一
司法最终权的意义
尽管我国已经有人尝试着谈论中国的“司法最终权”,但这个概念既不是我国的特产,也不首先产自中国。最先提出并肯定司法最终权的是西方人,我国有些人只是在发现我国的某些制度有些西方司法最终权制度的样子,才有了这种不合传统思想的提法。事实上,所请西方的司法最终权,既不是由宪法或哪个普通立法的某个条文明确规定的,也不是在十年八载中形成的,而是在长期的法治思想、尤其是思想的不断发展,在法治实践、尤其是实践的不断进步中形成的,如今已被认为毫无疑问:法院给人定罪、处理民事纠纷;法院审查、裁决行政行为是否合宪合法;法院审查、裁决议会的立法是否违宪。而除了法院自身或另一个法院,其他任何国家机关都无权审查、撤销法院的裁决。具体地说,司法最终权应当包括三点含义:
1、一切因适用宪法和法律而引起的法律纠纷和相应的违宪违法行为由法院进行裁决。刑事纠纷、民事纠纷是最传统的法律纠纷,是平民违法或被认为违法而引起的法律纠纷,传统上就由法院裁决。议会立法要适用并服从宪法,政府行使行政权要执行宪法和法律,他们也有可能违反宪法和法律并侵犯他人权利引起法律纠纷。这些公权力的行使引起的法律纠纷在进入法治社会之后也由法院一一无论是普通法院还是诸如或行政法院之类的专门法院一一解决。
2、一切法律纠纷,至少在原则上通过司法程序即诉讼程序解决。从根本上说,法院的性质,即法院之所以是法院,是由它适用司法程序决定的,法院是外在的,而程序是内在的。我们暂时不必说司法程序包括哪些要素或内容,仅从它对解决法律纠纷的重要作用看,它应该是具有产生高度公正的素质和能力的制度,因为,法律纠纷的解决最本质的要求是公正。
3、法院对于法律纠纷以及相关的法律问题有最终的裁决权。所谓最终的权力,是说任何其他国家机关、组织或个人无权否定、撤销法院的裁决,而事实上主要是相对于立法权、行政权而言的。如果法院对于议会的立法元权审查,议会的立法权就是最终的;如果法院不能审查行政行为,行政权就是最终的。但司法最终权的意思是说,任何适用宪法和法律而引起的法律纠纷,原则上只能由法院最终裁决,这种最终权具有排它性。当然,无论是这种还是那种法院,无论是一审还是二审、三审法院行使了最终裁决权,都不影响法院的最终裁决权命题的成立。
传统的中国:司法权?最终极?
谈论司法最终权的前提是先有司法权或司法机关,而奇怪的是我国虽有法院,但却并没有严格意义上的司法机关和司法权。迄今为止,我国宪法性立法甚至普通立法中并没有关于司法权、司法机关的规定。在理论上以及官方的非正式文件中,关于司法机关、司法权的含义及用法占主导地位的是指检察院和法院,以及检察院的法律监督权和人民法院的审判权,[1]在80年代中期以前,关于司法机关的范围甚至还包括公安机关和司法行政机关,[2]只是到近几年,司法权才更多地从审判权的意义上使用,司法机关才更多地被非官方理解为人民法院。而近几年关于司法最终权的提法事实上是特指法院的权力。所以说,从我国立法上的态度以及传统法学理论上看,司法最终权绝不是我国立法和法治(制)思想所肯定的制度。
从我国各国家机关传统的职能权力、相应的制度及其所体现的思想内容看,即使假定审判权就是司法权,司法最终权的说法也不能成立,实际法制现状也很难刺激人们关于司法最终权的想象。首先,作为我国基本政治制度的人民代表大会制所推崇的是以人民代表大会或国家权力机关为核心,其他国家机关受它监督、对它负责的原则。尽管权力机关这个“核心”地位的内涵并不清晰,其他机关如何对权力机关负责、负责到什么程度也很模糊,但它所包含的对审判权在有关法律问题上的权威性地位的否定精神应该是可以肯定的,因为从实践看,权力机关正是打着监督权的大旗行使对审判工作的监督权的,而且现在对法院个案审理的监督和介人很深,甚至到了命令法院按其意向判决的程度。我国在对审判独立的理解方面,也只提不受行政机关、社会团体和个人干预,而从不提不受其他国家机关干预。这种连审判权相对于权力机关的独立性都没有肯定的情况,在很大程度上也决定了对法院的“司法最终权”的否定。第二,即使从具体适用法律、具体决定公民或组织的权利义务的角度来理解“最终权”,在很长一个历史时期,甚至直到今天,实际上享有“最终权”的也不止是法院一家。在1996年刑事诉讼法未修改以前,人民检察院享有对被告人的“免予”决定权,事实上是一种当事人不能上诉也无人能够撤销的“最终”定罪权。行政机关则普遍享有通过一般行政决定确定公民权利义务的权力,通过对公民或组织的行政违法行为的确认实施行政处罚的权力。在没有行政诉讼制度以前,尽管从制度的层面看,权力机关可以撤销同级政府的决定和命令,但却没有说可以撤销政府下属部门的决定和命令,而且即使是权力机关对同级政府的决定、命令的撤销权,事实上也未听说真正使用过。这说明行政机关在事实上的权力也是“最终的”,直到今天,对那些不受行政审判管辖的大量行政领域和行政行为,事实上行政机关仍然有最终权。相比之下,虽然事实上权力机关也不撤销法院的判决,司法判决也有最终的意义,但由于这种最终权并非独此一家,没有特色,不提也罢。事实上最重要的也许是,正由于其他国家机关也有最终权,而法院不能审查、撤销其他机关的决定并进而否定其“最终权”,法院的最终权才不是真正意义上的最终权。第三,在我国,相对于司法最终权而极富挑战意义的制度是,在法院的背后有一个宪法确定的法律监督机关,而这个监督机关却不是一个法院一一它叫检察院。而更进一步的一个更有意思的问题是,这个高高在上、可以对一切国家机关实施法律监督权的机关却不能撤销法院的判决,当然也不能撤销行政行为、宣布立法违宪。这个对法律问题一元裁决权的机关不知道为什么叫法律监督机关,仅仅是为了在形式上或思想上否定法院的最终权吗?抑或是可以等待取得一种裁决权?行政诉讼:司法最终权?
应当说主要是出于经济、民主与法制建设的实际需要以及由于改革开放从海外吹进来的包括法治建设经验在内的新鲜空气,我国诞生了行政诉讼制度和行政诉讼法。我们把这部将政府椎上被告席的行政诉讼法叫做中国法制建设史上的里程碑。其实,政府走上被告席只是里程碑意义的一个方面,另一方面的意义应该是司法权一一审判权一一的发展,尤其是那种带有最终裁决权味道的发展。
进入资本主义民主政治社会之后的英国在很长一段时间里有“国王不能为非”的观念,那意思是说国王不会做错事,他永远都是对的,其实质是对国王法律责任的豁免,即承认英王法外特权。新中国成立后早已没了国王但事实上长期贯彻着“政府不能为非”的思想,有一段时间,甚至“明确地谈论政府违法”在政治上是相当危险的问题。行政诉讼制度的诞生及其首要的贡献应当是结束了政府法外特权的历史,从立法上、制度上明确地肯定了政府违法现象的存在。肯定了这一点,由谁来处理以及怎么处理政府违法问题就是必须做的文章了。
1982年宪法上本来写着一些具有中国特色的答案:权力机关可以审查同级政府的立法、决定和命令,人民检察院是国家法律监督机关。这些答案甚至在1954年宪法里都有,那时关于人民检察院对行政机关及其工作人员的违法失职问题的监督权甚至更明确,但实践表明,这些规定不够实际或缺乏成效,检察院的监督权有名无实,权力机关的撤销式监督权几乎从不使用。当我们的目光投向西方的相关做法时,我们发现他们对行政行为违法问题的处理是由法院来承担的,而无论这个法院是普通法院还是行政法院。无论是出于实际需要,还是由于借鉴他国经验,我们最终还是选择了由法院通过司法程序解决行政纠纷并实施对行政行为的合法性监督这个方案。表面上看这只是一个解决对行政的监督的方法问题,而事实上则是对传统政治体制、法制观念的重大突破。无论如何,权力机关和检察机关对行政的“法律监督”并没有落到实处,而这个问题一旦交给法院解决,就立即变得实实在在了。这其中的奥妙在程序,只是能够真正认识到这一点的人并不多。
传统上相互“平行”互不干涉的政府和法院突然之间产生了一种全新的关系:法院可以审查、撤销政府机关的具体行政行为。法院一旦能够撤销行政机关的决定,行政机关传统的决定权就不再是“终局”的了;而另一方面,由于法院能够撤销本来行政机关具有终局意义的决定,法院的权力便突出地显示出“最终”的意义了。公权力用于决定平民的权利义务是一种传统特权,没有新异之处,但一种公权力可以撤销另一种公权力的决定并直接实施法律制裁,则极富现代法治意义。中国人开始认识到司法最终权的存在和意义,主要就是上述原因。当然,没有其他机关能够撤销或事实上没有撤销司法判决,以及即使作为法律监督机关的检察院的法律主张(其实就是诉讼程序中的主张)最终仍须由法院确认或决定等因素,也从另一些侧面提示人们司法(法院)最终权的存在。
二
存在的未必就是合理的,只有合理的存在才有生命力。中国由法制向“法治”的转变,行政诉讼制度对传统相关制度的一定意义上的否定,似乎已昭示人们认识这一点。从世界范围看,司法权从裁决普通的刑事、民事纠纷到审查、裁决立法行为、行政行为的合法性并进而成为“最终”的权力已有近两百年的历史,而我国的行政诉讼制度一诞生便对促进行政机关依法行政起了巨大的作用,并受到民众的热烈拥护和高度评价。这样的制度应该有其存在的理论根据;而充分认识这一点,也许正是打开我国法治大门的一把金钥匙。
司法权的本质功能由司法程序以及构成司法程序基础和要素的司法制度所决定。制裁一切违反宪法和法律的行为是法治的保障,司法权的使命正在于此。但是,法的保障却不是靠纵容违法或滥杀无辜、容忍无政府状态或强树社会秩序所能实现,它应当是保障和实现法的公正。作为保障司法功能得以实现的司法程序或司法制度也就当然应以实现司法公正为目标。但司法权也是由人掌握的,“一切有权力的人都容易滥用权力”,[3]司法制度必须有能力控制法官滥用权力的倾向;同时,由于司法权的功能对象还包括对一些附有国家强制力的公权力行为的评判和制裁,尤其是要面对权力性能主动,人、财、物、武装实力强大的政府,为使法官能够免受外来强力或权力滥用行为的干预,司法制度对法宫的制约与保障功能的辩证结合,应当是促进司法裁判高度公正并实现司法最终权价值目标的良性机制。在人们学会画圆之前,圆的半径并不是长短不齐的,画圆不圆事实上是人的过错。在这方面,西方人认识得更早一些,司法制度更成熟些,而我们则几乎是刚刚起步。对司法权的制约
无论是历史地、还是现实地认识法定程序与权力的关系,都可以得出程序是权力滥用的天敌的结论。在当今社会存在的立法、行政和司法三大程序中,没有比司法程序更复杂的了。司法程序的突出特点就是程序参与者明确的角色定位一一双方当事人平等对抗而法官作为中立的裁判者,并为这些不同角色的实现而给程序的参加者设置了一系列复杂而又明确的权利义务,而当当事人的程序权利成为法官必须尊重的义务时,法官的感意就会受到严格限制,程序的对立物是态意……程序参加者在角色就位之后,各司其职,相互之间既配合又牵制,感意的余地自然就受到压缩。”[4]“程序公正的实质是排除,咨意因素,保证决定的客观正确。”[5]肯定了程序对法官的制约功能,对于司法最终权应当需要何种程序的制约以及司法程序之所以复杂的原因也就容易理解了。剩下的就应当是对作为司法程序突出特点的具有高度强制力的具体程序或制度的认识:
(1)不告不理。不告不理是司法制度的基础和重要特征。司法程序的设置和运转必须遵循这个原则,司法权的运用必须受它限制。比如,法院只能审理原告提出的诉讼请求以及相应的争执焦点,当事人应对自己的主张承担举证责任,司法裁判不能超过诉讼请求的范围。这个原则决定了法院对于违法行为和法律纠纷不能象侠客那样主动出击,因而司法权是一种自我抑制性很强的权力,不容易恶性膨胀并对民主制形成威胁。相比之下,行政权是一种主动性很强的权力,可以主动把权力之手伸向社会的任何一个角落,富有侵略性,容易导致权力滥用,也正因为如此,它的背后才需要一个法律监督者,即法院。
(2)法庭。立法、行政程序中没有法庭,在一定意义上,法庭正是司法权的象征。当然,法庭之所以如此重要,原因在于其具有促进司法公正的内在机制,包括:当事人双方直接对抗,争议焦点鲜明,并可相互监视、有言而尽;法官面对面地听讼,感觉全面、直接,有助于产生客观、全面的判断;法官的审理活动同时受双方当事人监视,舞弊机会受制;便于对全社会公开,公众能够对审判活动进行监督。当然,那种将实质性审理活动放在庭外而仅把庭审装样子的做法一一正如我国现在存在的现象,其实质是逃避法庭的制约。
(3)律师或法律专家的参与。律师作为人参与诉讼并有机会发挥作用是世界各国司法制度的普遍特征。作为法律专家,律师的意见趋于中肯,便于促进法官的科学认识;但另一方面,公开化的律师意见客观上对于法官也起制约作用一一公众和当事人会关注法官排斥律师意见的理由。在立法程序或行政程序中,由于程序过分开放或过分简易,律师很难有参与的机会或者其作用无法有效发挥。
(4)严格的证据规则。法官认定事实要借助大脑,甚至可以“自由心证”,但却必须依照证据认定事实,受证据规则的约束。法庭的存在还要求证据必须经过法庭质证才能适用。在行政程序中,某些行政决定虽然也受证据的约束,但是,一方面对证据的适用条件并不严格,另一方面大量的决策性行政决定不受具体证据的约束。在司法程序中,证据是可定质定量计算的,法官是否适用某一证据都应有相应的、正当的理由。
