[关键词]社会主义核心价值观；律师；律师职业道德
[中图分类号]D92 [文献标识码] A [文章编号] 1009 ― 2234（2016）1 ― 0064 ― 02
1979年我国律师制度得以恢复重建，三十几年来，律师不论是从数量上还是在质量上都有了长足发展。伴随着我国民主法治的进程，律师在立法公平、司法公正、人权保障、法治政府的建设中起着重要作用，可以说律师是推进依法治国、建设社会主义法治国家中坚力量之一。但另一方面，律师职业道德建设却远远落后于律师队伍的发展速度。现实中，律师以经济利益为导向，偏离正确价值观，违反职业道德的现象层出不穷，这不仅损害了律师的社会形象，降低了律师职业的社会认可度，最终会损害法律职业共同体的社会公信力，影响社会主义法治国家的建设。因此，律师职业道德建设应当成为律师制度的一项重要内容，引起律师行业的高度重视。
一、律师职业道德的价值内涵
恩格斯在《路德维希・费尔巴哈和德国古典哲学的终结》中指出：“实际上，每一个阶级，甚至每一个行业，都各有各的道德。”恩格斯在论证道德的阶级性和特定性，同时也提出了职业道德的命题。律师作为一个行业，也应当有其职业道德。律师职业道德，是指从事律师职业的人们，在职业过程中通过内心信念、社会舆论和道德教育所形成并被普遍遵循的道德规范和行为准则。职业道德是内化于心的信仰，是一种依据“自律”方式保障其实现的社会规范体系，它对人们的职业行为能产生强制约束力。“律师职业道德是律师政治素质、理想信念、思想品质、纪律作风、情操气质和风度的综合反映。”〔1〕 1993年司法部制定了《律师职业道德与执业纪律规范》，2001年中华律师协会颁布了《律师职业道德和执业纪律规范》修订版。这一《规范》是律师职业道德的外部表现，律师的职业道德应是内化于律师内心的对错评价标准，主要依靠律师内心的信仰维护其实施。
价值是表征关系的概念，是表征客体具有的对主体有意义、可以满足主体需要的功能和属性的概念。道德作为一种社会规范，通过对人们内心的规范，进而实现对人的行为和社会关系的调整。它能满足人之需要，因而，道德是有价值的。律师职业道德，通过对律师内心的约束实现对律师行为的规范，维护律师职业声誉，保障律师为社会提供优质法律服务，维护当事人的合法权益和法律的正确实施，促进社会主义法治国家的建设。因此，律师职业道德对法治建设具有重大意义，它是有价值内涵的。律师职业道德的价值内涵，既是律师职业道德在发挥作用的过程中能够保护和促成的美好的、珍视的东西，也是律师职业道德自身蕴涵的品质和属性，如公平、诚信等。
二、社会主义核心价值观的提出
价值观是指人们在处理普遍性价值问题上所持的立场、观点和态度的总和。2012年11月，中共十报告提出了社会主义核心价值观。2013年12月，中共中央办公厅印发《关于培育和践行社会主义核心价值观的意见》，明确提出“社会主义核心价值观是社会主义核心价值体系的内核，体现社会主义核心价值体系的根本性质和基本特征，反映社会主义核心价值体系的丰富内涵和实践要求，是社会主义核心价值体系的高度凝练和集中表达。” 社会主义核心价值观分为三个层次，富强、民主、文明、和谐是国家层面的价值目标；自由、平等、公正、法治是社会层面的价值取向；爱国、敬业、诚信、友善是公民个人层面的价值准则，这三个层次相互联系、相互促进，构成了一个有机的整体。价值观能影响人们对事物的判断和认识，会决定人的行为选择。法律职业共同体的价值观会对一国的法律适用和法治环境产生重大影响。同时应该意识到法律职业共同体的价值观是其职业道德的基础，而职业道德又是其价值观具体的体现。社会主义核心价值观势必会对律师职业道德的建设产生影响。
三、社会主义核心价值观是律师职业道德建设的标准
从律师制度恢复到现在，中国律师的角色定位和社会身份经历了一个转变过程。1980年颁布的《律师暂行条例》明确规定律师是“国家法律工作者”。这一定位赋予了律师同法官、检察官同等的社会身份，律师所有经费由财政拨款，收入上缴国家，律师是不具有营利性的。然而，随着改革的不断深化，律师的社会定位也发生了改变，1996年颁布的《律师法》明确规定律师是“依法取得律师执业证书，为社会提供法律服务的执业人员”，而不再是国家法律工作者。1997年，在党的十五大报告中将律师事务所定位为“社会中介组织”。这样，大部分律师被推向了市场。律师要生存和发展就必须向社会收取费用，实现自己利益的最大化，这就是律师的商业性。但同时律师也肩负着维护当事人合法权益，实现公平、正义的职责。而问题的根源就在于此，律师的职业性和商业性之间的矛盾冲突是引发律师职业道德风险的根本原因。加之我国律师制度起步较晚，律师推向市场的时间不长，职业道德建设没有受到重视。当前律师职业道德缺失较为严重，极大影响了律师制度的良性发展。律师职业道德建设首先要确立律师职业标准，社会主义核心价值观为律师职业道德树立了标准。
（一）诚信与律师职业道德建设
诚信是社会主义核心价值观个人层面的价值准则，也是律师职业道德的基本标准。诚信即诚实、守信，无欺诈。诚信是中华民族的优秀传统，是最基本的道德准则，是个人的处世之道和立身之本。除了是对个人提出的道德要求外，诚信也应当是一种职业道德，对于一个行业，只有讲品德、守信用，才能塑造良好的行业品牌，树立良好的行业形象。律师职业要能得到健康发展，就必须信守诚信的道德准则。应以诚信为基本标准确定律师道德规范的内容。《律师职业道德和执业纪律规范》第5条规定：律师应当诚实守信，勤勉尽责，尽职尽责地维护委托人的合法利益。但目前律师职业普遍诚信缺失，虚假承诺、违规收费、“挑诉揽诉”、对当事人故意隐瞒相关情况、泄露当事人秘密等现象较为常见，因此，在律师的职业道德准则中必须树立诚信这一标准。而且律师道德的诚信应当是以对当事人的诚信为基础，进一步实现对同行的诚信和对司法人员的诚信。
（二）敬业与律师职业道德建设
敬业就是人严肃、认真、负责的对待工作的一种态度，即兢兢业业、勤勤恳恳、尽职尽责、忠于职守。从个人角度说，工作既是人赖以生存和发展的基础保障，也是实现个人价值的途径和方式，爱岗敬业关系着个人的生存发展和个人价值的实现。从行业和社会角度说，一个社会的公民能否尽职尽责、一丝不苟的干好本职工作，关系着这个行业和社会的健康、良性发展。律师职业是为当事人提供专业法律服务的行业，具有很强的专业性和技术性，执业风险较大，因此更需要律师具有恪尽职守、精益求精的工作态度和较强的责任心，否则就会给当事人权益造成损害。我国《律师职业道德和执业纪律规范》第5条和第6条都对律师的敬业勤业作了原则性的规定。敬业作为社会主义核心价值的内容也应当是律师职业道德规范的标准和尺度。
（三）公正、法治与律师职业道德建设
公正、法治是社会主义核心价值观社会层面的价值目标，社会的公正、法治来源于每一个公民对公正、法治的信仰和追崇。律师职业以实现社会正义为己任，这一特点决定了律师基本道德规范应当以公正为内容。律师应当心怀对法律公平正义的崇尚和敬畏，并积极推动社会的公正。例如，律师不应向审判人员、检察人员行贿；怂恿证人作伪证或采用其他不正当的方式影响案件的审理和判决，损害司法公正。对公正的追求源于对法律的信仰，只有信仰法律才会将法律视为最高的行为准则，固守法律的客观性，以法律衡量、判断事实，依靠法律的思维方式解决问题，对法律的信仰正是法治的一项重要内容。目前，律师职业并没有树立起信仰法律的职业精神和理念，律师每天在与法律打交道，但有些律师更相信、更习惯用非法律的方式来决定问题，最终似乎获得了更大的利益，实现了目的，但却严重损害了律师形象和法律的权威性。如轰动一时的“北京锋锐律师事务所”事件，2015年7月公安部指挥多地公安机关摧毁一个以北京市锋锐律师事务所为平台，少数律师、推手、“访民”相互勾连，滋事扰乱社会秩序、妨碍司法公正的重大犯罪团伙，9名律师被依法采取了刑事强制措施。这是一个较极端的个案，但也能反映出当前中国某些律师对待法律的态度。如果维护法律公正实施的律师都丧失了对法律的崇敬和信仰，社会的公平和法治很难实现。因此，应将公正、法治作为律师职业道德规范的基本内容。
四、社会主义核心价值观指引律师职业道德建设
律师的职业道德可以通过制定道德规范和执业纪律规范，并通过设立相应的监督和惩罚机制，保障其实施。职业道德属于道德范畴，应当具有道德的特征，即道德的“自律性”。笔者认为保障律师职业道德有效实施的最好途径是：职业道德能内化为律师的内心信仰，通过律师的自觉行为保障其实施。这一目标看似过于理想化，但可以在全社会培育和践行社会主义核心价值观的背景下，推动这一目标的实现。律师职业道德的价值取向与社会主义核心价值观相一致，通过对社会主义核心价值观的培育，指引律师职业道德建设；同时践行社会主义核心价值观的途径和措施也可以为律师职业道德建设提供了借鉴。
践行社会主义核心价值观，可以通过教育引导、舆论宣传、文化熏陶、实践养成等，用日常化、具体化、形象化和生活化的方式，使社会主义核心价值观的影响像空气一样无所不在、无时不在，在潜移默化中转化为人的精神追求，外化为人自觉的行动。〔2〕这种途径和措施同样可以适用于律师职业道德建设。加强律师职业道德宣传和教育，而且这种宣传和教育应当常态化、具体化、形象化。目前律师职业道德的宣传教育不是太多而是太少，每年的律师培训更注重的是专业技能培训，而忽视了职业道德培训，即使有，也是大而空的说教，很难让人信服。律协可以考虑将律师职业道德教育作为律师培训和律师考核的一项内容，开展多种形式的职业道德教育，树立职业道德楷模。让职业道德内化于心，外化与行。
〔参 考 文 献〕
