关键词:民事诉讼法 基本原则 功能 平等原则
基本原则在任一部门法中,都具有极其重要的地位,起着重要的作用,对于民事诉讼法自然也不例外。其重要性表现在,一方面,基本原则的内容往往能得到现行民事诉讼法律的确认,具有法律规范的形式,指导着具体的法律实践。比如我国《民事诉讼法》第一章的标题即为:“任务、适用范围和基本原则”,其中第五条到第十七条共规定了十八个基本原则。另一方面表现在学者们对于民事诉讼法基本原则的潜心研究,包括对基本原则的含义、内容、功能、价值等都进行了深入的研究,而且某些研究在一定程度上已经走上了学者们倡导的“超越注释法学,走向理论法学”(1)的道路。在研究中,学者们无一例外都要给基本原则下定义,因为这是我们习惯的一个研究问题的出发点,但正是这一基本定义,及基于其上的对基本原则的含义和现行民事诉讼法上所命名为基本原则的那些原则是否真正属于基本原则的分析、判断,都因为对基本原则定义的不周延、判断标准缺乏操作性而失之妥当。在此,笔者试就基本原则的定义、内涵及判断标准从功能的角度予以考量。
一、传统的民事诉讼法基本原则的定义未能确切概括、反映民事诉讼法基本原则的功用特征,判断标准缺乏操作性,无法据此考辨哪些原则真正属于基本原则,而哪些原则并不属于基本原则。
在传统的民事诉讼法学中,对民事诉讼法基本原则的定义不同,概括起来有如下三种:一是认为民事诉讼法基本原则“是指在民事诉讼整个过程中起着指导性作用的准则”。二是认为民事诉讼法基本原则“是指在民事诉讼整个过程中,或者在重要的诉讼阶段起指导作用的准则”。三是认为民事诉讼法基本原则“是指贯穿于整个《民事诉讼法》和民事诉讼过程的根本性和指导性规则”。(2)
笔者认为,该三种有代表性的定义尽管说法不尽一致,表述上有些差异,但思路和观点基本一致,即基本上都认为“基本原则就是起着指导性作用的准则”,不同之处只是在于基本原则发生作用的领域不同,第一种和第三种观点认为基本原则是贯穿民事诉讼整个过程中的,而第二种观点认为除了那些贯穿民事诉讼整个过程中的原则之外,还有些只在重要的诉讼阶段起指导作用的准则也属于基本原则。
表现在对我国民事诉讼法的基本原则的内容的看法上,也就有着相当的不同。按照传统的“指导性标准”,因为我国在《民事诉讼法》中和民事诉讼活动中起着指导性作用的原则很多,诸如前述我国《民事诉讼法》第一章所列的18项原则中的每一项原则,在不同的领域范围内都有着一定的指导性的作用,他们都是民事诉讼法的基本原则吗?显然不是。对此,有的学者认为平等原则、辩论原则、处分原则、调解原则为民事诉讼法的基本原则;而有的学者认为平等原则、辩论原则、处分原则、诚信原则为民事诉讼法的基本原则;有学者认为平等原则、辩论原则、处分原则、以事实为根据、以法律为准绳为民事诉讼法的基本原则;(3)有学者们认为只有辩论原则、处分原则才是民事诉讼法的基本原则。之所以出现不同的学术观点,笔者认为,除了民事诉讼基本原则固有的发展性与当代学者们孜孜善研有关外,与民事诉讼法的基本原则的含义没有反映其本质特征、内涵过小而外延过于宽泛更有重要的关系。
前述三种有代表性的定义准确阐述了基本原则在民事诉讼法中的重要地位,确认了基本原则的指导性地位,但却因未能确切概括、反映民事诉讼法基本原则的功用特征,从而使该传统定义具有内涵过小,外延过宽,内涵与外延比例失调,不相对称之不足。
我们知道,对概念下定义的主要任务是找到并尽可能准确地描述“种差”(4),因为:被定义概念=种差+临近属概念。而种差的主要表现就是被定义概念所反映的对象的性质或功用(功能)。一个科学、合理的基本原则概念,必定能反映该概念的内涵和外延,阐明其本质和作用,并且使其与其他相近概念区别开来。(5)
传统的民事诉讼法基本原则定义的“指导性地位”,应该说只是对基本原则的“本质”地位的描述,尚缺少对其作用即功用的描述。而缺少了功能作用内涵的规制,“指导性地位”或“指导性作用”所指的“指导性”将因为没有“目的”的指引而归于盲目,甚至无法“指导”。就好比处于“指导”地位的“舵手”,如果没有“灯塔”为目标,没有“到岸”为目的,“舵手”又如何发挥其“指导作用”。所以说,没有目的或功能作用的要求,不但无法“指导”,而且无法分辨“指导”的对或者错。为此,从学术研究的长远发展计,需要对民事诉讼法的基本原则的传统定义予以适当的补充修正,增加功能作用的内容,从内涵角度对之予以限定,即丰富其内涵。基于内涵与外延的“反比律”关系,从而也就起到减少其外延的作用。
二、从功能角度考量我国民事诉讼法基本原则的概念的合理性
1、单从字面意思来看,就足以看出基本原则作为“原则中的原则”的重要性,而其重要性、根本性具体体现为其在我国民事诉讼法和民事诉讼活动中的指导性地位和所起的决定。所以,在给民事诉讼法基本原则下定义时,必须既明确其指导性地位,又明确肯定其对民事诉讼活动结果所起的根本性、决定,二者缺一不可。
2、判断某一原则是否属于民事诉讼法的基本原则,既要从其地位来考察考察,更要从其是否能够实现立法者赋予它的功能的角度来考察,因为民事诉讼法的基本原则是要与民事诉讼的价值特别是与其最基本的价值-公正相吻合的,(6)它承载着民事诉讼的价值实现的根本使命,如果我们所称的某一项基本原则不能实现我们期望的民事诉讼的价值,甚至背离民事诉讼的价值,那么,该原则就不可能属于基本原则。
3、目前,学者们在对传统的民事诉讼法的基本原则思辩时,据以判断的最终标准就是看某一原则是否具备实现民事诉讼法的公正、效率和效益等价值的功能。只不过学者们尚没有对该标准予以明确,也没有把该功能标准补充到基本原则的定义里。
例如,学者们通常认可的民事诉讼法的基本原则之一-辩论原则,其含义本身就充分反映了其功能,而且,之所以学者们认可其基本原则地位,正是用在现实中其功能是否得以实现来佐证的。
张卫平总结认为,大陆法系民事诉讼辩论原则在性质上属于一种约束民事裁判者的基本规范,它至少包含了以下三个方面的含义:“其一,直接决定法律效果发生或消灭的必要事实必须在当事人的辩论中出现,法院不能以当事人没有主张的事实作为裁判的根据;其二,法院应将当事人没有争执的事实作为裁判的事实根据;其三,法院对证据事实的调查,只限于当事人双方在辩论中所提出的事实,对于当事人没有在辩论中主张的事实,即使法官通过职权调查得到心证,该事实仍然不能作为裁判的基础。”(7)而我国,虽然虽然民事诉讼法中对辩论原则有原则性和具体的程序规定,每一本关于民事诉讼法的教科书也都有专门的阐释,但我们在民事诉讼的实际运行中却看不到辩论原则的具体作用。当事人的辩论对法院完全没有约束力。最严重的后果是程序的独立价值被否定,程序公正不能实现。(8)简单分析即知,大陆法系民事诉讼辩论原则三个方面的含义都是为了达到一个结果或者说实现一个功能-通过制约法院的审判权,合理构架当事人和裁判者在民事诉讼中的地位,从而实现立法者谋求的诉讼公正的诉讼价值。
