条规定来确定医疗损害责任。
3、医疗损害责任一般条款适用的法律条文援引
在司法实践中，具体医疗损害责任纠纷案件的法律适用又可以分为以下几种情形：（1）依照《侵权责任法》第55、57、59条规定确定的医疗损害责任，直接援引这些相关条文即可，不必援引第54条；（2）没有具体条文规定的医疗管理损害责任，应当直接援引《侵权责任法》第54条的规定，如救护车紧急救治不及时造成的损害、妇产医院过错致使产妇抱错孩子造成的损害等都可以直接援引第54条规定确定医疗损害责任；（3）对于《侵权责任法》中没有明确规定请求权基础的第56、61、63条规定的医疗损害责任应当在援引这些条文的同时再援引第54条的规定，以确定医疗损害责任。
注释:
[1]参见杨立新：《侵权责任法》，法律出版社2011年版，第40页。
[2]参见张新宝：《侵权责任法的一般条款》，《法学研究》2001年第4期。
[3]参见杨立新：《论侵权行为一般化和类型化及其我国侵权责任法立法模式的选择》，《河南省政法管理干部学院学报》2003年第1期。
[4]参见杨立新：《中国侵权责任法大小搭配的侵权责任一般条款》，《法学杂志》2010年第4期。
[5][6][13][15]参见周友军：《侵权法学》，中国人民大学出版社2011年版，第251页，第252页，第251页，第245页。
[7]参见王利明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，中国法制出版社2010年版，第273页。
[8][10]参见奚晓明主编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第384页。
[9]参见王利明：《侵权责任法研究》下册，中国人民大学出版社2011年版，第393页。
[11]参见张新宝：《侵权责任法》，中国人民大学出版社2010年版，第232－234页。
[12]参见张民安：《侵权法上的替代责任》，北京大学出版社2010年版，第252页。
14]参见王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2010年版，第167页。
一、考试要求
法理学是法学的一般理论、基础理论和方法论。通过本课程的学习，学生必须掌握法理学的基础理论。
二、考试内容
（一）法学及其研究方法
法学的研究对象与体系：法学的研究对象、法学释义。法学体系。
（二）法的概念
1、法的定义
2、法的特征
法是社会规范的一种。法是由国家制定和认可的社会规范，体现了国家意志对各类行为的评价法是以权利和义务为基本内容的社会规范，具有特定的逻辑结构。法是以程序性为重要标志的社会规范。法是以国家强制力为最后保障手段的社会规范。
3、法的本质
法的本质理论在法理学中的地位。法是国家意志的规范化表现，具有国家意志性；统治阶级或集团的意志在国家意志中占居主导地位，法具有阶级性任何有效统治都必须满足社会生存和发展的共同需要，法具有社会性，意志和需要的基本内容归根结底是社会物质生活条件的反映，法具有物质制约性。
（三）法的要素
1、法律规则的概念、逻辑结构
法律规则的种类：权利规则、义务规则与复合规则。强行性规则与任意性规则。准用性规则与委任性规则。调整性规则与构成性规则。
2、法律原则。法律原则的概念。法律原则与法律规则的区别。法律原则的功能。
3、法律概念的功能。
（四）法的形式与效力
1、法的渊源
法的渊源的概念，当代中国法的渊源。
2、规范性法律文件的规范化与系统化
法律文件和规范件法律文件的概念。规范性法律文件的规范化、系统化的函义及其意义。法律清理、法律汇编、法典编纂。
3、法的分类
成文法与不成文法。实体法与程序法。根本法与普通法。一般法与特别法。国内法与国际法。公法与私法。普通法与衡平法。
4、法律效力的层次
法律效力的概念。规范性文件的法律效力与非规范性文件的法律效力。法律效力层次与法律效力位阶的涵义。区分法律效力层次、明确法律效力位阶的意义。区分法律效力层次的原则，高位阶法优于低位阶法。特别法优于一般法。新法优于旧法。
5、法律效力的范围
法律效力的范围的概念。法律的空间效力。法律的时间效力。
（五）法律体系
1、法律体系与法律部门
法律体系的概念。法律体系与法学体系和法系的区别。法律部门的概念，法律部门的划分标准。
2、当代中国的法律体系
当代中国主要法律部门概述。
（六）权利与义务
1、权利与义务的概念：权利的定义、义务的定义。权利和义务在法律概念体系中占据核心地位。
2、权利与义务的分类
基本权利和义务与普通权利和义务。绝对权利和义务（对世权和对世义务）与相对权利和义务（对人权、对人义务）。作为权利和义务与不作为权利和义务。