〔1〕 闫博慧、律师职业伦理的价值取向〔J〕、福建论坛：人文社会科学版，2011，（07）：168、
内容摘要:高中思想政治课教学在形成青少年正确的世界观、人生观、价值观和道德观方面有独特的作用，而教学设计又是这一作用得以发挥的前提。高中思想政治课教学设计的着眼点，不仅要关注学生的今天，还要分析学生的昨天，更要考虑学生的明天。必须要突破已有的陈规，进行不断的改革，提出一些合乎实际的、具实效的、可操作性强的教学设计方案，以促进高中思想政治课的教学改革向纵深发展，以真正提高学生的素养。
高中思想政治由经济常识、政治常识、文化常识和哲学常识四大部分构成，这些内容与青少年一生的经济生活、政治生活、文化生活息息相关，在提高青少年素质方面有不可估量的作用。但是，我国现在高中思想政治课的教学设计对学生的世界观、人生观、价值观、道德观的影响不大，因此，需要重新审视。
一、高中思想政治课教学设计的内涵
1、教学设计。要想取得良好的教学效果，减少教学中的盲目性和随意性，就必须对教学过程进行预先设计。随着知识总量的激增，教学设计变得越来越重要，以致由一个概念发展为一门独立的课程。但是，由于教学设计者们所关注的对象不同，对于教学设计内涵的界定，至今还没有比较一致的观点。但是，一般认为，根据教学设计对象的层次不同，教学设计可以从三个层面来理解。
宏观的教学设计—教学系统教学设计。如对一所学校、一个新的专业、一个学习系统等进行的设计。开设一个新的专业时，要分析社会需求、设计培养目标、确定培养规格、构建课程体系、做出课程安排、选择教学资源、制定评价方案等宏观设计。在这种情况下，教学设计就是一种规划，一般由专门组织的小组来完成。
中观的教学设计—课程、单元教学设计。如对某一门课程或某一个教学单元的总体教学目标、教学对象、教学课时数、教辅资料、评价方案等进行的分析、设计。在这种情况下，教学设计就是一种课程实施方案，一般由学科教研组来完成。
徽观的教学设计—课堂(一节课)教学设计。如教师根据某一节课的具体教学内容、学生的实际悄况、学校的教学条件，制定恰当的教学目标，选择合适的教学方法、教学策略、教学媒体，安排有序的教学过程，设计可行的评价方案等进行的设计。在这种情况下，教学设计就是一种操作程序，一般由任课教师单独来完成。
本文中的教学设计是指微观的教学设计，即课堂教学设计，这里的教学设计是指教师为了达到一定的教学目标，依据教育教学理论，通过分析课程标准、教材、学生，运用系统的观点和方法对课堂教学进行的计划、决策与安排。
2，高中思想政治课的教学设计。高中思想政治课的教学设计是教学设计的下位概念，是教学设计的一般原理在高中思想政治课教学实践中的应用，是一节思想政治课的实施蓝图。其涵义是:教师根据高中思想政治教学的自身特点，在教学设计的一般原理的指导下，对课堂教学进行的计划、决策与安排。具体言之，就是教师依据教育教学理论和高中思想政治教学的自身特点，通过分析高中思想政治课程标准、具体的教学内容和学生的学习情况，制定教学目标，组织教学内容，选择教学组织形式、教学方法、教学策略、教学媒体，安排教学过程，设计评价方案的系统过程。
二、离中思想政治课教学设计的应有理念
1、人本化。教学是培养人的活动，“以人为本”应是教学所追求的理念。在教学中“以人为本”就是以学生为本，在教学的各环节中要尊重学生、关爱学生、促进学生全面发展。高中思想政治课的教学设计理应人本化虽然近几年的课程改革、要求教学要促进学生全面发展、但是在高考指挥棒的“调度”下、教师的教学设计还是重知识、轻能力、轻发展、而思想政治课体现得最明显(由于思想政治的内容多数是陈述性知识)—我们的学生只要记住名词、概念、原理就行，人的发展被置于次要的地位，思想政治课学习几乎成 了死记硬背的同义语。笔者利用问题化教学设计使教学得到了人本化。首先，通过教学内容的逐层问题化，把名词、概念、原理等知识和教学目标融人到具体的间题中。在设计问题时，认真分析学生的认识水平和接受能力，使问题难度与学生的实际情况相符合，并且尽量使问题梯度化、层次化，以满足不同层次学生的学习需要。另外充分考虑教学内容的内在逻辑，使各个问题成为一个有机的整体。其次，师生共同解决问题，教学过程也就是解决问题的过程，在这一过程中学生始终处于主体地位，问题的解决使学生不仅记住了知识、理解了知识的意义、提升了思想境界，而且也增加了发现问题的意识、解决问题的能力，同时达到了教学目标、身心获得了发展。最后，在设计学生的评价方案时，注重学生的自我纵向评价、形成性评价，使学生能不断获得成功的喜悦，得到可持续发展。
2、个性化。个性是一个内涵极其广泛的概念，不仅人有个性、教学有个性，教学设计亦有个性，世界上的万事万物都有个性，“个性有广义和狭义之分，从一定意义上说，广义个性指事物的独特性，狭义个性指人的独特性”。正是由于个性才使世界变得丰富多彩、繁荣昌盛、充满生机与活力。教学是具有鲜明个性化的活动。只有个性化的教学设计，才能有个性化的教学;只有个性化的教学，才能培养出个性化的学生。
教学设计应该是教师在课程标准、教材统一要求的基础上，结合自己的教学经验、风格、智慧、学生特点个性化的过程。但是我国高中思想政治课教学设计的特点是:划一性有余，个性化不足。现在的思想政治课教师都有与课本相配套的教案书。教案书是教师教学设计的蓝本，教学设计往往变成了复制枯贴的过程(把教学设计从教案书抄到教案本上)，创造性的应用比较少。这样的教学设计很难顾及学校的个性、班级的个性、教师的个性、学生的个性，最终使学生只能是求助于死记硬背。笔者在进行高中思想政治教学设计时，根据学校的条件、班级的特征、学生的认知水平和接受能力，把教学内容转化成一个个切实可行的问题，使教学符合学生的实际。在解决问题的过程中，注重自学、讨论、合作、探究、发现等方法的应用，提高学生学习的主动性、积极性。另外，在巩固知识、训练思维时，用问题解决来代替过去那种填空、选择、名词解释、简答、论述的设汁模式、深化学生对知识意义的理解。
3、生活化。英国教育家斯宾塞认为“教育是生活的准备”美国教育家杜威认为“教育即生活”、我国教育家陶行知认为“生活即教育”等等，许多大教育家都谈论过教育与生活，这说明二者之间有着千丝万缕的联系。教育是生活的产物、生活是教育的基础，没有教育的生活是不可想像的没有生活的教育也是不可想像的。作为教育的主阵地—教学，若脱离现实生活就会变得机械、单调、枯燥、无味。高中思想政治课的教学更是如此，因为高中思想政治的内容是人类生活经验的概括、抽象与升华，它与现实生活的联系是紧密的，所以，高中思想政治课的教学设汁要生活化。这里的生活化不是变成现实生活，而是把教学问题转化为生活中的问题，使教学散发出浓厚的生活气息，学生对它感到熟悉、亲切。长期以来，高中思想政治课的教学设计以对知识的记忆为宗旨，不与现实生活发生联系、学生对思想政治课失去了兴趣。笔者在进行高中思想政治课教学设计时，把教学内容转化为生活中的问题，努力使教学贴近现实生活，使学生感受到思想政治的现实意义，使思想政治课的学习充满生机活力。每节课结束后、给学生布置来源于现实生活的探究问题，让学生运用课堂上所学的知识去解决，培养学生主动参与、乐于探究、勤于动手的能力。
向生活世界回归是现代教育的发展趋势，高中思想政治课的教学设计也应如此，“原本来自于生活，扎根于生活的思想政治课程，向生活世界回归，关注学生主体的‘生活体验’，是思想政治教学设计的一项基本原则”。
三、高中思想政治课教学设计的一般步骤
1、进行总体分析。总体分析是高中思想政治课教学设计的第一个环节，主要从课程标准、教材和学生三方面进行，因为课程标准、教材和学生是进行教学的主要依据，它们决定教学的各个方面，贯穿于课堂教学始终。通过分析课程标准可以明确教学总目标、单元目标对具体某一节课的总体要求，教学内容在思想政治学科及所在单元中的地位;通过分析教材可以明确教学内容的重点、难点、知识点以及各知识点之间的逻辑关系等;通过分析学生可以明确学生的认知基础、接受能力、学习兴趣、学习动机等，即学生的认知准备、能力准备和情感准备。
例如，笔者在进行《价值规律的作用》教学设计时，由总体分析得知:(l)课程标准对《价值规律的作用》一课的总体要求是:记住并理解价值规律的作用，培养学生运用原理解决问题的能力，帮助学生理解市场经济的运行规律以及我国经济体制改革的目的，树立平等观念、效率观念和竟争观念。《价值规律的作用》是第一单元的最后一课，是对第一单元的概括与总结，是学生学好经济常识的基础。(2)《价值规律的作用》一课的重点是价值规律的三个作用，难点是价值规律的前两个作用，知识点是:价值规律调节生产资料和劳动力在各生产部门的分配、价值规律刺激商品生产者改进生产技术、改善经营管理、提高劳动生产率;价值规律促使商品生产者在竞争中优胜劣汰。其中价值规律的第一个作用是通过分析价值规律的基本内容而得出的，价值规律的第二个作用是通过分析价值规律的表现形式而得出的，价值规律的第三个作用是前两个作用的推论。(3)学生的认知准备、能力准备和情感准备状态需要根据具体的学生来确定、
2、确定教学目标。教学目标是教学的出发点和归宿它具有导向、激励和评价的功能要想取得良好的教学效果、必须有明确而切合学生实际的教学目标制定教学目标的依据是课程标准、教学内容和学生实际情况。笔者一般把思想政治课堂教学目标分为认知目标、能力目标和情感、态度、价值观目标三部分，使教学能兼顾学生的智力、非智力的发展例如笔者在进行《价值规律的作用》教学设计时、通过分析制定的教学目标是:（l）认知目标:识记并理解价值规津在商品经济中的作用;(2)能力目标:能够初步运用价值 规津的有关知识分析现实生活中企业的活动，培养学生分析问题、运用原理解决问题的能力;(3)情感、态度、价值观目标:培养学生改革开放意识、科技意识和效率意识，树立正确的市场经济观念、平等观念和竞争观念，理解市场经济的运行规律和我国社会主义经济改革的目的，为今后参与、服务于社会主义经济建设莫定基础。
