关键词:经济公益诉讼;原告资格
在我国经济生活中,经济冲突日益复杂化和多样化,社会公共经济公共利益遭受侵害的情况日益突出,如我国的国有资产流失、消费者的公益遭受侵害、垄断及各类不正当竞争行为致使竞争秩序遭受侵害等等。建立和健全我国经济公益诉讼制度,是有效制止社会经济危害行为,维护我国经济良好健康运行的保障,而目前,当事人主体缺位,有关权利得不得救济,我国民事诉讼法的原告一体化理论已成为阻碍经济公益诉讼发展的障碍。
一、传统原告资格理论与经济公益诉讼发展之冲突
我国民事诉讼法第108条规定必须符合的四个条件之一是要求原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。只有公民、法人和其他组织因自己的民事权益受到侵犯或与他人发生民事权益的争议才能以原告资格向人民法院,要求人们法院保护其合法权益,这种传统的当事人理论是从实体法的角度去考虑当事人适格基础,实际上是把当事人当作正当当事人来定义的。
传统的原告资格标准基本解决的是个体之间的民事纠纷,而涉及社会公共利益的将无法得到救济。经济法律关系的重要主体是企业,企业在侵害公共利益的纠纷中,在参与经济活动中出现的不正当竞争、垄断等,由于侵犯的是公共利益,公共利益行为的一个重要特点就是其客体主要是抽象的社会公共利益难以确定一个直接的、具体的受害者来担当原告,这种案件具有典型的社会化的特征。而根据民事诉讼法108条的“直接利害关系原则”,很难找到经济公益诉讼的适格原告,所以传统的以管辖权为基础的原告资格理论与彻底解决经济公益诉讼之间的冲突就必然存在。
为了弥补传统的当事人适格理论的不足,学术界出现了诉的利益说。将诉的利益作为当事人适格的基础,诉的利益是原告谋求判决时的利益,这与传统的原告主张的实体权益不同的,即使当事人对请求法院承认和保护的权利没有管理权和处分权,但只要有诉的利益,个人利益或公共利益,精神利益或物质利益,,也应被认为是正当的当事人,也可进行实体权利生成的事实举证。通过诉的利益,扩张了正当当事人的适格基础,是该当事人利益的正当性在诉讼一开始就获得了法院的认可,并进入诉讼审判的过程。现实中有两种具体的诉的利益通过公益诉讼加以救济:一是要保护的诉的利益是伴随着新型诉讼产生的社会公共利益,如产品质量侵权、环境公害等。二是需要保护的诉的利益是国家利益。国家利益保护的缺位如国有资产流失而无人享有诉权,启动不了诉讼程序。
诉的利益学说在司法实践中得以运用,不仅解决了传统原告资格理论所不能解释的确认之诉和形成之诉的问题,具体到经济公益诉讼而言,使得一些与经济公益诉讼纠纷没有直接利害关系但有诉的利益的主体获得了原告资格,成为适格的公益诉讼的原告。因此,在原告资格上采纳诉的利益理论有助于解决传统原告资格理论与经济公益诉讼的冲突。
二、国外有关经济公益诉讼原告资格的规定及分析
(一)法国
检察机关代表公益参加民事诉讼最早起源于法国。《法国新民事诉讼法》低21条规定“检察院得作为主当事人进行诉讼,或者作为从当事人进行诉讼,于法律规定情形,检察院代表社会。”第422条规定:“在法律有特别规定之情形下,检察院依职权进行诉讼”。第423条规定:“除法律有特别规定之情形外,在妨害公共秩序时,检察院为维护公共秩序,进行诉讼。”在法国,团体诉讼制度也是比较发达。除了检察官履行固有的保护公共利益的职责外,具备一定要件的团体如消费者团体、商业或手工业也可以进行团体诉讼。
(二)美国
美国从1940年桑德斯兄弟广播站诉联邦委员会案件和1943年纽约州工业联合会诉伊克斯案件中发展出私人检察总长制度。根据该制度,当违法行为危害社会公共利益时,国会可以授权一个公共官吏(如司法部长)提讼制止违法行为,也可以授权任何人提讼,而受到授权的人及相当于私人检察总长。1970年美国通过的《清洁空气法》规定,任何人都可以自己的名义按照本法的规定对包括美国政府、行政机关、公司、企业、各类社会组织以及个人提讼,这类诉讼被称为公民诉讼。在此之后,美国又陆续制定了《清洁水法》、《噪声控制法》等环境保护的法律,并在其中规定了公民诉讼的条款。1986年修改后的《反欺骗政府法》规定,任何个人或公司发现有人欺骗美国政府,都有权以国家的名义控告违法的一方;《联邦采购法》规定任何人均可代表美利坚合众国对政府采购中的腐败和有损于美国公共利益的行为提讼,另外,美国的集团诉讼制度将人数不确定的但各个人所具有同一事实或法律关系的当事者拟制为一个群体,群体中的一人或数人提讼是为代表整个群体所提起,判决效力及于群体中的每个个体,其目的也在于保护社会公共利益。
(三)德国
德国的公益诉讼没有英美法系那么广泛,采取的还是比较保守的作法,主要有检察官提起的诉讼和团体诉讼。所谓团体诉讼在德国法中是指有权利能力的公益团体,基于团体法人自己的实体权利,依照法律规定,得就他人违反特定禁止性规定的行为或无效行为请求法院命令该他人终止或撤回其行为的特别诉讼制度。德国法律赋予具备一定条件的团体如消费者团体、商业或手工业团体提起团体诉讼,一般被认为是公益诉讼的典型。德国的团体诉讼是通过制定法律,规定一定领域中具有法人资格的某些团体享有当事人资格,可以作为原告提讼。值得指出的是德国确认团体诉讼的法律不是民事诉讼法,而是通过特别的经济立法赋予有关的行业、自治组织诉权的方式形成的。此外,团体诉讼可以接受其成员的“诉讼实施权”的授予,例如消费者团体可以依任意的诉讼担当,从消费者个人那里获得授权,以团体自己的名义提起损害赔偿诉讼。
三、我国原告资格的扩张
在我国经济公益诉讼中有必要引入三种诉讼主体,即公民、社会团体和检察机关。
(一)公民个人提起公益诉讼
公民有权参与国家政治,并不限于通过代议制等形式来实现,而是可以由公民和社会组织直接行使公民权,公民权既是对政治的参与权,也是对国家公权力的防卫权。保护公共利益实质上是公民个人的一种义务和责任,而不是权利和利益,只要公民个人能够在诉讼中提出确切的证据证明自己所主张的利益具有社会公益性,并且正在受到侵害或者有受到侵害的现实可能性,那么他就应该是该诉讼中的适格原告。世界很多国家普遍重视个人在经济公益诉讼中作用的发挥,在经济公益诉讼中允许个人提起环境、反垄断以及关涉国家利益的公益诉讼。在这些案件中并不强调原告与案件的关联度,而是在非常广泛的意义上承认原告的诉的利益。
当国家利益或者社会公共利益受到侵害,公民可作为诉讼主体参与诉讼,行使其对政治的参与权,防卫国家公权力的恣意践踏。但是,公民有权提讼可能是一把双刃剑。它可能鼓励公民为谋取一己之利而滥用公益诉权。代表人诉讼等诉讼担当形式也可以被公民个人用来提起公益诉讼。
(二)社会团体提起公益诉讼
随着市场经济的发展,民众的社会参与意识和公益热情日渐高涨。与此相适应,许多公益团体大量出现。公益性社会团体,如妇女团体、消费者团体、劳动者团体以及各种产业组织、专业团体等,不仅具备参与相关活动的能力、信息、精力,而且由于其成员的要求与组织的职责也存在参与相关活动的动力,这就保障了其从本团体所代表的群体利益角度进行参与。实践中,有关社会团体在环境保护及公众消费等领域所发挥的作用越来越大,代表性越来越典型。受害人利益、社团利益与社会公益一致性相当突出。
应当赋予社会团体以公益诉讼的诉权,作为群体诉讼的适格当事人,有助于解决社会公益纠纷和实现社会公益的目的:一方面有助于保障受害者的实体利益,另一方面可以减少程序利益的耗费。随着社会经济的发展,我国的许多公益团体的独立性、自律性、公益色彩日渐浓厚,他们正逐渐摆脱政府的控制而成为真正意义上的社会团体。
社会组织如消费者保护协会具有力量强大且专业性强的特点对于社会公共利益的维护能发挥重要的作用,因此应当充分发挥其积极性,从而拓宽公益诉讼的渠道。公益性社会团体和其成员在诉讼中的关系可以归结为一种诉讼信托关系。所谓诉讼信托关系是指由法律授予某一公益团体以诉讼实施权,由该团体为权利受侵害的当事人,而组成该公益团体成员的诉权被强制让与该团体的制度。“诉讼信托理论”可以用来解决该类团体提讼的资格问题。在获得胜诉判决时,该公益团体的成员可以请求法院直接引用判决对有关的侵权人主张赔偿。
(三)检察机关提起公益诉讼