相应的,学者们在否定目前我国民事诉讼法上的辩论原则实质上并不能称其为基本原则的原因也正在于它不能够起到我们所赋予基本原则应然的基本功能,所以应该予以改造,还其基本原则的本来面目。
辩论原则作为我国我国民事诉讼法的基本原则,这在立法上和学理上均为定论。通常认为,辩论原则“是指在人民法院主持下,当事人有权就案件事实和争议问题,各自陈述自己的主张和根据,互相进行反驳和答辩,以维护自己的合法权益。”(9)张卫平认为,就我国民事诉讼法的规定来说,其内容包括以下几个方面:1、辩论权是当事人的一项重要的诉讼权利。当事人借此维护自己的合法利益。2、当事人行使辩论权的范围包括对案件的实体方面和诉讼程序方面所争议的问题。3、辩论的形式包括口头和书面两种形式。4、辩论原则所规定的辩论权贯穿于诉讼的全过程。对辩论原则的这种理解和界定,实际上使当事人的辩论行为失去了对裁判者的拘束,必然使作为民事诉讼基本原则的辩论原则非原则化,成为非约束性原则。传统的辩论原则之所以能够在民事诉讼中作为一项基本的原则就在于它能够使当事人的辩论行为真正有效地拘束裁判者,从而实现当事人的辩论权。从实质上看,我国民事诉讼理论中的辩论原则和民事诉讼法所规定的辩论原则更多的是一种政治化的抽象原则,而没有具化为诉讼法上的基本原则。(10)可见,张卫平认为我国民事诉讼法上的辩论原则不能称其为基本原则的原因是:我国民事诉讼理论中的辩论原则不具备使当事人的辩论行为真正有效地拘束裁判者,从而保障当事人的辩论权,实现诉讼公正的功能。
而且学者们对学界目前通常认可的民事诉讼法的另一基本原则-处分原则的思辩,其最终的认可或否定标准,仍然是看其是否能实现处分原则的基本功能-即是否能真正保障当事人的处分权,是否能以诉讼权利的法律保障来限制裁判权,保障程序的正当性。
综上所论,笔者认为,应该在传统的民事诉讼法基本原则的定义中,增加功能考量的内涵,即加入基本原则的功能的内容,这样,一方面符合下定义的原则,可以起到丰富内涵缩小外延,使其更周延、更科学的作用;另一方面,内涵的丰富,使其特征更具体化,鲜明化,对于解决民事诉讼法基本原则研究标准不一、认识不一的状况将起到相当重要的指导作用。
三、从功能角度考量的我国民事诉讼法的基本原则的功能
关于我国民事诉讼法的基本原则的功能,学者们各有见解,张卫平、徐国栋认为有3项, 陈瑞华认为有5项。(11)江伟教授主编的《中国民事诉讼法专论》中收入的陈桂明教授的《民事诉讼法基本原则研究》(12)一文认为有2项,即立法准则的功能和行为准则的功能,但从其文中论述来看,实则包括了第3项功能-“法官造法”功能。
对上述学说,肖建国总结认为,基本原则主要有三方面功能:1、立法准则的功能。基本原则是立法者思考和行动的元点、参照系。具体程序规则无非是围绕着基本原则而设定的,是基本原则的保障和实现。2、诉讼行为准则的功能。民事诉讼法基本原则还是法官、当事人和其他诉讼参与人的基本行为准则。不过,由基本原则的抽象性所决定,基本原则的行为准则功能并不强,远远不及程序规则,主要是在程序规则未对有关诉讼程序问题作出规定或是虽有规定,但程序规则规定模糊或相互矛盾的情况下表现出这一功能,3、进行创造性司法活动的功能。立法者在设定基本原则时即承认了自己不可能把民事诉讼程序的规则规定无遗,对于立法者未能预料到设定的程序问题,可以通过基本原则表达价值取向上的关切,同时允许法官对法典作出合乎时代精神的解释,授权法官完成司法立法的任务。(13)
笔者同意三方面功能的说法。但窃以为,这三种功能的分析,仍只停留在了对民事诉讼法基本原则功能的表象认识上,尚没有反映其本质,即立法者设定基本原则的目的、意图、立法者的诉讼价值观。有学者已经指出,民事诉讼法的性质和目的集中反映在民事诉讼法的基本原则中,(14)诉讼价值观上的差异尤其是公正观上的差异,从根本上反映于基本原则内容上的差异。(15)这一论断反向正说明,基本原则的内容之所以存在差异,其原因在于诉讼价值观的差异,前者为果,后者为因,因此用诉讼价值观来对基本原则的内涵予以限定和完善,就可以起到丰富基本原则概念的内涵的效果。而从基本原则到诉讼价值观的实现,其不可缺少的中介或桥梁就是对诉讼参与人权利与义务进行分配,即在基本原则的指导下,通过对诉讼参与人权利与义务的分配,实现诉讼公正等诉讼价值。而诉讼公正等诉讼价值的实现,才是民事诉讼法基本原则的深层次的、终极的根本功能。
因此,通说的三项功能是民事诉讼法基本原则的外化功能,通过它们,立法者和司法者得以在诉讼参与人之间分配诉讼权利与义务,从而实现民事诉讼法基本原则的根本功能-诉讼公正等诉讼价值。这就是民事诉讼法基本原则的两个层次的功能,它们是表与里、枝与干的关系。
四、从功能角度考量的我国民事诉讼法的基本原则的定义及基本属性
笔者认为,对我国民事诉讼法的基本原则的定义,应该在吸收传统的民事诉讼法基本原则定义的内容之外,增加民事诉讼法基本原则的本质功能的内容,即增加通过决定诉讼参与人权利与义务的分配状况,从而实现一定的民事诉讼价值的内涵限制。
由此,从功能角度考量的我国民事诉讼法的基本原则的定义可为:我国民事诉讼法的基本原则,是指贯穿于我国《民事诉讼法》及其他民事诉讼法律规范中,对民事诉讼活动起着根本性指导作用,从根本上决定着法院与当事人及当事人之间诉讼权利与义务分配状况,实现公正、效率、效益等民事诉讼价值的准则。
通说认为我国民事诉讼法基本原则的属性有两个,即内容的根本性和法律效力的贯彻始终性。笔者结合本文对民事诉讼法基本原则的定义,认为在这两个属性之外,还具有第三个属性,即功能作用的终极性。
具体来说,我国民事诉讼法的基本原则具有如下三个基本属性:
1、内容的根本性基本原则的内容具有根本性。民事诉讼法基本原则对民事诉讼法最基本的问题作出的高度抽象的规定,对如何进行民事诉讼提出了基本的要求,民事诉讼法各项具体制度和有关诉讼权利义务的规定是对基本原则的落实和具体化。作为一种抽象的原则性规范,基本原则是其他诉讼法律规范产生和解释的依据,其他诉讼规范不得与基本原则发生矛盾冲突,否则便无效。(16)
2、效力的贯彻性陈桂明教授认为,民事诉讼法基本原则的效力具有贯彻始终性,就是说基本原则在民事诉讼法中生效的领域是完全的,对民事诉讼法的全部规范自始至终具有法律效力。通过基本原则的规制,其他的具体制度、条款的规定才能不偏离民事诉讼目的,不偏离诉讼公正的基本价值取向。并作了两点说明,一是效力的贯彻性并不表明民事诉讼法的任何具体规范都是某一基本原则的具体化;二是效力的一以贯之也不排除个别的例外情况。(17)笔者认为,效力的贯彻性包括两个方面,一是其效力范围的广泛性,即基本原则贯穿于我国《民事诉讼法》及其他民事诉讼法律规范中;二是其作用的领域的广泛性,即不但对民事诉讼法的全部规范自始至终具有法律效力,而且对具体的民事诉讼活动起着根本性指导作用。
3、功能作用的终极性立法者制定民事诉讼法的目的,就是要实现其民事诉讼程序价值目标,那么作为价值目标具体化的第一个层次的民事诉讼法的基本原则,就是民事诉讼程序价值目标的承载者,也就是价值目标实现的媒介,所以,实现立法者的民事诉讼程序价值目标,就是基本原则的功能所在,而因为立法目的是立法的终极目标,所以,基本原则的功能也因此具有了终极性特征。
在符合立法者的民事诉讼程序价值目标实现要求的基本原则确定之后,具体的为达到某一原则所需要的具体的制度、程序和方法以及具体的程序规则,就可以围绕基本原则这一轴线确定下来,因为具体程序规则无非是围绕着基本原则而设定的,是基本原则的保障和实现。这样,制定出来的诉讼制度和程序规则才具有内在的一致性,才不会发生矛盾和冲突。
五、从功能角度考量的我国民事诉讼法的基本原则的判断标准
考察或判断某一原则是否是我国民事诉讼法的基本原则,判断标准的合理确定无疑是必须先行的。肖建国提出的识别、判断基本原则有三个标准:其一,民事诉讼法基本原则,必定是高度概括法院与当事人之间关系的准则,而单纯规范法院与外界关系或者当事人与第三人关系或者甚至根本与民事诉讼无关的准则,就不能成为民事诉讼法基本原则。其二,民事诉讼法基本原则的效力是贯彻民事诉讼程序始终的,内容带有根本性,只涉及民事诉讼程序某个阶段或过程,或者内容不具有根本性的准则,可能属于民事诉讼法具体原则,而非基本原则;其三,民事诉讼法基本原则承载民事诉讼程序的价值。(18)该三项标准的提出,有别于其他学者就原则论原则的抽象,树立了比较明确的判断标准,笔者基本赞同。其中第三个标准即是否承载着民事诉讼程序的价值,表述仍太抽象,笔者认为宜从功能角度予以具体化,即第三项标准可为:民事诉讼法基本原则是民事诉讼某一项或某几项程序价值的直接的具体化,通过将诉讼权利义务在法院与当事人或当事人之间分配这一手段,实现民事诉讼的程序价值,最终实现立法者的立法目的。这一标准有两层含义:一是民事诉讼法基本原则只能是民事诉讼某一项或某几项程序价值的直接的具体化,即直接体现民事诉讼的程序价值,而不需要其他的媒介。例如回避原则,其目的和功能在于通过设置一个使可能导致当事人双方平等诉讼地位失衡的审判人员回避的制度,从制度上保障当事人的平等对抗,实现诉讼公正的目的。由此可见,回避是平等原则的具体化,而非诉讼公正之诉讼价值的直接的具体化,因此,回避原则不是民诉法的基本原则,而是基本原则具体化的基本制度。二是民事诉讼法基本原则实现民事诉讼的程序价值,最终达到立法者立法目的的手段或方式,是通过在法院与当事人或当事人之间分配诉讼权利义务的方式实现的。所以,例如法院独立行使审判权原则,调整的是法院与其他国家机关主管民事纠纷与否的权力划分关系,并不调整法院与当事人或当事人之间诉讼权利义务关系,也不决定诉讼权利义务在法院与当事人或当事人之间的分配,也与民事诉讼程序价值的实现无直接关系,因此,其不应该属于民事诉讼的基本原则。
六、从功能角度考量的我国民事诉讼法的基本原则的体系
法律的基本原则是立法者立法目的或法律价值取向的具体化。就民事诉讼来讲,在制订民事诉讼法时,民事诉讼的基本原则产生于具体诉讼制度和规范之先,它是各项具体法律规定的基础和来源。(19)而诉讼公正、诉讼经济等应是民事诉讼的价值取向,对于诉讼来讲具有目标意义而不具有规范功能,可以说这些价值目标属于理念形态,是确定民事诉讼基本原则的基础和依据。(20)笔者认为民事诉讼的价值取向的具体化分为很多层次,其中,首先也即第一个层次,就是立法目的具体化为法律的基本原则,然后再具体化为基本法律制度、具体的法律规范等。其中,基本原则具有宏观的、根本的指导性,而基本制度只对民事诉讼的某一方面具有准则意义;基本原则相对比较抽象,而基本制度比较具体。(21)由此,从高到低,从抽象到具体,民事诉讼法的基本框架大致为:立法目的(价值取向)-基本原则-基本制度-法律规范等。而且,一般来说,下一个层目都基本以实现上一个层目的功能设计为目的,从而一部法律所有条文各司其能,各显其功,实现立法者的立法目的。就好比一部庞大的机器,各部分机件功能的良性发挥、有机整合,进而才能保障整个机器发挥其功能,成就机器设计者的目的。(当在此然笔者声明这个比喻,与法律工具论是有根本不同的。)在这个机制中,基本原则处于极其重要的地位,基本原则为程序规则体系的建立提供了基本准则。在基本原则的指导下,各项程序规则形成一种和谐的体系,并且基本原则还是程序各价值目标与程序规则之间的媒介和桥梁,通过它,各项程序价值要素全面渗透于各种具体程序规则之中。(22)
笔者基于对基本原则功能的分析,以同心圆为模式对我国现行《民事诉讼法》第一章所列的18项原则(23)的地位、关系,图示如下:
居于最中心的即为立法者的立法目的,具体到民事诉讼法来说,就是民事诉讼程序的价值目标-公正、效率和效益等;其次是民事诉讼法的基本原则,如平等原则(涵括诉讼权利同等原则、对等原则和当事人平等原则)、辩论原则和处分原则等;再次是民事诉讼法的基本制度,如民事审判制度(涵括人民法院独立审判、公开审判、合议制和两审终审制等)、调解制度等;最的是与民事诉讼法的制度或具体程序规则关联的非民事诉讼法制度,如支持原则、人民调解原则、检察监督原则和使用本民族语言文字进行诉讼原则等。
七、从功能角度考量我国民事诉讼法的基本原则之平等原则