3、选择教学措施。任何一种教学措施都不是放之四海而皆准的，它总有一定的适用范围，有优点也有缺点。例如，讲授法有利于学生掌握系统的科学文化知识但不利于培养学生的动手能力和探究精神，实验法有利于培养学生的动手能力和探究精神但不利于学生掌握系统的科学文化知识;个别教学有利于顾及学生的个性特征但教学效率、质量比较低，班级教学能提高教学效率但不利于学生的个性发展。所以，在教学设计时，要根据具体的教学目标、教学内容、学生情况和学校条件选择合适的教学方法、教学组织形式、教学媒体等，使它们与教学其他要素之间的组合能产生最大的教学效益。例如笔者在进行《价值规律的作用》教学设计时，教学方法以讨论法为主，辅之以教师点拨，教学组织形式选择小组教学，教学媒体采用多媒体，因为这一节课属于原理的应用课，讨论法有利于学生们仔细推敲、互相切磋、集思广益发现现象背后的规律，而小组教学是适合于讨论法的最佳组织形式，这一节课需要的材料多，运用多媒体可以使有效教学时间得到增加。
4、安排教学过程。课堂教学过程“是学生在教师的指导下、对人类已有经验的认识活动和改造主观世界、形成和谐个性的实践活动的统一过程”。也是根据教学目标、教学内容和学生的具体情况，使教学各要素有机的融为一体的过程。课堂教学过程设计是教学设计的核心内容，因为教学过程是完成教学任务、达到教学目标的中心环节。笔者在进行高中思想政治课教学过程设计时，一般把教学过程分为教学导入、问题呈现、问题解决、问题总结、课堂评价和作业布置儿个环节例如笔者把《价值规律的作用》一课的教学过程设计为:其中材料、二、三都是生活事件、分别能体现价值规律的三个作用材料四是一个生活中的实际问题、需要综合运用价值规律的三个作用来解决。
5、设计评价方案。在课堂教学评价中、常用的方法有三种:诊断性评价、形成性评价和总结性评价。诊断性评价一般在课堂教学过程开始时进行，重在对学生已形成的、与新课有关的知识、能力等方面的情况进行判断，以便教师调整教学起点、清除教学障碍，通常以谈话、提问和简单书面测试的形式进行;形成性评价一般在课堂教学过程中进行，重在考查学生对某些具体知识的掌握情况，不时地为教师提供反馈信息，以便教师灵活调整教学过程、提高教学质量，通常以提问、练习和观察学生反应的形式进行;总结性评价一般在课堂教学过程结束时进行，重在检验学生对一节课所有内容的掌握情况以及达标情况，以便教师查漏补缺、改进教学，通常以综合性练习或测试的形式进行。因为，形成性评价形式简单、运用频繁，而且要根据学生的实际反应设计评价方案，所以，在高中思想政治课教学设计中，一般以诊断性评价和总结性评价为主。例如笔者在进行《价值规律的作用》教学设计时，把诊断性评价安排到教学导人中进行，通过提问，了解学生对商品、货币和价值规律的掌握情况;把总结性评价安排到课堂评价中进行，通过对一个综合性实际问题的分析，来考查学生的达标情况。
【关键词】 公证文书 证据价值 格式 程序
公证是我国《公证法》建立起来的一项制度，该项制度以公证权之运行为核心，包括了公证机构设置、公证员选任、公证程序等内容。公证活动开展的必然后果即是公证文书的生成。公证文书作为公证机构依当事人之申请而对相关法律事实、法律文书或法律状态所进行的一种认为，其具有证据保全的作用。因此，在实现生活中，公证得到了民事主体的青睐，在需要进行证据保全时，当事人往往愿意申请公证以保全证据。而在实践中，经公证所固定的证据对于当事人获得胜诉的作用也是不可忽略的。当然，公证文书需要在纠纷解决程序中实现其证据价值，关键在于公证程序及公证文书内容的规范性。基于此，本文即展开对公证文书及其证据价值实现的研究。
一、公证文书证据价值的内涵
所谓公证文书的证据价值，即是指公证文书所具有的可以直接作为诉讼中的证据予以采用的价值。根据我国民事诉讼法第67条的规定，经过公证证明的法律事实、法律文书和法律行为可以作为人民法院认定事实的根据。公证法第36条也有相同的规定。因此，公证文书的证据价值是得到了民事诉讼法和公证法的承认的。公证书之所以具有证据价值，可以作为诉讼过程中的事实根据，其原因即在于：一方面，公证是一种经由法律规定的活动，这种活动的开展得到了法律的支持，体现了国家意志性。经由国家意志认可的法律事实、法律行为或者文书，其当然具有更高的可信度，因此在无相反的证据公证所证明的事实的情况下，公证文书即具有证据的价值。另一方面，实践中，公证机构具有独立性、权威性的特点，其在组织管理上和人员构成上独立于其他机关和社会团体，与社会利益纠纷之间保持着必要的关系。基于其独立性的存在，公证机构通过公证文书所认定的事实当然亦是可信的。因此，最高人民法院在其《关于民事诉讼证据的若干规定》中甚至规定，经公证的书证，其证明力大于其他书证、视听资料和证人证言。
二、公证文书证据价值的表现形式
如上所述，公证文书的证据价值即在于其能够直接作为证据使用，是法官认定客观事实的依据。因此，公证文书的证据价值即表现为其对客观状态的证明作用，主要包括以下几种形式：
其一是证明法律行为的存在。所谓法律行为，即是指由民事法律关系主体依其意思表示而进行的发生民事法上的效果的行为。对法律行为之证明是公证文书之证据价值的主要表现形式。具体而言，我国公证法规定了可以申请公证的事项，包括合同、招标投标、拍卖、委托、声明、赠与、遗嘱等，这些都是民事法中的行为，亦是公证法的证明对象，公证文书之证据效力的发挥，则主要表现在对这些行为之发生及其真实性的证明上。
其二是证明法律事件或事实状态的存在。所谓法律事件，即是指法律规定的，能够引起民事法律关系产生、变化或者消灭的各种现象。与法律行为相比，法律事件之基本特征在于其发生一般不由民事主体之意思所控制，为一种依自然规律而出现的状态。事实状态则是一种具有法律意义的状态。对法律事件之证明亦是公证文书之证据价值的表现形式。特别需要说明的是，证据保全公证一般也是对法律事件的证据。例如，在香港某公司（下文称香港公司）诉美国NOUVELLE FOODS INTERNATIONAL LTD公司（下文称美国公司）一案中，香港公司认为美国公司的鳕鱼成品为变质产品。而NOUVELLE FOODS INTERNATIONAL LTD提出抗辩认为，鳕鱼成品变质原因在于原告保存不当。由于该产品为鲜活产品，很容易变质，香港公司为保全证据即申请公证，公证处作出了（2011）X证民字第X号公证书，证明香港公司的保存方法符合该种产品的保存要求，因此为香港公司的胜诉奠定了事实基础。在这个案件中，公证机构对案件所涉产品保存是否得当即是对具有法律意义之状态的一种证明，公证文书的证据效力得以通过证明某种事实状态的存在而实现。因此，证明法律事件或事实状态的存在亦是公证文书实现其价值的表现形式。
其三是对文书的证明。公证法亦把文书纳入公证的对象范围内，民事主体可以申请公证机构对文书上的签名、印鉴、日期，文书的副本、影印本与原本相符进行公证。因此，对文书的证明亦是公证文书之证据价值的实现方式。
三、确保公证文书证据价值实现的举措
如上所述，公证文书在诉讼中具有证据价值。当然，这种价值的发挥，需要公证文书具备一定的形式要件，这即要求公证人员在文书制作过程中遵循相应的形式要求。
（一）规范公证文书的制作
公证文书的内容和格式都影响着公证文书之证据价值的实现，特别是保全类公证文书为要素式文书，其内容、格式的要求相对较高，为使公证文书之证据价值得以实现，公证文书的制作必须规范化。因此，在公证文书制作过程中，一方面，公证文书的要素一定要齐备。司法部《要素式公证书（试行格式）》规定，公证文书在其格式上必须包括部首、证词内容、尾部等，因此公证文书制作过程中必须具备这些要素。就其部首而言，当然要具备公证书名称、编号、当事人的基本情况、公证事项等内容，证词内容则写明公证过程、查明的事实等内容，尾部则需要由公证员签名，而不能是盖签名章，盖签名章的无效，同时要加盖公证机构的公章。就其内容而言，公证书所记载的内容一定要具有关联性，其记载内容既要是申请人所申请公证且在公证法规定可予以公证的事项范围内的事项，同时又要与案件可能发生的争议具有关联性，能够证明案件事实的存在。另外，公证书所记载的内容也一定要具有真实性，公证员需要在综合分析申请人提供的材料的基础上得出公证结论。（2011）X证民字第X号公证书之制作即是符合上述要求的，因此其在诉讼中为法官所认可，确保了当事人获得胜诉。从这个角度而言，公证书的制作应当规范，这样才能确保其证据价值得以实现。
（二）完善公证程序
如上所述，公证程序影响着公证结论，是形式正义的要求。换言之，公证程序不正当，其就有可能影响公证结论的真实性；纵使公证程序不正当对结论之真实性没有实质的影响，不正当的程序所形成的结论也容易受到法官的质疑，因而有可能不能作为证据使用，不具有证据价值。因而，公证员进行公证一定要按公证法规定的程序进行。当然，现行公证法规定的公证程序并没有吸纳利害关系人的参与。即是说，对于发生争议的案件，一方当事人申请公证后，依现行公证法之规定，公证机构在作出公证时并不需要告知另一方面当事人及听取其意见。笔者认为，正当程序要求有权机关在做出结论之前，应当听取利害关系人的意见。而公证机构在做出公证结论前没有听取对方当事人的意见，因而是与正当程序原则不相符合的。因此，公证法应当设置公证机构告知利害关系人并接收其提供的材料、听取其意见的程序。