目前,我国虽在法律上尚无确定经济公益诉讼制度,但在实践中经济公益诉讼却已出现。而其中,有检察机关提起的公益诉讼不在少数,且已经取得了相当大的成效。1997年河南省方城县人民检察院诉方城县独树镇工商所低价出卖房地产案、2003年四川省中市人民检察院诉群发骨粉厂环境污染案等,就是人民检察院作为原告提起公益诉讼的典型。
赋予检察机关在公益诉讼中提起公诉权,是符合检察机关作为国家法律监督机关的职能特点的,检察机关本身代表着国家利益和社会公共利益,作为法律监督机关,在各级政府的国有资产管理部门未能充分有效履行保护国有资产的职能时,有义务对此进行监督,并采取相应的措施对此进行补救,有效地运用法律手段维护社会利益和公共利益。因此国家赋予检察机关在经济公益诉讼中的原告资格不仅符合我国现有的法律框架和我国的实际情况,而且有一定的现实基础和实践积累,也顺应了国际惯例。
从我国国情出发,由检察院提起公益诉讼,可以适当将范围缩小,主要限于:国有资产流失、环境污染而相关政府管理部门却不作为或无力作为的案件以及严重损害消费者利益的案件。为确保这项制度的有效运作,立法应当规定,法院在审理其他案件时如发现侵害国家利益或社会公益现象,应通知检察机关予以立案调查,个人发现相关线索是有权向检察机关控告,检察机关也可以主动立案并用有相应的调查权。
参考文献:
1、张歆、经济公益诉讼制度的法律思考[J]、南华大学学报(社会科学版),2004(5)、
2、颜运秋、公益经济诉讼:经济法诉讼体系的构建[D]、中南大学,2006、
论文摘要:要想积极妥善地解决国际经济纠纷,必须了解国际经济诉讼文书的独有特征及制作的基本要求,文章对此进行了探讨。
国际经济诉讼,也称涉外经济诉讼,是依据法律规定的程序,由人民法院以庭审的方式审理,裁判国际经济活动纠纷的一种活动。国际经济诉讼文书是在人民法院主理、审理国际经济纠纷案件中为实现诉讼行为而由人民法院及其他诉讼主体制作和使用的司法文书。随着国际经济不断蓬勃发展,国家与国家之间、不同国家的自然人、法人及其他经济组织之间的经济交往也越来越频繁,涉及的领域也越来越广泛,因为国际经济活动而产生的经济纠纷也在所难免,要想积极、妥善地解决国际经济纠纷,必须了解国际经济诉讼文书的独有特征及制作的基本要求,本文就以上两大问题论述如下:
一、国际经济诉讼文书的独有特征
1、涉外性。所谓涉外性是指国际经济诉讼文书所要解决的诉讼案件具有涉外因素。所谓涉外因素是指案件的当事人至少有一方是外国人、外国法人或者外国的组织,或者案件中法律关系的客体在国外;或者引起案件中法律关系产生、变更、终止的法律事实发生在国外。由于这样的涉外性,法院在审理此类诉讼案件时所遵循的法律,案件本身所适用的法律都与纯粹的国内案件有所不同。一般而言,大多数国家的法律都有专门适用于涉外诉讼案件的特别诉讼程序,而且,各国法律都有规定,涉外案件可以按照一定的法律规则来适用外国法,这样的一种变化,要求诉讼文书也要有其新的特点。
2、送达方式的复杂性。由于国际经济诉讼中的当事人、标的物或者法律事实是在国外,而一个国家的主权又不允许另一个国家的司法机关在本国主权范围采取司法行为,这样,在有关诉讼文书的送达方便就需要两国之间的司法协助。须在两国订有双边司法协助协定或基于平等互惠的情况下,才能按照法律或协定所规定的方式和遵循进行送达,这种送达的程序要比国内诉讼文书的送达复杂得多。
3、文字的特殊性。国际经济诉讼文书的文字使用,既要维护国家的主权,又要方便当事人的诉讼。在涉及不同文字国家的两个当事人进行诉讼时,就可能涉及两国文字的使用。一般而言,在诉讼文书中,法院以本国文字写的文书为正文,其他文字的翻译文书须与正文原意一致。在中国,国际经济诉讼文书中以中文文书为正文。一切文书以中文本为准。
二、国际诉讼文书的制作要求
所谓制作的基本要求是指在写作国际经济诉讼文书时所需满足的基本要素和条件,具体有以下几个方面:
1、遵循格式。国际经济诉讼文书是一种规范化、程式化的文书,有较为固定的格式。在制作时须严格遵循其格式要求。国际经济诉讼文书的格式化具体表现为:(1)各类国际经济诉讼文书的结构从总体上言,可分为首部、正文、尾部三部分。每一部分都有其具体、固定的内容。(2)有些国际经济诉讼文书,尤其是由法院制作的文书,如法院判决书、通知书等中的一些文字是程式化的语言,有些内容及有关事项的交代说明,都是较为固定的文字。(3)国际经济诉讼文书中有许多要求具体写明的事项,而且,这些事项一般都是依法律规定写明。因而,这些事项必须完备齐全。如在起诉状中有关当事人身份事项,如是自然人就要求写明姓名、性别、年龄、民族、籍贯、工作单位、职务、住址等事项;如是法人则要求除写明法人的全称、地址、企业性质、经营范围和方式、工商核准注册号、开户银行等事项外,还必须写明法定代表人的姓名、职务。
2、主旨明确,选材精当。制作国际经济诉讼文书必须有明确的文书目的和文书的中心意见。所谓目的就是指制作诉讼文书要在诉讼过程中解决什么问题。事实上,每一份诉讼文书的制作都是有其特定的目的,诉讼文书应当准确明了地体现这个目的。所谓中心意见就是指解决前述问题的事实根据和法律理由。这是诉讼文书的灵魂。必须以主旨贯穿于整个文书,统领全文,因而主旨必须鲜明集中,观点突出。为了使诉讼文书的主旨鲜明突出,就必须合理、恰当地围绕主旨选取材料,选材料必须注意以下几点:(1)材料必须客观真实。国际经济文书中的材料主要是指案情事实材料。这些材料必须真实可靠,它在诉讼文书中所反映的事实应当绝对客观、真实,这是诉讼文书对事实材料的第一要求。(2)材料不仅能够反映案件的事实,还必须能够说明当事人争议的性质,即必须能够说明案件的性质,如是违约还是侵权等。这样,就要求在众多的材料中有所取舍。(3)材料必须具体。事实材料必须具有行为的目的、产生、发展、结束的全过程,最忌笼统抽象。有时还必须写清楚行为发生过程中的细节、情节,往往有些细节最能反映行为性质。只有具体地写清事情发展的全过程,甚至其中的每个细节,才能从中看清问题的性质,从而才能分清当事人的责任,准备事实基础。
3、叙事清楚,说明充分。国际经济诉讼文书是解决争议的工具,在诉讼文书中清楚地叙事,充分地说理是解决争议的前提。(1)叙事清楚。在国际经济诉讼文书中,凡涉及案情事实必须叙述清楚。这不仅是因为案情事实是制作文书的基础,而且因为文书是法院着手处理当事人纠纷的前提。叙述案件事实必须注意两个要求,一是法律上的要求,这就是注意法律规定的行为的构成要件,在叙述案件事实时要围绕构成要件把事实叙述清楚;二是语言表达上的要求。这就是通过语言文字把案件事实表达清楚。为此需注意以下几点:一要写清事实要素。案件的事实要素因案件的不同类别而有所不同。对于国际经济纠纷而言,其案件事实主要应围绕当事人之间的权利义务争执的事实来记叙。具体要素应写明纠纷发生的时间、地点、纠纷涉及的各方。纠纷产生的起因、过程、结局、后果,各方对所做行为主观状态以及说明证据等。二要写清关键情节。所谓关键情节主要是指决定或影响案件性质、当事人的法律责任以及影响问题严重程度的情节。这几类事实情节都必须具体祥尽地记叙清楚。三要写清争执焦点。叙述案情事实就是为阐述案件争执的焦点和理由。争执的焦点和理由是案件事实的组成部分。抓准双方争执的焦点,具体明确地叙述清楚,这是制作国际经济诉讼文书应当注意的。四要写清因果关系。在国际经济诉讼中,因果关系是确定当事人承担责任的重要条件之一;因此,在国际经济诉讼文书中叙述案情事实时就必须把“目的行为后果”三者之间关系交代清楚。五要写清主要证据。证据是证明案件事实的根据,是事实赖以存在的基础。没有证据,事实就难以确定。在国际经济诉讼文书中说叙述的每一个事实,都应当有充分的证据来加以说明,因而,在写清每个案件的事实后,都必须写清能够足以证明事实存在的主要证据,而且要求书写的证据应是具有决定意义的能够说明案件事实的主要证据。(2)说明充分。叙事清楚仅仅是为了认定案件事实与确定案件性质准备了基础,根据法律的规定,任何案件事实的认定,都必须有充分的证据证明。在认定事实后,还需要对当事人行为的性质加以分析确定。通过分析已定事实,依据法律的规定,确定案件的性质。说理充分要注意以下几个问题:一是认定事实有据。认定案件事实需要确凿、充分的证据。在国际经济诉讼文书中要具体写明证据,并且通过分析证据,证明所述事实的确凿性。二是分析事理切实。无论是认定事实的理由或是适用法律的理由,都必须遵循以事实为依据,以法律为准绳的原则,恰如其分地说明事实理由,切实做到言之有据,言之有理。三是适用法律准确。法律是阐明理由和做出处理决定或提出处理意见的准绳。因此,在阐明理由时必须注意准确地适用法律、援用法律条款时,应力求明确具体。法律条款分款分项,在援用时应有针对性地引用某条某款某项,并且尽可能地将法律条文的原文引出或写出原条的第几条、第几款、第几项,以达到表达意思完整,阐述有力。四是论证前后一致。国际经济诉讼文书有较严密的逻辑性,必须做到首尾一致,前后贯通。对事实的认定和法律选用的论证说明不能前后矛盾。案件事实、法律适用需要经过论证正确,然后,再依据确定的事实和适用的法律来确定处理的结果。