对辩论原则和处分原则属于民事诉讼法的基本原则(但需要改造)学者们认识基本一致,但对于平等原则是否属于却有不同的看法,笔者运用本文对民事诉讼法的基本原则从功能角度的定义及其标准对平等原则予以考察。
平等原则反映或承载的诉讼价值是程序公正,也就是说,平等原则是程序公正实现的必然的要求,也是最直接的、最基本的要求。如果没有当事人诉讼地位平等这一基本原则要求,我们就不可能奢想实现任何形式的公正。
平等原则的完整内涵是民事诉讼当事人具有平等的诉讼权利,人民法院审理民事案件,应当平等地保障当事人行使诉讼权利。这一原则首先体现在立法上对当事人权利、义务的平等分配,其次又要求对当事人行使诉讼权利应有平等的保障。这样当事人便具有了平等地行使诉讼权利的机会,这是程序公正的重要内容。(24)无论是职权主义诉讼模式,还是当事人主义诉讼模式都十分强调双方当事人的平等对抗,将双方置于平等的地位,使双方平等地获得攻防的手段。这是程序公正的必然要求,只有这样才能最终导致诉讼公正。(25)
民事诉讼平等原则包括如下具体内容及特征:
1、民事诉讼的当事人具有平等的诉讼地位。
诉讼地位平等即诉讼权利和义务平等,就是在立法上应对当事人的诉讼权利和诉讼义务进行平等分配。这不但体现在具体的诉讼制度及法律条文中,而且法院在分配诉讼权利义务时不得歧视任何一方,必须公平地对待双方当事人。如制度,当事人双方平等地享有权,都可以对方。原告和被告的确定,系属一种假定,仅起引发民事诉讼程序的作用,那种歧视被告、认为被告必定败诉的观念是错误的,原告与被告的诉讼法律地位是根本平等的,法院应对当事人一视同仁,平等对待。(26)
2、民事诉讼的当事人诉讼地位的平等,表现为诉讼过程中的另一种形态为诉讼权利义务的对等。如原告享有放弃、变更诉讼请求和撤诉的诉讼权利;与之对应被告就享有承认、反驳诉讼请求和反诉的诉讼权利。又比如,原告具有权,被告则具有答辩权和反诉权。
3、具有不同国籍的当事人、无国籍的当事人在我国的民事诉讼法上诉讼地位平等,即国民待遇对等原则。
尽管笔者也赞成学者们对目前民事诉讼法上规定的平等原则不够完善的批评与建议,但认为这只是对平等原则的发展或者完善问题,并不能否定其作为民事诉讼法基本原则的地位,因为其具备民事诉讼法基本原则的属性,符合民事诉讼法基本原则的标准。
其一,平等原则高度概括了当事人之间关系为平等关系,为民事诉讼法律的制订及法官执法确定了准则,是民事诉讼法律及法官在当事人之间分配诉讼权利义务的最高的,也是最基本的准则。
其二,平等原则的效力贯彻于民事诉讼程序始终,内容带有根本性。从民事诉讼的启动-,到答辩、辩论、判决等诉讼阶段,平等原则都一以贯之,凡是涉及到双方当事人的所有诉讼行为,对诉讼权利和义务的享有和承担,都遵循平等(包括对等)原则。
平等原则不但贯彻在《民事诉讼法》中,而且贯彻在诸如《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》等民事诉讼法律规范、司法解释中,不但指导着民事诉讼法律规范的立法工作,而且指导着民事诉讼具体的审判工作。就这一点来讲,平等原则较之辩论原则、处分原则,其贯彻的领域更广,几乎贯彻于全部民事诉讼法律和民事诉讼活动始终。
其三,平等原则作为程序公正的必然要求,是民事诉讼程序公正价值的直接的具体化,如果不平等地保障当事人的诉讼权利,就不可能实现民事诉讼的公正要求。而平等原则的贯彻,一方面贯穿于民事诉讼的相关法律中,另一方面,其更赖于法院将诉讼权利义务在当事人之间平等地、公平地分配这一手段而得以实现的。法官一旦不平等对待当事人,就可能在认定事实和评定证据等方面发生预断,形成偏执,以至于作出不公正的错误的裁判,(27)那么立法者期望的公正价值就不能实现,因此基本原则要最大可能地实现诉讼价值的功能作用,就要求其媒介,或者通道、手段-法院将诉讼权利义务在当事人之间平等地、公平地分配,必须得到保障。而且,这一保障也是基本原则实现诉讼价值要求的功能作用的唯一通道。
注释:
(1)江伟主编:《中国民事诉讼法专论》,中国政法大学出版社,1998年6月第1版,第24页;常怡等:新中国民事诉讼法学五十年回顾与展望,现代法学,1999年第6期。
(2)肖建国:我国民事诉讼法基本原则的理论反思。对民诉法基本原则定义详细的概览可参阅:李祖军主编:《民事诉讼法学论点要览》,法律出版社,2001年2月第1版,第41-43页。
(3)肖建国:我国民事诉讼法基本原则的理论反思。
(4)王义然:证据定义与法定证据种类研究。
(5)肖建国:我国民事诉讼法基本原则的理论反思。
(6)陈桂明著:《诉讼公正与程序保障》,中国法制出版社,1996年版,第48页。
(7)张卫平:体制转型与我国民事诉讼理论的发展,《法律图书馆》网站,转引自《清华大学学报》:哲社版(京),2001、6、(8)张卫平:民事证据法:建构中的制度。
(9)章武生主编:《民事诉讼法新论》,法律出版社,1993年版,第84页。转自肖建国:我国民事诉讼法基本原则的理论反思。
(10)张卫平:体制转型与我国民事诉讼理论的发展,《法律图书馆》网站,转引自《清华大学学报》:哲社版(京),2001、6、(11)肖建国:我国民事诉讼法基本原则的理论反思,中国民商法律网。
(12)江伟主编:《中国民事诉讼法专论》,中国政法大学出版社,1998年6月第1版,第216页。又见:陈桂明著:《诉讼公正与程序保障》,中国法制出版社,1996年版,第49-51页。
(13)肖建国:我国民事诉讼法基本原则的理论反思。
(14)林晓霞:论市场经济条件下重新评价和构建我国民诉法基本原则,《法学评论》,1997年第6期。
(15)陈桂明著:《诉讼公正与程序保障》,中国法制出版社,1996年版,第49页。
(16)肖建国:我国民事诉讼法基本原则的理论反思。
(17) 陈桂明著:《诉讼公正与程序保障》,中国法制出版社,1996年版,第49页。
(18) 肖建国:我国民事诉讼法基本原则的理论反思。
(19) 陈桂明著:《诉讼公正与程序保障》,中国法制出版社,1996年版,第50页。
(20) 陈桂明著:《诉讼公正与程序保障》,中国法制出版社,1996年版,第64页。
(21) 陈桂明著:《诉讼公正与程序保障》,中国法制出版社,1996年版,第64页。
(22) 肖建国:我国民事诉讼法基本原则的理论反思,中国民商法律网(、cn)。