参考文献
[1] 周凡、民事诉讼中的公证书证据效力[J]、中国公证，2011（2）、
[2] 陈敏、试论公证文书的证据价值[J]、法制与经济，2012（2） 、
关键词：多元价值取向；纪律教育；素质教育
中图分类号：G47 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）17-0318-02
在科技创新与技术知识迅速发展的21世纪，我们在享受经济发展带给我们物质满足的同时，也思考着新的社会环境将给人们的价值观带来新的挑战。随着利益主体的多元化发展，丰富的社会生活加上西方各种思潮无所不在地冲击着当代大学生的价值观，尤其是西方个人主义享乐主义带来的价值观扭曲往往造成大学生过分的追求自我个性。因此，加强大学生纪律教育是大学生德育教育的重要环节，同时也是引导大学生树立正确价值观的重要保障。
一、多元价值取向与纪律教育的含义及辩证关系
（一）含义厘定
1、价值取向
价值取向是德国心理学家缪勒和舒曼最早提出的“ValueOrientation”即价值定向，后又经前苏联心理学家在其基础上加以发展而来的。解释为人们根据自己固有的价值观基础上而产生的一种心理上和行为上的一种稳定趋向，也就是人们在实际生活中追求价值的一个方向和目标。价值取向对人的行为具有导向作用，具体体现在他一旦形成便指导着人的实践活动，对人的实践活动起着指导、调节、规范的作用。
2、纪律教育
纪律教育的内涵总体上包括三个层次，即认识、态度、行为三方面的教育。认识是通过对受教育者进行相关规范制度的教育，使受教育者对规范制度有一个良好的认识；态度是通过对制度规范的教育使受教育者在思想上对纪律制度以及纪律精神达到认同；行为的教育是指通过教育让学生在实践活动中能够自觉规范自己的行为，形成良好的自我约束力，达到纪律教育的目的，把学生培养成为有责任心有素质的人。
（二）多元价值取向和纪律教育的辩证关系
多元价值取向和纪律教育的辩证关系，究其实质就是要搞清楚价值取向和纪律教育的辩证关系。如前文所述，价值取向是人们根据自己的价值观而由此产生的一种心理和行为上的稳定趋向。众所周知，每个人由于其生长背景以及自身价值观的不同，加上社会多元文化的影响，导致学生的价值取向呈现多元化趋势。新时期价值取向的多元化必然带给纪律教育工作一些新的问题新的挑战，可见，多元价值取向和纪律教育是相互影响、相互制约的关系。一方面，多元价值取向是纪律教育效果的外在因素。首先，多元化的价值取向给新时期纪律教育提供了很多新的方法，新的思路。其次，多元化的价值取向不仅给中国带来先进的管理思想，西方各种享乐主义的价值取向也极大地冲击了学生价值观的形成并在一些程度上造成了学生价值判断的扭曲，给纪律教育带来了诸多困扰。另一方面，加强纪律教育也是形成良好价值取向的内在因素。加强大学生纪律教育不仅有利于提高高校的德育教育，同时，良好的纪律教育让学生在维护学校秩序的过程中由他律向自律的发展，从而提高自身素质。
二、多元价值取向对纪律教育的影响
当前大学生在多元文化的影响下，他们的价值取向也呈现多元化并且是摇摆不定的。可以说，多元价值取向的存在对大学生来说是一把双刃剑。在21世纪的今天，随着东西方文化交流的加强，了解西方先进纪律教育思想和管理理念，不仅能让我们在对比中可以找到中国高校目前管理上的问题和有待于提高的地方，重要的是给我们纪律教育提供新的理念方法，从而借鉴先进的理念来强化中国高校的纪律教育。然而，由于大学生的价值取向日趋多元化，加上自身对社会各种信息缺乏自身一定的辨别能力和准确的认识，尤其在功力以及享乐主义的诱导下，很容易形成损害他人、损害社会的价值取向，从而纪律教育带来了很多困扰。
（一）学生经验自主建构的缺失
为了适应当今多元价值取向的教育环境，新教学目标要求学生自主建构，其旨在培养学生充分主观能动性。但是，现实中的纪律教育还是习惯于将纪律的要求抛给学生，而不是努力去寻找能激发学生的积极性的活动或方式去宣传教育，这样学生对于纪律教育一直处于被动接受的方式，而不是主动去思考纪律教育的真正内涵和价值。这种形式主义的纪律观，即忽视了学生自主能动性的发挥，也在一定程度上疏忽了学生在反思纪律基础上的自主经验的建构。这样造成了纪律教育太过于形式化而没有了针对性，并且也没有具体化到学生的实际生活，使得学生无法将纪律教育与生活联系起来，因而对纪律教育难以理解。
（二）学校教育管理略显不足
在中国的教育中，应试教育一直是教育的主要途径。但是，应试教育在起到规范教育的同时，其教育模式无形的也在压抑着学生的个性，这样不仅忽略了学生的优秀道德品质的形成，同时也忽视了学生的综合素质的提高，这样长年累月应试教育的影响下，学生产生的负面情绪越来越大，很容易滋生出对考试的逆反心理，因此在压力的驱使下，很多学生就会做出违纪行为。
（三）社会环境对学生价值观的负面影响
1、社会压力过大
大学对于学生来说是一个与社会接轨的重要场所，对于大学生来说同样会面临着各种各样的压力。比如，学习的压力、就业的压力、人际关系的压力以及家庭经济的压力。面对这些压力学生如果不能以正确的心态面对或者压力得不到缓解，很容易在压力的驱使下产生对社会对生活负面的情绪。这些情绪反映在纪律的价值观上就表现在愤世嫉俗、不满社会、自暴自弃，甚至走向极端。
2、社会不良信息的困扰
随着社会经济发展，信息传播变得快速畅通。学生在学校关注着各种来自社会的元素，当然，这些元素中不乏有很多容易扭曲大学生价值观的负面困扰，由于大学生对很多信息缺乏衡量的价值尺度，因此一旦这些不良因素主导了学生的思想，必然会引导学生一些与学校规范相悖的行为。
（四）家庭教育的弊端
1、过度溺爱带来的影响
当今社会独生子女越来越多，父母对孩子的期望也越来越高，也因此对孩子产生了过度的溺爱。在大多数父母的观念里，只要孩子的学习成绩好，其他的什么事情都不用管，造成了很多孩子除了学习什么都不会，过度的溺爱却忽视了孩子的综合素质的培养，更重要的是疏忽了孩子的思想道德素质和良好生活习惯的养成。这样的直接后果就是孩子形成了自我为中心、忽视学校纪律的不良习惯。
2、过度管理带来的弊端
很多父母对子女由于寄予的希望过大，而对孩子的要求过于严格，这也管、那也管，而且必须什么都要做到最好。这样的要求很容易造成孩子产生很严重的叛逆心理，尤其是孩子正处在青春的叛逆期。这样的后果就是，孩子上了大学后，一旦挣脱了父母的“紧箍咒”，加上逆反心理作祟很容易出现纪律问题。
三、多元价值背景下优化大学生纪律教育的路径选择
（一）坚持理论灌输引导教育
在学生思想意识逐渐提高的过程中，一直以来都离不开理论灌输教育，同时，理论灌输教育也是大学生思想政治教育的重要方法。纪律教育作为一种外在的行为规范，其目的通过对学生的行为进行约束和规范，形成良好的社会秩序，最终目的是将规范内化为学生自身的优良道德品质，提高自身的素质。因此，加强高校纪律教育，就必须进行必要的理论灌输教育，正面引导学生，必须满足学生心理需求，贴近学生生活，并且多层次的进行灌输教育，坚持不懈，从而使学生在真正意义上理解纪律教育，并达到对纪律教育的认同和掌握。
（二）加强法制纪律教育
作为新时期社会主义的接班人，大学生的价值观、精神面貌、道德素质直接关系到国家未来的前途和命运，因此备受社会的关注。但是，近年来大学生犯罪现象时刻冲击着人们的眼球，成为人们饭后茶余的热门话题。从云南大学马加爵的杀人事件到清华大学刘海洋泼硫酸伤熊事件，从天津大学马晓明杀亲案到中国政法大学陈春明老师被学生杀害事件，加上前不久发生的复旦大学投毒事件等等。屡屡发生的犯罪事件告诉我们加强大学生法制纪律教育刻不容缓，我们应该将法律教育内容引入大学生课堂上来，使课堂生动活泼化，这样不仅可以燃起学生的求知欲，还能激发学生学习兴趣，从根本上避免大学生违纪现象的发生。
（三）将纪律教育融入到各种活动中
多元化价值取向下的纪律教育不是简单说教过程，真正意义上的是要学生将纪律教育内化，是一个实践的过程。学校应当将纪律教育寓于各种学生活动中来，开展各种纪律教育为相关主题的活动，充分调动学生的积极性，从而对学生进行潜移默化的影响，以便达到纪律教育的真正目的。具体做法有。
1、请有关人士来做法制教育报告
学校可以定期请相关权威人士来校开展以“大学生法律知识教育”为主题的法律报告，召集学生积极参加。对学生进行多次的法律知识讲解，可以以案例讲解的形式，让学生了解违法乱纪的危害，并且使学生在思想上对纪律法律产生兴趣，达到内心的认同。通过这样有针对性的法律知识教育，可以引导学生自觉遵守社会行为规范和公共秩序，树立正确的价值观纪律观，提高法律意识，增强大学生法律自觉性。
2、定期开展纪律主题活动
开展主题活动一直以来是高校教育的重要内容。通过开展各种丰富的主题活动，来为学生创设一种积极紧张、愉快活泼、乐观向上的良好教育氛围，比如严格的军训通过对学生进行军事化训练，来让学生感受军人严谨的生活作风，养成军人克服困难并且坚韧不拔的毅力。同时开展主题活动有利于培养学生的集体主义思想，以及个人服从集体的意识，在学生的自我体验和自我提高的过程中培养学生的纪律精神。
3、利用丰富的校园资源营造纪律氛围
关键词:社会主义核心价值体系;教育机制;挑战;创新
同志在十七大报告中指出,“社会主义核心价值体系是社会主义意识形态的本质体现”,“要建设社会主义核心价值体系,增强社会主义意识形态的吸引力和凝聚力”。这一论述对加强和改进大学生思想政治教育工作提出了新的要求,以社会主义核心价值体系教育引导当代大学生、指导高校思想政治教育工作,已成为亟待研究和解决的重要课题。