一、《证券法》中私权救济制度的不足和《规定》出台的背景
从本质上来看，我国证券法是一部管理法，[1]或者说是政府主导型的模式，立法者和执法者意图通过政府部门的“强行干预”来克服证券市场的缺陷和不足。近年来，政府和证券管理部门（证监会）也加大了对证券欺诈行为的监管和处罚力度，但仍不能有效的遏制欺诈行为的发生，甚至一度泛滥成灾，究其原因，笔者认为还是缺少相应的私法救济机制，忽视或者说是没有发挥私人诉讼在实现立法目的过程中的应有作用。
对此，日本学者田中英夫和竹内昭夫认为：“私人利用法院所产生的作用不仅体现在对受害者的救济这一被动方面，还体现在促进法之目标的实现这一积极方面”，[2]并通过“鼓励私人的活动以便补充行政机关能力”。而美国学者理查德。A、波斯纳也认为建立证券民事赔偿制度“有两方面的理由：第一是给受害人予以诉讼的激励，因为诉讼是维持侵权制度作为一种对过失的有效威慑力所必需的；第二是防止受害人采取过度的预防措施。”[3]
尽管立法者还没有建立相应私法救济机制，但在实务中出现的证券欺诈民事赔偿诉讼使得建立相应机制成为当务之急。1998年底，上海股民姜某以赔偿损失为由，将所有与“红光实业”造假案相关的24名董事及中介机构告上法庭，[4]证券民事赔偿逐渐的进入我们的视野。随后又发生上海100多位投资者“银广厦”，建立证券市场民事侵权赔偿制度已经势在必行。在《通知》出台之前，最高人民法院基于市场和法律的原因曾一度决定“暂不受理”证券民事赔偿案件，[5]引发了广泛的争议。《通知》的出台使得司法正式介入虚假信息披露引发的民事侵权纠纷的审理，刘俊海博士将这一破冰之旅称之为“中国证券业历史上跨出了具有里程碑意义的一步。”[6]《规定》的出台，成为审理证券民事赔偿案件适用法律的第一个系统性司法解释。最高人民法院只所以把虚假陈述作为了证券民事赔偿的突破口，旨在通过“纲举目张”来建立、完善内幕交易、操纵市场等证券民事赔偿制度。[7]
尽管《规定》仅仅是针对证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件制定的救济规则，但是毫无疑问，这是我国迄今为止在证券民事赔偿方面制定的内容最全面、可操作性最强、意义最重大的法律规范，必将有助于增强投资者的信心，减少虚假陈述现象的发生。很显然，这些进步还具有明显的阶段性和实验性特征。就《规定》本身而言，其中的不足之处较多，存在着许多与国外成功的立法实践、国内现有的诉讼资源以及证券市场的自身的特点不相符的规定。本文就证券民事赔偿案件诉讼模式的选择对此做一评析。
二、《规定》诉讼模式选择的评析
对诉讼模式的规定主要见于《规定》的第三部分，即第12条至第16条。[8]很显然，就诉讼模式的选择，《规定》规定了单独诉讼和共同诉讼两种模式。那么，这两种诉讼模式在实践中是否能最大限度地实现“公正与效益”呢？
1、证券民事赔偿案件的特点
众所周知，在证券民事赔偿案件中，由于涉及面广，受害者人数从几人到几百人甚至成千上万不等；有的案件在当事人时可以确定受害者人数，而有的案件在时还不能确定受害者人数。归纳起来，证券民事赔偿案件具有以下几个特点：
（1）诉讼双方力量对比不对称。传统民事赔偿案件的诉讼双方主要是个人和一般商业组织，彼此之间的力量对比无太大的差异，而证券民事赔偿案件的双方不论从资金、信息还是诉讼资源方面，双方之间的实际力量对比关系反映到诉讼程序上，就会出现力量对比推失衡。
（2）原告方当事人构成复杂。证券民事赔偿案件的当事人（原告）不仅人数众多，而且结构复杂，包括自然人、法人。另外一方面，就是受害者人数不宜确定，这是由证券交易的非面对面性所决定的，这给原告的确定带来相当大的难度。
（3）诉讼所涉及利益广泛化。由于证券民事赔偿案件当事人的广泛性，导致了案件所涉利益广泛化。传统民事赔偿案件的基础以及诉讼所涉及的利益多以个人利益为中心，其中影响面限于当事人及其周围有关人，而证券民事赔偿案件由于证券交易的便捷性、迅速性，受害人的广泛性，使得涉及的利益具有公共性、集团性的特点，这使得证券赔偿案件诉讼影响呈现广域化、社会化和规模化。这也使得法官不得不考虑和预测经济公益的意义以及认可原告的前提下对公共利益的影响。诸如此类因素的增加，使法官思考的面得以拓宽，从而造就了法官认定事实进行裁判的工作从简单的适用法律向具有一定预测未来作用的立法工作扩展。[9]
很显然，在考虑证券民事赔偿案件诉讼模式时有必要考虑其自身的这些特点，否则选择的任何模式都可能会顾此失彼，失却了程序正义存在的土壤。
2、适用共同诉讼模式所面临的困境
《规定》第三部分规定了原告选择单独诉讼或共同诉讼的方式提讼，并规定人民法院有权决定就同一虚假陈述事实对相同被告提起的单独诉讼列入共同诉讼处理。很显然，这里的“共同诉讼”要适用《民事诉讼法》第53、54条规定的代表人诉讼制度。而这一制度本身在代表人资格、代表人的选举、权利登记等方面有着明显的缺陷，不适合证券民事赔偿案件。
（1）共同诉讼模式缺乏可操作性。既然采用共同诉讼模式，那么证券民事赔偿诉讼是必要共同诉讼还是普通共同诉讼？首先，原告人数众多，但每个受害者都是因为同一 违法交易行为而受到损害，每一个受害者与违法行为人之间的诉讼标的是同一种类，又不具有共同性。但是在违法证券交易过程中，行为加害人才非法所得则是所有受害者受损总额。这就要求在确定每一个受害人的赔偿金额时，需要计算出受害者所损金额在受损总额中的比例，然后计算出其应获得的赔偿金额。很显然，诉讼过程效益较低，不能产生相应的司法效应。也就是说，为数众多的原告之间的诉讼是必要共同诉讼，诉讼的进行需要所有受害者参加，而在实践中，这种共同诉讼缺乏可操作性。
（2）共同诉讼模式的效益较低。共同诉讼的模式要求各个诉讼当事人共同参加到诉讼中来，但如前所述，证券民事赔偿案件的受害者往往为数众多，且不宜确定。而且，一部分受损不大的受害者，在考虑到诉讼费用、律师费用、诉讼程序等诉讼成本的情况下，即使自己权益受损往往也不参加诉讼。即便是全体受害者都参加诉讼，且规模较小，人数众多的原告也会给诉前准备、诉中审理、诉后执行等各个环节带来很大的困难。
（3）赔偿数额不易确定。如果共同诉讼定性为必要共同诉讼，那么只能适用于受害者人数确定的证券民事赔偿案件，而实践中，不可能保证所有的受害者参加诉讼；如果将其定性为普通共同诉讼，那么带来的问题是如何判决赔偿的金额？这时，法官就会无法确定原告各自的赔偿额度，同时又面临着如何保证诉讼结束后的受害者。
（4）共同诉讼中诉讼代表人的权利有限，影响案件的审理。由于在共同诉讼中，诉讼代表人无权变更、放弃诉讼请求、无权进行和解，这就使得在案件进行的每一个环节，涉及到原告方实体权利处分时，都必须征得全体原告当事人的同意。很显然，这一征求意见的过程一方面拖延了案件的审理，另一方面，也增加了诉讼成本和审判成本。
如上所述，证券民事赔偿案件的诉讼模式设计忠实于诉权授予理论，在共同诉讼中，不仅在实际操作中面临着由于证券交易的特殊所带来的困境，而且，诉讼代表人的诉讼行为受到牵制，判决的既判力也受到影响，这一制度并不具有可操作性。最高法院的《规定》所选择的诉讼模式，可能使千千万万股民千呼万唤争取到的民事诉讼权利可能由于独立诉讼或共同诉讼的成本太高而搁置而达不到私权救济的目的，同时，这一诉讼中困境也无法从根本上起到威慑违法行为人的目的，使得通过私权救济来扼制违法证券交易行为的愿望落空。
