2002年至2003年间,某银行(以下简称“A行”)为宣传第三方存管、基金定投、个人外汇财等产品,委托青岛某广告公司(以下简称“广告公司”)印制宣传折页,双方签订的宣传折页制作合同约定:广告图案由广告公司自行设计,该公司不得侵犯他人的知识产权,如由广告公司提供的图文资料产生法律纠纷,由广告公司承担一切责任。广告公司制作宣传折页过程中,在未经美国某图片公司(以下简称“图片公司”)授权情况下,使用了其享有著作权的11张图片作为折页插图。宣传折页制作好后,A行某分行将折页作为广告摆放于营业网点。2005年7月,北京某图像技术有限公司(以下简称“技术公司”)通过传真方式给A行发来版权质询函,称上述图片由其在中国,并且已经在中国国家版权局注册登记,要求A行向其提供有效的授权许可文件,否则将追究其侵权责任。经A行调查,广告公司使用上述图片的确没有获得任何授权,此后技术公司也没有继续追索。但2008年7月,图片公司授权技术公司对A行提讼,要求A行停止侵权、公开赔礼道歉、赔偿各项损失16、5万元(1、5万元/张)。A行从宣传折页的设计制作者是广告公司,自身未实施侵犯图片公司著作权行为,技术公司要求赔偿的数额过高等方面进行抗辩。
某市中级人民法院一审审理认为,涉案的11张图片属于我国著作权法保护的作品。图片公司是涉案11张图片的著作权人。根据《广告法》 第四十七条规定,广告主、广告经营者、广告者在广告经营、、使用中,依法承担民事责任。本案中,A行未尽到谨慎审查的义务,未经图片公司许可在其宣传折页中使用了图片公司享有著作权的图片,该行为构成著作权侵权,应当承担停止侵权、赔偿损失及为诉讼支付合理费用的民事责任。A行抗辩称涉案宣传材料是由广告公司印刷和设计的,应由广告公司承担责任的抗辩理由,法院不予支持。由于技术公司的实际损失及A行的违法所得均无法确定,故本案的赔偿数额由法院根据上述11幅图片制作的难易程度和A行侵权行为的具体情节,参考技术公司同类图片实际的市场许可价格等因素酌定。因此,判决A行停止侵权,赔偿技术公司6、6万元。
A行不服,提起上诉。某省高级人民法院经审理认为,A行作为宣传折页的者,没有尽到合理审查义务,致使其宣传折页中使用的涉案图片侵犯了他人的著作权,应当承担相应民事责任。赔偿数额的确定应当考虑到涉案图片的性质以及其在被控侵权物中所起的作用等因素。A行是在银行业务的宣传折页中使用的涉案图片,图片与银行业务没有关联性,公众主要关注的是其宣传折页中的文字内容。因技术公司未提供其侵权受损或A行侵权获利的相关证据,考虑到图片公司作品的类型、独创性、艺术价值及A行使用侵权图片的大小、使用方式、侵权载体的传播范围等因素,再结合技术公司为制止侵权产生的合理开支等情况,一审判决A行支付技术公司6、6万元的赔偿数额偏高,应予调整。因此,改判其赔偿技术公司2、5万元。
分析与点评
本案主要的争议焦点为A行是否侵权,以及赔偿数额的确定问题。
A行是否侵犯图片公司的著作权
根据A行与广告公司签订的广告制作合同,表面看来,侵权主体应为广告公司而非A行。实际上,根据我国广告法以及有关著作权法律法规,A行已构成侵权。
首先,A行作为广告主,对于的广告负有审慎审查义务。广告主是指为推销商品或者提供服务,自行或者委托他人设计、制作、广告的法人、其他经济组织或者个人。我国《广告法》第五条规定,“广告主、广告经营者、广告者从事广告活动,应当遵守法律、行政法规,遵循公平、诚实信用的原则”,第四十七条规定,“广告主、广告经营者、广告者违反本法规定,有下列侵权行为之一的,依法承担民事责任⋯⋯广告中未经同意使用他人名义、形象的⋯⋯”。根据上述规定,A行作为宣传折页的广告主,负有对宣传折页内容是否合法的实质审查义务,审查的内容包括广告是否对同业构成不正当竞争,是否存在诋毁他人形象的内容,是否侵犯了他人著作权、商标权及专利权,确保所的广告内容合法。应当注意的是,这种审查义务是法定义务,不能通过有关合同约定将审查义务转移。
其次,A行作为广告受益人,应当对广告侵权承担相应责任。A行将宣传折页摆放在营业网点,向不特定的第三人,以宣传其产品,属于广告宣传的直接受益人。在诉讼中,如果其不能证明宣传折页由其他单位或个人委托制作、有关侵犯著作权行为与其无关,就应当对广告侵权后果承担相应责任。
第三,A行与广告公司的约定不能对抗第三人。根据合同相对性原则,该约定仅在签订双方之间具有法律约束力,不具有对世效力,无法对抗受害人,无法排除或转移A行的侵权责任。但是,这一约定赋予该行一定的追偿权,在赔偿受害人后,可就有关损失向广告公司追偿。
赔偿损失金额如何确定
根据《著作权法》第四十八条规定,“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的,侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿。实际损失难以计算的,可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的,由人民法院根据侵权行为的情节,判决给予50万元以下的赔偿”。该条规定确立了三个赔偿数额的计算方法,即实际损失标准、侵权利润标准和法定赔偿标准。本案中,图片公司实际损失难以确定,A行的侵权利润又难以计算,因此,应适用法定赔偿标准。法定赔偿标准包含三个要素:赔偿幅度,酌定因素及法定赔偿对象。赔偿幅度即50万元以内;赔偿酌定因素包括制作作品的难易程度、著作权侵权行为的具体情节、侵权作品传播范围、著作权人为制止侵权行为所支出的合理费用等;法定的赔偿对象是作品而非侵权行为,即使一部作品有多个侵权行为同时存在,权利人仍然只能在50万元以下获得救济。A行宣传折页所使用的11张图片仅是起到了一定的装潢、美化作用,图片与该行业务并没有关联性。在侵权作品的传播范围方面,A行仅是将宣传折页置于营业场所供客户领取,并未积极主动地向不特定的第三人,侵权作品的传播范围较小。因此,A行侵犯图片公司著作权情节并不严重,一审法院判决其赔偿6、6万元(6000元/张)的数额明显偏高,二审法院判决考虑到A行侵权情节较轻等因素,改判其赔偿2、5万元(约2000元/张)的数额比较合理。