一、当前大学生社会主义核心价值体系教育面临的挑战
1、社会经济环境的变化给大学生带来巨大的冲击
随着我国社会改革的不断深入和市场经济的迅速发展,社会经济成分和经济利益日益多样化,社会生活方式和社会组织形式日益多样化,就业岗位、就业形式和分配方式日益多样化,这些变化给人们的思想观念、价值取向、文化生活带来了多样化的挑战,加上各种社会思潮的影响,甚至会引发自由主义和分散主义,从而不可避免地对处在思想定型期的大学生以巨大冲击。
市场经济的发展客观上要求人的个性自由发展,但也造成一部分大学生集体主义观念淡薄、纪律性差、社会公德缺失,产生自由主义、分散主义和个人主义的思想意识。市场经济以追求利益为核心,价值规律的作用使市场主体的价值判断趋向实用化、功利化。这种现象反映到大学生身上就是实用主义,造成大学生不注意自身全面素质的提高,缺乏长远利益考虑,缺乏远大理想和信念,当前相当一部分大学生存在迷茫、困惑、郁闷的思想状况就根源于此。
2、计算机网络技术的发展给社会生活带来巨大影响
计算机与通信的结合、信息高速公路和多媒体技术的发展,使人类从工业社会跃进到信息社会,改变了社会的生产方式、工作方式、学习方式、生活方式及思维方式,也势必对现行的大学生教育产生重要影响。知识经济时代的到来,使思想政治教育的内容、对象、范围、环境都将因高科技手段的运用而发生重大变化。
互联网犹如一把无形的双刃剑,在给人类交往方式、生活方式带来根本性变革的同时,也带来了传统社会所无法预知的深层负面影响。大学生可塑性较强,正处于世界观、人生观、价值观形成的关键时期,面对信息爆炸、知识激增、科学飞速发展的挑战,大学生所承受的影响和压力将会越来越大,在动态的、高速流动的信息社会,大学生的思想状况将会发生深刻的变化。
3、思想政治教育功能的拓展、学生话语的变化,也使社会主义核心价值体系教育面临新的问题
从思想政治教育服务的功能来看,可以分为保证功能、导向功能、激励功能、调节功能、育人功能、凝聚功能、转化功能、协调功能、开发功能。随着经济社会的迅速发展,社会对人才的要求也越来越高,传统的思想政治教育一般突出政治整合功能和道德规范功能,已经不适应社会发展的需要。除了传统的教育功能以外,思想政治教育还要强化能力塑造、思想解放、创造力发展等新的功能,社会主义核心价值体系教育也要发挥新功能,注重大学生的生涯发展、创新能力和创新理念的形成。
思想政治教育如果不能进入大学生的话语体系中,就无法发挥应有的功能。社会主义核心价值体系教育过程中,要实现话语的转换,使社会主义核心价值体系教育更符合大学生成长、成才的需要,才能更好地发挥其应有的功能。
二、加强社会主义核心价值体系教育机制的整体性和系统性
在大学生社会主义核心价值体系教育过程中,要做到体现时代性、把握规律性、富于创造性,就必须加强教育机制的整体性和系统性研究,弄清社会主义核心价值体系教育机制与教育的内容、方法和原则的关系。
1、从教育的内容来看
有效的思想教育首先依赖于教育内容对大学生的吸引力,缺乏这种吸引力就无法使社会主义核心价值体系为大学生所向往和接受,无法使其真正在心中树立起来。就理论本身而言,社会主义核心价值体系教育的内容是对受教育者在思想、政治、道德、心理诸方面的要求,是其教育目标的具体化。社会主义核心价值体系教育的内容是全面的、广泛的、具体的,教育内容和教育实际越契合,教育效果越好。
在社会主义核心价值体系的教育过程中,不仅要加强理论建设,追求理论形态的完美,同时还要紧密结合实际,把抽象的理论具体化。深刻揭示社会主义核心价值体系对现实生活的具体指导意义,在认识和处理现实生活问题时为大学生提供科学的思路和方法;直面社会矛盾,针对大学生思想上的困惑和疑问,深刻分析现实生活中的情况和问题,用现实生活中的事实来检验它、充实它,才能使大学生深切感受到社会主义核心价值体系既与现实生活密切关联,又与现实生活中的事实相符合,从而增强社会主义核心价值体系的亲和力和吸引力。
2、从教育的方法来看
思想政治教育的方法,就是思想政治教育主体为完成一定的思想政治教育任务,在对教育对象进行思想政治教育的过程中所采用的一切方式、办法或手段的总和。思想政治教育机制是联系思想政治教育的规律和方法的中间环节,思想政治教育方法的实施通过机制体现思想政治教育规律,思想政治教育规律通过机制制约着方法的实施。
如果方法得当,思想政治教育机制中的各个环节、各个要素之间才能更好地相互配合,更好地发挥作用。思想政治教育的正面教育取得了很大的成功,但是社会中的负面影响仍然很大,只有通过方法创新,建立起主体间的平等对话和交流,加强间接教育和德育实践活动,才能更好地发挥思想政治教育机制的引导和统领作用。
3、从思想政治教育规律来看
思想政治教育规律是思想政治教育过程中诸要素之间的本质联系及其矛盾运动的必然趋势。它是一个由基本规律和具体规律组成的多侧面、多层次的体系。思想政治教育机制受其规律的制约,同时也通过实践活动生动、活泼地展示其规律性。探索和把握思想政治教育的规律性,协调各要素的关系,才能使思想政治机制的功能得以充分发挥。
4、从思想政治教育原则来看
思想政治教育原则,就是指在思想政治教育工作中,正确处理各种矛盾和关系必须遵循的法则或标准。思想政治教育原则是开展思想政治教育活动必须遵守的准绳,可以保证思想政治教育的方向性质,促进思想政治教育的科学化,提高思想政治教育的效益,推动思想政治教育的发展。思想政治教育原则是思想政治教育机制的重要内容,认识和掌握思想政治教育的原则,明确工作的目标和依据,从而增强工作的针对性和实效性。
三、社会主义核心价值体系教育机制的创新
1、思想政治教育的主体机制
(1)加强学校和社会、家庭的联系,拓展主体范围,扩大正面影响。学生世界观、价值观和人生观的形成深受社会、学校和家庭等因素的影响,这种影响既有积极的也有消极的,所以在教育过程中要加强学校和社会、家庭的联系,扩大正面影响,形成思想政治教育的合力。
(2)建立全员的思想政治教育机制,实现全员育人、全程育人、全面育人。高校思想政治教育全员教育机制的主体不单单是高校教师,社会全体成员和各职能部门都作为思想政治教育的主体而存在。在思想政治教育过程中,要发挥包括学校党政领导、专职思想政治工作人员、专业教师、教辅人员、后勤人员及党团组织、学生会的作用,纳入到高校思想政治教育机制中。
2、思想政治教育的内容形成机制
要使思想政治教育更好地满足学生成长需要,提高思想政治教育的实效,教育的内容必须贴近学生生活,符合学生成长的实际。教育对话能够进行,教育的效果才可能实现。当代大学生个性突出,时代性明显,要实现与学生的对话与交流,就必须加强思想政治教育的话语转换,尤其是实现“中央文件―学术话语―教学语言―日常话语”的转换,这样才能增强思想政治教育的说服力和感染力。
深入开展社会实践活动,让学生走出校园,用现实的、生动的人物和事迹来熏陶、教育学生,让学生在社会现实中学会分析判断,辩证地看问题,提高思想政治觉悟和道德能力。
3、思想政治教育的动力机制
需要是思想政治教育的动力,思想政治教育过程中必须弄清学生的思想实际,倾听学生的呼声。根据学生的需要来确定思想政治教育的内容,实际上是把发动动力给了学生, 即学生需要就是思想政治教育内容的根据。
在把握学生需要的情况下,根据社会需要来确定教育内容。在确立内容的过程中,把学生需要纳入其中,既是使教育具有针对性,也会增加它的实效性。其实,这样的动力机制,实际上就是把学生思想中的问题要求纳入到思想政治教育内容体系当中。动力机制和内容体系是紧密联系在一起的,动力表现为一种外在的形式,而内容则反映着事物的本质。从外在的形式开始即从动力机制开始,自然走向内容机制的改变,这也正是思想政治教育的动力机制建构所要达到的目的。
4、思想政治教育的介体机制
新技术的出现给思想政治教育带来了挑战,也给发挥思想政治教育工作的创造性提供了可能。加强介体机制的研究,用新颖的方式、方法来开展思想政治教育。在创新介体机制的过程中,充分发挥思想政治教育者的创造性,发挥大学生的主动性、积极性,如参考开心网、人人网的特点设计出学生更喜欢的方式、方法。
参考文献:
[1] 张耀灿,陈万柏、思想政治教育学原理[M]、北京:高等教育出版社,2001、
[2] 张耀灿等、思想政治教育学前沿[M]、北京:人民出版社,2006、
一、宪法原则性质与功能
宪法原则是宪法价值的统一体和基础，是构成社会政治共同体的基本要素。宪法原则的性质表现在：一是价值性，即宪法原则体现了宪法国家应追求的基本目标与价值体系，指明宪法生活的基本方式；二是原理性，即宪法原则实际上是宪法存在与发展的基本原理，是由各种原理组成的集合体[1]；三是指导性，即宪法原则对整个宪法制度的运作过程起到指导功能，构成宪法制度统一的基础；四是多样性，即宪法生活的多样性在客观上决定了宪法原则存在方式与功能的多样性。
宪法原则的基本功能是指导宪法规范与宪法制度运行的过程和程序，使宪法发展具有统一的基础和依据。具体而言宪法原则的基本功能表现在：提供现代国家构成原理的基础，使国家权力的运行具有统一的基础；提供宪法国际化的事实和价值基础，使宪法在统一的理念下获得更多的社会支持；提供解决宪法规范与社会现实冲突的指导原则与理论依据，是解决社会各种利益纠纷的准则；提供进行宪法解释与宪法判断的标准与认识论的工具；提供宪法价值社会化的基础与形式，使社会成员在实际生活中不断感受宪法带来的利益等。宪法原则并不是具体而明确的规则，其内涵由各种抽象的原理组成，有时存在不确定性因素。
二、宪法原则形式与分类
宪法原则作为对宪法制度运行过程进行指导的原理，其表现形式是多元化的。在各国宪法学理论中宪法原则有不同的表述。宪法原则在宪法中的体现主要有两种形式：