(5)程序自治。这个问题与法庭有关,即法官制作裁判必须以当事人在法庭上提出的主张、证据和其他案件信息为依据,而不能以法庭外的任何案件信息和当事人在法庭上未提出的主张为依据,裁判的结论应当是庭审的当然结果,庭审信息与裁判结论构成一个“自治”过程。这一要求对法官是个重要的约束,它意味着法官有责任排斥一切庭审以外的说情、指示作为裁判的依据。当然,程序自治必然要求法官庭前避免与案件的实体问题接触以及当庭宣判。当庭宣判也可以避免外来干预在庭审后向法官施加影响。我国很少做到当庭宣判,主要是为那些不听审案件的行政领导在庭后下达指示开绿灯,事实上这是案件审批制的要求,幸喜案件审批制这个无法律依据的制度现已开始取消了。行政程序中没有法庭,程序是开放式的,因而不可能存在程序自治。(6)法官之间以及上下级法院之间的相互制约。所谓法官之间的制约,是说听审法官或“合议庭”成员之间对案件裁判有平行的投票决定权,而不存在“行政领导”,不存在谁必须服从谁的问题。这样的体制对于防止个别听审法官作弊是非常重要的。在这一点上,审判体制与金字塔式的行政体制有着重大区别,通常,行政机关实行首长负责制,下级服从上级,这种体制在防止权力滥用方面当然不能与审判体制相比。至于上下级法院之间的监督,对于防止有意无意的错判当然也是必要的。与行政体制不同的是,上级法院与下级法院相互之间是独立的,上级法院对下级法院审理的案件,无权命令或指示这样判或那样判。同时,上下级法院的这种相互独立性也决定了,下级法院的裁判对上级法院也有制约作用,上级法院没有正当理由不能随意否定或撤销下级法院的裁判。相比之下,由于上下级行政机关之间往往是领导关系,下级行政机关只能服从上级,而上级行政机关对下级行政机关的监督可以比较任意而少受制约。
对司法权的保障
对司法的制约既是针对当事人的、也是针对整个社会或民主制的,但对司法的保障主要针对的却是那些掌握着国家权力的机关或官员。当然,也防止当事人和金钱美女的渗透。从这个意义上说,有些对法官有制约意义的程序或制度,对法官同时也有保障的意义。比如程序自治,虽然限制了法官舞弊的机会,但对于防止外来干预进入审判程序也有保障意义。不过,对法官的保障,主要还是指法官的职务保障、福利保障以及审判独立。(1)职务保障。这是指除非有正当理由法官不受免职、降级、转任等处分,甚至可终身任职。这种制度旨在为法官因主持公道而可能遭到的外来权力干预提供身份和地位保障,“为了防止不当的罢免、降职和转任而给以的法律保障,目的在于使法官这一特殊性质的职务不致因个人的考虑而被左右,使这一职务能够以一种非人格的严格方式来行使。”[6]
(2)福利保障,即离薪制。主要是为了防止法官为金钱诱惑而枉法裁判。
(3)审判独立。审判独立是对司法公正特别重要的保障,即法官可以不受他人干预地根据自己的判断、根据法律作出裁判。法院是一种弱小的机关,缺钱、缺人、也没军队,所可以拥有的仅一股正气而已。而行政机关则人财物军队警察应有尽有,如果没有审判独立的保障,司法公正就很难存在,“由于法官必须公正无私,所以有必要确保他的独立。在当事人一方是国家机关时尤须如此”。[7]当然,审判独立应该是指法官独立,而非法院独立。司法必须贯彻直接、言词审理原则,不听审的法官不应当有裁判权,也不应当干预昕审法宫,仅从这个意义上看,审判独立只能指法官独立。如果认为审判独立仅指法院独立,那么法院内部行政领导对普通法官的不当干预就很容易成立,而事实上这正是我国现实的司法弊病所在。只要翻一下各国宪法,只要思考一下其中的道理,就不难明白到底应该是谁独立。
“最终权”
我们可以说,司法程序能够产生高度公正的结果。但有人也可能会说,法院再公正也有判制错案的时候,也有的时候,为什么立法、行政机关都不能作为自己案件的法官,为什么法院可以审查立法、行政的合宪性、合法性,而法院却可以作自己案件的法官,而且可以享受最终裁决权呢?对这个问题的回答是:第一,法院不同于行政机关,行政机关总是上下一体的,而法院则是相互独立的。法院之间名称相同,实则两体。我们当然可以说,在法院的背后应该而且也确有另一个监督者,只是这个背后的监督者仍然必须适用司法程序、仍然必须适用司法制度,因而它仍然是一个法院,它也应是个法院。第二,法的公正不是绝对的,它要受效率的限制,时效、举证时效等在事实上均限制了当事人的实体权利的实现,都以效率限制了实体公正。为什么一个案件在经过了一审、二审甚至三审或复核审这样一个充满着全方位、多角度的淘汰谬误的战斗和努力的过滤过程之后,还嫌产生的公正不够纯正,还要在法院之后再设置一个监督者呢?再说。即使再设一个监督者,除了是一个法院还能是什么呢?所以,“任何一个由国家机关所作的决定总要有一个最后的裁决者,否则即使存在国家权力之间的制约机制,也只能使一个决定在不同的国家机关之间到处转而不能形成最终的确定力,国家权力的维护秩序、造福人民的使命也就无法完成了。”[8]三对司法最终权的认识,有利于分析、认识我国法律制度中存在的问题和不足。当然,我国现在的实际情况是,司法不公问题还比较严重,在这种情况下还在倡导司法最终权,似乎与现实不够协调。不过,一个同样的问题是,当我们的人民法院比现在还要弱小的时候,我们却把审查具体行政行为、监督行政机关的权力给了它,还不说那时同样存在司法不公问题。司法不公问题部分地是由于历史条件的限制,部分地是由于司法制度本身存在的问题。我们对司法最终权理论根据的分析恰恰折射出了我国司法制度中存在的一系列问题一一从制约机制到保障机制没有不存在问题的。因配药错误而致病症不治并不是药方的问题。司法制度有问题应当解决,但不能因此否认司法最终权的合理性以及进一步完善这种权力的必要性。下面对几个与司法最终权有关的制度问题略谈管见。
1、法院对行政案件的“主管”
法院对具体行政行为的审查的必要性在理论上似乎问题不大,行政诉讼法当时对行政诉讼受案范围的规定应当理解为受历史条件的限制。但也并不是全无理论上的问题,如公安机关的侦查行为是否可诉问题,村委会的被告资格问题,等等,都是理论上争议很大、而现实中迫切要求解决的问题。公安机关是行政机关,其侦查行为不是具体行政行为是什么?难道是司法行为吗?十几年前好象是有这个说法,但也早已没人提了。用“刑事侦查措施”之类的字眼来回避是行政行为还是其他性质的行为,在理论上本应是很脆弱的,也不高明。行政诉讼法并没有说公安的侦查行为不可诉,为什么就不让诉?如果以其他理由强调侦查行为应受司法豁免,或许不会全无道理但现在刑事侦查行为侵犯他人合法权益的问题很严重,而且公安机关也常以侦查行为为借口滥用权力,让它享受司法豁免实在于理不通。英国人不是还可以向法院申请人身保护状吗?再说,大凡滥用侦查权的行为,常在侦查权之“外”,为何不能让法院审审再说,再如村民委员会的可诉性问题,什么是行政行为,不能只考虑形式标准,村委会依法享有一些事实上的行政权,它当然会侵犯公民或组织的权利,不让人家告村委会又去告谁?对管理行为或事实上的行政行为又怎么能作为民事行为?我国的行政诉讼已经有了相当的发展,实践中对具体行政行为的可诉性提出了许多迫切需要解决的问题,修改立法也罢,扩大司法解释也好,这些问题应当解决了。
对抽象行政行为的司法监督问题一直是个理论上争论不休的问题。反对者多半以现行体制为理由,主张由权力机关监督。但权力机关的“法律监督”没有正当法律程序,如何监督?法律监督不是政治监督,发发议论就行,或者发不发议论都行,对于公民的控告没有必须受理的义务,这个问题本身就说明了,这种监督权是一种可任意裁量的、只受良心拘束而不受法律限制的权力,它不是一种法治意义上的权力。对比一下司法最终权的理论根据,我们就会发现,这种制度、这种权力是靠不住的。再说,权力机关对于部委规章是没有撤销权的,我们总不能说,在对部委规章的合法性监督方面,依赖政府作为自己案件的法官就够了。
以旧制度旧体制为理由而为旧制度辩护,理由既不合适也不可能充分。改革都要否定旧制度,行政诉讼法事实上已经否定了许多旧制度,尤其是否定了旧观念,也向仍然存在的旧制度提出了挑战。为什么旧制度就不能改?事实上,人民法院在审理行政案件过程中已经审查了抽象行政行为,只是所能做到的是弃而不用而不能正式宣告它违宪、违法或无效罢了,对于这样的立法,为什么不能通过宣告无效而避免它侵害更多人的利益呢?
2、人民法院与人民俭察院的关系
将人民法院与人民检察院合称为“司法机关”,在立法上无依据,在理论上说不通。一种是裁决权,一种是侦查权和参加诉讼的权利。两者的内容、作用、属性完全不同,怎能相提并论!将法律监督权置于司法权(审判权)之上与司法最终权也有内在矛盾。检察院的实际权力就是对部分刑事案件的侦察权和一些参加诉讼的权利,包括行政、民事诉讼中的抗诉权,且不说这些抗诉权与司法公正的内在要求有矛盾,[9]就说这些权力的内容和性质吧,与西方的作为行政机关的检察机关的权力并没有太大的不同为什么要把它上升为可以无限扩展的意义上的法律监督权呢?这种对法律问题没有决定权、没有裁决权的权力又怎么能叫法律监督权?同样重要的问题是,如果说它是凌驾于法院之上可以对法院实施法律监督权的监督者,那么它产生公正结论的能力在哪里?如果复杂的司法程序所产生的结论可以被检察院否定,那么以一种更不可靠的权力否定一种可靠权力的正当性根据是什么?检察机关的“监督”程序并没有立法明确规定,当然不能给它实际的监督权。既然并没有或者不应当有这种权力,那就让它回到它本来应该在的地方去。一个实践中更为突出的问题是,检察机关滥用权力侵犯他人权益的情况也相当严重,有人把检察院告到法院,法院又不能管。谁来监督它?上述的一些说法看上去实际意义不大,但落实到这些问题的解决上就很现实了。不改检察机关的法律地位,就始终存在着一块不受监督、不受法律约束的特权领地。这个问题也可以反过来让人思考,是司法(审判)最终权合理呢,还是“法律监督权最终”更好?3、对法律、法规的审查监督
对法律、法规的审查监督事实上涉及到对权力机关、国务院的监督。国务院的地位虽高,但毕竟是行政机关,将对它的监督纳入司法程序在理论上容易成立,论证也并不难。我们不好说,将对其他所有行政机关的法律监督纳入司法程序是符合法治要求的,而让国务院接受最高国家权力机关的“法律监督”也是对的。如果真是对的,对地方政府的“法律监督”也应该交给地方权力机关。实际上,从中央到地方的国家权力机关对同级政府一直都存在着法律上的法律监督权,但这种权力在事实上一直不用这个事实说明,这个制度有内在的问题。
存在成文宪法的国家,都当然存在普通立法违宪的问题。我国的立法层次多,效力等级也相当明确,法律有违宪问题,行政法规有违宪和违反法律的问题,地方性法规存在违反宪法、法律和行政法规问题,规章则不能与所有上述立法相抵触。这说明,对立法的合宪性、合法性审查非常重要,否则立法的效力等级的存在毫无意义。现在实践中已反映出解决这个问题的迫切性,法院在处理具体案件、尤其是行政案件时,面对法规与法规、与l法律的冲突束手无策。但对于这种立法冲突问题,除非由法院解决,否则无论由其他任何机关解决都会产生以下几个问题:第一,自己作为自己案件法官的问题。一个机关无论是审查其他立法与自己的立法相抵触,还是审查自己的立法与其他立法抵触,都将是自己案件的法官。第二,程序问题。没有具有一定意义的程序就没有公正,甚至,没有程序就没有法治,“正是程序决定了法治与怒意的人治之间的基本区别”,[10]而立法程序和行政程序不可能适合这种公正要求很高的对立法的合宪、合法性审查。第三,机关的其他属性是否适合于处理这类问题,比如,会议制的权力机关是否有这种精力和时间,没有法律专家怎能处理法律问题,等等。
美国早期著名学家汉密尔顿说:“国家与其成员或公民间产生的纠纷只能诉诸法庭,其他方案均不合理。”[11]美国以及其他西方国家以后的实践均应验了他的断言。看来,司法最终权问题是我们值得认真思考的问题,过去我们走的弯路已经够多了。
[1]《法学词典》,上海辞书出版社1884年12月第2版,第241页。
[2]参阅张子培主编:《刑事诉讼法教程》,群众出版社1982年版。
[3]孟德斯鸠:《论法的精神》(上),商务出版社1982年版,第154页。
[4][5]李卫东:《法律程序的意义》,载《中国社会科学》1993年第1期。
[6](日)棚濑孝雄:《纠纷的解决与审判制度》,中国政法大学出版社1994年版,第159页。
[7](日)早川武夫:《外国法》,吉林人民出版社1984年版,第10页。
[8]罗豪才主编:《行政法论丛》第1卷,法律出版社1998年版,第424页。
[9]检察机关在民事、行政诉讼中的抗诉权与司法制度中的处分权主义有矛盾,当事人不告,为何检察院要抗诉?法院根据当事人举证责任履行情况作出的判决是公正的,检察院以发现新证据为理由,抗诉要求再审,怎么能要求撤销本来公正的判决?