三、我国证券民事赔偿案件诉讼模式的重构
在《规定》出台前后，学者们纷纷就证券违法交易行为的私权救济提出了许多有建设性的观点，就诉讼模式的选择而言，众多的学者主张借鉴国外的经验，采取集团诉讼模式（class action）。在分析了共同诉讼的不足之后，笔者认为，解决证券民事赔偿案件诉讼模式的最终道路还是实行集团诉讼。
集团诉讼是起源于12、13世纪的英国，而在美国得到全面发展的一项诉讼模式。它是指一个或数个代表人，为了集团成员全体的共同利益，代表权益受听见的全体集团成员提讼，法院对集团所做出判决，不仅对直接参加诉讼的集团当事人，而且对没有参加诉讼的主体都具有约束力的一种诉讼制度。这种诉讼模式以诉讼经济为目的，通过简化诉讼程序来提高诉讼效率，同时也减轻了受害人的诉讼成本及法院的工作压力。而证券民事赔偿案件都具有“小额多数”的特点，在这类案件中，侵害人侵犯的每个人的利益较小，但被侵犯的人数非常多，被侵犯利益的总和非常大，若由受害人个别，按一对一诉讼，显然对受害方不利，往往得不偿失，这就易被不法者“各个击破”，以致造成社会公众权益受损而无从救济。正如美国著名制度经济学家诺思说过：如果私人成本超过了私人收益，个人通常不会愿意去从事活动，虽然对社会来说可能有利。若由代表人，其中许多受害人会理性地算一下成本和收益，等着“搭便车”（例如，你为索赔1元钱，花了5元钱打官司，别人等你打完了，直接适用对你的判决，白得1元钱），势必造成受害者都不先，或大部分受害者消极等待，于是便宜了不法者。[10]
美国法院于上个世纪四十年代引入集团诉讼模式来处理私人证券欺诈案件，而目前已经成为此类案件的主要诉讼模式。其有关规则见于《联邦民事诉讼法》、1995年《私人证券诉讼改革法案》和1998年《证券诉讼统一标准法》。法律规定只有在符合下列条件时，才能提起集团诉讼：（a）该集团人数众多，将所有成员联合起来不现实的；（b）具有对该集团共同适用的事实和法律问题；（c）代表当事人的主张与集团诉讼主张具有同类性；（d）代表当事人将公正、充分地保护整个集团的利益。同时，美国还设计了风险诉讼制度，就是把诉讼结果与律师费挂钩，把诉讼的融资问题交给愿意为此冒险的诉讼律师处理，从而减轻了原告诉讼负担从而调动了受害者的积极性，从而使之成为防止证券违法交易行为的“最有力的武器”。[11]
笔者认为，我国在证券民事赔偿案件中可以采用集团诉讼模式，改变当前有共同诉讼模式。当然，由于中美之间司法制度上的差异，加之中国缺乏集团诉讼所需要的相关的体制，比如相关的小投资者保护机构、协会，我们不可能全盘照套。但是，在现有资源的基础大胆的借鉴集团诉讼模式是必要的。而且我们也发生了相关的案件，例如：陈晓伶等85人集团状告中国电信集团公司和北京市电信公司、“东芝事件”、“河南手机来电显示不合理费用案”、“帕杰罗越野车案”等。这些案件都为集团诉讼在证券民事赔偿案件中的适用提供了实践的经验。
注释：
[1] 江平：《证券法本质上是一部管理法》，载《中国律师》1999年第4期。
[2] [日]田中英夫、竹内昭夫，李薇译：《私人在法实现中的作用》，载于梁慧星主编：《民商法论丛》第10卷，法律出版社1998年版，第409页。
[3]（美）理查德。A、波斯纳著：《法律的经济分析》，中国大百科全书出版社1997年版，第246页。
[4] 薛莉：《从红光实业到银广夏，证券市场民事赔偿路多长》。
[5] 有关暂不受理此类案件的理论与司法实践依据，参见贾纬：《证券市场及其民事侵权纠纷案件的思考》载于《法律适用》2001年第11期。
[6] 李东平、春雨：《证券民事诉讼踏上破冰之旅》。
[7] 奚晓明，贾纬：《的理解和适用》，载于《人民司法》，2002年第2期。
[8] 第十二条 本规定所涉证券民事赔偿案件的原告可以选择单独诉讼或者共同诉讼方式提讼。 第 十三条 多个原告因同一虚假陈述事实对相同被告提起的诉讼，既有单独诉讼也有共同诉讼的，人民法院可以通知提起单独诉讼的原告参加共同诉讼。 多个原告因同一虚假陈述事实对相同被告同时提起两个以上共同诉讼的，人民法院可以将其合并为一个共同诉讼。 第十四条 共同诉讼的原告人数应当在开庭审理前确定。原告人数众多的可以推选二至五名诉讼代表人，每名诉讼代表人可以委托一至二名诉讼人。 第十五条 诉讼代表人应当经过其所代表的原告特别授权，代表原告参加开庭审理，变更或者放弃诉讼请求、与被告进行和解或者达成调解协议。 第十六条 人民法院判决被告对人数众多的原告承担民事赔偿责任时，可以在判决主文中对赔偿总额做出判决，并将每个原告的姓名、应获得赔偿金额等列表附于民事判决书后。
[9] see Parker & Stone ，Standing and Public Law Remedies，78 column、L、Rev、P、771，pp、774-775转引自：宋宇阳：《试论我国证券集团民事诉讼的改革与完善》，载于《福建行政学院福建经济管理干部学院学报》，2002年第1期。
【关键词】经济法责任诉讼程序 市场经济 纠纷案件
一、我国经济法责任诉讼程序的分类
（一）综合经济法诉讼
我国的综合经济法诉讼学说从上世纪80年起始，这一过程中的主流依然是“大经济法”，其诉讼模式是依据不同的情况来分别处理，这一处理措施对当时的经济纠纷案件起到了积极作用，然依然有所不足，即综合经济法本身没有针对诉讼内容加以区别，导致部分纠纷无法解决，难以满足社会需要。
（二）独立的经济法诉讼
我国经济在改革开放后，得到了快速发展，经济市场中的经济纠纷案件也越发多元化，部分经济案件被独立，这使得当时的经济诉讼程序出现了独立经济法诉讼说。这一措施能够依据不同的纠纷类型，对案件进行科学合理的处理。独立的经济法诉讼相对于综合经济法诉讼来说，对特殊性方面有了更全面的考虑，产生效果良好。但当前，我国既有的经济法体系导致诉讼制度、相关法律无法彻底分离，还难以完全实现独立的经济法诉讼。
（三）经济公益诉讼
在经济持续增长的过程中，关于公益的经济纠纷案件也不断增多，其中呈现出的经济公益的诉讼范围、内涵成为了学者研究重点：即依据人的诉讼，对侵犯国家利益、公共利益的行为，进行相应的制裁、审批。经济公益诉讼也同样对经济纠纷特殊性进行了完善，但经济公益诉讼完善性不高，多数属于个人利益的纠纷范围，局限性较大，对其完善就必须要更多的经济法理论支持。
二、我国经济法责任诉讼程序加以完善的必要性
（一）经济法责任诉讼程序的理论依据
要实现我国依法治国的目标，国家法律就必须要不断的补充和完善，特别是对于经济法来说，其中利益错综复杂，成为了案件纠纷重点。只有对经济法责任诉讼程序加以完善，才能够为其提供更好的理论依据：首先，制定出合理的诉讼程序，执行科学的裁决，其判决结果才能被接受和认可，从而实现对经济领域秩序的维护；其次，现阶段的经济纠纷案件涉及到了国家、集体、个人多个层面，这必须要对其进行足够的重视。
（二）我国经济法责任诉讼程序完善的迫切性
社会主义市场经济开始之初，人们对经济领域的概念不够清楚，导致制定的经济领域法律不够完善，市场上所引发的经济纠纷案件也未得到合理对待、处理。但伴随着市场发展，出现的经济纠纷案件在种类、数量上有了不同程度增长，还有部分案件是因为经济法本身、经济法责任诉讼程序本身的不完善性所导致，这促使经济法责任诉讼程序的完善的紧迫性在不断提高。就目前来说，我国实行的社会主义经济制度，不仅需要包含对市场经济秩序的维护内容，还要涉及收入分配、宏观调控等内容，这使得我国经济法内容更为复杂，必须要依靠更为完善的经济法责任诉讼程序进行处理，才能够为我国经济法发展提供助力。
三、完善我国经济法责任诉讼程序的相关策略
（一）持续完善我国经济领域的相关法律
目前，我国现行的经济领域法律在维护社会主义经济秩序上，发挥了巨大的作用，但随着市场经济本身的发展，所需要解决的问题在不断复杂化，这就需要对经济领域的法律进行持续完善。同理，我国经济法责任诉讼程序本身和经济领域法律之间是互相依存的：首先，在经济领域相关法律持续完善的情况下，能够对经济法责任诉讼程序进行更好的规范，树立起更为完善的立法观念，并且促进专门审判机构得以产生和持续发展，让我国经济法责任诉讼程序得到更为长久的发展；其次，随着我国经济法责任诉讼程序的快速发展，其完善作用能够有效的弥补经济领域相关法律所呈现出的不足，更好的保障我国公民合法权益。因此，为了完善我国经济法责任诉讼程序的，必须要对经济领域的相关法律加以完善，两者的紧密结合发展，才能够保证我国法律体系的发展与完善。