相关启示
近年来,为提升品牌价值、提高产品或服务的竞争力,国内商业银行纷纷通过电视、报纸、杂志等媒体加大广告宣传力度,以期在激烈的市场竞争中占据更大的市场份额。个别商业银行过多地追求广告效果,往往忽视了广告宣传可能存在的法律风险,从而使自己陷入广告纠纷中。本案虽然最后由广告公司承担了赔偿损失,但如何使自己的广告既能达到有效的宣传效果,又不至于违法侵权产生纠纷,仍是商业银行应当重视的一个法律问题。
加强产品广告宣传管理工作,妥善宣传金融产品
广告宣传涉及诸多法律问题,既包括实体法,又涉及程序法,商业银行在利用广告进行产品和业务宣传时,不能盲目追求广告效果,还应注意广告的内容、程序等是否依法合规:一是注意广告中所使用的标语、图像、形象设计等没有侵犯他人的著作权、商标权、专利权或肖像权;二是广告内容不得含有法律法规明令禁止涉及的内容,以及违反公序良俗的内容,例如不得使用国旗、国徽或国歌;三是注意广告用语应当符合反不正当竞争法的要求,防止出现贬低竞争对手的言辞;四是申请广告时,要严格遵守《广告法》规定的程序,避免因未履行相关审批手续被广告主管部门处罚。为加强银行产品和业务广告宣传管理工作,商业银行可设立单独的广告宣传管理部门,专门负责广告创作、、委托广告公司制作等事项,防止侵权行为发生。
把好广告商准入关,妥善签订广告合同
广告商的经验、技术、信誉等因素是关系到广告宣传能否成功的关键因素之一,也是防范法律风险最重要的环节。因此,商业银行要结合产品和业务广告宣传需求,科学、合理地评价广告商,通过集中采购程序,选择实力强、信誉好、报价相对合理的广告商,与广告商签订的广告委托设计合同条款符合法律规定,涉及商业银行重大利益的合同条款不可或缺。例如,广告作品著作权归属条款,是否允许广告商将设计工作转包条款,权利瑕疵担保和责任分担条款(即广告公司保证任何人不会对商业银行使用该广告作品提出任何异议和主张)以及违约条款等。合同签订前,须征求本行法律事务部门意见,确保合同合法有效,维护合法权益。
督促广告商依约履行,确保广告商行为合法
根据不同标准，广告可以分为多种类型： （1）根据广告性能分： 1）经济广告，主要涉及生产、流通领域及其服务行业的广告。如各种商品广告。 2）文化广告，主要指文化、科技、教育、卫生、娱乐、出版等主面的信息广告。如学校招生、出版新书征订、电影、戏剧海报等。 （2）根据广告的形式划分 1）报纸广告。这种广告是指企事业单位为了推销产品、介绍企业情况在报纸上进行宣传，以引起消费者兴趣和购买动机的实用文体。报纸广告的读者面宽广，发行量大，宣传效果好，影响大，制作简单，收费较低。 2）杂志广告。这种广告是企事业单位为了推销商品、提供服务、介绍企业情况等，通过杂志进行宣传，引起消费者购买欲望的实用文体。杂志广告可用彩色印在杂志的插页上，对广大读者有很大的吸引力。 3）广播广告。这种广告是企事业单位为了推销商品、提供服务、介绍企业情况等，通过广播宣传，引起消费者的兴趣和购买动机的实用文体。广播广告发挥以声夺人的特长，主要靠语言配音乐介绍商品，要求文笔简炼、语言通俗易懂。这种广告传播迅速、及时，拥有亿万听众，宣传效果好。 4）电视广告。这种广告是企事业单位为了推销商品、提供服务、介绍企业情况等，通过电视进行宣传，以引起消费者兴趣和购买动机的实用文体。电视广告要巧妙构思，耐人寻味，生动有趣，不落俗套，寓商品介绍于娱乐之中，有艺术欣赏价值。电视广告深入千家万户，宣传效果好。 5）霓虹灯广告。这种广告是使用彩色霓虹灯来进行产品、厂牌或企业名称宣传的广告。它的式样多种多样，有图案式，也有文字式，还有图文并茂式。它的优点是利用光电色彩相结合，给人美感，富有吸引力，宣传效果好。 6）橱窗广告。这种广告是使用商店玻璃橱窗来陈列产品进行宣传。产品陈列，可用实物，也可用图片加文字说明。它的优点是真实感强，宣传效果好。 7）路牌广告。这种广告是使用不同形状的广告牌立于路旁，对过路行人进行宣传。一般画面大，多以图案文字结合为主，醒目、美观，可长期保存、宣传效果好。 8）传单广告。这是使用纸片传单的形式进行产品宣传的广告。一般用布告或描述体介绍产品；可读性强，消费者易于接受，宣传效果好。 9）邮政广告。这是要用邮局为媒介传递的广告。它的形式多样，如各种征订单、销售函、产品介绍、商品说明书。产品样式图片等。这些广告用在不同的场合，表现形式不同，写作方法和制作方法也各不相同。比如电视广告，它通过视觉形象和听觉表象的结合，在一定时间内传播大量的、为人们所喜闻乐见的信息、情报，是任何宣传媒介都比不上的。写制电视广告，要讲究艺术性、生动性和趣味性，注意广告文字的简短、明确和画面的生动、形象，使广大观众易于接受
原 告：珂兰公司
被告1：辛迪加公司
被告2：卓美公司
原告与被告卓美公司均经营首饰饰品。原告设计、制作、销售了“天使之翼”项链吊坠，并进行了著作权登记。该吊坠造型为一对翅膀，通过翅尖孔洞所穿项链的不同穿法，翅膀可呈现出相对、相背、竖直三种形态。被告辛迪加公司是电视剧《夏家三千金》（以下简称《夏》剧）的摄制者及著作权人，对外承担权利、义务。