关键词：民事诉讼;审判制度改革;终审制度 ;重构
民事诉讼中的终审制度，是指按照法律规定一个民事案件需要经过几个不同级别的法院审理，裁判才产生既判力的制度。[1]终审制度是民事诉讼法的基本制度。经过长期的实践，我国的两审终审制日益暴露出许多问题。改革我国的终审制度就成了民事诉讼法修改中值得关注的问题。
一、我国两审终审制的反思
（一）我国审级制度的沿革
我国现行的审级制度是两审终审制。新中国成立后，原苏联法学家的经典性民事诉讼法学著作和民事诉讼法典被翻译介绍到我国。原苏联著名民事诉讼法学家阿·克列曼教授的名著《苏维埃民事诉讼法》对我国民事诉讼法理论研究，构架我国民事诉讼制度都产生了深远的影响。[2]1951年9月3日中央人民政府通过的《中华人民共和国人民法院暂行组织条例》第5条规定，“人民法院基本上实行三级两审制，以县级人民法院为基本的第一审法院，省级人民法院为基本的第二审法院，一般以两审为终审，但在特殊情况下，得以三审或一审。” [3]1954年，第一部《中华人民共和国法院组织法》确立了我国统一的四级两审终审的审级制度。1979年、1983年先后修改公布的《人民法院组织法》沿用了上述规定，1982《民事诉讼法（试行）》年和1991年通过的《民事诉讼法》将两审终审作为一项基本制度来规定，并根据组织法的规定对案件的管辖、上诉、再审等程序作了具体的规定。这就形成了具有中国特色的两审终审制的审级制度。
(二)从现行法角度看我国终审制度之弊端
两审终审制与“既繁琐，又迟缓，既劳民，又伤财” [4]的多审级制度相对应，在当时被认为是“既能保障公正，又能快速结案”的完美设计。但伴随着社会主义市场经济的确立和发展。案件的类型也呈现多样化的趋势。主要表现为两个相反现象的出现：一方面，小额诉讼大量出现。另一方面，复杂、疑难案件也大量增加。因此，两审终审制度的缺陷越来越多地暴露出来。
首先，两审终审制难以达到公正。其一，中级人民法院属于级别较低的法院，审判员的业务水平、办案能力以及对法律的认识与理解都有一定的局限性。另一方面，因为终审法院的级别较低，法院直接置身于本地区的利益冲突之中，而不能超然于各方利益之上，极易产生地方保护主义。其二，高级法院和最高人民法院除了解决纠纷之外，还担负着创制规则的职责。那里集聚了全国最优秀的法官，但他们因为接触的案件相对较少，对一些新型案件缺乏了解，也很难发现审判实践中出现的新情况、新问题，导致他们对下级法院办案的指导针对性不强，难以很好地发挥作用。其三，因为业务上的关联、生活上的关照，导致上、下级法官之间搅在一起，剪不断、理还乱，做到公正比较困难。
其次，两审终审制造成法律适用不统一。司法以解决私人纠纷为基本功能，同时具有维护法律秩序和创制规则之公共目的。[5]终审制度在具有保护当事人合法权益这一“私人目的”的同时，还应具有“公共目的”，也就是维护国家法制的统一，促进国家法律的发展。我国实行的两审终审制是由二审法院对事实进行审理，对适用法律进行审查，即第二审法院既是事实审法院，也是法律审法院。在这种情况下，法律适用很难得到统一。一是立法多样化，造成法律适用困难。二是基于我国的法院体系和法院管辖的规定，中级人民法院、高级人民法院、最高人民法院，都可能成为二审法院，不同的法院在对法律的具体理解和适用上难免会有出入。三是我国民事法律还存在着很多不完善的地方，一些规定具有较大的弹性，一些还十分落后，一些甚至没有规定。法律的可操作性不强。
再次，再审无限扩张，瓦解了两审终审制。民事判决既判力的正当性基础源于司法的终局性。经过法院判决所认定的案件关系和法律关系，“都被一一贴上了封条，成为无可动摇的真正的过去”。[6]终局性的司法裁判不但约束当事人，还约束法院和其他国家机关，这也是“司法最终解决原则”的要求。从最高人民法院公布的数字来看，近年来进入再审程序的民事案件越来越多，再审程序无限扩大。再审程序的不断膨胀，反过来加剧了两审终审制的“虚无”状态，使两审终审制度名存实亡，司法的权威性受到严重威胁。
最后，内部请示汇报制度驾空了两审终审制。我国宪法把上下级法院之间的关系界定为监督与被监督的关系。但是从历史上看，中国法院实际一直只有上级法院，而缺乏一种现代意义上的上诉法院的概念和实践。[7]在实践中，法院内部请示之风盛行。这种内部请示制度有三个明显的弊端。第一，它不符合宪法和法律规定的独立审判要求。第二，不符合审判的亲历性、直接性、不间断原则。第三，它是对我国两审终审制的驾空。分析内部请示汇报制度的原因，一是由于立法技术问题，相当情况下我国法律缺乏明确规定。这时下级法院往往寻求上级法院的支持。二是法院系统内部的错案追究制度，内部请示制度也是下级法院法官明哲保身的重要方法。
（三）从比较法角度看我国终审制度改革之方向
比较法研究的价值与其说在于简单地评价某种制度的优劣或进行单向移植，不如说在于寻找支撑在不同语境中运作良好的差异制度之间的共同机理。[8]英国的法院体制分为三级：上议院、上诉法院和高等法院或郡法院，案件的审级实行三级三审制。美国的法院体制是双轨制，即联邦法院系统与州法院系统并行。联邦法院体制由联邦最高法院、联邦上诉法院和联邦地区法院三级构成，一个案件最多只能经过三级法院审理，形成三级三审制。州法院的体制，包括法院名称等受到各州法律的限制，因各州立法上的差异有所不同，有些州的终审制度上为三级三审制；也有的州的审级为四级三审制。日本的法院体制由最高法院、高等法院、地方法院和简易法院四级构成，形成四级三审的终审制度。法国的法院体制由法国最高法院、上诉法院和初审法院包括大审法院和小审法院三级构成，形成三级三审制。德国的法院体制由德国联邦法院、州高等法院、州法院和初审法院构成，法律所确定的是四级三审制的终审制度。
现代终审制度在实质上又体现着相同的原理或相似的功能配置方式，其核心是维护塔型结构的平衡、构成权利与权力及权力与权力的相互制约，形成良性循环的救济机制。所谓塔型结构是指三审终审的金字塔型（圆锥形）审判系统，且三审法院分别由初审法院、上诉法院（又叫第一级复审法院、中级上诉法院）、最高法院（又叫第二级复审法院，终审法院）构成。在法院系统中，数量众多的初审法院居于金字塔的底层，数量较少的上诉法院居中，惟最高法院居于金字塔的顶端。[9]而我国的终审制度则是圆柱形结构，这很值得我们反思。
二、我国终审制度改革之理念
“支撑每一个诉讼制度的是程序公正观念下所组合的结构，其相互关系由诉讼制度所服务的社会相应的价值观所决定”。[10]民事诉讼中权利救济、诉讼公正与诉讼效益是诉讼理念的最基本的内容，也是设立终审制度最根本的源泉。
（一）终审制度应保障当事人权利救济的实现
权利和救济总是相伴相生的。没有救济也就无所谓权利。权利正是因为享有救济才变得实实在在。因此，权利救济是终审制度的出发点和归宿，也是民事诉讼最基本的理念。对于权利的救济，在民事诉讼中是通过终审制度来实现的。
首先，权利救济的有限性。毫无疑问，民事诉讼程序是权利救济的最重要也是最终的途径。但是这种救济本身也有一定的有限性。其一，司法的权利救济功能是被动的，必须以当事人提起诉讼和提起上诉为前提。其二，权利救济也受到终审制度的制约。这种制约是强制性的。法院作为中立的裁判者，也必须在终审制度的约束下来行使审判权。
其次，权利救济的平衡。权利救济的途径有多种。我们应考虑投入与产出的关系。对权利的救济与相关利益的平衡是终审制度所应达到的境界，即通过终审制度来调整和规范对权利的救济，是终审制度的意义所在。这也就成为了特定案件以较低级别的法院受理并实行一审终审，而对有些案件以较高级别的法院审理并实行三审终审的基础。
（二）终审制度应实现民事诉讼的公正
终审制度的设立主要根源于审判制度本身是一种所谓“不完善的程序正义”。就像美国著名哲学家、伦理学家罗尔斯所说的一样：“即使法律被仔细地遵循，过程被公正、恰当地引导，还是有可能达到错误的结果……在这类案件中，我们看到这样一种误判：不正义并非来自人的过错，而是因为某些情况的偶然结合挫败了法律规范的目的。” [11]审判制度作为一种“不完善的程序正义”，是一种相对正义，但应是“看得见的”程序正义，它为终审制度的设立提供了无可置疑的必要性。因此，一定程度上讲，一审的错误是不可避免的。
（三）终审制度应实现诉讼效率的最大化
首先，公正和正义本身就是一个相对的概念，绝对的公正和正义是不存在的。正如美国法学家E·博登海默曾说过，“正义有着一张普洛斯似的脸，变幻无常，随时可呈现出不同形态并具有极不相同的面貌。当我们仔细查看这张脸并试图解开隐藏其背后的秘密时，我们往往会深感迷惑。” [12]其次，如果一个案件要通过繁多的审级才被认为是公正的，也必然与诉讼效率与诉讼经济原则相违背。如果审级过多造成审判时间的增加从而导致诉讼迟延，诉讼成本的大幅度上升，最终得到的不过是“迟来的正义”。这种“迟来的正义”实际已蜕变成为一种非正义。
三、我国终审制度之重构
（一）实行灵活的三审终审制度
第一，第三审程序的定位。
首先，第三审具有上诉审功能。第三审程序与第二审程序同为上诉程序，共同发挥着维权、纠错和监督等上诉审功能。三审制度则更关注于法律适用和解释的统一，保障司法裁判具有统一性和权威性，尤其是最高法院，肩负着统一整个司法体系作出的裁决的特殊功能，使司法裁决增强可预测性，以维护良好的社会秩序。其次，第三审在法律性质上应为法律审。其一，第三审应坚持法律审的审查原则。法律审，是指上诉审查的内容只针对原审裁判适用法律的问题。事实审，是上诉审查的内容不仅包括原审裁决适用法律是否正确问题，还包括案件事实认定是否正确问题。一是经过一、二审两级法院的审理，事实问题已经确定，两级法院对事实的审理对当事人的救济是充分的，因而没有必要对事实问题再进行审理。二是从各级法院职能分工来看，终审法院只审法律适用，可以防止因当事人“无限上诉”驾空下级法院的问题。三是法律审可以解决我国法律适用不统一的问题。这里的法律审是指两个方面，即适用法律的问题和适用程序的问题。其二，第三审应以书面审为原则，对于案情复杂、影响较大的案件，应当开庭审理。
第二，第三审程序的限制。
首先，在审理范围上有限制。为了防止当事人及其人滥用第三审理程序，现代各国均对提起第三审的条件进行了严格的限制。[13]如德国民事诉讼法第546条规定，除人身伤害案件外，上告案件的诉讼标的额限于6万马克以上。如果达不到此金额，必须经州高等法院许可后才能上告。[14]日本民事诉讼法394条也规定，只限于以判决有错误解释宪法或有其他违反宪法的事项或违反法律，明显影响判决的事项为理由时，才允许提起上告。其次，在上诉范围上，不得违反不告不理原则。在第三审中审理范围应限定在当事人诉求中所提出的法律适用问题的范围之内，应当受当事人上诉请求的约束，当事人没有提出请求的，不予审查，不得违反不告不理的基本原则。再次，第三审程序应当实行上诉许可制。所谓上诉许可制是指当事人的上诉是否受理，要经过法律的明确规定或者法官的自由裁量。从世界范围来看，实行三审终审制度的国家大多都设置了上诉许可制度。拿美国来说，全美向最高法院提起上诉请求的案件每年达到6000-7000件左右，但最高法院只给予那些具有普遍意义的案件上诉权，每年受理的上诉案件只有120-150件之间。[15]因此，上诉许可制可以限制上诉案件数量，防止上诉案件爆炸。
第三，第三审程序的灵活性。
首先，小额诉讼实行一审终审。小额诉讼是处理小额金钱财产争议的诉讼，法律上为小额诉讼设置专门的简单快捷的诉讼程序称为小额诉讼程序。从形式和性质上看，小额诉讼实质上处于诉讼与非诉讼程序（ADR）之间。最新修订的《德国民事诉讼法》第459条（a）规定，对1200马克以下的诉讼请求，法官可根据其自由裁量决定适用的程序，如直接做出书面判决，不经口头辩论或无原因判决，对极小案件不允许第二审的上诉。[16]法国专门设立的小审法院历史悠久，标的额在3500法郎以下的案件只有小审法院管辖，实行一审终审；[17]意大利规定5万里拉以下的事件及衡平裁判也为一审终审[18]。日本民事诉讼法第368条1款、第377条分别规定，“对于以诉讼标的额为30万日元以下的支付金钱请求为标的的诉讼，在简易法院可以请求依据小额诉讼审理及裁判。”“对小额诉讼的终局判决，不得提起控诉。”外国关于小额诉讼一审终审的制度，极大地节省了司法资源，充分保证了诉讼效率，很值得我国借鉴。
其次，第三审可由飞跃上诉引起。所谓飞跃上诉，是指当事人双方在对一审法院认定事实没有异议的情况下，达成直接向第三审法院上诉的协议，从而越过二审法院，直接进入法律审。德国、日本民事诉讼法都规定了飞跃上诉制度，双方当事人可以通过达成协议，越过控诉审，直接提起上告审。美国、澳大利亚、新西兰等也规定了“直接上诉”、飞跃上诉制度，这有利于一些事实清楚、法律问题争议较大案件的处理。对这类案件，可以通过促成双方当事人之间的合作，签署放弃二审的协议，直接提起法律审程序，从而达到诉讼经济的目的。
（二）改革再审制度，做好与终审制度改革的衔接
我国要建立三审终审制，就必须解决目前普遍存在的再审启动随意性的问题。其一，变申请再审为再审之诉。没有诉即没有判决，再审之诉应将再审作为一个诉看待，在形式上是新开始的诉讼程序。在我国，以审判监督为基础的再审制度存在着诸多缺陷。一是当事人可以申请再审，但没有启动再审程序的权利，当事人的权利难以得到有效保障。二是民事纠纷属于私人领域，当事人是自我利益的最佳判断者。但法院检察院往往越俎代疱，过多的干预，一定程度上破坏了双方平等的诉讼地位。三是虽然当事人申请再审有时间上的限制，但对法院、检察院并没有期间的限制，导致生效裁判长期处于不确定状态。其二，变无限再审为有限再审。我国民事诉讼法规定的再审事由过于原则，可操作性差，再审程序极易发动。在构建未来我国民事再审程序时，一方面应当从观念上彻底破除有关“错案”[19]的思想，另一方面应借鉴德国、日本等国的立法方式，明确列举再审事由，使有关再审事由的规定体现相对的封闭性而非开放性，避免因法律规定弹性过大，而可随意扩大解释，导致再审程序的恣意发动。其三，取消法院自行发动再审制度。法院依职权主动发动再审是我国再审程序启动的主要方式之一。只要法院有这种权力，又没有相应的制约措施，那么它就很容易被滥用，最终将是以法院为主而非以当事人为主发动再审。[20]其四，限制检察机关的抗诉范围，对检察机关可以抗诉的民事案件的范围加以严格地界定。