（二）逐步构建完善的经济诉讼模式框架
现阶段，我国相当一部分经济纠纷都需要通过法律途径加以解决，这就更需要持续的针对我国经济法责任诉讼程序加以完善，其中对经济诉讼模式框架的完善尤为重要，对模式框架的完善能够有效促进经济法责任诉讼程序完善。目前来说，主要存在的三种经济法责任诉讼程序在我国一定时期、领域中起到了重要作用，它们是经济诉讼模式构建完善的重要组成部分，但对于经济诉讼模式框架的完善，还需要更多类似经济法责任诉讼程序的出现。这主要是由于我国所实施的社会主义市场经济制度，这一制度虽然能够在一定程度上通过市场经济来对资源加以优化配置，但我国还以此为基础，实施了收入分配政策、宏观调监控政策，通过这些政策的结合能够有效促进我国社会主义经济制度的发展，而也正是社会主义经济制度的存在，使得市场经济中所出现的经济纠纷更为复杂，只有构建完善的经济诉讼模式框架，才能够真正的确保各种不同的经济纠纷类型得到全覆盖，保证越发多元化的经济纠纷得到科学合理的处理，让广大经营者和大众能够真正的接受、认可经济裁决结果。
（三）学习发达国家成熟经验加以完善
论文关键词 检察机关 民事公益诉讼制度 架构
一、法律地位
检察机关在民事公益诉讼中的法律地位是众说纷纭，概括起来有以下五种观点： 观点一：原告人说。检察机关是为了公共利益免受侵害而代表民众提起诉讼的，其身份就是原告的诉讼人。观点二：法律监督者说。该说认为，检察机关是法律授权的监督机关。观点三：双重地位说。该说认为，检察机关在提起民事公益诉讼时，具有原告与法律监督者双重身份。观点四：公益代表人说。在民事公益诉讼中检察机关的职能是进行法律监督，而这正是代表国家公益进行的监督。观点五：原告说。该说认为，检察机关在民事诉讼中应当是原告，依法享有原告的诉讼权利，承担诉讼义务。
笔者认为，前四种观点都存在不合理之处。原告人说认为检察机关是原告人，那这个原告是谁呢？国家还是公众？显然，在诉讼法中，未进入诉讼程序就无所谓原告，原告人说无从谈起。法律监督者说定位不准，公诉权是检察机关提起民事公诉的依据，而监督权是检察机关的法定职权。在庭审阶段，检察机关享有公诉权；在庭审阶段外，检察机关行使监督权，显然在整个诉讼过程中，检察机关角色定位不准。双重地位说的矛盾之处在于检察机关若既是民事公诉的原告又是民事公诉的监督者，就好比足球场上既当运动员又当裁判，案件的公正性不可避免的受到质疑。诉讼法概念中没有公益代表人说，因而难以定位。这个纯粹的理论概念无法反映检察机关在诉讼中地位。因此，公益代表人说也欠缺考虑。
笔者认为原告说相对合理。从诉权理论分析，凡是启动诉讼程序的人均可称为原告。在民事诉讼中，双方当事人是以平等对抗为基本结构的，双方当事人诉讼地位平等，法官为居中裁判者，三者之间是等腰三角形的诉讼模式。在民事公诉案中，检察机关实际上是在实体原告怠于、不能、不敢行使诉权或无实体原告的情况下提起诉讼。但是，由于检察机关是法定的监督机关，因此，其身份仍较为特殊。虽然检察机关提起诉讼导致诉讼程序开始，但它与一般意义上的诉讼当事人还是存在很大的差别，仅仅是“程序原告”。
二、诉讼原则、起诉范围及举证责任
（一）诉讼原则
第一，公益原则。检察机关提起民事公益诉讼只能以保护公共利益为目的。该原则强调只有当公共利益受到损失才能由检察机关提起诉讼，这是对公权力实质性的限定，以此保障诉讼范围适格。 检察机关提起民事公益诉讼不代表自己的利益，也不代表某种特殊的或具体的利益，其代表的是国家对公共利益进行保护。若仅是私人权益受到侵害，即使当事人不愿、不能、不敢或无人起诉，检察机关也不得直接提起民事诉讼。这是防止公权力对私权益的过分介入，维持私权自治与国家适当干预的平衡。
第二，必要原则。检察机关只有在必要时才能提起民事公益诉讼。必要的标准有三点：（1）被诉的民事行为违反法律规定，法律未规定的不能纳入其中。（2）起诉机制受到阻碍。在社会公共利益受到不法民事行为侵害并造成损失时，没有符合资格的原告，或虽有符合资格的原告但其不敢起诉、不愿起诉、不能起诉等。（3）违法民事行为所造成的损害必须是重大社会公共利益。在“重大”的把握上，应当从涉案范围、人数、金额、社会影响、后果程度等进行综合评判。
第三，时效原则。该原则意味着如果超过了法定时效，即使公共利益受到损害，检察机关也应不予救济。这主要是从保持民事法律关系的稳定、节约司法成本和司法资源的角度出发的。民事权利的保护存在时效性，而民事公益诉讼属于特殊的民事诉讼，仍属于民诉法的调整范围，因此，也应当考虑是否超过了诉讼时效。
第四，平等原则。民事诉讼是调整平等主体之间民事纠纷的诉讼活动。在此特别强调平等主体这几个字眼，在民事诉讼中最为显著的就是诉讼主体之间的地位是平等的。尽管检察机关是法律监督机关，但其在民事公益诉讼中仍是以原告身份出现的，其诉讼权利应当与原告的法律地位相适应，不能以法律监督权来压制审判权和对方当事人的诉权。
（二）起诉范围
为了防止民事公益诉讼的滥用，必须通过立法的形式，对检察机关提起民事公益诉讼的相应范围加以确认。科学、合理的划分这个范围，非常关键。从务实的角度而言，依据“必要原则”，笔者认为，在目前情况下，检察机关有权管辖的民事公诉案件应当包括：
第一，国有资产流失案件。我国国有资产存在范围广、数量多，但权责不明，产权不分，国有资产流失严重。虽然我国刑法有关国有资产流失的罪名有20多个，但实践中由于造成国有资产流失的新手段层出不穷，对这些新的行为方式难以定性，使得不少造成国有资产流失的违法行为因“法无明文不为罪”而难以犯罪处理；同时，由于这些违法行为不能作为犯罪处理，检察机关也不能针对这些违法行为提起刑事附带民事诉讼。此外，对于非犯罪的一般违法行为造成国有资产流失的，相关管理部门由于具体监管权的缺失，无法运用行政权力追回流失的国有资产，也不愿或不知如何进行民事诉讼。检察机关管辖这类案件对完善国有资产的保护方式显得尤为重要。
第二，公害案件。公害案件主要是涉及环境污染、公共卫生等，这类案件会直接造成不特定多数人的人身、财产受到损害。环境权已被确认为一种基本人权，环境权的私法保护“已不是过去完全以个人利益为本位，权利绝对化的手段。它所要求的是既具有私法内在激励机制和外在表现形式，又有公共利益属性的‘社会性私权’，权利是其外壳，社会利益是其内核。” 而公共卫生事件会造成不特定群体的人身伤害甚至死亡。公害案件的受害人往往是不特定群体且受害人人数众多，经常出现无人起诉或受害人无力起诉的情况，检察机关对此类案件应该提起公益诉讼，维护公共利益免受侵害。
第三，破坏市场经济秩序的案件。破坏市场经济秩序多体现为垄断、不正当竞争以及侵犯消费者合法权益。垄断会导致行业定价由极少数大头企业控制、排挤“外来户”、非正常高额利润侵犯其他经营户等诟病，导致的不正当竞争会严重扰乱社会经济秩序。而侵犯消费者合法权益多体现在产品质量不合格导致消费者人身、财产权益受到重大侵害。这类案件不仅会损害个体利益，更可能会损害广大不特定群体的利益甚至是国家利益。三聚氰胺奶粉案件让消费者很长一段时间不敢买奶粉，“丰田”汽车召回中的多数受害者并未获得足够的补偿等等，这些都是亟待改变的局面。因此，由检察机关对此类案件提起诉讼，可以避免原被告双方势力不均而弃诉的现象。
第四，严重侵害弱势群体的案件。弱势群体是指社会成员在心理、生理以及经济状况和文化素质方面低于社会一般成员的个人和部分社会成员。其特点是在社会性资源分配上具有经济利益的贫困性、生活质量的低层次性和承受力的脆弱性。如贫病老人、残障者、失业者、流浪者、农民工等。 这些弱势群体势单力薄，碰到社会的不公平待遇根本无力反抗，而“扶弱济贫，共同发展的社会主义性质和中国人权保障要求作为社会主义性质的我国及其国家设定的相应机构，有义务承担起扶助这些人员通过司法程序维护自己合法权益的责任。为此，弱势群体的保护也应当是检察机关提起民事诉讼的范围。”
三、举证责任