2010年7月，两被告商定，《夏》剧剧组使用卓美公司厦门店的经营场所进行拍摄，不支付场地费，剧组为其免费做品牌广告宣传。拍摄中，剧组向该店要了一个带有卓美公司品牌英文标识“CDR”的首饰盒，告知将作为道具根据剧情使用，但没有说明用于什么具体情节。随后，剧组将从案外人（非原告或原告销售商）处购得的与原告“天使之翼”吊坠款式相同的项链放入首饰盒中用于拍摄。向公众播出的《夏》剧中有以下情节：男主人公与其母亲来到有明显卓美公司品牌标识“CRD克徕帝”的珠宝店选购首饰……在夏家，男主人公将首饰送给女主人公，首饰盒上显示有明显的“CRD”标识，打开首饰盒后为带有吊坠的项链的持续4秒的特写镜头。随后，男主人公将项链戴于女主人公颈上，吊坠款式清晰可见。片尾字幕中有“CRD克徕帝”的广告语。《夏》剧播出后，有消费者致电卓美公司询问该款吊坠的情况。
原告认为，两被告构成虚假宣传及违反诚实信用原则的不正当竞争行为，故诉至浦东法院，请求法院判令两被告公开赔礼道歉、赔偿原告经济损失15万元及制止侵权的合理开支7521元。
审判
上海市浦东新区人民法院经审理认为：两被告已形成事实上的广告合作关系，《夏》剧中的前述情节是在电视剧中插入的植入广告，构成对卓美公司品牌的广告宣传。在珠宝首饰的广告中，独特的吊坠款式能够引起消费者的关注，提高品牌的吸引力。系争吊坠并非卓美公司生产或销售，植入广告却将其与带有明显卓美公司品牌标识的首饰盒一并使用，且特写镜头持续了一定时间。容易使得相关公众误以为该款式为卓美公司设计或销售，使得喜欢该款式的公众对卓美公司品牌产生一定的兴趣，从而使其获取更多的商业机会，构成对原告的不正当竞争。故一审法院判决两被告连带赔偿原告经济损失2万元及合理费用7521元。该案判决后，卓美公司提起上诉。二审中，两被告与原告和解，卓美公司撤回上诉。
评析
本案系一起因影视剧植入广告引发的虚假宣传不正当竞争案件。当前影视剧拍摄方为了节约或筹措资金，越来越普遍地在影视剧中植入广告；而企业为了扩大品牌宣传，对于这种新的商业营销模式也持积极态度。目前我国广告法中并没有关于植入广告的相应规定，对于如何判断影视剧中的哪些情节属于植入广告、植入广告是否属于商业广告、商家及影视剧拍摄者对广告宣传后果应承担何种责任等问题都存在一定争议。本案对上述问题进行了有益的探索，对于今后类似案件的审理具有一定的借鉴意义。
一、影视剧植入广告的性质及其辨识
影视剧出于再现生活场景的需要，难免会出现一些带有商业元素的商品。而植入广告通常与剧情融合，广告宣传内容往往被作为道具、背景或台词呈现给观众，具有一定的“隐蔽性”。审判中如何辨别哪些道具的使用属于植入广告，哪些属于合理使用，便成为涉及植入广告案件首先需要解决的问题。
根据我国广告法的规定，广告是指商品经营者或服务提供者承担费用，通过一定的媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。广告媒介的形式多种多样，可以是文字的，也可以是图像的，可以是静态的，也可以是动态的。判断某个影视剧情节是否属于植入广告，可以从以下几点进考虑：（一）商家与影视剧拍摄者是否存在广告合作关系；（二）具有商业元素的信息的出现及其方式是否为剧情所需；（三）以理性人的标准，观众能否辨识出该情节系植入广告。如果某情节满足上述三点，则可以认定为构成植入广告。至于商家是否与拍摄方正式签订植入广告合同、企业是否实际支付了广告费，亦或是双方是否有明确具体关于植入情节的约定，不影响对植入广告性质的认定。
从第一点来看，商家与影视剧拍摄者之间关于广告植入或品牌宣传的合意，是确定双方广告合作关系的前提和基础。本案中，两被告并没有签订书面合同，双方只是口头约定，卓美公司为辛迪加公司提供拍摄场地，辛迪加公司为其在剧中进行品牌宣传。但这并不妨碍对于植入广告性质的认定。两被告之间虽无书面合同，但形成了事实上的广告合作关系。卓美公司是实际的广告主，辛迪加公司是实际的广告经营者。虽然广告法对于广告的界定中有“商品经营者或者服务提供者承担费用”的要求，但这并不意味着影视剧拍摄者必须向广告主实际收取费用。事实上，在商业往来活动中，出于某种利益交换而免于收取广告费的情况并不少见，不能以此否定广告合作关系的存在。国家工商行政管理局在《关于认定利用新闻报道形式医疗广告问题的答复》曾指出，大众传播媒介在发表有关医疗机构报道的同时，在同一媒体同一时间（时段）该医疗机构广告的，即使者声称未收取费用，也应认定为利用新闻报道形式医疗广告。该局在《关于在收费栏目中介绍、推销商品信息是否应认定为广告问题的答复》中也指出，新闻媒介以介绍、推销商品、服务为目的的收费栏目中的介绍、推销商品和服务信息，媒介因种种原因免收广告费，或者协议采用其他方式回报补偿的，也应认定为广告。本案中，虽然卓美公司没有向辛迪加公司支付广告费，但其免除了辛迪加公司的场地使用费，相互免除的场地费和广告费即可以视为双方的对价，足以认定双方存在广告合作关系。
我国广告法第十三条规定，广告应当具有可识别性，能够使消费者辨明其为广告。通过大众传播媒介的广告应当有广告标记，与其他非广告信息相区别。植入广告由于与剧情相融合，难以在每个植入情节中加广告标记，片首或片尾字幕通常是标识广告主的主要方式。《夏》剧中宣传了卓美公司的品牌，并在片尾鸣谢中标明了卓美公司的广告语，这也是广告关系的一种体现。
从第二点来看，本案中，《夏》剧将带有明显“CRD”标识的首饰盒与系争吊坠在同一个情节中呈现给公众，并被女主人公戴于颈上，且均以特写镜头拍摄，观众可以清晰地看到“CRD”标识及与原告“天使之翼”相同款式的吊坠。两被告称，双方只是约定剧组将带有“CRD”标识的店面拍摄到位，并在片尾打上字幕，没有约定上述送项链的情节。但从情节设置来讲，根据两被告之间上述约定，《夏》剧完全可以仅仅拍摄卓美公司厦门店并在片尾打上字幕，以此帮助卓美公司进行品牌宣传。即使根据剧情需要，要拍摄送首饰的画面，并要求主人公将首饰佩戴上，也完全不需要出现带有“CRD”标识的首饰盒，更不必通过特写镜头清晰展示“CRD”品牌。从剧情表达来讲，“CRD”首饰盒在该情节中的出现及其出现方式并非情节所需。