（三）明确法院的职能设置，保障终审制度改革的实施
首先，初审法院。关于初审法院的设置，在四级三审的结构中，国际上通行的模式是初审法院包括两级，并将其中的基层法院定位为简易法院，将其上一级法院定位为普通案件的一审法院。德国、日本、英国等国即属此例。在这些国家，其共同点在于均将适用简易程序，处理简易、小额案件确定为基层法院的专门职责，而将其上一级法院作为普通案件的初审法院来设置。我国应该按照上述的模式设置初审法院，将基层法院改造成专门处理简易、小额诉讼案件的初审法院，而将中级法院改造成普通案件的初审法院。
其次，高级人民法院。世界各国的通例，高级法院被定位为上诉法院。主要受理第一次复审案件。高级人民法院的职能应当是对二审案件行使上诉管辖权。从我国现在高级人民法院的职能来看，其有权受理民事一审案件。在实践中高级人民法院作出司法解释指导审判实践的情形也并不罕见。我们认为有必要规范各高级人民法院的职能。取消其对民事案件的一审管辖和作出司法解释的权限，只享有和行使对民事案件的上诉管辖权。
再次，最高法院。其一，取消《民事诉讼法》规定的最高人民法院对民事第一审案件的一审管辖权，只将案件的受理权限于第三审上诉案件。其二，取消对上诉案件的事实审理权限，不再进行任何形式的对事实问题的认定，只保留对上诉案件的法律审权限。其三，取消基于下级人民法院在对案件作出判决前请求最高人民法院所作的“答复”、“批复”等，只对现行法律如何理解和适用作出独立的司法解释。其四，建立量少质高的最高法院法官队伍。加强对现有法官的培训力度，逐步使最高法院法官转变为学者型的法官。
总之，通过对我国各级法院职能的重新设置，最终建立起我国独特的塔型法院体系。位于塔基的初审法院直接处理案件，负责将法律正确地适用于案件事实的认定，以确保个案当事人获得公正裁决；位于塔腰的高级人民法院满足在一审中败诉的一方当事人寻求上诉的愿望，尽可能确保当事人获得正义，同时纠正司法判决错误，避免造成社会不满和不安定性；居于塔顶的最高人民法院的重要职能不仅是追求个案公正，而且关注具有普遍意义和法律价值的法律适用问题，以履行对法律的统一解释和发展法律的特殊职能。通过对我国法院职能的重新定位，最终确立法官独立体制，解决好法院行政化问题，促成法官队伍的精英化，以实现司法独立和公正的终极目标。
综上，民事诉讼终审制度改革是制约整个民事审判制度改革的瓶颈。这要求我们在改革中要怀有世界的眼光，在借鉴外国先进经验的同时，结合我国司法实践，以建立第三审制度为突破，同时打通终审制度改革和再审制度改革，科学地设置法院的职能，最终建立起中国独特的终审制度，充分实现民事诉讼的价值。
参考文献
[1]最高人民法院民事诉讼法调研小组编：《民事诉讼程序改革报告》，法律出版社2003年版，第170页。
[2]张卫平：《守望想像的空间》，法律出版社2003年版，第290页。
[3]许德珩：“关于‘中华人民共和国人民法院暂行组织条例’的说明”，载《中华人民共和国法院组织程序参考资料》，中国人民大学出版社1955年版，第93-97页。
[4] [5]柴发邦主编：《民事诉讼法新编》，法律出版社1992年版，第119页。
[6]季卫东：《法治秩序的构建》，中国政法大学出版社1999年版，第19页。
[7]苏力：《道路通向城市——转型中国的法治》，法律出版社2004年版，第148页。
[8] [9]傅郁林：“审级制度的建构原理”，载江伟主编：《中国民事审判改革研究》，中国政法大学出版社2003年版，第316页。
[10]戴维?J?格博（David?J?Gerber）：“域外证据开示和诉讼制度的冲突”，蔡彦敏译，载陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》第4卷，法律出版社2000年版，第458页。
[11] [美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社1998年版，第81页。
[12] [美]E?博登海默著：《学理学法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第252页。
[13]台湾地区“最高法院”编：《限制上诉第三审范围之研究》，台北1996年版，第115-208页。
[14]常怡：《比较民事诉讼法》，中国政法大学出版社2002年版，第338页。
[15]最高人民法院民事诉讼法调研小组编：《民事诉讼程序改革报告》，法律出版社2003年版，第195页。
[16]范愉：“小额诉讼程序研究”，载江伟主编：《中国民事审判改革研究》，中国政法大学出版社2003年版，第141页。
[17]参见《法国新民事诉讼法》，第34条、39条；[法]让·文森·塞尔日·金沙尔：《法国民事诉讼法要义》（上）罗结珍译，中国法制出版社2001年版，第343页。
[18] [日]三个月章：《日本民事诉讼法》（中译本），王一凡译，台湾五南图书有限公司1997年版，第516页。
严以用权，要树立正确权力观。必须深刻认识到，权力属于人民，权力来自人民，只有为人民掌好权、用好权，才能使权力造福于社会，造福于人民，才能与人民群众建立血肉联系，才能立于不败之地。只有坚持权为民所用、情为民所系、利为民所谋，始终将群众利益放在第一位，才能保证权力的正确行使，才能赢得群众的拥护和支持。 正确对待手中的权力，低调做人，踏实干事，始终做到居上而不骄，处下而不忧，善待手中的权力，珍惜手中的权力，用好手中的权力。 相反，如果在权力行使问题上搞小集团主义、特权主义，甚至将权力视为谋取一己私利的工具，不仅背离了党的宗旨，而且会滑向腐败的深渊。
严以用权，必须心中有党。心中有党，就是要真心实意地、千方百计地对党好，对党始终充满深厚感情、始终忠诚如一。只有始终坚持心中有党，才能时刻牢记党员身份，才能增强对党的信仰，始终做到对党忠诚老实。只有始终坚持心中有党，才能做到坚定理想信念，切实增强党的认识，把对党绝对忠诚铸入思想、融入灵魂、见之于行。只有始终坚持心中有党，才能做到自觉同党中央保持高度一致，自觉维护党中央权威、维护局党组权威，局党组提倡的坚决响应，局党组决定的坚决照办。只有始终坚持心中有党，才能自觉遵守党的政治规矩，增强政治认识、大局认识、组织认识，时刻不忘自己对党应尽的义务和责任，相信组织、依靠组织、服从组织，自觉维护局党组的团结统一。只有始终坚持心中有党，才能站稳政治立场，最大限度地把广大职工凝聚在局党组的周围，促进粮食产业健康发展。一句话，只要始终坚持心中有党，就能做到严以用权。
严以用权，必须心中有民。心中有民，就是要爱民敬民、亲民为民、取信于民，始终做到全心全意为人民服务。只有始终坚持心中有民，作决策、抓工作、办事情时才能多想职工利益、多听职工意见，知民之所思，察民之所虑，帮民之所需，缩短与职工之间的距离，永远赢得人民职工拥护和支持。只有始终坚持心中有民，才能增强公仆情怀，情系职工、融入职工，始终把职工放在心中最高位置，做到先天下之忧而忧，后天下之乐而乐。只有始终坚持心中有民，才能做到多办职工实事，着力解决彻底职工最关心最直接最现实的利益问题，下大气力解决彻底职工不满意的问题，多做雪中送炭的事情，关心特殊困难群体，解决贫困地区和人口的困难，努力让更多的困难职工享受到改革发展的成果。一句话，只要始终坚持心中有民，就能做到严以用权。
严以用权，必须心中有责。心中有责，就是要时刻牢记自己的工作职责，始终做到兢兢业业、勤勉干事、敢于负责、勇于担当。只有始终坚持心中有责，才能形成秉持恪尽职守的宝贵品格，增强责任认识，强化担当精神，敢于啃硬骨头，敢于涉险滩，尽心竭力为职工解难事办急事。只有始终坚持心中有责，才能和处室同志一道，以饱满的工作热情，克服工作中的困难，真正把组织人事工作做好。只有始终坚持心中有责，才能自觉弘扬开拓创新精神，践行拼搏奉献的价值追求，苦干实干、甘于平淡，不骄不纵、不懈不怠，真正把党的事业作为终生奋斗的事业。一句话，只要始终坚持心中有责，就能做到严以用权。
【1】坚守纪律底线树立清风正气发言稿
近日，在对两学一做学习教育的重要指示中强调，要把做人做事的底线划出来。底线是事物质变的分界线、做人做事的警戒线，不可踩、更不可越。党员干部必须牢固树立底线意识，时刻牢记越过底线的严重后果，始终警醒自己坚守底线。做合格党员，要牢牢守住法律底线、纪律底线、政策底线、道德底线。
在四个底线中，法律底线是最低层次。法律对全体社会成员具有普遍约束力，是每个社会成员必须遵守的行为规范。我国法律体系日趋完善，法律法规与每个人息息相关。守住法律底线，首先要知法，继而懂法，最终做到守法。每个公民都应增强法律意识，提高明辨是非能力，养成良好的行为习惯。
纪律底线是初级层次，要求更有自律性。做合格党员，应当坚持高标准，严守纪律底线。各级党员领导干部应发挥表率作用，以更高更严的要求，带头践行廉洁自律规范。广大党员要加强党性修养，保持和发扬党的优良传统作风，使廉洁自律规范内化于心、外化于行，坚持理想信念宗旨高线，永葆共产党人清正廉洁的政治本色。
政策底线是中级层次，要求更有大局观。守好政策底线,党员干部要不折不扣地学习和贯彻执行党的路线方针政策。要坚定正确的做事方向和原则，坚持政策刚性，坚守政策底线。打造对党忠诚的政治品格，坚定崇高的政治信仰，提高忧党护党的政治自觉，永葆执政为民的政治情怀。道德底线是最高层次，要求有更高自觉性。
为政必以德，勿忘所以立。十八大报告提出将全面提高公民道德素质作为扎实推进社会主义文化强国建设的重要举措。道德，是立身之本，为官之要，从政之基。守住道德底线，要加强自身道德建设，克服更深层的价值和信仰危机，从而防止滋生权力的腐败，机会主义价值观的流行，职业道德水准的下降，个人信仰的崩塌等等精神危机。
【2】坚守纪律底线树立清风正气发言稿
明底线、守底线是党员干部修身正德、干事创业的必修课。底线是事物质变的分界线，做人做事的警戒线，不可踩、更不可越。党员干部必须牢固树立底线意识，时刻牢记越过底线的严重后果，始终警醒自己坚守底线。在对两学一做学习教育的重要指示中强调，要把做人做事的法律、纪律、政策、道德四条底线划出来。在两学一做学习教育中，司法行政所有党员干部也要坚守住四条底线，增强四种意识，争做一名合格党员。
坚守法律底线，增强法治意识。法律体现国家意志，是全体中国公民的底线，更是党员干部的高压线。司法局是普法和执法的重要单位，党员干部更要学法、懂法、知法、守法、用法，更要弄明白法律规定怎么用权、什么事能干、什么事不能干，心中高悬法律明镜，手中紧握法律戒尺，知晓为官做事尺度，牢记法律高压线不可触碰，工作中特别是提请撤销缓刑、撤销假释和收监执行。
坚守纪律底线，增强守纪意识。党规党纪体现党的理想信念宗旨，党纪党规先于国法，是管党治党的尺子，是党员不可逾越的红线。守住纪律底线，就要认真学习《党章》、《准则》、《条例》和系列讲话精神，尊崇和维护党章，遵守政治规距，增强党员意识、党章意识、党规意识、党纪意识、规矩意识，守好政治纪律、组织纪律、工作纪律、生活纪律、群众纪律、廉洁纪律。
坚守政策底线，增强大局意识。党的路线方针政策是全党的行为准则，是党的各级组织和党员干部不可违反和不可变通的底线，党的路线方针确立之后，服从和执行是绝对的、无条件的。党员干部要不折不扣地学习和贯彻执行党的路线方针政策，不能以局部和个人利益来取舍，有利的就执行，不利的就不执行或变通执行，更不允许搞上有政策下有对策，要做到上懂政策形势，下解县情民意，把中央精神落实到乐清司法行政的具体行动中。
坚守道德底线，增强自律意识。党员干部必须用社会公德、职业道德、家庭美德等一系列道德规范约束自己的言行，坚守最基本最朴素的做人做事道德黄线。坚持公私分明，先公后私，克己奉公;坚持崇廉拒腐，清白做人，干净做事;坚持尚俭戒奢，艰苦朴素，勤俭节约;坚持吃苦在前，享受在后，甘于奉献。既在8小时内严守纪律，也在8小时之外严格自律，自觉摒弃从众、侥幸、麻痹心理。
木桶的容量，取决于最短的那块木板。党员干部要树立起底线意识，增强底线思维，做到未雨绸缪、防患未然，从底线出发，保护自己，干好工作。
【3】坚守纪律底线树立清风正气发言稿
多次强调，领导干部要始终做到对党忠诚、个人干净、敢于担当。这是领导干部修身律己、用权做事的核心素养，是三严三实专题教育的聚焦点。其中，个人干净是领导干部保持清正廉洁必须守好的基本底线。在长期执政的环境中，领导干部缺少了生与死、血与火的考验与锤炼，增加了安逸温润条件下各种病原体感染的危险，稍不注意，很容易染上病菌，甚至发生癌变。因此，领导干部必须时刻注意体检消毒，不断增强思想上的免疫力，把个人干净作为修身做人的行为准则和为官用权的警世箴言。
一、思想支配行为。领导干部保持个人干净，必须增强思想免疫力，筑牢思想道德防线。
推进补钙铸魂常态化，在求真上下功夫。坚定理想信念，始终保持革命理想高于天的崇高精神境界，是领导干部最好的防腐剂。这个道理多数人都明白，问题在于没有真正落实。有的口号喊得震天响，却没有实际行动;有的不会补，不知补什么和怎样补有的表面上重视，实际上不以为然。补钙铸魂，必须加强马克思主义基本原理和中国特色社会主义理论体系的学习，特别是系列重要讲话的学习，切实做到真学真懂真信真用，增强中国特色社会主义的道路自信、理论自信和制度自信，打牢个人干净的思想理论根基。