3、权利和义务的关系
结构上的相关关系，两者相互依存，互为存在条件。数量上的等值关系，在社会的权利、义务分配格局中，两者总量相等；在具体的法律关系中，两者相互包含，互为界限。功能上的互补关系，权利提供不确定指引，是一种激励机制；义务提供确定指引、是一种约束机制。价值意义上的主辅关系，在现代法制中，为保障平等的权利而设定平等的义务，义务约束是为保障权利的实现而服务的。
4、人权
人权的概念。人权与公民权的关系。马克思主义的人权观。
（七）法律责任
1、法律责任的概念
法律责任的定义。法律责任的特点。
2、法律责任的种类
惩罚性责任与非惩罚责任。违宪责任、行政责任、刑事责任与民事责任。过错责任、无过错责任与公平责任。
3、归责与免责
（1）归责 法律责任的构成。责任能力。行为人的过错。行为的违法性。行为的社会危害性。行为与损害之间的因果关系。
（2）免责 免责事由的概念，责任赦免、责任豁免。时效届满、正当防卫、紧急避险、权利放弃、不可抗力、意外事件。
4、法律制裁
法律制裁的概念。法律制裁与法律责任的关系。法律制裁的种类。
（八）法律关系
1、法律关系的概念
法律关系的定义。法律关系的要素。法律关系的特征：法律关系是以法律规范为的前提而形成的社会关系；是以权利和义务为纽带的社会关系；是以国家强制力为最后保障手段的社会关系。
2、法律关系的种类
平权型法律关系与隶属型法律关系。绝对法律关系与相对法律关系。
3、法律关系的主体与客体
法律关系主体的概念。法律关系主体的种类。权利能力的概念。自然人与法人的权利能力。行为能力与责任能力的概念。自然人与法人的行为能力。法律关系客体的概念。法律关系客体的种类。
4、法律关系的形成、变更与消灭
法律关系形成、变更与消灭的涵义。法律关系的形成、变更与消灭需具备两方面的条件，抽象条件是法律规范的存在，具体条件是法律事实的存在。
法律事实的概念。法律事实与一般事实的区别。事件与行为。单一事实与事实构成。
（九）法的起源
1、法产生的社会背景
氏族习惯与法的区别、法产生的原因。
2、法产生的基本过程
（1）法产生的一般规律从个别调整到一般调整，从习惯到习惯法再到成文法，并逐渐从道德、宗教和习惯等复合性规范体系中分化出来。
（2）法产生的基本标志
法的最终形成的基本标志是国家的产生、诉讼的出现和权利与义务的分离。
（十）法制现代化与法治国家
1、法制现代化
法制的概念。法制现代化释义。
2、法治国家
法治的概念，法治与法制的关系。法治国家的一般特征。
3、建设有中国特色社会主义法治国家
建设社会主义法治国家是中国近、现代社会发展的必然选择。依法治国释义。确立依法治国方针的伟大意义。
（十一）法的作用
1、法的作用
法的作用的分类。规范作用与社会作用
2、法的规范作用
指引作用 。评价作用 。预测作用 。教育作用 。强制作用。
3、法的社会作用
法的政治统治职能的涵义。法的政治统治职能的基本内容。法的社会公共职能的涵义。法的社会公共职能的基本内容。政治统治职能与社会公共职能的关系。
4、法的作用的有限性。
“法律虚无主义”与“法律万能论”。关于法的作用有限性的原因分析。
（十二）法的价值
1、法的价值释义
法的价值一词在国内外法学文献中的三种语义。法的目的价值指法所能够保护和增进的价值（美好事物），如人身安全、财产安全、社会公平、自由与秩序等；法的形式价值指法自身所具有的价值（优良品质），如逻辑严谨、明确、简洁等的法的评价标准指法所包含的指导价值判断的准则。
2、法与秩序
秩序是法的主要目的价值之一。以等级特权为基础的秩序与以平等权利为基础的秩序。法对秩序的维护作用。
3、法与自由
自由是法的主要目的价值之一。消极自由与积极自由。法对自由的保护作用。
4、法与正义
正义是法的主要目的价值之一。实体正义与程序正义。法对正义的保障作用 。
5、法与效率
效率是法的主要目的价值之一。法对效率的促进作用。
（十三）立法
1、立法与立法权
立法的概念。立法权的概念。我国现行立法权限划分体制。
2、立法指导思想与立法的基本原则
中国共产党的现行基本路线是我国立法指导思想的核心内容。我国立法的基本原则：法治原则、民主原则、科学性原则、稳定性与连续性原则。
3、立法程序
立法程序的概念。立法的准备阶段。立法议案的提出。立法议案的审议。立法议案的表决。法律的公布。
（十四）法的实施
1、法的实施的概念
2、法的实施的基本环节
执法的概念[广义与狭义]。执法的原则。司法的概念。法的适用的概念（广义与狭义）。司法的原则。我国法律监督的体制。
（十五）法理解释与法律推理
1、法律解释的概念
法律解释的定义。法定解释与非法定的解释。我国现行的法定解释权划分体制。立法解释。行政解释。司法解释。