我国现行《民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”显然，我国采取的是“谁主张，谁举证”的基本原则。民事公益诉讼与一般民事诉讼并无区别，其最终目的是通过对被诉民事行为的合法性审查来判定该被诉民事行为是否合法，而检察机关作为提起民事公益诉讼的原告，理所应当要承担举证责任。在一般的民事诉讼中，有举证责任倒置的例外情况，那么，在民事公益诉讼中是否也存在这种例外呢？笔者认为，不应当有这种例外。普通民事案件中，当事人的地位是处于平等的，存在的举证责任倒置是对“谁主张、谁举证”的一种有益补充，而在民事公益诉讼中，检察机关拥有宪法赋予的法律监督权，其可以依靠国家权力收集证据，被诉一方当事人假如拥有举证的条件，那他无权拒绝检察机关的调查，从这一点而言，检察机关的举证能力始终强于被诉当事人，要求“举证责任倒置”由被告举证显失公平。
四、具体程序设计
十一届全国人大常委会第二十三次会议初次审议了《民事诉讼法（草案）》，其中，原有的第十四条“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督”被修改为“人民检察院有权以检察建议、抗诉方式对民事诉讼实行法律监督”。应当说，它具有明显的进步性，但草案中是没有涉及检察机关提起民事公益诉讼的规定，实属遗憾，建议在十四条中增加关于检察机关民事公益诉权的内容。
（一）设置检察机关诉前审查程序
为何要设立诉前审查程序呢？根据“司法最终救济原则”，检察机关应当监督权利被侵占方先寻求其他救济途径，当穷尽其他救济途径后，仍不能解决的案件，才由检察机关出面。这样做，一方面是尊重民事“意思自治”原则，另一方面，可以避免司法资源的浪费，体现司法的严谨与权威性。具体而言，审查标准如下：
第一，要符合检察机关的起诉范围。这是首先要审查的，也是关键点。前文已经对检察机关提起民事公益诉讼的受案范围进行了详细的列举，通过限定受案范围，可以防止滥诉，使检察机关更标准、高效、快捷的办理案件。
第二，要有明确的被告。民事诉讼的被告好确认，但民事公益诉讼的被告有时较难界定。检察机关必须仔细调查确认，倘若没有合适的被告，检察机关就提起公益诉讼，不仅浪费司法资源，同时也不能实际的挽回损失，达不到提起民事公益诉讼的目的。
第三，是否有更为合适的原告。假如有符合起诉条件且条件成熟的主体，检察机关应当先督促这些主体起诉。
第四，是否穷尽其他救济途径。倘当事人未穷尽其他救济，则检察机关应当告知当事人使用其他途径维护权益。
总而言之，检察机关提起民事公益诉讼，是公权力对私权利的一种国家干预，这种干预必须合理、适当，不能破坏了民事主体关系的“平等”与“意思自治”。因此，有必要设置诉前审查程序，同时，这个程序还可以有效节约司法资源。
（二）检察机关提起民事公益诉讼的程序
1、审查。检察机关主要审查群众来信、来访控告、举报、国家权力机关转办或上级交办以及自行发现的案件。
2、立案。经审查认为有立案必要的，经检察长批准，30日内立案，制做《立案决定书》送达侵害公益人、受害人及相关单位等。认为不需要立案的，应当在受案后15日内作出不立案决定，并告知相关人员。
3、审查期限。检察机关应当在立案后3个月内审查终结案件，如有特殊情况，经检察长批准，可延长1个月。
4、提起公诉。检察机关审查决定立案起诉后，对应提起诉讼的，依职权向有管辖权的法院起诉，递交诉状。
5、出庭。同级法院受理案件后，应当在开庭前通知检察机关派员出庭。
关键词：和谐社会；公益诉讼；受案范围；原告；举证责任分配
引言
党的十六大以来，构建和谐社会成为共识，中央明确提出其目的和内容就是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处。当前，我国经济社会发展正处于人均GDP1000-3000美元之间这一阶段，而这一阶段既是经济增长黄金期，也是风险频发和矛盾凸显的社会转型期，社会矛盾在一段时期内容易激化形成突发性事件、群体性事件，企业改制、房屋拆迁、环境污染、拖欠工资、执法不公、行为腐败等引发的矛盾纠纷以及各类犯罪活动时有凸显，社会上存在着诸多不稳定的因素，尤其是随着市场经济的深入发展和社会生活的日益复杂化，出现了众多损害不特定多数人的利益却又缺乏有效的措施来加以制止的重大事件，如：“苏丹红事件”、“雀巢奶粉事件”、“松花江水污染事件”、“厦门PX化工项目”、“三鹿奶粉事件”等，这些事件的发生无疑使社会公共利益受到了严重的损害，然而，面对损害，普遍存在着无人起诉、无力起诉、不愿起诉或虽然起诉却被法院以各种理由不予受理、驳回起诉或判决原告败诉等问题。即使有个别公民因某项具有公共利益性质的自身权益遭到损害而采用诉讼方式维护了自身合法权益，但由于是个别诉讼，常常被视作个别事件而不具有普适意义，往往起不到维护公共利益的作用，由于很多群体性、突发性事件中的受害人往往属于社会中的弱势群体，他们的利益受损，但又无法通过正当的诉讼途径解决问题，因为诉讼成本太高，无钱请律师，打官司费钱又费时，赢了官司还不一定执行得了，因此只能进行上访或者信访，上访、信访等可能会解决特定的社会问题，但不能使更大众化的社会问题得到暴露、解决，久而久之，当问题积累到一定程度时，必然会爆发，最终酿成诸如校园惨案一样的受害人成为加害人报复社会的新一轮悲剧。可见，社会的救济渠道不畅、社会群体的利益表达机制缺失，成为了和谐社会构建的巨大障碍。那么，有没有一种相应的诉讼制度来解决这些问题呢？
答案是肯定的，这种制度就是公益诉讼制度。
公益诉讼发端于古罗马时期，当时又称之为罚金诉讼（qui tam）或民众诉讼（actions populares）。相对于保护私人权益的私益诉讼而言，一般是指一定的组织或个人可以根据法律法规的授权，对违反法律、侵犯国家利益和社会公共利益的行为，向法院提起诉讼，由法院追究违法者法律责任的诉讼制度。
同以和平解决当事人之间的争议和保护原告的权利为目的的传统诉讼制度所不同的是，公益诉讼的目的不仅仅局限于给予原告以直接救济、弥补原告的损失，更重要的是谋求被告及社会其他成员诉后行为的改变从而有利于社会公共利益，这就大大拓展了传统诉讼制度的作用领域（不仅仅局限于给予原告以直接救济）。在公益诉讼中，公民利用司法程序通过关注他人的利益和公共利益来实现和保护自身利益。有学者甚至认为公益诉讼是“弱者使用‘法律’解决来自社会中对社会和权利的有区别的、不公平分配产生的经济和社会问题的努力的一部分。”可见，公益诉讼的实质为法律参与。【1 】诉讼，不再仅仅是公民和法人维护个体权利要求的一种方法，而逐渐成为公民和团体可能借以参与决定、影响制度构建的一种工具和途径。【2 】这也是中央提出的和谐社会内容中“民主法治”的应有之义。
公益诉讼有狭义和广义之分，狭义的公益诉讼是指国家机关作为公共利益的代表，以国家的名义提起的诉讼，广义的公益诉讼则既包括前者，又包括私法人和个人作为公共利益的代表，以自己的名义提起的诉讼，本文所指的公益诉讼采取广义的概念，且包括民事（经济）公益诉讼（被诉对象往往是拥有智力、财力优势的大型企业或垄断行业的损害公共利益的行为）和行政公益诉讼（被诉对象往往是国家公权机关的作为或不作为）在内。
公益诉讼制度包括一系列组成部分，如受案范围、原告资格、举证责任分配、诉讼时效、管辖、诉讼保障措施等等，本文试图就这些问题作些探讨，以期能对构建和谐社会背景下我国公益诉讼制度的建立提供一定的参考。
关键词：和谐社会；公益诉讼；受案范围；原告；举证责任分配
引言