从第三点来看，本案中，引起公众误解的涉及虚假宣传的情节主要是男主人公将带有系争吊坠的项链送与女主人公的情节。在该情节中，《夏》剧先是以特写镜头向观众呈现了带有明显被告品牌标识“CRD”的首饰盒，紧接着仍以特写镜头呈现了打开首饰盒后的与原告“天使之翼”相同款式的吊坠项链，且该镜头持续4秒之久；接着带有吊坠的项链被戴于女主人公的颈上，吊坠款式仍然清晰可见。上述情节如果从剧中被单独截出，与通常珠宝广告的形式基本相同，完全可以构成一个对“CRD”品牌的独立广告。以一个理性人的标准判断，足以使观看该剧的相关公众关注到“CRD”品牌，并将其与系争吊坠款式产生联系，加之剧中之前的选购场景及片尾广告语，更会使得观看该剧的公众认为上述情节是对“CRD”品牌的广告植入。
综上，系争情节构成对“CRD”品牌的广告植入。
二、植入广告虚假宣传的认定
我国《反不正当竞争法》第九条的规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，、设计、制作、虚假广告。虚假宣传的本质是引人误解。植入广告由于与情节互相融入，出于艺术表达等需要可能出现与事实不相符的情况，判断其是否达到虚假宣传的程度，需要在鼓励创作、保护同业竞争者的合法权益、消费者利益之间进行合理的平衡。既要鼓励创作，保护合理的道具使用行为，避免将带有商业元素的信息一概认定为植入广告；也要规范影视剧植入广告市场，使得制作者和广告主都能审慎对待广告植入，避免因为故意或过失，使得植入广告损害其他竞争者的合法权益或者消费者的利益。在具体案件中，可以结合日常生活经验、相关行业产品广告的特点、公众对该类广告的一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，判断涉嫌虚假宣传的内容是否足以引起公众的误解，公众是否会基于其误以为真的内容而对广告所指向的产品或服务产生兴趣，从而为商家带来现实或现在的商业利益。如果植入广告本身有虚假的成分，但根据日常生活经验、该行业一般广告的特点，以相关公众一般注意力为标准，足以辨别出是虚假的信息，不会使相关公众产生误解，则不应认定为虚假宣传。
植入广告的作用就在于使得原本对某个品牌或商家没有兴趣的消费者在观看某个影视剧的同时，通过广告植入的内容对该品牌或商家产生兴趣，从而激发其潜在的购买力，从而为商家争取到更多的商业机会。广告中的元素很多，有些元素对吸引消费者眼球有重要作用，有的则无足轻重。对于珠宝广告来说，款式通常是最吸引眼球的元素。在常见的珠宝首饰广告中，无论是静态的图片广告，还是动态的电视广告，都会将项链吊坠、耳环或手镯等的款式作为展示的重点。有的还配以明星佩戴的画面，加强宣传效果。可见，首饰款式在珠宝首饰广告中，发挥着极其重要的作用，是吸引相关公众注意、使公众对某一品牌迅速产生认知的重要工具。本案中，与原告“天使之翼”款式相同的吊坠与“CRD”品牌一同出现在同一情节和场景中既而被女主人公戴于颈上的情节，与通常的珠宝广告的情节几乎无异，足以吸引喜欢该吊坠的公众的注意，使其对CRD品牌产生兴趣，吸引其进一步了解该品牌或购买该品牌的产品，从而为卓美公司带来现实或潜在的商业机会。卓美公司庭上的陈述也表明，由于该剧的播出，许多消费者向其询问或要求购买该款首饰。可见，系争情节已经为卓美公司吸引了消费者，卓美公司已经就植入内容获得了商业利益。这本是一个成功的植入广告，但问题在于，引起相关公众关注的项链吊坠并非卓美公司设计、生产或销售，也就是说，吸引公众眼球的主要元素本并不属于卓美公司，该剧却将其与“CRD”品牌的首饰盒一同使用，足以使观看该剧的公众误认为“天使之翼”吊坠系由“CRD”品牌的厂商设计、生产或销售。因系争吊坠和“CRD”首饰盒在《夏》剧植入广告中的不当使用，卓美公司获得了本不属于自己的商业机会，构成虚假宣传。
三、虚假植入广告制作者及广告主的责任承担
原告与被告卓美公司均系珠宝首饰产品的经营者，相互存在竞争关系。原告作为“天使之翼”吊坠美术作品的著作权人，享有将该美术作品复制到首饰产品上并获得收益的权利。系争植入广告客观上利用了原告的饰品款式为被告卓美公司的品牌进行了宣传，势必对原告因该特有款式而产生的竞争优势产生影响，或使相关公众误认为原告饰品仿照了被告的款式，损害了原告的合法权益，构成对原告的不正当竞争。
本案中，辛迪加公司是《夏》剧的制作者和发行者，也是版权人，同时还是系争植入广告的制作者和者。其明知系争项链吊坠与被告卓美公司无关，却将其与有着明显被告品牌标识的首饰盒一并使用，导致引人误解的后果，损害了原告的合法权益，应当承担相应的民事责任。
虚假宣传的构成，并不要求广告主必须有故意，过失也可以构成虚假宣传。广告主作为广告植入的受益方，应当对广告宣传的后果对外承担责任。被告卓美公司即使没有主动参与系争情节的设计，但在其与剧组存在广告合作关系，知道该剧将为其进行品牌宣传，且首饰盒将根据剧情被使用的情况下，向剧组提供了带有其品牌标识的首饰盒，其应当预见到该首饰盒可能被用于剧中宣传其品牌，应对宣传内容及可能产生的宣传后果尽到合理的注意义务。即使主观上没有误导消费者的故意，但客观上产生了误导的效果，也获得了不属于自己的商业利益，应当对外承担民事责任。
在植入广告日渐盛行的今天，商家与影视剧拍摄者都应当清醒地认识到：植入广告并非是商家与影视剧拍摄者双赢而又不需承担任何风险和责任的事物。本案处理结果有利于引导公司企业、制片商等各方主体更加审慎地、负责任地在影视剧中进行广告植入，维护影视文化作品的艺术性和文化产品消费者的权利，保护其他经营者的合法权益。
关键词
广告植入
虚假宣传
不正当竞争