(23) 十八项基本原则的概括详见:肖建国:我国民事诉讼法基本原则的理论反思,
(24) 陈桂明著:《诉讼公正与程序保障》,中国法制出版社,1996年版,第65页。
(25) 陈桂明著:《诉讼公正与程序保障》,中国法制出版社,1996年版,第66页。
关键词:小额诉讼;法理基础;制度构建
中图分类号:DF718文献标识码:A
近一百多年以来,国外发达国家的诉讼制度都经历了一个由繁到简或者说不断简化的过程,程序的简化一直是民事诉讼制度改革的主流。在此背景下,小额诉讼的出现不是偶然的,因经济、发展和司法实践的需要应运而生。小额诉讼程序起源于美国,被称为“迄今为止我们所看到的最优秀的制度”,后来在英国、日本、我国台湾地区等国家或地区的司法实践中得以适用。我国在构建小额诉讼程序时,理念上偏重于从法院的角度出发考虑相关的问题,过于强调程序的简便与效率,而实际上应该从当事人的角度出发来衡量相关的理念与价值追求,以效率的提高促进正义的完美实现。
一、小额诉讼程序的法理分析
其一、程序效益。即力求以最少的成本取得最大的收益,这是民事诉讼程序的内在要求。当事人将案件诉诸法院,其目的就在于尽快地解决纷争,如果法院不能及时终结案件,则无诉讼效率可言也会侵犯诉讼的公正价值。各国通过对适用小额诉讼程序案件标的额与案件类型的限制,“盖在维持小额案件之简单纯化,以贯彻其简速解决纷争之目的也。”例如在美国加州规定的小额案件的标的额是每件2500美元。除此之外,为了贯彻一次解决纠纷的程序理念,日本、我国台湾地区《民事诉讼法》都规定法院应以一次期日辩论终结审理为原则,并且小额诉讼程序限制当事人提起上诉,基本上是实行一审终审。我们认为小而诉讼程序在追求效率的同时不仅不能违反诉讼公正,而且小额诉讼程序设立的目的正是为了追求公正。它的设立是以程序的简便吸引公民利用程序实现权利,更重要的是可以维持和实现法的秩序。
其二、程序利益。是指由于简速化程序的利用或者避免使用繁琐、缺乏实益的程序,而可以节省的劳力、时间或者费用。当创设一项诉讼程序时,国家应保障当事人在此程序中的程序利益是相当的,具体到小额案件中就是花在诉讼上的费用应与其请求的金额相适应,否则当事人可能会因为所得到实体利益与其在诉讼程序中支出的费用即程序利益相比显得不合算而放弃使用司法救济制度。显然普通诉讼程序的高额诉讼费用对小额案件当事人的权利保障是不利的,试想就一般财产纠纷而言,如果当事人为主张一万元的损害赔偿请求权,却要花费超过或近于一万元实体利益的努力、时间或者费用,如此下去可能使民众丧失对司法的信仰,也会使社会变得不尊重人性、失去温暖。小额诉讼程序,避免不必要的繁琐,对当事人的小额权利进行救济,当事人只需支付较少的诉讼费用,便可迅速地使自己的权利得到实现,这也是小额诉讼程序具有强大生命力的原因之一。
其三、给当事人接近正义机会的保障。对小额案件的如何处理,关系到司法权威的树立以及人民对司法的信赖,“法院用群众最方便的诉讼程序和方法迅速解决大量存在的小额诉讼案件,是一个国家司法制度能否取信与民的关键所在。”在现实生活中广大民众更常接触的是一些小额案件,为了不使一般民众为繁琐程序与巨额费用排斥在司法之外,设立民众可以轻易接近的、合算的、人性化的温暖的程序制度非常必要。例如:小额诉讼程序可在夜间或者休息日进行,使当事人免去了请假的麻烦与诉讼时间上的不经济,极富温暖与人性化。既然诉讼时为了保护当事人利益,为当事人便利而引用的制度,那么当事人是否适用这个程序制度,应当由当事人自己选择,法律不能强加于当事人安排一个它认为是好是坏的制度,应赋予当事人行使程序选择权,满足司法大众化的要求。
二、小额诉讼程序的构建
小额诉讼程序的目的贵在于简速审理终结诉讼,其诉讼效率、程序保障与程序利益的基本理念为小额纠纷的解决提供了一个新的思维视角。纵观世界各国关于小额诉讼程序的立法,大体上有三种类型:
一是简易程序与小额诉讼程序合一,处理小额案件适用统一的简易诉讼程序,我国现行的《民事诉讼法》即属于这种类型;二是简易程序与小额诉讼程序相互独立,简易事件与小额事件分别适用不同的程序,在诉讼法典或诉讼规则中专设了小额诉讼程序的规定,比如日本、我国的台湾地区。三是上述两种形式的结合,简易事件、小额事件均由同样的法院或法庭来审理,但是对小额事件的审理程序又作出比简易程序更为简化的一些规定,如联邦德国。
由于小额诉讼程序具有自身独立的程序理念,与简易程序有诸多方面的差异,对此借鉴时,应该着眼于我国的实际情况,明晰小额诉讼程序在诉讼体系中的地位与价值,才能充分发挥其优势,发挥此制度的优势。
笔者认为在构建的过程中具体而言要注意以下几个问题:首先,在确定小额诉讼程序案件适用范围的金额标准时,要考虑到我国经济发展程度的不同具有一定的灵活性,不能武断地规定金额的多少。其次,要强调法官的作用。法官应充当积极地角色,加强职权的探知,像当事人说明小额诉讼限制证据、缺席判决等重要事项,并且要重视调解得作用,避免日后可能出现的执行难问题。再次,小额诉讼程序实行的一审终审,禁止当事人上诉的规定,一定程度上确保小额权利的迅速实现和稳定。但也不能过于机械化,一律不能上诉,并不符合司法的本质意愿,因为司法并不能杜绝错误,而在错误发生之时,拒绝给予当事人以救济,则有违程序正义的原则。因此要适当的赋予小额案件救济的机会,例如存在程序不当和适用法律错误的情况等重大事项可以申诉的规定。
小额诉讼程序制度的意义,不仅在于为日常生活中普遍存在的小额权利提供低廉、快速可行的司法救济途径,实现了公众普遍的有效地接近司法,而且也为我国司法改革提供了新的思路,通过程序制度的多元化、纠纷的类型化解决方式,将案件分流、减轻普通诉讼程序的诉讼压力。总之,小额诉讼程序只是在程序适用上简易,在维护实体利益上与其他诉讼程序追求公平和正义的价值一样,不以程序的效率而忽视正义,不以程序的简洁而使当事人利益受损,这才是我们所追求的小额诉讼程序。
参考文献:
[1][日]谷口安平、程序的正义与诉讼[M]、中国政法大学出版社、1996:130
[2]陈计男、民事诉讼法论(下)[M]、台湾三民书局,2000:231
[3]兼子一,竹下守夫、民事诉讼法[M]、法律出版社,1995:23
(一)民事诉讼基本理论构成