党的十六大以来，构建和谐社会成为共识，中央明确提出其目的和内容就是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处。当前，我国经济社会发展正处于人均GDP1000-3000美元之间这一阶段，而这一阶段既是经济增长黄金期，也是风险频发和矛盾凸显的社会转型期，社会矛盾在一段时期内容易激化形成突发性事件、群体性事件，企业改制、房屋拆迁、环境污染、拖欠工资、执法不公、行为腐败等引发的矛盾纠纷以及各类犯罪活动时有凸显，社会上存在着诸多不稳定的因素，尤其是随着市场经济的深入发展和社会生活的日益复杂化，出现了众多损害不特定多数人的利益却又缺乏有效的措施来加以制止的重大事件，如：“苏丹红事件”、“雀巢奶粉事件”、“松花江水污染事件”、“厦门PX化工项目”、“三鹿奶粉事件”等，这些事件的发生无疑使社会公共利益受到了严重的损害，然而，面对损害，普遍存在着无人起诉、无力起诉、不愿起诉或虽然起诉却被法院以各种理由不予受理、驳回起诉或判决原告败诉等问题。即使有个别公民因某项具有公共利益性质的自身权益遭到损害而采用诉讼方式维护了自身合法权益，但由于是个别诉讼，常常被视作个别事件而不具有普适意义，往往起不到维护公共利益的作用，由于很多群体性、突发性事件中的受害人往往属于社会中的弱势群体，他们的利益受损，但又无法通过正当的诉讼途径解决问题，因为诉讼成本太高，无钱请律师，打官司费钱又费时，赢了官司还不一定执行得了，因此只能进行上访或者信访，上访、信访等可能会解决特定的社会问题，但不能使更大众化的社会问题得到暴露、解决，久而久之，当问题积累到一定程度时，必然会爆发，最终酿成诸如校园惨案一样的受害人成为加害人报复社会的新一轮悲剧。可见，社会的救济渠道不畅、社会群体的利益表达机制缺失，成为了和谐社会构建的巨大障碍。那么，有没有一种相应的诉讼制度来解决这些问题呢？
答案是肯定的，这种制度就是公益诉讼制度。
公益诉讼发端于古罗马时期，当时又称之为罚金诉讼（qui tam）或民众诉讼（actions populares）。相对于保护私人权益的私益诉讼而言，一般是指一定的组织或个人可以根据法律法规的授权，对违反法律、侵犯国家利益和社会公共利益的行为，向法院提起诉讼，由法院追究违法者法律责任的诉讼制度。
同以和平解决当事人之间的争议和保护原告的权利为目的的传统诉讼制度所不同的是，公益诉讼的目的不仅仅局限于给予原告以直接救济、弥补原告的损失，更重要的是谋求被告及社会其他成员诉后行为的改变从而有利于社会公共利益，这就大大拓展了传统诉讼制度的作用领域（不仅仅局限于给予原告以直接救济）。在公益诉讼中，公民利用司法程序通过关注他人的利益和公共利益来实现和保护自身利益。有学者甚至认为公益诉讼是“弱者使用‘法律’解决来自社会中对社会和权利的有区别的、不公平分配产生的经济和社会问题的努力的一部分。”可见，公益诉讼的实质为法律参与。【1 】诉讼，不再仅仅是公民和法人维护个体权利要求的一种方法，而逐渐成为公民和团体可能借以参与决定、影响制度构建的一种工具和途径。【2 】这也是中央提出的和谐社会内容中“民主法治”的应有之义。
公益诉讼有狭义和广义之分，狭义的公益诉讼是指国家机关作为公共利益的代表，以国家的名义提起的诉讼，广义的公益诉讼则既包括前者，又包括私法人和个人作为公共利益的代表，以自己的名义提起的诉讼，本文所指的公益诉讼采取广义的概念，且包括民事（经济）公益诉讼（被诉对象往往是拥有智力、财力优势的大型企业或垄断行业的损害公共利益的行为）和行政公益诉讼（被诉对象往往是国家公权机关的作为或不作为）在内。
公益诉讼制度包括一系列组成部分，如受案范围、原告资格、举证责任分配、诉讼时效、管辖、诉讼保障措施等等，本文试图就这些问题作些探讨，以期能对构建和谐社会背景下我国公益诉讼制度的建立提供一定的参考。
一、公益诉讼的受案范围
公益诉讼案件的受案范围是指人民法院受理公益诉讼案件的范围。公益诉讼的目的不同于普通诉讼，它的主要目的是为了维护社会公共利益而非直接受到违法行为侵害的受害人利益，因而，凡是具备公益诉讼原告资格的人提起的诉讼，诉讼标的又涉及国家、集体或社会公共利益的，就可以作为公益诉讼案
[1][2][3][4][5]
件加以受理，在这其中，如何界定公共利益就显得尤为重要。
鉴于公共利益所具有的抽象性、动态性以及非特定性，在不同地域、不同领域、不同行业、不同历史阶段的表现各异，因而很难用一种法律化的语言加以表述，通常只能通过由法律作无法穷尽的列举式规定同时授权法官凭社会经验来对公共利益加以界定。一般而言，公共利益是指各种资源利益（诸如教育资源、医疗资源、文化资源、生物资源、经济资源）、公共设施利益（文化体育设施）、公有财产利益以及各种环境利益，其中，环境利益又具体包括各种自然环境、人文环境、市场环境等。
由此，公益诉讼的受案范围，就是各种涉及资源、环境、公共财产和公共设施的案件。主要包括：（）环境污染和严重破坏自然资源的案件，此类案件列入受案范围有利于中央提出的和谐社会内容中“人与自然和谐相处”这一目标的实现；（）国有资产流失案件；（）扰乱社会市场经济秩序和国家宏观经济管理的非刑事犯罪案件，如：土地开发中的不合理利用；政府在公共工程的审批、发包过程中的违法行为；行政性垄断案件；（）严重损害消费者权益案件；（）社会保障案件；（）公共卫生案件。
二、公益诉讼的原告
（一）传统理论与现行立法对我国公益诉讼原告的限制及其应对策略
“没有原告就没有诉讼”，具体的诉讼程序必须有合格的当事人才能够启动，相对于公益诉讼被告的确定较为容易而言，公益诉讼面临的难点问题之一就是如何确定其原告，而在确定公益诉讼的原告时，当事人适格成为世界各国在公益诉讼制度构建过程中无法回避的理论障碍。所谓当事人适格，是指当事人对于作为诉讼标的之特定的权利或法律关系可以实施诉讼并请求本案判决的资格。【】与传统的私益诉讼不同，公益诉讼的原告与被诉的行为之间不存在直接的利害关系，而按照传统标准，原告必须对被诉行为存在诉之利益，诉之利益是任何一个诉讼必须具备的诉讼要件，它掌握着启动权利主张进入诉讼审判过程的关键，是连结实体法和程序法的枢纽，根据传统的诉之利益理论，只有自己的合法权益受到违法侵害的人，才能成为正当当事人，具备起诉的资格，这种标准被称为“直接利害关系原则”。【 】
该理论在我国的现行立法中也得到了体现，我国的三部诉讼法，除了刑事诉讼法之外，民事诉讼法和行政诉讼法都要求原告必须是与案件有直接利害关系的当事人。如：我国《民事诉讼法》第条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”《行政诉讼法》第条也规定：“提起诉讼应当符合下列条件：（一）原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织……”。
由此可见，无论是理论上还是立法中，目前我国民事诉讼和行政诉讼遵循的都是“直接利害关系原则”，即与案件没有直接利害关系的人不能提起诉讼，显然，这种规定限制了个人和大多数的组织提起公益诉讼的权利。在此问题上倘若不能突破传统的诉之利益理论，则公益诉讼制度的建立就会成为泡影。
为此，法律应该对诉之利益重新解释，扩张当事人适格的基础，即不再要求起诉人必须能积极证明其受法律保护的权利已经或正在遭受侵害，而是转而采用事实上的损害标准，即起诉人只要提出其所要求审查的行为对其造成了经济上的损害或非经济价值的损害(也就是具有法律上值得保护的利益)，那么他就具有原告资格。【 】这样，就可以使更多的公民作为公共利益的相关人通过提起公益诉讼来保护公共利益。
当然，对当事人适格的扩张必须进行适当有效的规制，比如，设立公益诉讼的预审或听证等前置程序、实行用尽行政救济原则等，以此起到过滤滥诉的作用。否则，一概地承认起诉者具有当事人资格，当事人适格理论所起到的“筛选”功能将荡然无存，程序也必将过度膨胀，法院不仅难以应对，其自身的功能也会发生异化。即使是在公益诉讼发达的美国，尽管法院对原告起诉资格问题已经做出巨大让步，一般情况下，法院仍然要求原告提供“事实上的损害”的证据，尽管所谓“事实上的损害”并不仅局限于经济上的损害，美学上的、环境舒适度上的非经济损害也包括在内。这就意味着法律对公益诉讼原告并非没有任何限制，更不意味着任何人都可以高举捍卫“公共利益”的大旗而提起诉讼。【】
（二） 关于我国公益诉讼原告的设想
、公益诉讼原告的种类
理论上，只要是公共利益的相关人，就可成为公益诉讼的原告，这样才能保证诉讼主体的多元性和广泛性，保证公益诉讼的畅通，所以，有学者认为，公益诉讼的原告，应包括：
（）公民个人
[关键词] 证券侵权民事诉讼制度 群体诉讼制度
一、我国目前的证券侵权民事诉讼制度
我国《民事诉讼法》原则性地规定了民事诉讼的诉讼模式，包括单独诉讼、共同诉讼和代表人诉讼三种，证券侵权的民事解纷方式当然也必须以这三种诉讼模式为限；《证券法》在“法律责任”一章中未从民事责任的角度，对证券侵权中受损方的权利救济制度给予明确规定。