推进固本培元常态化，在求实上下功夫。固本，就是不忘本，始终清醒自己来自人民;培元，就是培党性之元，严守党性宗旨这个生命之根。要在锤炼党性上求实，在严格的党内生活中锻炼党性、磨炼心性，始终保持自我净化、自我完善、自我革新、自我提高的内驱力。要在走好群众路线上求实，始终把人民放在心中最高位置，把心思用在为民谋福祉上，把感情倾注在人民群众身上，把自己置身于人民群众之中。
推进道德建设常态化，在养德上下功夫。道德具有重要的自我约束作用，是保持个人干净的净化剂。领导干部要善养社会公德，带头培育和践行社会主义核心价值观，做社会主义道德的示范者、诚信风尚的引领者、公平正义的维护者，始终保持共产党人的崇高品格。要善养职业道德，切实履行好对党、对国家、对社会、对人民的责任，始终保持党员干部的职业操守。要善养家庭美德，提倡勤俭、朴实、和睦的家风，反对奢靡、浮华、铺张的生活方式，始终保持清静淡雅的生活习惯和良好风尚。
二、始终怀有对岗位责任、党纪国法、手中权力的敬畏感，是对党和人民事业负责的前提，也是保持个人干净的重要保障。
始终保持对岗位责任的敬畏。领导干部对自己的工作岗位，要始终怀有崇敬感、神圣感、责任感。应当珍惜每一个岗位的机会，夙兴夜寐、尽心竭力，多为党和人民做事情，尽最大努力不留遗憾、不留污点。特别是不能把工作岗位和分管部门当成私人领地，把手中的权力变成寻租的工具。
始终保持对党纪国法的敬畏。要保证个人干净，就要守住党纪这条红线，严守政治纪律、政治规矩和组织纪律，在守纪律讲规矩上作表率，做政治上的明白人就要念好组织管理监督这个紧箍咒，时时提醒自己;就要守住法律这条底线，筑牢廉洁从政的法治屏障，按照法定职责、法定权限、法定程序履行职责，自觉做尊法学法守法用法的模范。
始终保持对手中权力的敬畏。权力观扭曲是领导干部发生癌变的最大病原体。要敬重权力，认清权力的性质，坚持权为民赋、权为民用的正确权力观，一丝一毫都不能私用滥用。要畏惧权力，明白权力是把双刃剑，用对了利党利国利民利己，用不好就会误党误国误民误己。要严格依法依规用权，法定职责必须为、法无授权不可为。
三、在纷繁复杂的社会环境中，领导干部感染病菌的几率增大。保持个人干净，必须保证工作圈、朋友圈、家族圈的生态良好。
净化工作圈，构建同志间纯洁的工作友谊关系。领导干部的工作圈，是在工作中形成的上下级之间、同志之间的关系。但是，由于受不良政治生态的影响，有的人把工作关系变成了山头关系、依附关系、利益均沾关系，甚至变成主仆关系。有的人为了攀上山头、搭上电梯，大肆行贿受贿，令人触目惊心。要把构建纯洁的同志关系，作为党风建设的重要内容，提倡同志间互相尊重、平等相待、相互支持，形成纯洁的工作友谊关系。
净化朋友圈，构建真诚和谐健康的社会友谊关系。领导干部不是生活在真空中，也需要正常的社会交往。但是，千万不能傍大款、傍老板，企图从这些人身上谋取好处。作为领导干部，决不能在别人围猎中掉进圈套，在各种诱惑面前，要保持淡定，不为所动。
净化家族圈，构建俭朴和睦向善的家族亲情关系。领导干部要带头树立好的家风，净化家庭生态环境，时常提醒，严加管束，切实管好自己的亲属，防止别有用心的人在他们身上打开缺口。
四、养成在监督环境中工作和生活的习惯，心中高悬党纪国法的明镜，手中紧握党纪国法的戒尺，是保持个人干净的法纪屏障。
养成接受组织监督的习惯。严守组织制度，认真贯彻执行民主集中制，该请示的要请示，该报告的要报告。要使自己置身于严格的党内生活中，开展积极的批评与自我批评，经常照镜子、正衣冠、洗洗澡、治治病，经常打扫思想政治上的灰尘，在组织管理下保持干净。
养成接受群众监督的习惯。领导干部不要怕群众监督，怕群众监督本身就可能存在不干净的问题。阳光是最好的防腐措施。作决策要请群众参与，决策执行要请群众监督，工作结果要接受群众评估，使权力在阳光下运行。
讲规矩+有纪律+做纪律合格的明白人思想汇报【1】
尊敬的党组织：
欲知平直，则必准绳;欲知方圆，则必规矩。无规矩不成方圆。近日讲规矩成为政治生活的高频词。在十八届中央纪委五次全会上强调，要加强纪律建设，把守纪律讲规矩摆在更重要的位置。
自古以来，规矩就是一种约束，一种准则，就是一种标准，一种尺度，更是一种责任，一种境界。守纪律、讲规矩是对党员、干部党性的重要考验，是对党员、干部对党忠诚度的重要检验。对广大党员干部来讲，规矩既包括党纪国法、规章制度，又包括道德规范、标准礼仪。党员干部是一个地区行为的表率，担负着发展一方，稳定一方的重任。党员干部一定要牢记自己是人民的公仆，是整个社会的表率。现实中，有些党员、干部不守纪律、不讲规矩，对其自身、对党组织、对群众都造成了伤害。人不以规矩则废，家不以规矩则殆，国不以规矩则乱。规矩很重要，不懂规矩、不用规矩、不守规矩，就要出问题，就会栽跟头。十以来相继落马的一些省部级高官，就是一个活生生的不懂规矩、不用规矩、不守规矩的反面教材。
作为党员，作为干部，要先学会懂规矩，做到知晓规矩、认同规矩、遵守规矩、维护规矩。将规章制度入脑入心，严格按党性原则办事，按政策法规办事，按制度程序办事，明白哪些事该做，哪些事不该做，做到不越雷池，不乱章法。
作为党员，作为干部，更要学会守纪律，做到知大知小、知进知退、知荣知辱、知是知非。强化纪律意识和服从意识，对纪律心存敬畏，把纪律作为悬在头顶的三尺利剑，做到从遵守和维护入手，遵守党的政治纪律和各项纪律规定。
作为党员，作为干部，要公道正派，不徇私枉法。始终坚持法律面前人人平等，始终坚持以事实为根据，以法律为准绳。用高度负责的态度对待每一件事情，以敬业奉献的精神追求社会效益的最大化;要廉洁自律，树立良好的形象。党员干部的的形象严重关乎党和政府的形象，党员干部的守法意识和守法自觉是对国家法律法规、国家权威最强最有力的捍卫。
树立规矩意识，严格按规矩办事，按纪律办事。争做讲规矩守纪律的好公仆。
此致
敬礼
汇报人：
年月日
讲规矩+有纪律+做纪律合格的明白人思想汇报【2】
尊敬的党组织：
讲诚信、懂规矩、守纪律心得体会 在辽宁视察期间提出了讲诚信、懂规矩、守纪律的九字箴言，是对我们领导干部在新的形势下的一个新的要求，作为领导干部更要讲诚信、懂规矩、守纪律，这是最基本的要求，做好自己的工作。
一、讲诚信、懂规矩、守纪律是领导干部必备的重要素养。要把讲诚信、懂规矩、守纪律当作一种责任，准确把握自己的角色和位置，始终以模范行动取信于党和人民;把讲诚信、懂规矩、守纪律当作一种追求，始终把人民放在心上、把使命扛在肩上、把法纪悬在头上，形成正确的价值取向;把讲诚信、懂规矩、守纪律当作一种本分，追求名节而不追名逐利，始终保持思想纯正、行为周正、处事公正、有板有眼;把讲诚信、懂规矩、守纪律当作一种福分，做到走得直、行得正、坐得端，给自己和家人带来平安幸福。
二、讲诚信、懂规矩、守纪律是领导干部从政的重要行为规范。要心存敬畏，做到敬畏党、敬畏人民、敬畏自己的职业，始终在敬畏中为党和人民执好政、掌好舵、用好权;领导干部必须做到守诚信。守诚信的全部意义在于是对群众守诚信，是对群众负责。领导干部守诚信在工作中通过言必信、行必果、说话办事钉是钉、铆是铆等过程中体现出来的。做到表里如一、言行一致、敢于担当，始终在讲诚信方面发挥好示范带头作用;要有规有矩，做到知规矩知所为、守规矩律言行、讲规矩重程序，始终在政治上用规矩明方向、在工作上用规矩促作为、在生活上用规矩树形象;要手握戒尺，做到严明政治纪律、严守组织纪律、严格工作纪律和生活纪律，始终以及其他党内法规为戒尺规范自己的一言一行。
三、讲诚信、懂规矩、守纪律是要最起码做到五个一样、两懂、四个遵守和四个不搞。即对上对下、人前人后一样诚信，对党、对群众一样忠诚老实，台上台下一样表现，圈里圈外一样形象，当久领导与刚当领导、当大领导与当小领导一样规矩;懂党的规矩，懂政治规矩;遵守政治纪律、组织纪律、财经工作纪律、群众工作纪律;不搞例外，不搞特殊，不搞特权，不搞潜规则。
要和群众紧紧的连在一起，这样才能为群众服务好，为百姓办好事、办实事，等到群众的认可。
四、新形势下的领导干部在践行讲诚信、懂规矩、守纪律还存在很多问题。
一是诚信缺失。诚信包括很多种，社会诚信主要有：个人诚信、企业诚信、政府诚信。个人诚信缺失的事例屡见不鲜了，诸如：办假证件、假奶粉、假牌照等，都已经渗透到我们的生活中了，所以在这时提出要讲诚信，不仅是对领导干部的很促动，更是全国人民都要遵循的道德标准。企业的不讲诚信的现象更为突出，相互之间拖欠贷款;逃避银行贷款;利用合同欺诈等行为严重影响了社会的安定团结。政府诚信的缺失主要表现在一些干部特别是领导干部弄虚作假，欺上瞒下等行为影响了党在群众心中的形象。
二是规矩的缺失。俗话说：没有规矩不成方圆。规矩是从古至今的遵循的办事规则和行为准则。包括党纪国法、各种法律法规、规章制度。当前，绝大多数人都能自觉遵守规矩，说到领导干部不懂规矩，我以为，在不懂规矩的人中，确有那么一部分人真的不懂规矩，但更多的则是自觉地将自己置身于规矩之外，习惯于搞特殊、耍霸道，随心所欲、无所禁忌，特权思想浓厚，官僚习气十足，陶醉于、沉迷于当官做老爷，不思要求，不讲党性修养，不想群众安危，不照镜子不洗澡，这种现象不制止，对一个不懂规矩的干部，群众大不了会对其臭而远之，但如果有一群不懂规矩的干部，党的威信在群众心中就会大打折扣。
三是纪律丧失。纪律是行事为人的基本准则，就是用来遵守的。领导干部不守纪律，既是理想信念不坚定、不正确的表现，也是人生观、价值观、世界观、政绩观、权力观畸型扭曲的结果，归根结底，不守纪律就是为自己纵情享乐、极尽奢靡打开一扇法外之门，就是要凌驾于党纪政纪之上，你说你的、我做我的，上有政策、下有对策，心无敬畏、胸无戒律，什么饭都敢吃、什么话都敢说、什么事都敢做、什么钱都敢拿、什么地方都敢去。这种现象不除，最终必将害己、害党、害国家。总起来讲，如果领导干部不讲诚信、不懂规矩、不守纪律，就是对党不忠诚、对人民群众不忠诚、对人民事业不忠诚的表现，长此下去，必将损害党的执政基础，必将影响国兴民安，必须毫不留情、严加整治。
五、要充分发挥模范带头作用，做一名讲诚信、懂规矩、守纪律的好干部。要求党员领导干部讲诚信、懂规矩、守纪律，主要领导干部不能只说给别人听、说给下级听，不能只要求他人做、要求下级做，关键是既要严加管理，更要站排头、做表率、带头做、以身示范。要真正做到：要求别人做到的，自己必须首先做到;要求别人不做的，自己必须坚决不做。要时时、处处、事事检点自身，主动接受各方监督，善于听取反对意见，真正做到从善如流。
此致
敬礼
摘要:文章基于历史和现实的视角审视中国的终审制度，提出了重构我国终审制度的基本框架。在对两审终审制反思的基础上,集中介绍了支撑我国终审制度改革的理念,并阐明权利救济、诉讼公正、诉讼效率三方面是终审制度改革的理念基础,进而提出了重构我国终审制度的基本思路----力图把外国终审制度的立法实践与我国的诉讼传统以及现实状况结合起来，构建我国独特的终审制度。
关键词：民事诉讼;审判制度改革;终审制度;重构
民事诉讼中的终审制度，是指按照法律规定一个民事案件需要经过几个不同级别的法院审理，裁判才产生既判力的制度。[1]终审制度是民事诉讼法的基本制度。经过长期的实践，我国的两审终审制日益暴露出许多问题。改革我国的终审制度就成了民事诉讼法修改中值得关注的问题。
一、我国两审终审制的反思
（一）我国审级制度的沿革
我国现行的审级制度是两审终审制。新中国成立后，原苏联法学家的经典性民事诉讼法学著作和民事诉讼法典被翻译介绍到我国。原苏联著名民事诉讼法学家阿·克列曼教授的名著《苏维埃民事诉讼法》对我国民事诉讼法理论研究，构架我国民事诉讼制度都产生了深远的影响。[2]1951年9月3日中央人民政府通过的《中华人民共和国人民法院暂行组织条例》第5条规定，“人民法院基本上实行三级两审制，以县级人民法院为基本的第一审法院，省级人民法院为基本的第二审法院，一般以两审为终审，但在特殊情况下，得以三审或一审。”[3]1954年，第一部《中华人民共和国法院组织法》确立了我国统一的四级两审终审的审级制度。1979年、1983年先后修改公布的《人民法院组织法》沿用了上述规定，1982《民事诉讼法（试行）》年和1991年通过的《民事诉讼法》将两审终审作为一项基本制度来规定，并根据组织法的规定对案件的管辖、上诉、再审等程序作了具体的规定。这就形成了具有中国特色的两审终审制的审级制度。
(二)从现行法角度看我国终审制度之弊端
两审终审制与“既繁琐，又迟缓，既劳民，又伤财”[4]的多审级制度相对应，在当时被认为是“既能保障公正，又能快速结案”的完美设计。但伴随着社会主义市场经济的确立和发展。案件的类型也呈现多样化的趋势。主要表现为两个相反现象的出现：一方面，小额诉讼大量出现。另一方面，复杂、疑难案件也大量增加。因此，两审终审制度的缺陷越来越多地暴露出来。
首先，两审终审制难以达到公正。其一，中级人民法院属于级别较低的法院，审判员的业务水平、办案能力以及对法律的认识与理解都有一定的局限性。另一方面，因为终审法院的级别较低，法院直接置身于本地区的利益冲突之中，而不能超然于各方利益之上，极易产生地方保护主义。其二，高级法院和最高人民法院除了解决纠纷之外，还担负着创制规则的职责。那里集聚了全国最优秀的法官，但他们因为接触的案件相对较少，对一些新型案件缺乏了解，也很难发现审判实践中出现的新情况、新问题，导致他们对下级法院办案的指导针对性不强，难以很好地发挥作用。其三，因为业务上的关联、生活上的关照，导致上、下级法官之间搅在一起，剪不断、理还乱，做到公正比较困难。