一、“红盾春雷行动2016”的重要性和必要性
“红盾春雷行动2016”是市场监管部门做好公平竞争秩序“守护神”的重要举措，是强化市场监管执法权威的重要手段，是市场监管部门贯彻落实新《广告法》的重要体现，是市场监管部门保障和改善民生重要保证。要充分认识到“红盾春雷行动2016”的重要性和必要性，认真组织开展本次专项行动。
二、“红盾春雷行动2016”的指导思想和总体目标
（一）、指导思想：深入贯彻落实十八届四中、五中全会、省委十届七次全会精神，把十八届五中全会提出的“创新、协调、绿色、开放、共享”的发展新理念，融会贯穿到市场监管工作中，把维护市场秩序体现在加强市场监管的全过程。按照区委区政府、市工商局的统一部署，立足市场监管的职能职责，着力保障和改善民生，维护消费者合法权益，努力营造活而有序的市场环境，为推进我区科学发展、加快发展增添新动能。
（二）、总体目标：通过“红盾春雷行动2016”，充分发挥市场监管部门的职能作用，严厉打击虚假宣传、侵害消费者合法权益等违法行为，集中整治严重影响当地市场秩序的突出问题，把“红盾春雷行动2016”的落脚点体现在案件查处和对市场行为的规范上，加强对严重损害市场竞争秩序和侵害消费者权益案件的查处，同时也要注重规范市场主体经营行为，通过行政指导、调解、信用监管等手段，规范相关行业和领域。探索做好市场监管综合执法工作，理清各股室的市场监管职责，做好监管工作衔接，互通信息、协同监管，推动社会信用体系建设和市场监管体系建设，构建公平、诚信的长效监管机制，确保人民群众生命财产安全，保障人民群众能够买上放心年货，过上一个安全祥和的元旦、春节。
三、“红盾春雷行动2016”的主要任务
“红盾春雷行动2016”主要任务为“2+1”行动，即“治理虚假宣传”、“强化消费维权”和“年报工作核查”三个专项行动。
（一）治理虚假宣传专项行动
1、行动目标：深入贯彻落实新《广告法》，进一步规范广告市场秩序，强化广告源头治理，严厉查处虚假宣传行为，重点突出对非法集资、高息揽储等虚假宣传违法行为的打击，切实维护消费者合法权益，树立广告市场诚信守法意识，促进广告市场竞争秩序更加公平有序。
2、工作重点：一是针对投融资理财咨询、食品、医疗、药品、医疗器械、涉旅、商品服务、烟酒等类别广告的突出问题，严厉查处以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的虚假广告。二是加大对电视、互联网、户外、印刷品等媒介的监测检查力度，依法查处违法情节严重、性质恶劣的虚假宣传，震慑违法行为，并对广告案件中涉及的广告者、广告经营者、广告主和广告代言人进行全链条查处。三是加大日常巡查力度，以“元旦”、“春节”传统节日为重点监测检查时段，以商场、超市内的商品外包装等广告为重点监测检查内容，严查误导消费者的虚假宣传行为。四是严厉查处伪造或冒用认证标志、名优标志，伪造产地，作虚假质量表示，以及利用广告或其他方法对商品或服务进行虚假宣传的行为。
牵头股室：市场股
配合股室：执法大队、监管所、食品股、药械化股、质量股、办公室
（二）强化消费维权专项行动
1、行动目标：依法查处侵害消费者合法权益的行为和销售不合格商品案件，查处一批侵犯消费者合法权益的热点、难点案件，曝光一批销售不合格商品违法行为。结合“暖冬”专项执法行动，组织开展冬季取暖、保暖用品及儿童用品等季节性、节令性集中交易商品质量抽查检验，净化冬季取暖、保暖用品及儿童用品市场消费环境，确保消费安全，切实维护消费者合法权益。
2、工作重点：一是加强商品质量抽检。集中组织开展室内电取暖器、电暖手器、电热毯、保暖内衣、羽绒服、羊毛（羊绒）服装、皮鞋（皮靴）、儿童玩具、儿童服装、儿童纸尿裤等重点商品质量抽检。二是依法公布抽检结果。对抽检中发现的不合格商品及其销售者，要在“两节”前后，通过主流媒体及时向社会公布，积极引导和指导消费。三是及时查处违法行为。加大对不合格商品市场清查检查力度，对检查中发现的不合格商品，责令经营者立即停止销售，对销售不符合保障人体健康和人身、财产安全等违法行为，要追根溯源，挂牌督办、限时办结，一查到底。对涉嫌犯罪的案件，及时移送司法机关。四是强化消费者权益保护。对抽检中发现的不合格商品，消费者要求退货的，督促经营者立即退货。对经营者自消费者提出退货要求之日起超过十五日未退货的，将按照《侵害消费者权益行为处罚办法》相关规定，及时处罚，切实维护消费者合法权益。五是以广大消费者投诉和举报比较多的服务行业为重点，开展好装饰装修、美容美发、家电售后安装维修、通信服务、预付式消费等重点服务领域消费维权工作。此外，配合相关机构，加大对医疗机构滥用医疗耗材等违法行为的查处力度。
牵头股室：市场股
配合：执法大队、监管所、食品股、药械化股、质量股、办公室
（三）年报工作核查专项行动
1、行动目标：组织开展市场主体年报工作核查，进一步掌握市场主体活跃程度，深化全市市场主体年报和信用信息公示工作，促进市场主体的信用监管，营造公平有序的市场竞争环境。
2、工作重点：一是加强未年报市场主体摸底排查工作。对2013、2014年度未年报市场主体进行全面排查，找准未年报原因，摸清底数，提出对策。二是加强对虽已年报、但在本次核查中通过登记的住所（经营场所）无法取得联系的市场主体进行清理，并根据清理结果分类处理。三是结合本次核查，加强对2015年度市场主体年报公示工作的宣传引导，大力推进2015年度年报公示工作。四是对发现的需要依法移交的违法线索，及时移交相关部门办理。
牵头股室：行政审批股
配合股室：执法大队、监管所、市场股、办公室
四、“红盾春雷行动2016”的进度安排
（一）宣传动员阶段