本章所讨论的民事诉讼基本理论构成问题,主要限定在审判程序和活动领域。关于民事诉讼基本理论体系的构成,传统民事诉讼法学认为是诉讼目的论、诉权论和既判力本质论。[1]然而,笔者认为主要包括:民事诉讼价值论、目的论、诉权论、诉讼标的论、法律关系论、既判力论,这六大理论含涉民事审判程序和活动的主要或基本内容。
民事诉讼价值直接关涉民事诉讼(制度)的价值取向问题,民事诉讼目的涉及民事诉讼(制度)是为了什么而存在或设立的,价值论和目的论是民事诉讼基本理论的出发点,在民事诉讼基本理论体系中具有前提性和基础性的地位,其他基本理论都是建立在一定的价值论和目的论基础上的。价值论和目的论的研究可以为民事诉讼其他基本理论提供一个更高层次的理念,并且如果在价值论和目的论上获得共识将有助于形成一个比较完善的理论体系。不仅如此,价值论和目的论的研究为我国民事诉讼制度进行构建提供基本指导方向,也为法官处理诉讼问题提供方向性的指导。
民事诉权是将民事纠纷等引进民事诉讼程序的权能,所以说民事诉权论是关于民事诉讼出发点的理论。当事人行使诉权之时,应当向法院明确诉讼保护的对象或范围(即诉讼标的),为法院判决的对象或范围(即既判力的客观范围),可见诉讼标的论在民事诉讼基本理论体系中也是不可或缺的。民事诉讼的内容是各诉讼主体依据其诉讼权利义务实施的诉讼行为以及由此产生的各种诉讼法律关系,这些诉讼法律关系体现了法官和当事人在民事诉讼中的地位和作用以及反映了民事诉讼(制度)的特质(或诉讼模式)。民事案件通过正当程序的审理而做出的判决一旦确定,即意味着该案件审判程序的终结,所以说既判力论是诉讼终结点的理论。
(二)民事诉讼基本理论发展简史
从学说史的角度来看,在强调私法至上的历史时期,人们普遍接受私法一元论的诉讼观,只是从实体法的角度认识和考察民事诉讼问题。于是,在民事诉讼价值方面,单纯强调民事诉讼(法)实现实体公正的价值而漠视其独立的价值;在民事诉讼目的方面,过分强调民事诉讼(法)对实体法权利的保护(私权保护说);在民事诉权方面,主张民事诉权是一种私权(私法诉权说);在民事诉讼法律关系方面,将法院与当事人之间的民事诉讼法律关系视为私法上的权利义务关系;在诉讼标的和既判力方面,采取旧实体法说。私法一元论的诉讼观及建立在此基础上的民事诉讼法学,漠视了民事诉讼(法)的独立价值及其公法性,严重扭曲了民事诉讼法和民事实体法之间的关系。
19世纪中叶以后,随着国家权力包括司法权的扩大和强化,以及公法及其观念理论的发达,民事诉讼也被人们看作是解决私权纠纷的公力救济方式或机制,民事诉讼法是独立于私法的国家法和公法,人们开始接受诉讼法一元论的诉讼观,从诉讼法的角度理解和把握民事诉讼的理论、制度和具体概念问题。于是,在民事诉讼价值方面,突出民事诉讼程序公正的独立价值;在民事诉讼目的方面,强调民事诉讼(法)解决民事纠纷等目的(纠纷解决说等);在民事诉权方面,主张公法诉权说;在民事诉讼法律关系方面,主张法院与当事人之间的民事诉讼法律关系具有公法性;在诉讼标的和既判力方面,采取诉讼法说。
但是,诉讼法一元论的诉讼观及建立在此基础上的民事诉讼法学,只强调民事诉讼法的公法性,忽略了民事诉讼法与民事实体法之间的合理关系,没有从民事诉讼法与民事实体法的联结点上来认识和考察民事诉讼问题,从而不能合理解释:为什么行为、诉讼和解等能够同时产生诉讼法和实体法上的效果,或者同时具有程序和实体因素或性质。
(三)民事诉讼基本理论的研究意义
在上个世纪九十年代,日本著名法学家竹下守夫先生曾对中国民事诉讼法学的发展提出了建言:民事诉讼基本理论是发展民事诉讼法学和制度之基础,所以中国应当尽快和充分讨论和丰富民事诉讼基本理论。从比较法学的角度来看,关于民事诉讼基本理论及其体系化问题,在德国、日本等诉讼制度和理论比较发达的国家中已经不是民事诉讼法学界研究的热点问题(但是,有关论著不断还有出现),这主要是因为其基本理论的研究已经达到了相当精深的程度,民事诉讼基本理论体系化过程已经完成,其研究的重点已更加注重于从法社会学、法哲学等角度来研讨民事诉讼问题。[2]
我国民事诉讼基本理论研究水平比较低下,这主要表现在:(1)就各个基本理论问题研究不够深入;(2)由于研究视角的非一致性和非合理性,使得基本理论体系内部相互冲突;(3)基本理论的研究脱离了现代法治社会发展的要求和我国的国情,对解决我国司法现实中出现的问题缺少合理的理论指引。由此而导致了一系列弊端的产生,主要有:
首先,从理论学科的角度来说,严重阻碍了我国民事诉讼法学的发展。直至今天,人们对于民事诉讼基本理论问题的认识,还存在着严重的分歧并仍然处于较低的水平,从而导致了人们对于民事诉讼诸多具体问题的偏误认知,以致于我国民事诉讼法学的合理体系至今尚未建立起来。
其次,从民事诉讼制度的角度来说,严重阻碍了我国民事诉讼制度的发展。导致我国现行《民事诉讼法》具有诸多局限,其中一个重要原因就是当时理论准备不充分。为顺应和促进我国政治民主文明和法治现代化的进程,为适应我国加入WTO的情势和满足解决日益剧增的涉外民商事诉讼的需要,我国现行民事诉讼制度急需完善。那么,根据现代社会的发展探究我国民事诉讼基本理论问题,则是完善我国民事诉讼制度的基础性和前提性的工作。
最后,从民事诉讼实务的角度来说,严重阻碍了我国民事诉讼的正常运行和司法改革的顺畅进行。先进合理的民事诉讼基本理论具有正确指导民事诉讼实务和司法改革的作用。在我国民事诉讼实务和司法改革中,许多法院各行其是,人为追求新奇的做法,严重背离了法治统一性的要求和司法的基本原理。其中一个主要原因就在于法官对于民事诉讼基本理论问题存在着严重的分歧认识和偏误理解。
(四)民事诉讼基本理论的研究视角
第一,从新时代要求的角度来研究和理解民事诉讼基本理论问题。如前所述,现代社会的发展趋势和司法改革的价值目标向我国现行民事诉讼制度和运作机制及其赖以建构的理论框架和基础提出了全方位的挑战,并且大量的改革措施亟待从理论上加以评价和论证,因此,我们需要进一步明晰从新时代角度来确立现代民事诉讼法学的研究思路和拓宽民事诉讼法学的研究进路。
第二,从人文关怀和法的精神的角度来研究和理解民事诉讼基本理论问题。我们认为,强化民事诉讼问题的人文性研究是不可或缺的。民事诉讼作为国民寻求公力救济的主要途径,关涉国民合法正当民事权益的保护以及通过解决国民之间民事纠纷还国民以 公平与和平的社会秩序。对于民事诉讼基本理论问题及建立在其基础上的民事诉讼制度当中蕴涵的人文精神和法的精神的追问与诠释,实为非常必要之事。