我国其他相关法律对证券侵权民事诉讼制度的涉及也非常有限，主要是最高院一系列司法解释。2002年最高院的《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》第四条规定：“对于虚假陈述民事赔偿案件，人民法院应当采取单独或者共同诉讼的形式予以受理，不宜以集团诉讼的形式受理。”2002年《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第十二条规定：“本规定所涉证券民事赔偿案件的原告可以选择单独诉讼或者共同诉讼方式提讼。”第十四条规定：“共同诉讼的原告人数应当在开庭审理前确定。原告人数众多的可以推选二至五名诉讼代表人，每名诉讼代表人可以委托一至二名诉讼人。”
可见，我国对证券侵权民事诉讼范围的界定限于因内幕交易、操纵市场、虚假陈述等侵权行为引发的民事赔偿案件。对于其民事诉讼制度，原则上采单独诉讼或共同诉讼模式，原告人数众多的可以采代表人诉讼模式，共同诉讼的原告人数应当在开庭审理前确定。
二、证券侵权群体诉讼制度在我国适用的必要性
所谓群体诉讼制度是指由处于相同情况且有共同利害关系的当事人组成的临时集合体，作为诉讼主体，并由其代表人进行诉讼活动，该诉讼的裁判对所有共同利害关系人都发生效力的一种诉讼制度，其最突出的特点在于当事人人数众多且不确定。群体诉讼制度在国外很多国家的证券侵权民事诉讼领域有较广泛地运用，且收效甚佳。据统计，自1991年至2001年的十年间，美国的证券侵权集团诉讼案数成倍增长，由164件增至487件，说明群体诉讼制度的确能够给证券侵权的受害者给予一定程度上的救济，因而为更多人选择。以下笔者仅就群体诉讼制度在我国证券侵权民事诉讼中适用较现行制度存在的优势做基本分析：
1、法理分析
证券侵权案件不同于一般民事案件，受害者往往人数众多、分布广泛，不易确定；单个受害者的损失额度一般相对不大；受害者与侵害者之间信息不对称，诉讼能力悬殊，上市公司等侵害者凭借其法人组织和经济实力掌握着大量及时、有用的诉讼信息及资源，而普通投资者则势单力薄，处于弱势地位。往往受害者基于经济获胜率考虑，而不会选择单独诉讼的方式解决证券纠纷；共同诉讼虽能够从一定程度上为一部分受害者争回一些利益，但由于我国规定原告人数必须于开庭审理前登记确定，且判决效力原则上只及于参加登记的权利人。
群体诉讼这种专为解决多数人纠纷而人为设计的诉讼模式则可以避免以上问题。首先，它为实体法提供了武器，给证券侵权案件中的受害者提供了一条“接近司法”的途径。接近司法是群体诉讼程序的基础,是群体诉讼最为重要的价值所在。共同的立场将受害者全体凝结成一体，群体力量增加了单个个体的诉讼信心和热情，更重要的是改变了整个诉讼的格局，使原被告双方在实质平等的地位上实现真正意义上的对抗。其次，群体诉讼判决效力的扩张性使受害者的权利得到了最普遍、最便利的救济。未参加群体诉讼的受害者可以基于同一损害事实向法院提起申请，要求法院根据群体诉讼的判决给予该受害人相同的救济，避免了重复诉讼可能带来的判决不同、救济不完全等弊端，兼顾了效率与公平。
2、经济分析
就一般民事案件来讲，单独诉讼的确是不错的选择，尤其是我国《民事诉讼法》规定了相关的简易程序，使得诉讼可以以较小的成本在较短的时间内完成。但是，证券侵权案件受害者人数众多、分布广泛，如果一个证券侵权案件的每个受害者都就相同事实和请求向法院单独提出诉讼，这对司法资源的浪费可想而知。
共同诉讼的不经济性主要表现在它对于证券侵权案件的不易实现性上。证券侵权案件的当事人往往达数百人之多，如果这些人以共同原告的身份来参加诉讼，案件审理各个阶段的工作量都会相当大，案件审理的时间也会拉长，这种种因素都会直接导致诉讼成本的提高，导致不经济。
代表人诉讼可以被看成是达成一系列契约的过程，而所有这些过程都不是免费的。法院公告案情、通知权利人的费用自无需多言，在跨省、市、县的情况下，权利人到有管辖权的法院去登记，需要直接花费差旅费，间接花费误工费，权利人推选代表人更是人多心不齐，可能会旷日持久，时间就是金钱。这样看来，代表人诉讼对解决证券侵权纠纷也不是一种经济使用的方法。
再来看群体诉讼，由于其在各国的具体应用形式并不一样，仅以美国为例。美国以默示方式认可代表人，即具有共同利益的多数人中的一人或数人会在尚未有全体共同利益人明示委托的情况下，便可提起旨在维护全体共同利益人的集团诉讼，只要集团成员没有向法院声明退出该集团，判决就对其有拘束力，但此一项，就节省了去多成本。另外，这种制度还减少了登记费用，推举代表人的协商费用以及随后由于当事人内部意见分歧产生的费用。
由此看来，群体诉讼在实践中有很大的节约司法资源、降低当事人诉讼费用的空间，相比单独诉讼、共同诉讼和代表人诉讼，对我国这样一个正处于法制现代化进程中，司法资源尚不够充足的国家来讲，不失为一种优化选择。
3、公共利益分析
培根曾经说过:“人民的幸福即是最高的法律”，法律的价值在于它能为公众利益的确立和实现提供一种制度的保障，因而一种法律制度的好坏在于它是否能够用最少的成本满足最大多数人的权利要求。权利的要求会产生连带效应，权利要求的满足也会产生连带效应。一个权利是另一个权利之母。只要在适当的环境和气候下，它们会生生不息，形成权利的长河。反之，如果权利的要求很少被提出，甚至权利的要求总是在满足的路途上受挫，那么，权利的愿望最终会窒息。与强烈的权利观念紧密相联的是对法律的强烈依赖和信仰，即法律至上的观念。法律必须被信仰，否则它将形同虚设。
目前我国的证券侵权民事诉讼制度，无论是在司法便捷性还是在经济性上都无法给受害者足够的要求权利、维护权利的动力和信心，公民们更愿意用市民社会的规则而非政治国家的制度来解决证券领域的纠纷，法律在这个领域面临着信仰危机。而群体诉讼则为证券相关法律提供了充足的被信仰的理由，它使分散的、小额投资者在权利受到侵害之后不再因为对法律救济缺乏信心而采用“用脚投票”的方式来无奈的发泄他们的不满，转而用集体的声音唤醒制度订立者的反思。在我国证券侵权案件中引入群体诉讼模式可以让更多“睡着了”的权利人意识到自己的权利，并参与到维权的行动中，最终产生“滚雪球”的效应，改变整个社会的权利价值观念。更多的人走出市民社会，用政治国家领域的规则――法律制度来寻求权利的救济，因而也就产生了更多的诉讼。诉讼数量的增多带来国家司法成本的增加，当司法成本增加到一定额度时，规定制订者就不得不考虑更改相关公共政策和制度，以制度的完善提高制度运行的经济性和公正性。
三、群体诉讼适用实践
任何一种法律制度都不是专为某一种法制环境制定的，国内“土生土长”的制度尚需要结合实践发展完善，更何况移植借鉴而来的呢？因此，在我国证券侵权民事诉讼中引入群体诉讼制度还存在相关配套制度的完善，司法队伍素质的提高等问题。尤其是律师滥诉方面，据调查,1988年～1998年,在美国针对财富500 强的企业向联邦法院提起的集团诉讼暴增了338% ,向州法院提起的诉讼更是惊人,达到1000% ,滥用集团诉讼成了律师们发财致富的另一捷径,严重干扰了企业的正常经营,反而损害了投资者的权益，扰乱的政权市场的正常发展。我国目前的律师职业正处于成长阶段，相当多的制度还在建立之中，律师们为了经济利益滥诉的可能性更加不可忽视。
所以，针对实践中可能出现的这些问题，我国在将群体诉讼制度引入证券侵权领域时必须做好相关工作，以配合其实施：首先，修改相关法律法规，给群体诉讼制度以明确的法律地位，并对代表人产生程序、当事人议事规则及其他方面的具体制度作相关界定。其次，改进我国司法人员的任用规则，提高法官队伍的选拔标准，细化法院工作人员的职责，以达到我国司法人员素质在结构上和整体上的提高，满足证券侵权群体诉讼类似案件的要求，提高我国司法整体水平。再次，建立相关律师职业制度，切实落实新修订的《律师法》的相关规定，充分发挥律师协会的规制作用，弘扬律师职业道德，使律师在证券侵权群体诉讼中真正站在受害者的立场，为他们争取利益，实现律师职业的真正价值。
参考文献:
[1]刘黎明主编:《证券法学》、北京大学出版社，2006年版