2015年12月15日至2015年12月25日。要广泛宣传动员，把此次行动目的意义、重要性传达到每位执法人员，提高认识，增强责任感、使命感；要通过各大媒体大力宣传行动内容，广泛发动消费者和社会各界积极参与；要积极向区党委政府汇报，争取党委和政府的支持。
（二）组织实施阶段
2015年12月26日至2015年3月31日。结合我区实际，精心组织实施。要突出工作重点、细化行动方案、强化工作措施、加强督查考核、狠抓工作落实。
（三）总结阶段
对照市局以及我局行动方案，全面总结行动开展情况。
五、“红盾春雷行动2016”的工作要求
“一把手”亲自抓安排部署和督查落实，分管副局长要具体负责，一级抓一级，层层传导压力，确保行动方案落地生根。要通过案件查处的成果来体现专项行动的成效，用行动数据来反映工作成绩。
（一）始终树立依法行政的执法理念
要始终绷紧依法行政这根弦，坚持“公平正义、服务发展、依法行政、和谐执法”的执法理念，规范执法程序、严格办案纪律、注重文明执法。在严厉查处违法行为的同时，要做好规范指导工作，做到宽严相济。依靠信用约束规范完善市场秩序，加大行政处罚案件信息公开力度，进一步提升市场主体诚信守法经营的意识，促进企业自律，共同营造诚实守信、公平公开、竞争有序的节日市场环境。
（二）着力解决社会关注热点民生问题
要始终坚持以问题为导向，密切关注社会热点、民生焦点，着力解决群众最现实、最关切、最直接的突出问题，以“高调”落实赢得群众“点赞”。要在区党委政府的统一领导下，对社会关注度高、影响面广的突出问题进行梳理，有针对性地开展“接地气”的执法整治工作，回应经营者、消费者对市场竞争中公平正义的关切和期待，把“红盾春雷行动”的品牌树立到老百姓的心坎上去，确保专项行动取得扎实成效。
（三）狠抓案件查处工作体现行动成效
要充分发挥12315行政执法网络体系作用，通过联席会议、执法协作平台等与相关部门进行案件信息互通共享，扩大案源线索渠道，做好案件线索排查。要统一调动系统执法骨干力量集中力量和时间，集中查处一批涉及面广、危害严重、影响恶劣的大要案件，要增强对利用互联网进行虚假宣传、销售假冒伪劣商品的监管力度。各地要建立案件台账，典型案例要及时上报，大要案件要及时申请挂牌督办。要综合运用法律，发挥整合职能优势，形成执法合力。
（四）严厉打击非法集资高息揽储等虚假宣传行为
要进一步加大力度，对非法集资、高息揽储等虚假宣传行为进行严肃查处。会同相关部门，认真落实国务院和省政府部署要求，将打击非法集资、高息揽储等虚假宣传行为作为重中之重、放在突出位置，全力推动落实，并以此次专项行动为契机，建立防范和打击非法集资、高息揽储等虚假宣传监管长效机制。
（五）加强指导检查强化行动督查督办
在行动期间，要对本辖区开展专项行动定期和不定期开展指导、督促、检查，对有困难的地方要进行组织协调，确保行动整体推进，不留短板。要分阶段、分层次对专项执法行动的开展进行督导，既要有面上督查，又要有点上指导，着重对行动开展滞后、成效不明显的地方进行督导，帮助找准薄弱环节，有针对性地采取措施加以解决。要对本辖区内的案件情况和工作数据做到“底数清、情况明”。
基层反映：“权健被立案侦查”折射医疗保健虚假广告泛滥亟待加强监管
近年来，农村居民的生活水平有了极大提高，一些商家纷纷把目光投向了农村市场，各类虚假违法药品、保健食品、医疗广告也纷至沓来：这些广告或是随意夸大疗效，或是利用专家、患者的名义虚假宣传，或是未经审批或超出审批范围擅自。随着大量虚假广告充斥市场，消费者投诉日渐增多，社会危害性逐渐凸显。2019年1月1日，公安机关依法对权楗公司涉嫌传销犯罪和涉嫌虚假广告犯罪立案侦查，折射医疗保健行业虚假广告泛滥亟待加强监管。
存在问题：一是户外广告牌随处可见。在公路沿线、场镇周边、人员集聚的乡（镇）等地的房屋墙面、道路建筑、电线杆、门店外随处可见各种祖传秘方、科学养生、特色专科之类的医疗保健广告，这些广告几乎都没有经过审核和备案，普遍内容粗俗。二是印刷品广告四处留影。一些不法商家利用印刷品广告成本低、效益高的特点，雇用社会闲散人员，四处散发、张贴，尤其是一些小广告随意投放家庭门缝、单位信箱，来无影、去无踪，引来群众怨声载道。三是产品类宣传趁虚而入。一些不法分子利用农村老年人体弱多病、治病心切的心理，打着“知识讲座”、“健康普查”、“科普宣传”等旗号，将老年人集中到一起，散发宣传资料、开展讲座，将保健品说成药品夸大治疗功效，致使消费者身心造成极大伤害，经济上蒙受重大损失。
为此建议：一是倡导诚信经营，强化源头治理。加强广告、印刷行业的职业道德教育，引导广告制作者、经营者、者知法、守法，强化自律意识，不断提升行业的职业操守，做到无审核、无批文、不真实的广告业务不接，规范医疗保健类广告制作、行为，形成行业自觉抵制、拒绝虚假违法广告的氛围。二是加强宣传引导，扫除消费误区。通过发放资料、制作展板、现场咨询、案例分析等多种方式搞好《广告法》、《医疗广告管理办法》等法律法规宣传，广泛开展针对农村群众有关医疗保健安全知识和相关法规的普及教育，提高农村消费者特别是中老年人对虚假宣传的辨别能力。
三是强化日常监管，建立联动机制。一方面要不断完善协查机制，充分利用各自的监管资源，形成优势互补，争取做到医疗保健类广告监管部门监测到违法广告及时移送，有关部门及时查处、及时反馈，从而对违法广告形成强大的威慑力；另一方面，要突出整治工作重点，对重点品种、重点媒体、重点时段严厉查处，以点带面，规范市场。四是引导全民参与，畅通监督渠道。以城乡环境风貌整治为契机，联合城管、社区等发动村民定期开展“牛皮癣”、“大笔字”等低俗医疗保健类广告的清理行动，扫除低俗广告落脚点；充分发挥基层站点、村民组织的社会舆论监督作用，激发群众参与监督治理的积极性，发现虚假广告张贴、行为能尽快制止、便捷举报，形成齐抓共管的良好局面。