第三,从宪法的角度来研究和理解民事诉讼基本理论问题。在现代法治社会,宪法要求以正当程序保障人们的合法权益并维护着法律和判决的权威性和正当性。民事诉讼法严格遵从宪法的精神原则规范,是对宪法的具体实践。因此,欲建立现代民事诉讼基本理论构架则必须在宪法所确立的法目的的框架内进行。
第四,从民事诉讼(法)独立价值的角度来研究和理解民事诉讼基本理论问题。民事诉讼(法)具有自身的独特的原理,这些基本原理在现代社会和现代诉讼中的表现,则应被纳入民事诉讼基本理论问题的研究视域。如何从民事诉讼(法)独立价值的角度来考察民事诉讼基本理论问题,或者说如何通过对民事诉讼基本理论问题的探讨来揭示和张扬民事诉讼(法)独立价值,则是我们应当明确和坚持的思维基点。
第五,从现代诉讼观的角度来研究和理解民事诉讼基本理论问题。摆正民事诉讼(法)与民事实体法的关系,是合理建构民事诉讼制度和理论体系的前提。现代诉讼观不同于以往的实体法一元论和诉讼法一元论的诉讼观,强调民事诉讼是民事诉讼法与民事实体法共同作用的“场”。我们应当从民事诉讼(法)与民事实体法的联结点上来考察民事诉讼基本理论问题,从而在理论层面,民事诉讼法学的诸基本理论之间可达成高度统一,有助于民事诉讼基本理论体系内部的和谐;在制度层面,将共同营造出民事诉讼制度内部的和谐与统一;在实务层面,有利于民事诉讼制度适用上的统一。
「注释
[1]参见陈荣宗:《举证责任分配与民事程序法》,153页台湾,三民书局,1984、
[2]参见江伟、邵明:《中国民事诉讼法学》,载罗豪才、孙琬锺主编:《与时俱进的中国法学》,431页,中国法制出版社,2001、
二、 民事诉讼价值论
(一)民事诉讼价值概述
自诉讼法与实体法分离以来,诉讼(程序)的意义和价值问题就成为许多学者关注的对象,第二次世界大战后西方诸多法哲学学者开始以价值研究为中心构筑自己的学说。
我国传统法律中现代意义上的正当程序要素和意识比较淡薄。清朝末年从西方引进诉讼制度,然而在理论和观念上,正当程序的意义和价值仍未得到人们足够的重视,直至现在,“重实体轻程序”的认识和观念仍然是根深蒂固。现行民事诉讼法仍流露着对程序独立价值的轻视。因此,有必要探讨民事诉讼价值问题。
讨论民事诉讼的价值,首先是指民事诉讼法所设定的原则、制度和程序本身所包含和体现的价值,其次是指在民事诉讼诸价值发展冲突时,应当根据什么标准进行取舍和评价,亦即价值标准问题。美国学者庞德正是在这两层含义的结合中谈论法的价值问题的,他指出:在法律调整或安排背后,总是对各种相互冲突和相互重迭的利益进行评价的某种准则;在法律史的各个经典时期,无论在古代和近代世界里,对价值准则的论证、批判或合乎逻辑的适用,都曾是法学家们的主要活动。[1]
美国有学者认为,一般的法律程序应当体现如下诸价值:程序的参与和控制、程序的合法、过程的安定性、人道主义及个人的尊严、个人隐私的保护、当事人合意的尊重、程序的公平性、程序的法定性、程序的合理性、诉讼的及时性与终局性。[2]
我国有学者认为,法律程序的价值目标包括:公平、效率、民主、效益、真实、人权等。这些目标可被划分为两大类:一是对诉讼结果有主要影响的价值,此为实体价值,如真实、效益等;二是对诉讼过程有主要影响的价值,此为程序价值,如公平、民主等。民事诉讼价值是实体价值和程序价值的统一,两者是有机联系、相互渗透的。[3]
还有学者认为,程序本质上要求将公正作为其最高价值,其要素有:程序规则的科学性、法官的中立性、当事人的平等性、诉讼程序的透明性、制约与监督性。程序公正的实现有赖于确保利害关系人参加的程序,以及程序主体性地位的建立。[4]
也有学者指出,程序公正的实现决定于三个要素:冲突事实的真实再现、司法者中立的立场、冲突主体合法愿望的尊重。至于诉讼效益,是因诉讼成本过高和国家司法力量难以满足社会高效解决纠纷的需求而产生的,是运用经济分析方法来分析诉讼成本和诉讼收益的关系问题。影响诉讼效益的因素有:诉讼周期的长短、诉讼费用的多少、诉讼程序的繁简、裁判结果的公正度等。[5]
我们主张,民事诉讼的价值包括:程序价值和实体价值。下面予以具体分析。
(二)民事诉讼程序价值(内在价值)
民事诉讼的程序价值是民事诉讼程序的内在要求,主要包括程序公正和诉讼效率等。程序公正和诉讼效率既包括民事诉讼立法或制度上的公正和效率,即民事诉讼程序的设计符合公正和效率的要求;也包括适用上的公正和效率,即个案审判或诉讼符合公正和效率的要求,亦即将立法或制度上的公正和效率适用到具体案件的审判之中。程序公正和诉讼效率既适用于单个民事诉讼案件的评价,也适用于对国家整个民事诉讼制度的评价。
1、程序公正
程序公正观念萌芽于英国,于13世纪的《英国大》中得以正式体现,并且其中包含了明确的正当程序思想。程序公正观念经历了从自然正义(natural justice)到正当程序(due process)的演变过程。根植于英国法律传统中的“自然正义”原则构成了程序正义的最基本内容。18世纪以前,“自然正义”这个概念常常与自然法、衡平、最高法和其他类似概念通用。近代以来,在实践上,“自然正义”通常表示处理纷争的一般原则和最低限度的公正标准(因此常常被称为“诉讼程序中的公正”),其具体内涵是:(1)任何人不能自己审理自己或与自己有利害关系的案件(nemo judex in parte sua);(2)任何一方的诉词都要被听取(audi alteram partem)。[6]
程序正义观念被美国法接受后得到了长足的发展。美国联邦《宪法》修正案第五条及第十四条正式确立了“正当法律程序”(due process of law)。根据美国学者和联邦最高法院的解释,正当法律程序可分为实体性正当程序(substantive due process)和程序性正当程序(procedural due process)。前者是对联邦和各州立法的一种宪法限制,据此,任何一项涉及剥夺公民生命、自由或财产的法律都应符合公平、正义等基本价值的要求;而后者则是对法律实施的方法和过程的规则,它要求用来解决利益争端的法律程序必须公正、合理。正当法律程序从实体和程序两方面较完整地体现了正义的基本要求。其中,程序性正当程序体现的是程序正义的基本理念,其所表达的基本价值是程序正义。[7]
随着社会和法律的发展,程序公正或正义观念逐渐深入人心。那么,程序公正的标准或要求主要有哪些呢?