2、法律解释的原则和方法
（1）法律解释的原则，合法性原则。符合法定解释权限。不得越权解释；对低位阶法律的解释不得抵触高位阶的法律；对法律概念和规则的解释不得抵触法律原则。合理性原则；以党的政策和国家政策为指导；符合客观规律和社会公理。尊重公序良俗；适应社会现实与发展趋势。
（2）法律解释的方法：语法解释、逻辑解释、系统解释、历史解释、当然解释、字面解释、扩张解释、限制解释。
三、考题类型
1、 单项选择题：13%
2、 多项选择题：20%
3、 名词解释：20%
4、 简答题：27%
5、 论述题：20%
参考用书：《法理学》张文显主编 高等教育出版社 2003年11月第2版
第二部分：《民法》（150分）
一、考试要求
学习本门课程，首先是民法基础理论的学习。要求掌握民法的基本性质、基本原则、基本规范、达到融汇贯通；其次要坚持理论联系实际。能准确运用民法原理，正确分析民事活动中形成的各种关系，妥善地处理民事纠纷。学习掌握本门课程的内容是深入学好民法学所有内容的基础和前提。
本课程的学习重点是：1、民法的调整对象；2、民法的基本原则；3、民事法律关系。4、民事主体制度。5、民事法律行为和。6、时效制度；7、物权法律制度；8、债权法律制度基本问题；9、侵权法律制度；10、人身权法律制度；11、民事责任法律制度。
本课程的难点在于：1、民法的性质；2、民法基本原则的内容；3、民事法律关系；4、法人；5、民事行为的效力。权的行使6、所有权的概念和权能；7、用益物权、担保物权；8、债的保全和抗辩。9、合同之债、侵权之债；10、人格权的体系结构。11、民事责任的类别、结构和承担。
二、考试内容
（一）民法概念
1、民法的概念，概念、调整对象（人身、财产）
2、民法的基本原则概念、内容（平等；自愿、公平、等价有偿；诚实信用，公序良俗。）
3、民事法律关系概念：构成要素，民事法律事实，民事权利和义务。
（二）自然人
1、公民的民事权利能力，公民的概念，民事权利能力及特征；
2、公民的民事行为能力概念、分类；
3、监护概念、范围和责任
4、自然人的户籍和住所
5、宣告失踪和宣告死亡
6、个人合伙概念、法律特征、财产性质。
（三）法人
1、法人概念、特征和意义
2、法人的成立和分类
3、法人的民事权利能力和行为能力，法定代表人。
（四）民事法律行为
1、概念、特征、分类、形式、有效条件；
2、成立
3、民事行为的一般有效要件
4、无效民事行为概念、种类。
5、可撤销的民事行为和效力待定行为概念、种类。
6、民事行为无效或被撤销的法律后果、返还财产、赔偿损失、追缴财产、其他。
（五）
1、概念、特征、种类。
2、权的行使及限制。
3、无权概念、形式、法律后果、表见。
4、关系的终止。
（六）物权概述
1、 物权的概念、特征
2、 物权的种类
3、 基本原则
（七）财产所有权
1、所有权的概念、特征、取得：善意取得制度、财产所有权的移转；消灭；保护。
2、所有权的种类：国家所有权；集体所有权，公民个人所有权。（3种）
3、共有概念、特征、财产分割的方式。
4、相邻关系概念、特征、种类、处理原则 。
（八）用益物权
1、用益物权的概念和特征。
2、国有土地使用权的出让、转让。
3、承包经营权的概念。
4、典权概念和特征、内容、回赎。
（九）担保物权
1、担保物权的概念、类型
2、抵押权概念、特征、设定、效力、登记、实现和消灭。
3、质权概念和特征、设定、动产质权、权利质权。
4、留置权概念和特征、成立条件、权利义务、实现。
（十）债权
1、债权概述概念、特征、要素。
2、债的产生根据：合同，不当得利，无因管理，侵权行为。
3、债的分类：单一之债和多数之债，按份之债、特定之债和种类之债；主债和从债。
1、 债的履行
2、 债的得全和担保
3、 债的移转
4、 债的消灭
（十一）合同
1、合同的分类
2、合同的订立一般程序（要约、承诺）、内容、形式、解释。
3、合同的变更和解除条件、程序、法律后果。
4、几种主要的合同形式：买卖；赠与，借款，租赁，承揽，运输，保管，委托，居间，行纪。
（十一）人身权
1、人身权概述概念：特征。
2、人格权概念：种类，特征。
3、身份权概念：种类，特征。
4、人身权的保护，保护方法：民事责任。
（十二）民事责任
1、民事责任概述概念：特征，分类。
2、违约责任
3、侵权民事责任，侵权行为：分类，特征。
4、侵权行为的构成，构成要件：免责条件，归责原则，特殊侵权责任。
5、民事责任的形式。
（十三）诉讼时效。
1、诉讼时效概述概念：作用；与除斥期间的区别。
2、诉讼时效的计算种类：起算；中止；中断；延长。
三、考题类型
1、单项选择题：20%
2、多项选择题：27%
3、简答题：20%