其次，两审终审制造成法律适用不统一。司法以解决私人纠纷为基本功能,同时具有维护法律秩序和创制规则之公共目的。[5]终审制度在具有保护当事人合法权益这一“私人目的”的同时，还应具有“公共目的”，也就是维护国家法制的统一，促进国家法律的发展。我国实行的两审终审制是由二审法院对事实进行审理，对适用法律进行审查，即第二审法院既是事实审法院，也是法律审法院。在这种情况下，法律适用很难得到统一。一是立法多样化，造成法律适用困难。二是基于我国的法院体系和法院管辖的规定，中级人民法院、高级人民法院、最高人民法院，都可能成为二审法院，不同的法院在对法律的具体理解和适用上难免会有出入。三是我国民事法律还存在着很多不完善的地方，一些规定具有较大的弹性，一些还十分落后，一些甚至没有规定。法律的可操作性不强。
再次，再审无限扩张，瓦解了两审终审制。民事判决既判力的正当性基础源于司法的终局性。经过法院判决所认定的案件关系和法律关系，“都被一一贴上了封条，成为无可动摇的真正的过去”。[6]终局性的司法裁判不但约束当事人，还约束法院和其他国家机关，这也是“司法最终解决原则”的要求。从最高人民法院公布的数字来看，近年来进入再审程序的民事案件越来越多，再审程序无限扩大。再审程序的不断膨胀，反过来加剧了两审终审制的“虚无”状态，使两审终审制度名存实亡，司法的权威性受到严重威胁。
最后，内部请示汇报制度驾空了两审终审制。我国宪法把上下级法院之间的关系界定为监督与被监督的关系。但是从历史上看，中国法院实际一直只有上级法院，而缺乏一种现代意义上的上诉法院的概念和实践。[7]在实践中，法院内部请示之风盛行。这种内部请示制度有三个明显的弊端。第一，它不符合宪法和法律规定的独立审判要求。第二，不符合审判的亲历性、直接性、不间断原则。第三，它是对我国两审终审制的驾空。分析内部请示汇报制度的原因，一是由于立法技术问题，相当情况下我国法律缺乏明确规定。这时下级法院往往寻求上级法院的支持。二是法院系统内部的错案追究制度，内部请示制度也是下级法院法官明哲保身的重要方法。
（三）从比较法角度看我国终审制度改革之方向
比较法研究的价值与其说在于简单地评价某种制度的优劣或进行单向移植，不如说在于寻找支撑在不同语境中运作良好的差异制度之间的共同机理。[8]英国的法院体制分为三级：上议院、上诉法院和高等法院或郡法院，案件的审级实行三级三审制。美国的法院体制是双轨制，即联邦法院系统与州法院系统并行。联邦法院体制由联邦最高法院、联邦上诉法院和联邦地区法院三级构成，一个案件最多只能经过三级法院审理，形成三级三审制。州法院的体制，包括法院名称等受到各州法律的限制，因各州立法上的差异有所不同，有些州的终审制度上为三级三审制；也有的州的审级为四级三审制。日本的法院体制由最高法院、高等法院、地方法院和简易法院四级构成，形成四级三审的终审制度。法国的法院体制由法国最高法院、上诉法院和初审法院包括大审法院和小审法院三级构成，形成三级三审制。德国的法院体制由德国联邦法院、州高等法院、州法院和初审法院构成，法律所确定的是四级三审制的终审制度。
现代终审制度在实质上又体现着相同的原理或相似的功能配置方式，其核心是维护塔型结构的平衡、构成权利与权力及权力与权力的相互制约，形成良性循环的救济机制。所谓塔型结构是指三审终审的金字塔型（圆锥形）审判系统，且三审法院分别由初审法院、上诉法院（又叫第一级复审法院、中级上诉法院）、最高法院（又叫第二级复审法院，终审法院）构成。在法院系统中，数量众多的初审法院居于金字塔的底层，数量较少的上诉法院居中，惟最高法院居于金字塔的顶端。[9]而我国的终审制度则是圆柱形结构，这很值得我们反思。
二、我国终审制度改革之理念
“支撑每一个诉讼制度的是程序公正观念下所组合的结构，其相互关系由诉讼制度所服务的社会相应的价值观所决定”。[10]民事诉讼中权利救济、诉讼公正与诉讼效益是诉讼理念的最基本的内容，也是设立终审制度最根本的源泉。
（一）终审制度应保障当事人权利救济的实现
权利和救济总是相伴相生的。没有救济也就无所谓权利。权利正是因为享有救济才变得实实在在。因此，权利救济是终审制度的出发点和归宿，也是民事诉讼最基本的理念。对于权利的救济，在民事诉讼中是通过终审制度来实现的。
首先，权利救济的有限性。毫无疑问，民事诉讼程序是权利救济的最重要也是最终的途径。但是这种救济本身也有一定的有限性。其一，司法的权利救济功能是被动的，必须以当事人提讼和提起上诉为前提。其二，权利救济也受到终审制度的制约。这种制约是强制性的。法院作为中立的裁判者，也必须在终审制度的约束下来行使审判权。
其次，权利救济的平衡。权利救济的途径有多种。我们应考虑投入与产出的关系。对权利的救济与相关利益的平衡是终审制度所应达到的境界，即通过终审制度来调整和规范对权利的救济，是终审制度的意义所在。这也就成为了特定案件以较低级别的法院受理并实行一审终审，而对有些案件以较高级别的法院审理并实行三审终审的基础。
（二）终审制度应实现民事诉讼的公正
终审制度的设立主要根源于审判制度本身是一种所谓“不完善的程序正义”。就像美国著名哲学家、伦理学家罗尔斯所说的一样：“即使法律被仔细地遵循，过程被公正、恰当地引导，还是有可能达到错误的结果……在这类案件中，我们看到这样一种误判：不正义并非来自人的过错，而是因为某些情况的偶然结合挫败了法律规范的目的。”[11]审判制度作为一种“不完善的程序正义”，是一种相对正义，但应是“看得见的”程序正义，它为终审制度的设立提供了无可置疑的必要性。因此，一定程度上讲，一审的错误是不可避免的。
（三）终审制度应实现诉讼效率的最大化
首先，公正和正义本身就是一个相对的概念，绝对的公正和正义是不存在的。正如美国法学家E·博登海默曾说过，“正义有着一张普洛斯似的脸，变幻无常，随时可呈现出不同形态并具有极不相同的面貌。当我们仔细查看这张脸并试图解开隐藏其背后的秘密时，我们往往会深感迷惑。”[12]其次，如果一个案件要通过繁多的审级才被认为是公正的，也必然与诉讼效率与诉讼经济原则相违背。如果审级过多造成审判时间的增加从而导致诉讼迟延，诉讼成本的大幅度上升，最终得到的不过是“迟来的正义”。这种“迟来的正义”实际已蜕变成为一种非正义。
三、我国终审制度之重构
（一）实行灵活的三审终审制度
第一，第三审程序的定位。
首先，第三审具有上诉审功能。第三审程序与第二审程序同为上诉程序，共同发挥着维权、纠错和监督等上诉审功能。三审制度则更关注于法律适用和解释的统一，保障司法裁判具有统一性和权威性，尤其是最高法院，肩负着统一整个司法体系作出的裁决的特殊功能，使司法裁决增强可预测性，以维护良好的社会秩序。其次，第三审在法律性质上应为法律审。其一，第三审应坚持法律审的审查原则。法律审，是指上诉审查的内容只针对原审裁判适用法律的问题。事实审，是上诉审查的内容不仅包括原审裁决适用法律是否正确问题，还包括案件事实认定是否正确问题。一是经过一、二审两级法院的审理，事实问题已经确定，两级法院对事实的审理对当事人的救济是充分的，因而没有必要对事实问题再进行审理。二是从各级法院职能分工来看，终审法院只审法律适用，可以防止因当事人“无限上诉”驾空下级法院的问题。三是法律审可以解决我国法律适用不统一的问题。这里的法律审是指两个方面，即适用法律的问题和适用程序的问题。其二，第三审应以书面审为原则，对于案情复杂、影响较大的案件，应当开庭审理。
第二，第三审程序的限制。
首先，在审理范围上有限制。为了防止当事人及其人滥用第三审理程序，现代各国均对提起第三审的条件进行了严格的限制。[13]如德国民事诉讼法第546条规定，除人身伤害案件外，上告案件的诉讼标的额限于6万马克以上。如果达不到此金额，必须经州高等法院许可后才能上告。[14]日本民事诉讼法394条也规定，只限于以判决有错误解释宪法或有其他违反宪法的事项或违反法律，明显影响判决的事项为理由时，才允许提起上告。其次，在上诉范围上，不得违反不告不理原则。在第三审中审理范围应限定在当事人诉求中所提出的法律适用问题的范围之内，应当受当事人上诉请求的约束，当事人没有提出请求的，不予审查，不得违反不告不理的基本原则。再次，第三审程序应当实行上诉许可制。所谓上诉许可制是指当事人的上诉是否受理，要经过法律的明确规定或者法官的自由裁量。从世界范围来看，实行三审终审制度的国家大多都设置了上诉许可制度。拿美国来说，全美向最高法院提起上诉请求的案件每年达到6000-7000件左右，但最高法院只给予那些具有普遍意义的案件上诉权，每年受理的上诉案件只有120-150件之间。[15]因此，上诉许可制可以限制上诉案件数量，防止上诉案件爆炸。
第三，第三审程序的灵活性。
首先，小额诉讼实行一审终审。小额诉讼是处理小额金钱财产争议的诉讼，法律上为小额诉讼设置专门的简单快捷的诉讼程序称为小额诉讼程序。从形式和性质上看，小额诉讼实质上处于诉讼与非诉讼程序（ADR）之间。最新修订的《德国民事诉讼法》第459条（a）规定，对1200马克以下的诉讼请求，法官可根据其自由裁量决定适用的程序，如直接做出书面判决，不经口头辩论或无原因判决，对极小案件不允许第二审的上诉。[16]法国专门设立的小审法院历史悠久，标的额在3500法郎以下的案件只有小审法院管辖，实行一审终审；[17]意大利规定5万里拉以下的事件及衡平裁判也为一审终审[18]。日本民事诉讼法第368条1款、第377条分别规定，“对于以诉讼标的额为30万日元以下的支付金钱请求为标的的诉讼，在简易法院可以请求依据小额诉讼审理及裁判。”“对小额诉讼的终局判决，不得提起控诉。”外国关于小额诉讼一审终审的制度，极大地节省了司法资源，充分保证了诉讼效率，很值得我国借鉴。其次，第三审可由飞跃上诉引起。所谓飞跃上诉，是指当事人双方在对一审法院认定事实没有异议的情况下，达成直接向第三审法院上诉的协议，从而越过二审法院，直接进入法律审。德国、日本民事诉讼法都规定了飞跃上诉制度，双方当事人可以通过达成协议，越过控诉审，直接提起上告审。美国、澳大利亚、新西兰等也规定了“直接上诉”、飞跃上诉制度，这有利于一些事实清楚、法律问题争议较大案件的处理。对这类案件，可以通过促成双方当事人之间的合作，签署放弃二审的协议，直接提起法律审程序，从而达到诉讼经济的目的。
（二）改革再审制度，做好与终审制度改革的衔接
我国要建立三审终审制，就必须解决目前普遍存在的再审启动随意性的问题。其一，变申请再审为再审之诉。没有诉即没有判决，再审之诉应将再审作为一个诉看待，在形式上是新开始的诉讼程序。在我国，以审判监督为基础的再审制度存在着诸多缺陷。一是当事人可以申请再审，但没有启动再审程序的权利，当事人的权利难以得到有效保障。二是民事纠纷属于私人领域，当事人是自我利益的最佳判断者。但法院检察院往往越俎代疱，过多的干预，一定程度上破坏了双方平等的诉讼地位。三是虽然当事人申请再审有时间上的限制，但对法院、检察院并没有期间的限制，导致生效裁判长期处于不确定状态。其二，变无限再审为有限再审。我国民事诉讼法规定的再审事由过于原则，可操作性差，再审程序极易发动。在构建未来我国民事再审程序时，一方面应当从观念上彻底破除有关“错案”[19]的思想，另一方面应借鉴德国、日本等国的立法方式，明确列举再审事由，使有关再审事由的规定体现相对的封闭性而非开放性，避免因法律规定弹性过大，而可随意扩大解释，导致再审程序的恣意发动。其三，取消法院自行发动再审制度。法院依职权主动发动再审是我国再审程序启动的主要方式之一。只要法院有这种权力，又没有相应的制约措施，那么它就很容易被滥用，最终将是以法院为主而非以当事人为主发动再审。[20]其四，限制检察机关的抗诉范围，对检察机关可以抗诉的民事案件的范围加以严格地界定。
（三）明确法院的职能设置，保障终审制度改革的实施
首先，初审法院。关于初审法院的设置，在四级三审的结构中，国际上通行的模式是初审法院包括两级，并将其中的基层法院定位为简易法院，将其上一级法院定位为普通案件的一审法院。德国、日本、英国等国即属此例。在这些国家，其共同点在于均将适用简易程序，处理简易、小额案件确定为基层法院的专门职责，而将其上一级法院作为普通案件的初审法院来设置。我国应该按照上述的模式设置初审法院，将基层法院改造成专门处理简易、小额诉讼案件的初审法院，而将中级法院改造成普通案件的初审法院。
其次，高级人民法院。世界各国的通例，高级法院被定位为上诉法院。主要受理第一次复审案件。高级人民法院的职能应当是对二审案件行使上诉管辖权。从我国现在高级人民法院的职能来看，其有权受理民事一审案件。在实践中高级人民法院作出司法解释指导审判实践的情形也并不罕见。我们认为有必要规范各高级人民法院的职能。取消其对民事案件的一审管辖和作出司法解释的权限，只享有和行使对民事案件的上诉管辖权。
再次，最高法院。其一，取消《民事诉讼法》规定的最高人民法院对民事第一审案件的一审管辖权，只将案件的受理权限于第三审上诉案件。其二，取消对上诉案件的事实审理权限，不再进行任何形式的对事实问题的认定，只保留对上诉案件的法律审权限。其三，取消基于下级人民法院在对案件作出判决前请求最高人民法院所作的“答复”、“批复”等，只对现行法律如何理解和适用作出独立的司法解释。其四，建立量少质高的最高法院法官队伍。加强对现有法官的培训力度，逐步使最高法院法官转变为学者型的法官。
总之，通过对我国各级法院职能的重新设置，最终建立起我国独特的塔型法院体系。位于塔基的初审法院直接处理案件，负责将法律正确地适用于案件事实的认定，以确保个案当事人获得公正裁决；位于塔腰的高级人民法院满足在一审中败诉的一方当事人寻求上诉的愿望，尽可能确保当事人获得正义，同时纠正司法判决错误，避免造成社会不满和不安定性；居于塔顶的最高人民法院的重要职能不仅是追求个案公正，而且关注具有普遍意义和法律价值的法律适用问题，以履行对法律的统一解释和发展法律的特殊职能。通过对我国法院职能的重新定位，最终确立法官独立体制，解决好法院行政化问题，促成法官队伍的精英化，以实现司法独立和公正的终极目标。