首先，王老吉作为功能饮料的品类定位与“可乐，瓶装水，果汁，茶饮料”的品类定位形成区隔，而作为功能饮料其“防上火”的功能定位既区隔于脉动等产品的补充体力，补充维生素，又区隔于“去火”第一品牌黄振龙凉茶。因为“防上火”的市场要远远大于“去火”市场，且与王老吉自然销售期间人们喝它是为了在吃烧烤前求得心理安尉的心理特征是一致的。当然，市场推广前期选择了央视为其品牌背书，广告诉求的简洁明了，销售终端和流通渠道的创新(开发了酒店餐饮作为销售渠道)对其销售的贡献也功不可没。
二、饮料市场竞争态势简析
第一波碳酸饮料浪潮：以健力宝、天府可乐等可乐、以及可口可乐、百事可乐为主导。第二波瓶装饮用水浪潮：20世纪90年代娃哈哈、乐百氏借助瓶装饮用水兴起迅速崛起。第三波茶饮料浪潮：年旭日升冰茶开始热销，康师傅从年开始在茶饮料市场发力，至今，市场形成以康师傅、统一、娃哈哈为主导的三大茶饮料品牌。第四波果汁饮料浪潮：年统一推出了25%的鲜橙多果汁饮料，一举成功。康师傅鲜の每日C、娃哈哈果汁、酷儿、农夫果园等跟进，兴起果汁饮料消费高潮。第五波功能型饮料浪潮。年出现了以乐百氏的“脉动”、娃哈哈的“激活”、农夫的“尖叫”、雀巢的“舒缓”、统一的“体能”、康师傅的“劲跑”、汇源的“他+她”为代表的功能性饮料新一波浪潮。
从饮料产业发展过程的回顾中，我们不难发现：现有饮料市场强势品牌几乎都是伴随着某一品类的兴起而成长的。从某种意义上说，我们甚至可以认为饮料业是一个“时势造英雄”的行业！品类的兴起成就了品牌……瓶装饮用水成就了娃哈哈和乐百氏，茶饮料的兴起成就了康师傅饮料，果汁饮料成就了统一饮品，功能型饮品的兴起成就了脉动……总结：品牌只有搭上品类成长的快车、才可能取得高速的成长！
三、对于天地一号，它的市场蓝海在哪里？
我们的意见：
天地一号的市场蓝海在功能饮料这个大品类中，我们知道，市场营销中产品定位脱离不了产品本身，天地一号中的主要成份有“左旋肉碱，蜂蜜，食醋”。
切入方向一：在左旋肉碱上做文章。左旋肉碱是一种鲜为人知的神秘维生素，主要功能有“该善心肌功能，抗衰老”等多种功能，但正因为其鲜为人知，其功能认知需要巨大的教育成本，故放弃此方向。
切入方向二：在陈醋上做文章，据医学介绍，陈醋有“抑杀蛔虫，蛲虫，抗癌，醒酒，养颜美容，助消化等十几种保健功能”，但大众认知最为成熟的仅有“养颜美容，助消化”两种，可作备选方向。
切入方向三：天地一号在前期的市场推广中兼打礼品牌，我们知道，的礼品市场领袖非脑白金和黄金搭档莫属，另外有大量二三线品牌参于竞争，而且天地一号低廉的价格难以拖起礼品牌所需要的厚重，故放弃此方向。
切入方向四：同事在陈醋和蜂蜜上做文章，陈醋(酸)+蜂蜜(甜)=酸酸甜甜的滋味，走情感路线，目标客群锁定15—25岁年轻人，此方向可作备选方向。
总结：选择方向二和方向四作为切入
(1)在“助消化”上做文章，的健胃消食市场先后成就了娃哈哈和江中健胃消食片两只大鳄，但娃哈哈定位为儿童产品，江中健胃消食片为OTC，在消化问题出现前一般人不会考虑服用的，就好象没有上火大家肯定不会饮用黄振龙，但可能会喝王老吉。这就为天地一号在预防消化不良的的舞台上留下了巨大的施展空间。目标客户群建议走大众路线，品牌调性为平民化的，大众化的，有亲和力的主题推广口号：“吃吃喝喝胃口好”。
(2)在养颜美容上做文章，目标客户群锁定15岁以上女性，品牌调性“阳光的，活泼的”，产品主推概念：“漂漂亮亮喝出来”。
严厉打击虚假违法广告，是20**年整顿和规范市场经济秩序工作的重要内容。根据全国工商行政管理工作会议关于“以惩治虚假违法广告为重点，严厉打击商业欺诈行为”的工作部署，决定在全系统开展“打虚假树诚信”广告专项整治行动。现就有关事项通知如下：
一、突出整治工作重点，严厉打击食品、药品、医疗虚假违法广告
此次专项整治行动的重点是，严厉打击欺骗和误导消费者的保健食品、药品、医疗虚假违法广告。重点查处下列虚假违法广告行为：
1、以新闻报道形式的广告。一是在广告版面不标明“广告”标记，而使用“专版”、“专题”、“企业形象”等非广告标记；二是以通讯、评论、消息、人物专访、专家访谈、纪实报道、报告文学、专家咨询、科普宣传等形式广告；三是在新闻报道中标明企业、事业单位的详细地址、邮编、电话、电子信箱等联系方式方法。
2、在保健食品、药品、医疗广告中使用消费者、患者、专家的名义和形象作证明，尤其是社会公众人物在保健食品、药品、医疗广告中以消费者、患者、专家的身份，向受众介绍、推荐商品服务或者商品服务的优点、特点、性能、效果等。
3、保健食品广告宣传治疗作用或者夸大功能。主要是在广告中把保健食品混同为药品，宣传治疗作用或者使用易与药品相混淆的用语；超出核准的保健功能范围，宣传未经核准的功能。
4、药品广告夸大功能疗效。主要是在广告中对药品的适应症或者功能主治、治疗效果进行夸大宣传或者做出承诺；广告中含有药品说明书以外的学术理论、观点等内容。
5、医疗广告宣传保证治愈。主要是在广告中保证或者变相保证治愈牛皮癣（银屑病）、艾滋病、癌症（恶性肿瘤）、癫痫、乙型肝炎、白癜风、红斑狼疮、股骨头坏死、不孕不育等各种疑难疾病。
二、采取有力措施，确保整治工作取得实效
1、各级工商行政管理机关要在当地党委、政府的领导下，将广告专项整治行动列入到当地整顿和规范市场经济秩序的总体工作中，结合当地实际情况，制定具体的整治工作实施方案，加强对整治工作的组织和领导，确保整治工作取得实效。
2、集中力量查处虚假违法广告。对监测、检查中发现的虚假违法广告，立即责令停止，并立案查处；对上级交办或者其他政府部门转办的案件，必须在限定或者规定的时间内结案，并上报或者反馈查处结果；对外省、市工商行政管理机关转办的案件必须及时处理，做好异地查办案件的协调工作；对消费者投诉举报或者12315消费者申诉举报网络移交的虚假违法广告案件线索，要及时调查处理；对查处的典型虚假违法广告，要定期或者不定期地通过新闻媒体予以曝光。