第一种形式是宪法典中没有明文。如在美国，有的学者谈论宪法原则时认为，美国宪政的基本原则是权力分立和权力分配，并从这一原则中派生出美国宪政的另一项原则，即限权原则。[2]这三项原则实际上确立了美国宪法的价值基础和基本原理。在日本，国民主权、和平主义与基本人权保障是宪法所体现的基本原则，有的学者甚至把它描述为宪法的灵魂。在这些国家宪法原则主要通过宪法解释或具体的宪法判断过程得到说明和解释。[3]
第二种形式是在宪法典中具体规定宪法原则。有的国家规定在宪法正文，有的国家规定在宪法序言。采用这种形式的优点是宪法原则的表述比较明确和统一，便于人们在实际生活中理解和解释。但可能存在的局限性是宪法原则内涵的表述与宪法典规则之间会发生不吻合的现象，对具体的宪法解释设定不必要的范围。目前，在宪法典中规定宪法原则的国家，在具体规定形式也不尽相同。有的国家是在宪法序言中规定宪法原则（或宪法原理），代表性的国家是韩国。韩国宪法在序言中以直接或间接形式规定了国际和平主义、民主主义、法治国家、社会国家与文化国家等原理。有的国家是在宪法典第一章中具体规定宪法基本原则。保加利亚宪法（1991年）第一章以24条的篇幅规定了宪法的基本原则，其内容包括：（1）规定国民主权原则，即国家的全部权力来自于人民，国家权力分为立法权、执行权与司法权；（2）明确规定实行地方自治原则；（3）宪法作为国家最高法地位的确认，规定宪法是最高法，其他法均不得与之相抵触，宪法的所有条款均直接有效等；（4）宣布保加利亚共和国是法制国家等。葡萄牙宪法（1982年）在宪法序言之后第一编基本权利与义务之前专门规定了宪法的基本原则，共有11个条款。其基本原则的内容包括：（1）规定葡萄牙共和国为民主的法制国家；（2）规定国民主权原则，即统一而不可分的主权属于人民，人民依照宪法规定行使主权，国家服从宪法，并且以民主化法制为基础；（3）国家实行单一制，并尊重地方政府的自治原则与公共行政的民主分权；（4）规定国际关系的基本原则；（5）规定了国家的基本任务；（6）规定普选和政党的基本原则等。从规定基本原则的结构安排看，宪法原则在宪法序言和具体制度之间起到价值上的承前启后的作用，以保障宪法在运行过程中保持价值上的统一性。
三、宪法原则具体内容的分析
宪法原则具体内容有不同的表述，但就其基本价值而言存在着一定的共性。从各国宪法结构和发展过程看，宪法原则主要由民主原则与法治原则组成。
（一） 民主原则
宪法原则的基本内容与价值趋向首先是民主价值，以民主作为宪法存在和发展的基础。不同国家的宪法以不同的形式确认了民主的意义与功能。毫无疑问，民主原理是宪法原理中的核心的概念，在宪法秩序的形成和发展中发挥越来越重要的作用。民主的概念经过历史的变迁已成为多样化的概念，其内涵发生了相应的变化，既要尊重多数人的意志，又要保障少数人利益是现代民主的基本价值体系，其中少数人利益的保护又是民主原理的更为核心的概念。
在宪法制度的发展史上，从宪法理念角度对民主的概念进行分析始于1952年德国宪法法院的判决。在政党解散的判决中宪法法院对“自由民主的基本秩序”做出了解释，认为自由民主的基本秩序是排除各种暴力或肆意性支配，是尊崇多数人意志，以国民自决、自由与平等为基础的法治国家的统治秩序。这一秩序包括具体化的人权、生命权的尊重、国民主权、权力分立、政府的责任、行政的合法律性、司法权的独立、多党制与政党机会的平等。从这个定义中可以看出，宪法的基本内容与民主主义有着密切的关系，如离开民主主义价值，宪法体制是不能存在和发展的。
在宪法体系中民主原则发挥重要的功能。首先，在宪法体系中民主主义提供国家权力正当性的基础，即创设国家权力，使国家权力的运作具有正当性、合法性基础。宪法所体现的民意并不是凭空产生的，形成与检验民意的基本途径是民主程序。特别是普遍实行代议制政体的背景下，民主原则直接构成宪法体系运作的指导性原理和基础。其次，民主原则为宪法体系中政治过程的合理化提供规则与途径。政治过程的合理化是各种利益平衡基础上实现的，以公开、平等为基本规则的民主原则保持了政治的理性与正当性，并赋予宪法广泛的合理性基础。再次，民主原则在宪法体系中起到限制国家权力的功能。民主原则在宪法体系中表现为一种限制国家权力的功能，使社会各个阶层能够在宪法规定的范围内参与政治过程，发挥相互制约的功能。第四，民主原则在宪法体系中获得自我矫正的机会与途径，使民主的价值得到健康的发展。民主在宪法体系中既有积极的功能，同时也存在消极的功能。按照传统民主主义理论，多数人统治是正当的，多数人意志一般情况下是理性的。但宪法体系中的民主并不以是否代表多数人意志为判断理性的唯一依据，维护少数人意志的理性是现代民主发展的重要内涵。如发生多数人意志出现非理性时，宪法体系能够有效地消除多数民主所带来的弊端。
在宪法体系中多数决获得正当性的根据主要在：一是多数的数的优位或事实势力的优位成为多数决正当性或效力的根据；二是在一般情况下，多数人作出合理决定的可能性比较大；三是从经济民主主义观点看，利益的极大化成为正当性的基础；四是从自由的观点看，自由价值有可能提供正当性基础；五是从现实生活看，多数决能够极大限度地保障政治的平等与和平。从这种意义上讲，民主一方面为宪法的发展提供事实和价值层面的支持，而另一方面在宪法体系中获得矫正其弊端的制度保障。
各国宪法在其制度的设计和运作过程中，以民主价值的维护作为基础和出发点，通过不同的形式规定了民主的意义。作为政治原理的民主主义在宪法体系中的具体运用表现在不同的领域，主要有：宪法普遍规定国民主权原则，确立国家权力的来源与基础；社会成员直接参与政治过程的途径与机制，规定直接与间接参与形式；国家统治正当化的基础与少数人利益的宪法保障机制；以宪法的形式规定多数决原则与具体运用规则；宪法与政党制度的相互关系；选举制度的原则与运用等。可以说，宪法制度的所有内容与民主价值有关，民主问题的研究自然成为研究宪法制度的出发点。
（ 二）法治原则
法治原则是人类在长期的历史发展过程中总结和概括的治国原理，是一种法的统治形式，已构成现代文明社会结构中不可缺少的部分。
现代社会法治理论是内涵十分丰富的知识体系，既要反映人类追求的法治理论，同时也要反映人权保障的实践要求。1959年印度新德里召开的国际法学家会议通过的有关法治的报告是国际社会普遍公认的法治理想的综合性的反映，会议通过的《德里宣言》确认了如下法治原则：（1）根据法治精神，立法机关的职能在于创造和维持使个人尊严得到尊重和维护的各种条件。不但要承认公民的民事权利和政治权利，而且还需要建立为充分发展个性所必需的社会、经济、教育和文化条件。（2）法治原则不仅要防范行政权的滥用，而且还需要有一个有效的政府来维持法律秩序，借以保障人们具有充分的社会和经济生活的条件。（3）法治要求正当的刑事程序。（4）司法独立和律师自由。一个独立的司法机关是实现法治的先决条件。《德里宣言》提出的法治“集中表现了全面正义的法治要求”[4]可见，现代社会的法治精神是限制国家权力的滥用，保障公民权利与自由。其中，保障人权又是现代法治本质的内涵。成熟的法治是人权价值普遍受到尊重的理想状态。人权和自由是“法治理想最高最广的发展阶段，它们超出了纯法律的范畴，进入了政治、经济和哲学的领域”[5]法治作为普遍尊重人权的一种制度，反映社会变迁的要求，具有浓厚的文化基础。
转贴于 法治是历史的概念，时代的变迁不断赋予法治以新的内涵。但无论社会的发展发生什么样的变化，法治所体现的限制国家权力、保障人权的基本价值是不变的。法治原理实际上构成现代国家的原理，成为现代文明社会的标志，并在实践中逐步形成法治国家的概念。法治国家概念本质上是与宪法秩序有着密切关系的政治概念，经过了不同的历史发展阶段。以自由、平等与正义的实现为基本内容的法治国家理念可追溯到古罗马时代。到了18世纪，法治国家作为与自由主义宪法国家相同的概念，形成了自身的理论体系，其内容包括：国家的活动必须依照法律进行；为了保护基本权利需要从宪法规范角度建立独立的法院体系；国家的活动应限于人的自由保护领域等。19世纪以后，法治国家进入到市民的法治国家阶段，即以市民社会为基础建立法治国家基础，如成文宪法的制定、权力的分立、基本权的保障、国家赔偿制度的建立、行政的合法性、宪法裁判制度的功能等都是市民社会中法治起到的功能。但是，随着社会矛盾的出现与冲突的加剧，法治国家从形式主义法治国家向实质主义法治国家转变，出现了实质的法治国家形态（materieller Rechtsstaat）、实质法治国家重视国家的形式与实质，同时保障合法性与正当性，力求协调法和法律价值。其理论基础是尊重人的价值与尊严，建立社会共同体和平生活的环境，实现公民的权利与自由。第二次世界大战后，随着宪政理念的变化，法治概念发生了重大变化，强调了法治国家的实质内容，成为区分于一般法律国家概念的价值体系，重视法律内容和目的，建立了以正义、平等与自由价值为基础的法治概念。
法治国家原理在宪法体系中得到不断发展和完善，形成了体现宪政理念的宪法秩序。宪法体系上的法治国家规定了法治秩序的原则和具体程序，形成政治统一体价值，保障国家权力运作的有序化。在宪法体系中法治国家的原理具体通过法治主义的实质要素与法治主义的形式要素得到体现。[6]