综上,民事诉讼终审制度改革是制约整个民事审判制度改革的瓶颈。这要求我们在改革中要怀有世界的眼光，在借鉴外国先进经验的同时，结合我国司法实践，以建立第三审制度为突破，同时打通终审制度改革和再审制度改革，科学地设置法院的职能，最终建立起中国独特的终审制度，充分实现民事诉讼的价值。
参考文献:
[1]最高人民法院民事诉讼法调研小组编：《民事诉讼程序改革报告》，法律出版社2003年版，第170页。
[2]张卫平：《守望想像的空间》，法律出版社2003年版，第290页。
[3]许德珩：“关于‘中华人民共和国人民法院暂行组织条例’的说明”，载《中华人民共和国法院组织程序参考资料》，中国人民大学出版社1955年版，第93-97页。
[4][5]柴发邦主编：《民事诉讼法新编》，法律出版社1992年版，第119页。
[6]季卫东：《法治秩序的构建》，中国政法大学出版社1999年版，第19页。
[7]苏力：《道路通向城市——转型中国的法治》，法律出版社2004年版，第148页。
[8][9]傅郁林：“审级制度的建构原理”，载江伟主编：《中国民事审判改革研究》，中国政法大学出版社2003年版，第316页。
[10]戴维?J?格博（David?J?Gerber）：“域外证据开示和诉讼制度的冲突”，蔡彦敏译，载陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》第4卷，法律出版社2000年版，第458页。
[11][美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社1998年版，第81页。
[12][美]E?博登海默著：《学理学法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第252页。
[13]台湾地区“最高法院”编：《限制上诉第三审范围之研究》，台北1996年版，第115-208页。
[14]常怡：《比较民事诉讼法》，中国政法大学出版社2002年版，第338页。
[15]最高人民法院民事诉讼法调研小组编：《民事诉讼程序改革报告》，法律出版社2003年版，第195页。
[16]范愉：“小额诉讼程序研究”，载江伟主编：《中国民事审判改革研究》，中国政法大学出版社2003年版，第141页。
[17]参见《法国新民事诉讼法》，第34条、39条；[法]让·文森·塞尔日·金沙尔：《法国民事诉讼法要义》（上）罗结珍译，中国法制出版社2001年版，第343页。
[18][日]三个月章：《日本民事诉讼法》（中译本），王一凡译，台湾五南图书有限公司1997年版，第516页。
关键词：审级制度；两审终审制；三审终审制
中图分类号：DF-108、2
文献标识码：A
文章编号：1004-1605(2006)10-0060-03
作者简介：卢峰(1974- )，安徽淮北人，中共江苏省委党校2004级宪法与行政法专业硕士研究生。
目前我国设立四级法院，案件经过两级法院审理即告终结。两审终审制在提高办案效率，及时打击犯罪稳定秩序方面有其积极意义，但在建设法治国家的今天，它已不能有效满足社会对司法公正的要求，近几年再审案件的增多、冤假错案的不断出现说明我国司法制度存在不少缺陷。两审终审的审级制度便是缺陷之一，必须尽快改革。
一、世界主要国家审级制度比较
世界各国在法院设置上并不一致，有的设四个审级，有的设三个审级。在终审制度上，除少数国家实行两审终审制外，大多数国家采用三审终审制，包括我国的港澳台地区也是如此。下面试举几国为例加以说明：
美国存在联邦和州两套法院系统，上世纪70年代前曾采用三级二审制，后采用三级三审制。联邦法院分为联邦地区法院、联邦上诉法院和联邦最高法院三级，此外还有联邦专门法院。州法院系统，州基层法院包括处理轻微民刑案件的治安法庭和受理一般民刑案件的郡法院，州上诉法院受州郡法院的上诉；州最高法院是州法院系统的最高审判机关，除个别案件外它的判决是终局的。法国实行三审终审制，在民刑案件上有不同的审级。民事方面是四个审级：最高法院、上诉法院、大审法庭民事庭、初审法庭及专门机构。初审法庭是基层民事法院，大审法庭民事庭是较大民事案件的一审法院，也受理来自初审法庭和专门机构的上诉，其判决可向上诉法院民事庭上诉。刑事方面是三个审级：最高法院、上诉法院和巡回法院、大审法庭刑事庭和警察法庭。巡回法院、大审法庭刑事庭、警察法庭分别受理重罪、轻罪、违警罪案件。警察法庭、刑事法庭的判决可以上诉，巡回法院的判决既是初审也是终审，如不服判决不能上诉，只能由最高法院复审。德国和日本实行四级三审制。德国普通法院设四个审级，即联邦最高法院、州上诉法院、州地区法院、地方法院，案件一般不超过三个审级。日本法院分为四级，即最高法院、高级法院、地方法院、简易法院。对于同一个案件，依诉讼程序可进行三次反复的审理以确保审判的公正。我国港澳台地区也是实行三审终审制。
实行三审终审制的国家，第二审审理范围一般以上诉提出申诉的范围为限，上诉人没有提出申诉的，除法律规定依职权应以审查的外不予审查，有些国家还对上诉的理由进行限制。第二审法院的审理方式有三种：一是复审制，二审程序完全按照一审程序重新审判，基本上是重复审理；二是续审制，审理活动基本上限于上诉申请的范围；三是并存制，复审与续审并存，根据审查范围和上诉理由的不同加以选用。当然，二审程序在大陆法系国家和英美法系国家有所不同。大陆法系国家可在二审中对事实问题进行复审，在英美法系国家事实部分由陪审团加以判断，二审中侧重于法律审。实行三审终审制的国家第三审一般只限于法律审，对案件事实不再进行法庭调查。如果发现作为判决根据的事实足以影响判决的正确时，只是撤销判决发回重审。法律审目的在于避免对法律主观理解的分歧而产生适用的偏颇，以保证法律的统一适用。提起法律审只能以原审法院违背法律为由，包括违背实体法和程序法。在各国司法体制中，法院分为初审法院，上诉法院、终审法院，呈现为金字塔形结构。在三级三审制国家，初审法院常分两个法庭，分别受理简易小额案件和普通案件。在四级三审制国家，初审法院分两个审级，基层法院审理简易、小额案件，其上一级法院受理普通案件也受理来自基层法院的上诉。
二、对我国两审终审制的反思
我国在上世纪50年代以前基本上采取三审制，50年代法院组织法开始规定采用二审终审制，这有着深刻的意识形态根源。我国现行司法体制来源于苏联，长期以来作为工具的一部分，以迅速打击犯罪维护秩序为首要目标，起到“枪杆子”、“刀把子”的作用。这在建国不久适应当时的阶级斗争形势，尽快稳定社会秩序起到一定积极意义，却不利于和平时期的法治建设。其实，法的公正比法的神速更重要。一个社会无论效率多高，如果缺乏公正，那我们就不能认为它比效率低但较公正的社会更理想。司法公正是社会公正的最后屏障，效率取向的制度设计显然步入了价值误区，也会因公正的缺失而最终损害效率。
两审制不利于保障权利实现司法公正，因为两审制对当事人诉讼权利限制过于严格，只给予一次上诉机会，使得一些重大、复杂的案件缺少充分的救济程序。对于最高法院受理的一审案件来说是一审终审，剥夺了当事人的上诉机会。我国法院是按行政区划设立的，大多数案件由基层法院一审，其上诉法院就是本地的中级法院，这给地方保护留下大量可乘之机，在当前司法独立性不足的情况下危害甚大。我国中、高级法院数量很多，法官队伍质量上参差不一，使得法律的适用极不统一。救济程序的不充分也是冤假错案层出不穷的重要原因之一。
目前的两审制实际上不能实现终审，并未提高司法效率。出于对司法公正性的怀疑，上世纪90年代以来提起再审的案件逐年增多。近几年法院民事案件再审率连年上升，平均年增长率近20%，两审终审的案件中又有大约25%被提起再审。大约每4个终审的案件就有1个进入再审，这一数字是相当惊人的。这说明当事人中至少有25%对终审判决持怀疑态度，不满足于只享有一次上诉权。据统计，申请再审的比例已超过提起上诉的比例。大量的终审判决被再审，说明两审制的监督救济机制已不能满足社会的需要，使两审终审变成实际上的三审制。而且，和上诉比起来，再审程序更加耗费时日物力。为了纠正胥敬祥冤案，河南省检察院蒋汉生检察官前后共耗费了七年时间。
三、恢复三审终审制的设想
启动司法改革进程以来，各种科学合理的建言设想大量涌现，但因体制的惯性，被实际采纳的不多。恢复三审终审制在现行体制下简便易行又能改进司法质量，很有必要。三审终审不会损害诉讼效率，又能为当事人提供一次纠正错误判决的机会切实保障权利，符合司法价值取向，在制度上优于两审终审制。在我国社会转型中，司法领域已开始由行政制约向诉讼制约转变，法治的加强、立法的完善已使法律的解释适用更加专业复杂，这需要重塑审级制度保障法律的统一准确适用。三审终审也有利于解决地方主义问题。地方主义依托行政区划形成，当前的体制使得地方实权部门能够将司法权力为地方利益服务。增加一个审级就意味着取得超越一定地域范围的能力，在增强抗干扰的能力的同时又缓解了地方的干扰。实行三审终审是与国际通例接轨，有助于提高我国司法公信力，改善我国司法的国际形象。因此我国应根据审级制度的一般规律并结合现实体制状况恢复过去三审终审的做法，实行四级三审制。具体设想有三个方面：
一是重新界定四级法院的功能和受案范围。对于法院的功能，按照国际通例，最高法院作为终审法院，主要负责通过法律审保证法律在全国的适用。高级法院作为上诉法院，保证法律在本辖区的统一适用。中级法院和基层法院作为初审法院，主要受理一审案件。对于受案范围，考虑到我国法院按行政区划设立的体制短期内不会有大的改变，不宜照搬国际通例，只需在现有基础上稍作改变。最高法院不再受理一审案件只受理上诉案件，现管辖的一审案件下放给高级法院，高级法院管辖的一审案件下放给中级法院，中级法院和基层法院现有管辖权不变。当然来自高院一审的上诉案件作为三审终审制的例外是两审终审。这样调整，一方面适应了三审制的需要，更好地发挥最高法院和高级法院的监督指导功能。另一方面保留了现有管辖制度的优势，重大复杂案件尤其是跨行政区的此类案件或涉及较高行政级别被告的行政案件由较高级的法院受理有助于公正审判。
二是调整中级法院的设置。在省、自治区内按地域范围和人口数量划分司法辖区，按区设置中级法院。对现有中级法院如果其辖区较大可以分立或增设，辖区较小的可以合并为一个中级法院。在管理体制上采用直辖市中级法院和原行署地区中级法院的做法，纳入省直机构编制。这样调整，第一，体制性阻力较小，容易做到。我国现行法院体系是现行政治体制的产物，要进行大面积调整难度很大，但对中级法院进行调整对政治体制的冲击小，相对容易。第二，在设置和管理体制上有例可循。现在四个直辖市的中级法院就是这样设立的，在直辖市可行在其他省、自治区也应可行。况且，各省、自治区都曾有对行署中院的管理经验，不少地方仍存在行署中院，只需对现有中院的辖区做出调整并做好各市中院的人员上划工作，应该容易实施。第三，因为现行中级法院的辖区悬殊很大，工作负担很不均衡，受地方干扰严重。有的中院管辖十几个县区，下设十多个基层法院，有的的只管辖三四个县区，只有三四个基层法院。而中院按地级市设置的方式又使其成为最易受地方干扰的一级法院。所以必须调整才能更好地发挥其功能。
执行中止是指法院在执行过程中，因发生法定事由或某种特殊的情形，使执行程序暂不能进行而中断执行，待中断事由消失后，执行程序再继续进行的一项程序性法律措施。它既是一种程序性法律措施，又是一种体现人文精神的强制措施，也是一种调节司法资源的调节方式，同时又体现了实体的法律意义，既保护了申请人的执行时效，又保护了被申请人的最基本权利，也可以说，执行中止很直观体现了上述的本质特征。
而“债权凭证”则不然，从一些报道上看到的，所谓的“债权凭证”制度是指在实现金钱债权的执行中，经人民法院执行机构采取措施，债务人确无财产可供执行的，由人民法院发给债权人一种书面凭证，证明其债权存在并明确未执行的债权数额，待发现债务人的财产后，债权人可依该凭证再次申请人民法院执行的制度。“债权凭证”是指在“债权凭证”制度中，由人民法院发给债权人一种书面凭证。从本质特征上看，债权凭证与判决书虽均由人民法院制作的，但有着重大区别，从体现内容来看，债权凭证只是一种债权的书面证明形式，是执行程序终结的延伸产品，而判决书则是人民法院行使审判权对当事人之间的权利与义务关系作出评价的法律产品；从效力来看，债权凭证与判决书具有同等的国家强制执行力；从执行时效来看，债权凭证不受执行时效的限制，而判决书则受执行时效限制；从内容来看，债权凭证不作任何的说明，只对债权的数额进行明确，而判决书则是法律的智慧产品，富有逻辑性和论理的缜密性；从形式来看，债权凭证没有统一规范格式，而判决书则具有统一的行文严格要求。从上述进行比较，不难发现，这样一种判决书的替代品，直观上就让人产生许多深思的问题。
二、“执行中止”与“债权凭证”的功能性比较
从自身具有的功能上讲，执行中止是执行过程的一种中断措施，自身具有独特的法律意见，首先，从法院职权来讲，执行中止是法院执行机构在穷尽执行措施后，它保护了申请人的执行时效，也保护了被申请人最基本权利。
而债权凭证首先是证明债权存在，这是债权凭证的首要功能；其次，终结执行程序。由于债务人确无财产可供执行，在已经启动或者即将启动的执行程序中，即使执行机构继续采取执行措施，债权人的债权也不可能实现或者不可能完全实现。于是，执行机构在发给债权人书面凭证的同时终结执行程序，防止国家权力资源的浪费。发给债权凭证并及时终结执行程序，体现了民事执行的高效原则。第三，中断执行时效。执行程序因执行机构发给执行凭证而终结，民事执行的时效也因此中断并重新开始计算。