对已涉嫌虚假广告罪的，要依照《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》移送司法机关处理。
3、采取有力措施，认真组织落实。一是做好宣传动员工作，将整治工作实施方案以及当前保健食品、药品、医疗广告的主要违法表现，及时传达到广告主和广告经营单位，教育广告经营单位自觉规范广告经营行为。二是开展广告日常监测和定期监测（每季度一次）工作，加强对重点媒介、重点商品服务广告的监测工作。对虚假违法广告进行全面排查，并根据广告监测、检查结果及时向社会警示公告。三是加强与宣传、新闻出版、广播影视、药品监督、卫生、中医药管理等部门的协调配合，进行综合治理。四是加强广告审查员管理工作，督促广告经营单位将“广告审查员一票否决制”落到实处，真正发挥广告审查员在环节中的把关作用。五是要加强地区之间的互查工作和对整治行动的指导工作，对下级机关在执法工作中出现的执法不到位、为利益执法等不规范执法行为，责令其予以改正。
4、20**年元旦、春节即将来临，各级工商行政管理机关要针对节日期间广告的特点，加强对促销类广告和有悖社会良好风尚不良广告的监管，做好节日期间虚假违法广告的防范工作。对消费者反映强烈的虚假违法及不良广告，要立即责令停止，并依法予以处理。
三、加强专项整治行动的考核评价工作
因此对于虚假宣传行为，我国的《反不正当竞争法》、《广告法》等部门法都对这一行为进行了规制和调整，在2013年的《消费者权益保护法修正案（草案）》（以下简称草案）中，更是特意对第二十条（原为第十九条）进行了修改，将不得作引人误解的虚假宣传;改变为不得作虚假或者引人误解的宣传;。在本文中，特意针对这一变化提出浅显的见解，以期望对我国《消费者权益保护法》的立法和完善能够有所裨益。
一、虚假宣传行为的概念
根据我国《反不正当竞争法》第九条的规定：经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。;；第五条第四款规定：经营者不得在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量做引人误解的虚假表示。;值的注意的是，广告可以利用报刊、电视、路牌等多种媒体，进行大范围宣传，是社会最主要的宣传方式。一般认为，当商业宣传具有或可能具有欺骗、误导消费者的购买或决策能力的，就构成了虚假宣传行为。
由此可知，虚假宣传行为是指经营者在商业活动中利用广告或者其他方法，对商品或者服务提供与实际内容不相符合的虚假信息，导致交易对象或消费者误解的行为。虚假宣传行为是违法诚实信用原则的不正当竞争行为。一方面消费者因为误信了经营者的虚假宣传，没有实现消费目的；另一方面，当消费者因为分不清真假而拒绝接受该同类的产品或者服务，就使得整个商品和服务市场形成了扭曲的信号，连带伤害了诚实经营者。
二、虚假宣传行为的表现形式
（一）利用消费者对专业名词、新概念的无知，玩弄新技术概念。比如以专利申请号代替专利号的方式进行营销宣传，或者以纳米技术;、数字技术;等五花八门的新概念来吸引消费者的注意力。消费者由于交易信息的不对等、对高科技的信任、新事物的猎奇，往往宁愿付出高价来购买这些贴上高科技标签的商品或者服务。
（二）名人虚假广告问题。利用名人效应，为虚假宣传行为贴金;。近年来，我国广告代言人在代言活动中出现的不法和不道德情形接连遭到媒体曝光，他们凭借知名度和良好的形象进行虚假代言，给消费者带来巨大的经济和精神上的损害、遗憾的是，草案第四十四条仅仅增加了在虚假广告中，对者;的法律规制，对广告代言人并未作出特别规定。
（三）网络已经成为误导消费者行为的经营者惯用的途径。由于网络进入门槛低，导致网上垃圾信息泛滥。而且网络由于其天生的特性，交易双方并不直接见面，交易地往往相隔好几个城市和地区，甚至跨国，使得消费者权益受到损失后，请求赔偿的目的更加不容易实现。针对这一新兴和日益突出的问题，草案第四十三条（原第三十八条），对这一问题进行了与时俱进的发展，在展销会;、租赁柜台;之外，增加了对网络交易平台;的法律规定。虽然操作性还不够强，但是也应该充分肯定它的进步之处。
三、对于《消费者权益保护法修正案（草案）》第二十条的立法建议
（一）引人误解的宣传;比引人误解的虚假宣传;取消了虚假;这一不周延的限定词。前文我们已经提到构成误导结果的标准是是否引人误解;而非虚假;。那些依照普通消费者一般消费观念都不会产生误解的艺术夸大，将不被认定为虚假宣传行为。
（二）扩大了虚假宣传行为的调整对象。如果在新的立法中，使用引人误解的宣传;将会把市场竞争中，具有一定隐蔽性，通过引人误解的真实宣传并不通过虚构事实的欺诈方式来引导公众，但却带来了误导性结果的虚假宣传行为纳入新消法的调整范围。有利于消费者合法权益的保护。
（三）符合最高人民法院对于虚假宣传行为相对谨慎的扩张态度。对于虚假宣传行为，学界存在两种对立的观点，一个是扩张说;，一个是限定说;。根据最高人民法院在2007年1月11日出台的《关于审理不正当竞争民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》将该行为归结为，对商品做片面的宣传或者对比的；将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。从这些规定可以看出，最高法一直紧抓引人误解;的本质，不被行为表现形式多样性所迷惑。
参考文献
[1] 刘后红、虚假广告中公众人物的责任分析[J]、经济与法， 2011、
[2] 张振杰、简析虚假宣传行为的法律调整[J]、法制与社会， 2010、