法治主义实质要素包括：1。人的尊严与价值的保障。根据宪政的一般原理，人的尊严的维护是宪法存在的最高价值，而且也是优越于其他宪法规范的价值体系。保障人的尊严是一切国家权力活动的基础和出发点，构成人权的核心内容。各国宪法无论是否在宪法典上规定人的尊严问题，其基本精神是相同的，它是建立宪法体系的价值和制度基础。2。自由价值。法治国家的 自由价值通过宪法规定的精神自由、人身自由、经济自由等自由价值得到具体化。从本质上讲，自由是宪法体系存在和发展的基础，自由价值的维护既是法治国家的实质要素，同时也是宪法体系的核心价值。3。平等价值。在宪法体系中平等是人的基本要求和存在方式，体现了法治国家的基本目标。实际上，宪法体系是在平衡自由与平等价值的过程中得到发展和完善的，一定程度和范围内自由的牺牲可以保障平等价值。作为在宪法体系中生活的人们，应该在社会生活的各个领域享有平等权，这种平等既包括形式意义的平等，也包括实质意义上的平等。平等权作为权利和法治社会的基本原则，对所有的国家权力产生约束力。总之，人的尊严、自由与平等价值的维护是法治主义实质内容的基本要素，同时构成宪法体系的价值基础。
法治主义形式（制度性）要素包括：1。法的最高性价值。德国学者克纳德认为，从一般意义上讲，宪法通过法治国家秩序，赋予国家及其功能以统一的标准与形式。法治国家各种要素中的最基本要素之一是法的最高性（Primat des Rechts）。[7]他在解释法的最高性时提出，法的最高性并不意味着以法律规定所有的社会领域，即使在法治国家中也存在不必通过法律调整的领域，但一旦对某些领域以法律作出规定后，应保持其优位的地位，使法律具有正当性与稳定性。在宪法体系中，法的最高性一般分为宪法优位与法律优位两种形式。宪法优位要求一切国家行为不得与宪法相抵触，国家的立法行为、行政行为与司法行为都受宪法的约束，不得侵犯宪法规则。即使以宪法限制公民的基本权利时也不得限制基本权利的本质内容。法律优位是指以立法的形式进行的国家行为应优先于其他国家行为，在法律规定的范围内，一切国家权力受法律的约束。按照克纳德的解释，法律是以民意为基础的，是依民主的、政治意志形成方法制定的，法律优位实际上是实施法律的合理化与自由保障作为前提的。2。人权保障价值。法治国家出发点和目标是个人权利与自由的保障，整个宪法体系也要遵循人权保障的基本价值。在宪法体系中人权价值是作为法治的核心价值而得到体现的，并不独立构成宪法原则。如果把人权原则和法治原则作为相互独立原则加以界定，有可能在论述与逻辑上遇到相互重复或不一致的现象。人权的宪法保障既包括宪法体系内的基本权利，同时也包括宪法上没有列举的权利与自由的保障。在现代宪法体系中的人权一般具有两重性，即作为主观公权的基本权利和作为客观宪法秩序的基本权利，每一种权利通常具有主观性与客观秩序的性质。形式或制度意义上的人权保障是法治实质要素的人的尊严、自由与平等价值的制度化，是宪法本体价值的载体。3。权力分立价值。为了保障宪法规定的基本权利与自由，法治国家要求对国家权力进行限制和合理的分工，使不同国家权力之间建立相互均衡和制约机制。现代宪法体系中的权力分立的功能并不仅仅消极地限制国家权力，而是积极、主动地对国家权力职能进行分工，明确其职责范围和程序。作为宪法原则意义上的权力分立的重要意义首先在于国家权力组织的合理化，制约与监督并不是权力分立的唯一内容与目标。此外，法治主义的形式要素还包括行政的合法性、基本权利的司法保护等不同领域。
四、民主原则与法治原则关系
民主与法治原则反映了现代宪法基本的价值体系和目标，构成现代宪法基本精神。在理解民主原则与法治原则时，我们需要从历史、规则与实践三个方面分析两者的一致性、冲突与解决冲突的途径。
首先，民主与法治原则在基本的价值目标与价值形态上是相一致的。民主原则排除了统治权被少数人或集团垄断的可能性，以国民主权与社会成员权利与自由的保障为目标，建立了国家统治原理。法治原则是实现自由、平等与正义为目标的国家功能形态，是依法实行统治的原理。两者功能是相互联系的，具有共同的价值基础。民主原则体现的国民主权、自由、平等等基本价值只能在法治国家体系内才能获得实效性。同时，属于实质法治国家要素的自由、平等、正义价值的实现需要保障平等参与的自由的政治秩序。如没有民主的程序和环境，法治目标的实现缺乏基础和必要的程序。
其次，民主与法治原则之间存在冲突与矛盾。民主与法治原则之间存在的价值一致性并不意味着两者不存在冲突，实际上两者是在价值的紧张关系中存在和发展的。在以多数决为基础的民主理论看来，多数人的意志具有合法性与正当性效力，对其重新进行正当性评价的法治主义是没有必要的。当我们把民主理解为多数决原则时，法治国家原理则要求对其合理性与理性进行判断，消除民主理念中不符合现代法治理念的非理性部分，使民主与法治之间建立原理与功能上的联系。实际上，民主的自我修正是法治的基本要求，而法治又是在民主的自我修正中得到发展的。民主与法治的冲突源于两者具有的各自的缺陷，只有在两者的相互结合中才能弥补各自的缺陷，建立共同的价值体系、
再次，在宪法体系框架内寻求解决民主与法治冲突的途径。 现代社会的发展是在民主价值与法治价值的统一中得到实现的，需要通过一定形式消除影响其统一形态的各种因素，克服两者的缺陷。违宪审查制度是现代社会解决两者冲突的基本形式，各国普遍通过不同形式的违宪审查制度解决民主与法治的冲突与矛盾。违宪审查机关审查范围通常包括法律法规的违宪审查、机关之间权限争议、政党解散的审判、宪法诉愿等。对依照多数人意志制定的法律合宪性进行审查表明了法治原则对民主缺陷的克服，实际上反映了保护少数人利益的现代民主主义价值。及时地消除民主与法治的矛盾，有助于维护宪法体系，实现自由与平等的价值。
[1] 宪法原则与宪法原理是既有联系，又有区别的概念。宪法原则实际上是对人们在社会生活中共同认可的基本价值的高度概括，使之成为宪政发展的基本规则。德国宪法学家卡兹认为，宪法原理是构成宪法秩序的基础与支柱，是“概括化的宪法”。在宪法典上明确规定宪法原则的国家，宪法原则不仅表现为一种原理，它同时表现为具有法律效力的规则。两者的主要区别是，宪法原则体现了宪法原理，但并不是所有的宪法原理都表现为宪法原则。生活中存在的宪法原理通常通过宪法修改、宪法解释等宪法变迁形式获得宪法原则的地位，有的表现为具体规则。一般公认的宪法原理有：人民主权思想、人权保障、权力分立、文化国家原理、和平主义原理、福利国家原理、社会或自由市场经济原理等。在有些国家军队保持政治中立也作为宪法原理。
[2] [美]杰罗姆。巴伦等：《美国宪法概论》，中国社会科学出版社1995年版，第4页。
[3] 我国宪法典也没有具体规定宪法原则，具体有哪些原则，具体原则的涵义等事项只能通过宪法解释逐步加以明确。宪法原则的统一解释与认识，对于宪法实施产生重要影响。在宪法没有明确宪法原则的情况下，部门法，特别是行政法规不宜规定宪法原则。如1998年颁布的《社会团体登记管理条例》第四条中规定，社会团体必须遵守宪法、法律、法规和国家政策，不得反对宪法确定的基本原则-------“，其他法律或法规中也有类似的规定。这种规定在具体实施过程中可能会遇到如何解释宪法基本原则的问题。在宪法典或宪法解释没有对宪法原则或基本原则作出规定或说明的情况下，这种抽象性规定容易造成基本权利的侵害。
[4] 张文显：《二十世纪西方法律哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第623页。
[5] 陈弘毅：《法治、启蒙与现代法的精神》，中国政法大学出版社， 年版，第66页。
关键词:物权行为;体系化方法;逻辑体系;价值体系
在我国物权法的制定过程中，是否采取物权行为理论是一个大争执的焦点。在民法制度的构建中，一项制度应当从本国的理论基础出发，通过对该制度本体论的研究，以法律制度的本质构成为基础来决定取舍。本文的意旨就是从这一思想出发，运用体系化的方法来讨论物权行为理论的生存空间。
一、民法之体系化特征
一谈到体系化问题，在方法论上首先想到的是盛行于启蒙时代的自然法学所追求的形式逻辑的方法，以及由此而形成的单纯追求形式理性的民法体系。确实，单纯追求概念逻辑体系的分析法学(概念法学)统治法学近一个世纪，对法典的编纂和法的适用都产生了重大影响。在法典的编纂上使得法典成为一个封闭的逻辑体系，法学的使命以规范本身为目的，而非以实现社会的公平正义为目的。在法的适用上严格适用三段论法，绝对排除法官的价值判断和自由裁量。然而，法律的缘起是作为解决社会生活当中利益冲突的机制，其目的是调整人的主观意志行为，而人的主观意志行为并非受客观规律所支配，不受代表逻辑必然性的因果律的支配。因此，法律不能单纯追求逻辑标准并以此作为法律评价的唯一标准，对行为的调整不能是非真即假的简单取舍。这样在概念法学的统治下，法律与社会现实发生了脱节，悖离了它的缘起与目的。既然法律存在的目的是对利益冲突的协调、解决，这一目的是通过对行为的调整来实现的、而对行为调整的标准不应是非真即假的逻辑标准，应是善恶。善恶是价值判断的问题。因此法律的调整方式应是运用价值判断的标准在衡量各种利益的基础上，尽量使所有正当利益均得到相应的保护，只有在若干利益之间必须作出某种迫不得已的选择时，方可依“两害相权取其轻”的原则进行取舍。由此看来，价值因素在法律当中处于终极地位，价值因素是法律的生命。