从上述功能作用来看，债权凭证似乎比执行中止具有更大的作用，但从法理上讲，债权凭证这些功能是不能实现的，是人们根据自已的愿望给它强加上而已。
三、从字眼功能上分析，“执行中止”是法律自然语言，而“债权凭证”则是人工语言。
由于法学研究和法律制度的载体都是自然语言而非人工语言，所以法学研究必然要受到所使用语言载体的限制；自然语言因为来自人类生活的经验积累和约定俗成，必然带有一定的自然性和稳定性，从原则上排除不确定性的存在，当然这也不是完全排除法律术语的含义在不同语境中的变化。但是，无论如何，作为抽象客观法律现象的语言本身应当明确其所指代的客观实体。在“执行中止”与“债权凭证”比较中，“债权凭证”的语义显得十分模糊，甚至与其它的国债凭证、股票凭证、企业用的有价证卷和凭证等等混淆的语词共存于一个债权属性的领域，而且日常生活中又广泛使用这些近似的词汇，进而更加重了“债权凭证”语义的混乱。正是由于这种语义上的模糊，“债权凭证”的性质和意义原则常常受到干扰，甚至导致许多理解上的根本性差异。近年来，许多学者把“债权凭证”作为单纯词或合成词加以语义分析，从抽象现实法律现象的角度出发给其确定含义，但分歧颇多，概念上的模糊仍然不能避免。因此说，在体现相同法律结果和相同法律意义的情况下，使用原始定义和法律技术上更为贴切的自然语言或法语则是法律文化的需要。因此，要使这种法律文化混乱状态不能再继续，不仅仅应当对“执行中止”与“债权凭证”再定位和再思考，而且还应当扩展到司法其他改革上，也应当谨慎选择，不能随意造法语造法言。从某种程度上讲，许多问题会混乱都纠缠于这一点，所以，笔者认为，“债权凭证”只能回归于自然属性的地方，根植于法律债权领域，而不能以司法诉讼行为形式存在于的司法的过程中，这也是第一位的问题，是解决其他症结的先设条件。
四、“执行中止”是法律规定的执行措施，而“债权凭证”作为执行措施则缺乏法律依据
司法诉讼行为是法定性的行为，司法程序之所以显现如此重要，就因其是实体公正的最直接体现形式，而“执行中止”作为程序的措施是依“三大诉讼程序法”规定和司法活动过程之需求而产生和存在，在司法过程中，如果缺了“执行中止”，那整个司法过程体系就会支离破碎，并无法进行下去。执行中止作为司法活动的一个环节，它所体现的一个基本原则是执行程序与执行措施法定性原则，即执行机构必须严格依照法律规定的程序实施执行，必须从法律规定的执行措施中选择执行方法与手段，不能超越法律规定的程序实施执行，不能采取法律没有规定的措施实现债权人的债权。至于执行中止是《民事诉讼法》第二百三十四条直接规定的，同时，最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》下称《若干规定》第102条又对适用情形作了进一步完善和补充，《若干规定》第104条又对执行中止恢复执行的情形进行了明确。因此，可以说执行中止操作的每个细节，法律都作了明确的规定，是有理有据的行为。
而对于债权凭证，它原来的自然属性只是一种债权，并不是什么司法行为，要改变其自然属性必须要有法律论据，从现行的法律来看，“债权凭证”所被赋予的司法内涵，是没有法律依据。换句话说，“债权凭证”是在一种特殊背景下产生的，是人们想回避一种执结率矛盾需求下而应运而生，它自身不具有代表任何的法律意义实质，如果人们强制赋予它在执行中所需要的法律意义的话，结果只能造成法理上的矛盾和冲突。我国民事诉讼法及相关法律与司法解释也均没有规定执行机构或人民法院有权向债权人颁发“债权凭证”以终结执行程序。严格说来，执行机构或人民法院无权向债权人颁发“债权凭证”，而且，从民事诉讼法的规定来看，债务人确没有财产可供执行只能作为中止的法定事由，而不能作为终结执行的法定事由。
最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第102条规定“以被执行人为债务人的破产申请的；被执行人确无财产可供执行的；执行的标的物是其他法院或仲裁机构正在审理的案件争议标的物，需要等待该案件审理完毕确定权属的；一方当事人申请执行仲裁裁决，另一方当事人申请撤销仲裁裁决的；仲裁裁决的被申请执行人依据民事诉讼法第二百一十七条第二款的规定向人民法院提出不予执行请求，并提供适当担保的。”在这种情……
一、“执行中止”与“债权凭证”概念与本质特征
执行中止是指法院在执行过程中，因发生法定事由或某种特殊的情形，使执行程序暂不能进行而中断执行，待中断事由消失后，执行程序再继续进行的一项程序性法律措施。它既是一种程序性法律措施，又是一种体现人文精神的强制措施，也是一种调节司法资源的调节方式，同时又体现了实体的法律意义，既保护了申请人的执行时效，又保护了被申请人的最基本权利，也可以说，执行中止很直观体现了上述的本质特征。
而“债权凭证”则不然，从一些报道上看到的，所谓的“债权凭证”制度是指在实现金钱债权的执行中，经人民法院执行机构采取措施，债务人确无财产可供执行的，由人民法院发给债权人一种书面凭证，证明其债权存在并明确未执行的债权数额，待发现债务人的财产后，债权人可依该凭证再次申请人民法院执行的制度。“债权凭证”是指在“债权凭证”制度中，由人民法院发给债权人一种书面凭证。从本质特征上看，债权凭证与判决书虽均由人民法院制作的，但有着重大区别，从体现内容来看，债权凭证只是一种债权的书面证明形式，是执行程序终结的延伸产品，而判决书则是人民法院行使审判权对当事人之间的权利与义务关系作出评价的法律产品；从效力来看，债权凭证与判决书具有同等的国家强制执行力；从执行时效来看，债权凭证不受执行时效的限制，而判决书则受执行时效限制；从内容来看，债权凭证不作任何的说明，只对债权的数额进行明确，而判决书则是法律的智慧产品，富有逻辑性和论理的缜密性；从形式来看，债权凭证没有统一规范格式，而判决书则具有统一的行文严格要求。从上述进行比较，不难发现，这样一种判决书的替代品，直观上就让人产生许多深思的问题。
二、“执行中止”与“债权凭证”的功能性比较
从自身具有的功能上讲，执行中止是执行过程的一种中断措施，自身具有独特的法律意见，首先，从法院职权来讲，执行中止是法院执行机构在穷尽执行措施后，它保护了申请人的执行时效，也保护了被申请人最基本权利。
而债权凭证首先是证明债权存在，这是债权凭证的首要功能；其次，终结执行程序。由于债务人确无财产可供执行，在已经启动或者即将启动的执行程序中，即使执行机构继续采取执行措施，债权人的债权也不可能实现或者不可能完全实现。于是，执行机构在发给债权人书面凭证的同时终结执行程序，防止国家权力资源的浪费。发给债权凭证并及时终结执行程序，体现了民事执行的高效原则。第三，中断执行时效。执行程序因执行机构发给执行凭证而终结，民事执行的时效也因此中断并重新开始计算。
从上述功能作用来看，债权凭证似乎比执行中止具有更大的作用，但从法理上讲，债权凭证这些功能是不能实现的，是人们根据自已的愿望给它强加上而已。
三、从字眼功能上分析，“执行中止”是法律自然语言，而“债权凭证”则是人工语言。
由于法学研究和法律制度的载体都是自然语言而非人工语言，所以法学研究必然要受到所使用语言载体的限制；自然语言因为来自人类生活的经验积累和约定俗成，必然带有一定的自然性和稳定性，从原则上排除不确定性的存在，当然这也不是完全排除法律术语的含义在不同语境中的变化。但是，无论如何，作为抽象客观法律现象的语言本身应当明确其所指代的客观实体。在“执行中止”与“债权凭证”比较中，“债权凭证”的语义显得十分模糊，甚至与其它的国债凭证、股票凭证、企业用的有价证卷和凭证等等混淆的语词共存于一个债权属性的领域，而且日常生活中又广泛使用这些近似的词汇，进而更加重了“债权凭证”语义的混乱。正是由于这种语义上的模糊，“债权凭证”的性质和意义原则常常受到干扰，甚至导致许多理解上的根本性差异。近年来，许多学者把“债权凭证”作为单纯词或合成词加以语义分析，从抽象现实法律现象的角度出发给其确定含义，但分歧颇多，概念上的模糊仍然不能避免。因此说，在体现相同法律结果和相同法律意义的情况下，使用原始定义和法律技术上更为贴切的自然语言或法语则是法律文化的需要。因此，要使这种法律文化混乱状态不能再继续，不仅仅应当对“执行中止”与“债权凭证”再定位和再思考，而且还应当扩展到司法其他改革上，也应当谨慎选择，不能随意造法语造法言。从某种程度上讲，许多问题会混乱都纠缠于这一点，所以，笔者认为，“债权凭证”只能回归于自然属性的地方，根植于法律债权领域，而不能以司法诉讼行为形式存在于的司法的过程中，这也是第一位的问题，是解决其他症结的先设条件。
四、“执行中止”是法律规定的执行措施，而“债权凭证”作为执行措施则缺乏法律依据
司法诉讼行为是法定性的行为，司法程序之所以显现如此重要，就因其是实体公正的最直接体现形式，而“执行中止”作为程序的措施是依“三大诉讼程序法”规定和司法活动过程之需求而产生和存在，在司法过程中，如果缺了“执行中止”，那整个司法过程体系就会支离破碎，并无法进行下去。执行中止作为司法活动的一个环节，它所体现的一个基本原则是执行程序与执行措施法定性原则，即执行机构必须严格依照法律规定的程序实施执行，必须从法律规定的执行措施中选择执行方法与手段，不能超越法律规定的程序实施执行，不能采取法律没有规定的措施实现债权人的债权。至于执行中止是《民事诉讼法》第二百三十四条直接规定的，同时，最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》下称《若干规定》第102条又对适用情形作了进一步完善和补充，《若干规定》第104条又对执行中止恢复执行的情形进行了明确。因此，可以说执行中止操作的每个细节，法律都作了明确的规定，是有理有据的行为。
而对于债权凭证，它原来的自然属性只是一种债权，并不是什么司法行为，要改变其自然属性必须要有法律论据，从现行的法律来看，“债权凭证”所被赋予的司法内涵，是没有法律依据。换句话说，“债权凭证”是在一种特殊背景下产生的，是人们想回避一种执结率矛盾需求下而应运而生，它自身不具有代表任何的法律意义实质，如果人们强制赋予它在执行中所需要的法律意义的话，结果只能造成法理上的矛盾和冲突。我国民事诉讼法及相关法律与司法解释也均没有规定执行机构或人民法院有权向债权人颁发“债权凭证”以终结执行程序。严格说来，执行机构或人民法院无权向债权人颁发“债权凭证”，而且，从民事诉讼法的规定来看，债务人确没有财产可供执行只能作为中止的法定事由，而不能作为终结执行的法定事由。
最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》，也已经明确“债务人确无财产可供执行”作为中止执行的事由，而不是将其作为终结执行的事由。此外，根据现行法律与司法解释的规定，人民法院一旦裁定终结执行，执行程序就永远不能恢复，而“债权凭证”可以作为执行根据再申请执行，显然与现行法律的规定相冲突。因此，当债务人确无财产可供执行时，执行机构或人民法院向债权人颁发“债权凭证”并因此终结执行程序的做法是没有法律依据的，有违执行程序与执行措施的法定性原则。
五、“债权凭证”无法替代有司法最终权的“判决书或调解书”根据“司法最终解决”的法理原则，法院对纠纷所作的裁判是对当事人之间权利义务关系最权威的裁断，而且这种裁判具有极大的确定力，非经法定程序不得更改或废弃。
而根据“债权凭证”制度，债务人确无财产可供执行或者财产不足清偿全部债务的，执行机构或人民法院应向债权人颁发书面凭证，等发现债务人有财产时由债权人再申请执行。此时，债权人申请以及执行机构执行的依据只能是“债权凭证”，而不是原生效的裁判。从这个规定来看，原来的判决书被执行机构以替代形式否定了，并产生一个延伸产品“债权凭证”，法律上允许这样做吗，显然执行机构无权这么决定。因此，原生效裁判的效力并没有因颁发“债权凭证”而消灭，这样就产生了同一实体权利义务关系存在两个重叠的执行根据的现象，而且执行的并不是法院的裁判，而是后来颁发的“债权凭证”，这显然是对法院裁判权威性的破坏，对裁判确定力的动摇，在法理上是难说通的。
六、“债权凭证”制度与其他民事执行制度是重叠，没有实际法律意义。
应当说，民事执行中的“执行依据”、“执行中止”、“执行终结”与“执行恢复”制度已经具备“债权凭证”的三种功能，在民事执行程序中再设立“债权凭证”制度没有实际意义，也没有法律意义，它的设立倒有画蛇添足之嫌。
首先，“债权凭证”是将来再次申请执行的依据，实际上也就是生效判决书或调解书所具有的最基本的功能，从法律制度设计上考虑，根本无需在生效法律文书之外再专门颁发“债权凭证”。生效法律文书的基本内容就是记载当事人之间的确定的实体权利义务关系，包括证明债权人债权的存在及其具体数额，而“债权凭证”是无法与生效法律文书相比的，它只能证明债权的存在，至于债权人的债权是否能按既定的执行程序来实现，债权凭证本身更无法直接来实现，而只能起着“谁主张谁举证”的原则来判断。例如，债权人主张通过执行程序来实现其债权的，应当出具生效法律文书，否则其主张不成立；债务人主张其债务已经履行的，应当出具债权人签发的收据或其他证据证明，否则其主张不成立。简单地认为持有“债权凭证”就可以通过司法执行程序来实现债权的观点，显然是不正确的。
其次，终结执行程序应当通过执行机构依据法律规定制作书面终结裁定书来实现，无需“债权凭证”标示。原则上说，生效法律文书的内容尚未实现的，执行程序就不能终结，一般只能中止。至于执行程序的终结是属于执行程序中的重大事项，执行机构必须作出书面裁定，以体现执行程序的严肃性，保护当事人的合法权益。因此，“债权凭证”本身并不能也不应当发挥终结执行程序的功能。