然而，价值判断是对是非、善恶等进行评价的尺度，因此单纯的价值判断是一个主观问题。而一个纯主观的问题在适用当中很难避免人性的干扰，很难实现平等、公平、正义，即很难实现法的安定性价值。因此，由法律的本质所决定必须将法津当中的价值因素合理化、客观化，才能使法律的职能得以实现。而法律当中的价值因素则是储藏在法律的概念、原则当中的，概念是法律价值因素的载体。因此，欲实现价值因素的合理化、客观化，必须使法律的概念、原则作到形式上的合理化，即，使法律的概念、原则构成一个客观的、内部协调统一的、完整的体系。而这就是法律的技术性问题，而这一技术性问题只能靠逻辑的方法来完成。因此我们说法律体系是内容和形式的统一体。在形式上，以逻辑为中心，追求法律概念、原则之间逻辑体系的协调、统一、完整;在内容上，则以价值判断为中心，追求价值体系的合理性。法律体系的形式和内容是相互依赖不可分割的。形式必须以内容为依归，离开了价值因素，逻辑形式也就失去了存在的理由，同样，离开了逻辑形式的包装，法律规则的价值因素也不会有很强的生命力。单纯追求逻辑体系(概念法学)或单纯追求价值判断(利益法学、价值法学等)而生成的法律都是极端化的产物。
就我国而言，物权行为作为一项法律制度，其存在与否，应当在我国民法思维及理论学说的环境中进行体系化的思考，应从逻辑体系和价值体系两个方面进行思考。因为相同的价值追求，在不同的思维方式及不同的理论学说的环境中，可能会有不同的逻辑体系将之客观化。
二、物权行为与逻辑体系
论文关键词 形式法治 法家思想 法律之治
一、为形式法治呐喊
关于法治的分类，法学家塔玛纳哈在《论法治——历史、政治和理论》一书中将其分为两种：形式法治和实质法治。形式法治关注的是法律的形式标准，只规定法律在形式上或体制上的要求。而实质法治概念则极为强调法律的实质内容和价值取向，认为人们所追求的法治必然是良法之治，而不可能是恶法之治。实质法治与形式法治的根本区别就在于前者更为强调良法的实体标准和价值标准。
笔者所理解的法治只是形式法治，即法治只是法律原则的体现，这里指称的是形式化或程序化的原则，而不包括实体化的原则。这套原则不涉及法律的实体价值取向，只是规定了相应的形式标准或程序标准而已。塔玛纳哈在其著作中就认为法治不包含法律的实质价值。本文正是试图通过介绍形式法治观的相关理论和对相关问题的解释和说明来为形式法治观呐喊。
（一）形式法治观概说
按照前文形式法治论者对形式法治的界定，法律秩序和法律规则是相对独立存在的，与其服务的社会目标并没有一定的关联。笔者觉得法治的实效性来源于自身的结构和内容的先进性，而非基于法治的主宰者构建的制度来实施并取得。从所具有的法学内涵探究，法治只是一套技术和规则的总和，目的在于为了保障社会价值体系存在和实施。这个体系的好坏决定了不同法律系统的的价值观能否最终实现。在法治论者看来，法律所具有的正义的价值比它自身更重要。
在形式法治论者看来，法治所具备的一些原则，主要是形式原则或程序原则。如“罪刑法定”原则，类推原则，回避原则等，都是法律特有的。因此，在这个意义上而言，法治也是法律的一种美德，却不是法律所拥有的惟一美德。按他们的理解，法治和民主、平等、自由价值并非必然包含的关系，法治与上述诸种美德并非同源，反之界限分明，矛盾深刻。所以，法治应考虑的是法律的形式问题，而这些实质问题当归于政治哲学和道德哲学的范畴。再者，一个滥权和充满道德限制的社会，人们会在比较中做出自己的选择，认同感会转而向形式法治靠拢，在此基础上，形式法治的实施就更具有操作性。因为它为法律实施所设定的相关标准，如法律公开，案件类推处理等，这些都是具有普适性的法律标准。
（二）形式法治内含的价值判断
从另一面而言形式法治虽然是从内部出发来定义法治概念，但是它也为法治在定义之外保留了底限的准则。如在关于人权保护这个价值追求方面，虽然不以其为追求的目标，但形式法治在向外部展现的时候，亦保持一定限度的标准，而非在双方之间划出明显的界限。其实，在现代文明社会，产生像纳粹德国那样恶法的可能性不大，尤其是当哈贝马斯提出的“程序主义法范式”能够得到践行的话，法律的实质内容是可以得到保证的。
二、法家思想与形式法治观的暗合
到这里，我们可以对形式法治有一个基本的了解。出于本文论述的方便，我将形式法治观的核心主张归纳为以下两点：即形式合法性和法律之治。形式合法的法治包括公布、面向未来以及普遍性、平等适用和确定性等品质。”富勒是这种形式合法性理论的经典解说者，在《法律的道德性》一书中，他提出了一个规则体系所应追求的八种优越品质，这些品质就是形式合法性的八项原则。法律之治，包括两层意思，第一层意思主要是相对于人治而言，强调人们应该服从法律的统治；第二层意思涉及到司法独立，因为法律的适用最终会落实到人身上，所以只有司法独立才能保证法律被忠诚和公正的履行。接下来要从形式合法性和法律之治两个方面来论述法家思想是如何与形式法治在最低限度上相竞合的。
（一）形式合法性
1、明法性：法家认为，法治的首要之处在于公布法律。即“明法而固守之”。基于以下几点理由：一是法律被制定出来后，有法可依，那么欺骗的行为就不能得逞，官吏处理问题时也能保证公正。二是如果法律明白易懂，便宜实施，并且设置相应的官职专职将法律教导给普通民众，那么就能预防民众不知法而犯法的情况的出现。三是如果法律为普通民众所知，那么官吏就不敢超越职权，以法的名义欺压民众。可见，要求公布法律也有限制官吏滥权，防止侵害普通民众合法利益的目的。
2、成文性：战国诸国已制定并颁布了许多成文法。史载郑国有《竹刑》，楚国有《宪令》，魏国有《法经》等。秦统一后继续推行法治，其“治道运行，诸产得宜，皆有法式”。为使法律明确易知，秦朝用以案说法的形式颁布了《法律答问》。
3、稳定性：法家虽然主张“当时而立法，度物而置事”，反对墨守成规，但同时也强掉法律应该维持稳定。法家认为法律一定要持久稳定，否者就会导致徇私枉法，废法，滥权现象的出现。在韩非看来，一个国家如果法令变动频繁，缺乏稳定的效力，那么这个国家就很容易灭亡。
4、普遍适用性：商鞅主张刑无等级，无论是拥有何种权力的人触犯国家法律，都要受到法律的严厉制裁，不能被赦免。韩非则认为：“法不阿贵”，法律不因人的社会地位不同而有所区别。管子的观点更彻底。他主张君主也应服从法律的约束：“君臣上下贵贱皆从法，此谓为大治”。由此，法家强调了守法的重要性。通过上面四个方面我们发现法家在对法律的态度这一点上与现代法治具有暗合之处，能够为实现形式法治提供最低限度的支持。
（二）法律之治
1、法家赞成‘人们应当由法律所统治并服从法律’的法治思想，《管子》认为，聪明的君主知道人民必然以其作为榜样，所以制定法律来规制自己的行为。君主不依法行事，那么人民也会违反法制，那么就会破坏这个国家的秩序。所以明君一定要重视制定法律，那么人民才会信服。《韩非子》则肯定了立法者在国家治理中的重要。亦云：“明主之国，令者言最贵者也。言无二贵，法不两适”。据此，可知法家注意到了统治者在“服从法律”中的重要性。《管子》的“任法”篇曰：“君臣上下贵贱皆从法，此之为大治。”法家强调“君臣皆从法”更多是从“以身作则”的君王所具有的示范效应的儒家理念出发的。君王若是滥权，就会破坏一个好的法律秩序，因为他带了一个坏头。“法律高于国王”的范式不大适用于中国的法家。但无论出于何种理由，“统治者守法”作为法治概念的要素是法家的一个重要思想。
2、法律之治另一个方面是司法独立。在中国传统的司法实践中，司法更多的是各级官吏政治职责在法律上的体现，相对独立的司法实施未曾出现过。”但这并不是说法家思想与司法独立没有相通的可能性。
法家在理论上，对有关职权的划分问题给予了充分的注意。“分职”意味着对君主无端地干预司法进行某些限制。在法家的分职理论中明确主张专职专任，不兼官兼事。在《韩非子》中有关职权划分的理论就较为细致，对“职权分明”的重要性给予了强调：“明主使法择人，不自举也。使法量功，不自度也。”“明主使其群臣不游意于法之外，不为惠于法之内，动无非法。”
法家对徇私枉法持坚决地否定态度，在他们看来，只有“能去私曲就公法者，民安而国治”，如果“群臣废法而行私重，轻公法矣”。法家认为执法应该独立于个人情感之外，因为“爱多者则法不立”，故“明主使其群臣不游意于法之外，不为惠于法之内，动无非法。”总之，在法家看来，“夫背法度而任私议”，“释权衡而断轻重，废尺寸而意长短”，“国之所以乱也”。
不论是法家的“人们应当服从法律”、“分职理论”还是“严格执法”，都在某种程度上暗合了“法律之治”的内涵。当然，这不能把古今两种思想在意义上进行等同，而是要注意到它们之间千丝万缕的关系和意义上的传承性。虽然法家的思想首先在于维护君主专制秩序，但是对于支持现代中国司法制度的构建还是具有重要的意义，并非是一种古老过时的阻碍。
对法家法治理论最大的诘难或许就在于它是一种“非民主形式法治”。现代形式法治强调法律的来源是“人民”，而法家则主张法律的来源是国家的统治者，即“君主”。我们除了不能苛求法家在当时特定的历史条件下达到“民主”的高度之外，我们还必须发现其实“君主”和“人民”是在一个逻辑体系内的概念，具有经验型，实证性的共同特征。法律不论最终是来源于君主还是人民，都是来自于世俗的力量，而不是神的意旨或者某种先验价值，它们都关注法律事实上来自何处而不是应该来自何处。因此，形式法治与法家法治理论在这个问题上的区别是观点性的，而不是方法上的，我们必须要认识到，“君主”和“人民”这两个概念在创制主体上具有共同性，因此相互之间容易转换。所以，从实证性的角度来讲，法家思想和形式法治又有了相融通的余地，因为形式法治与法律实证主义在方法论上存在着紧密的联系。
三、中国现代法治与形式法治
法家的法学传统在当代中国虽已破裂，但内含的法律精神跟中国现在的法治趋势是一致的。在如何对待本国的法律思想传统方面，学者们应当摆脱历史观念的桎梏，寻找那些能够适合现代法治要求的法律符号和法律意义，传承它，改造它，发扬它，使其在现代法治体系内再生。因此笔者认为，当代中国所要推行的法治也应该是一种形式法治，这是从我国法治的现状出发，得出的必然要求。