(1)法官中立原则。这是保证审判公正的根本之一。“中立”首先是指法官在诉讼中处于超然地位。其超然地位表现在两个方面:其一,法官同纠纷事实和利益的非关联性。即法官“不能裁判有关自己的争讼”,法官对与自身或其亲友等有关的案件应予回避。其二,法官应成为政府和公民之间的中立者。在政府和公民的人格平等的现代文明社会中,法官作为正义的宣示者和维护者,对政府和公民的正当利益都应公平地予以保护。其次,“中立”意味着法官公平地对待争议的双方当事人或各方当事人,不能因自己的价值取向和情感等因素对争议者产生偏异倾向。不过,使当事人处于平等地位仍不能令人满意,因为同样恶劣地对待当事人显然不是给他们以正义,所以法官应当明确当事人是权利主体,和自己一样具有平等的人权。纵然现代社会没有“天赋”的权利使弱者得到优先考虑,但是基于实质正义的要求,在制度及其实际运作中应给予弱者一定程度的保护,赋予他们行使权利、实现正当利益的便利条件。对于当事人中的弱者,法官应给予较多的良知关注。但是,应当明确,法官对弱者过多偏护时,可能人为地改变法律来适应弱者,从而破坏法律的必要刚性,而不能达到公平。因此,法官对弱者的“偏护”是有限度的,“偏护”值应等于诉讼强者的优越条件所能产生的诉讼能量与弱者的差值,即法官为弱者提供与强者平等 行使诉讼权利的机会或便利条件,以求弱者和强者一样能顺畅地行使诉讼权利。[8]
(2)当事人平等原则。皮埃尔。勒鲁在其著作《论平等》中说道:“平等创造了司法和构成了司法。”司法判决的正当性资源之一是让当事人在平等的环境中进行诉讼。当事人诉讼地位平等,不仅是“公平审判”的先决条件,而且是“衡量一种程序是否公正的基本标准”。在英美法系国家,基于“平等武装”理念,原告和被告只有以平等或对等的诉讼权利武装自己,在一个平等的环境中赢得诉讼,才是公正的。当事人应当享有相同或对等的诉讼权利。从这个意义上说,平等意味着平权。权利的行使离不开一定的条件,因此必须赋予当事人以行使诉讼权利的平等手段和机会。同时,当事人诉讼地位平等原则还要求各方当事人承担平等的诉讼义务以及承担实施相同诉讼行为所产生的相同的诉讼法效果。如上文所述,当事人平等原则还应当同时强调当事人之间程序利益和实体利益的平等维护。
(3)程序参与原则。基本要求是:其一,必须对当事人进行有效的程序通知,使得当事人能够充分了解诉讼程序进行情况(即接受程序通知权)。其二,当事人必须拥有影响诉讼过程和裁判结果的充分的参与机会(如提出事实证据、进行辩论的机会)。在英美法中,程序参与原则被称为“获得法庭审判机会”的原则(opportunity to be heard),其涵义是,那些利益或权利可能会受到民事裁判或诉讼结局直接影响的人应当有充分的机会富有意义地参与民事诉讼的过程,并对裁判结果的形成发挥其有效的影响和作用。这一要求体现了外国民事诉讼中的辩论主义的内容。[9] 如果从权利的角度来考察,这一要求也体现了当事人程序参与权或诉讼听审权的内容。
(4)程序公开原则,即审判公开。在“判决型”程序结构中,由于举证责任制度的功能,判决所依据的事实和证据基本上是由当事人提供的,当事人之间围绕着事实和证据展开攻击和防御,即双方当事人面对面的所谓“对席辩论”就成为程序的主要内容,这意味着“公开审判”在正当化上的决定意义。[10] 审判公开不仅包括形式上的公开,而且包括实质上的公开。审判公开不仅包括对群众和社会的公开,而且也应当强调对当事人的公开。公开审判是一项原则性的规定,其例外必须由法律明确做出规定严格其适用范围。
(5)程序安定(可预测性)原则。如上所述,程序安定性包括程序运行的稳定性和程序结果的安定性。[11] 司法的形式性要求,法官在形成程序过程中必须受法律的约束,不能按自由裁量方式形成程序。司法形式性的作用在于,使当事人能够对程序做出预见或预测。为此,民事诉讼法必须对案件管辖、审级程序、事实调查、证据提供、缺席程序、期间送达等程序事项,做出一般性、明确性的规定。同时,法治国家原理要求以判决确定力制度实现法的安定性。由于程序的安定性、司法的形式性与个案解决的灵活性、妥当性处于对立状态,所以有必要强调在一定范围内维持和保障程序的安定性和司法的形式性,同时还应在程序中适当做出灵活性规定(比如在小额诉讼或特定的诉讼中,容许采取形式更为简化的程序类型)。
2、诉讼效率
诉讼效率追求的是在保证诉讼公正的前提下,尽可能地减少或节约当事人和国家等的诉讼成本。诉讼成本是指国家或法院、当事人和诉讼参与人等进行民事诉讼所耗费的人力、物力、财力和时间等的总和。诉讼或法律本质上要求将公正作为其最高价值,但是减少或节约诉讼成本是国家、当事人等始终如一的要求,缺乏效率的民事诉讼程序是不合理的,各类案件和各种程序平均占用司法和诉讼资源也是不合理的,尤其是面对着现代社会中权利救济大众化的要求和趋势,缺少成本意识的司法制度更容易产生功能不全的问题。
我们不主张诉讼效益的提法。诉讼效益是关于诉讼成本(投入)与诉讼收益(产出)之间关系的范畴。人们多是从经济的角度来考察诉讼效益问题,诉讼效益的提法,很可能让人们误认为民事诉讼是获取经济利益的手段,而事实上法院裁判的价值是很难以经济收益来衡量的。
那么,如何提高诉讼效率呢?首先,根据案件的性质和繁简而设置相应的繁简程序,简化诉讼程序,缩短诉讼周期。其次,建构公正和合理的诉讼程序。建立合理的审前准备程序,以实现证据的集中并确定案件争点,其间可以进行和解或调解,若不成则及时进入初审诉讼程序,实行集中审理[12] ,案件若在初审中获得公正解决则将减少不必要的上诉或再审。再次,注重合理运用诉的合并程序制度,一项诉讼程序中尽可能解决多个主体之间的纠纷或者多个纠纷。
在既定程序的前提下,诉讼效率的实现或提高,在很大程度上取决于民事诉讼主体相关的诉讼行为。诉讼效率首先要求法官适时行使诉讼指挥权,维护着诉讼的基本秩序,具体说:(1)尽快立案和选用合适的诉讼程序、诉讼形式,凡依法可适用简易性诉讼程序的即予适用;应将各诉讼主体的诉讼行为和诉讼请求尽可能集中审理。(2)沟通诉讼信息,即法官应及时无误地将状、上诉状、答辩状、申请书等诉讼文书送达给对方当事人,并且充分保障各诉讼法律关系主体的发言权,以期当事人快速准确地知悉对方的诉讼主张和证据信息,从而做出相应的诉讼反应和诉讼对策。(3)积极引导当事人按法定顺序进行陈述、辩论。(4)协助辩论,即提供给当事人同等的辩论机会,保持当事人之间的诉讼均衡;当事人对法律的理解有歧义时,法官应当向当事人指明法律真意;整理辩论的争点并对于重要且不明确处引导诉讼双方充分辩论。(5)依法及时制止、矫正当事人拖延诉讼的行为。
程序公正和诉讼效率之间既存在着一致,也存在着冲突。如何解决冲突问题?法律和诉讼的最高价值是公正,因此在维护诉讼公正的前提下追求诉讼效率。然而,各类案件和各种程序平均占用诉讼资源是不合理的。在复杂的社会中,让当事人和法官来个简单的碰头会就解决了问题的这种做法内存着危险。为了保证决定的合理性,有必要在认定事实和适用法律方面系统阐明理由。废除或松弛关涉判断基础的程序要件势必弊多利少。[13] 因此,一般说,诉讼标的越大或案件越复杂,当事人和国家就越愿意支付更多的诉讼成本,越愿意适用程序保障比较充分完善的诉讼程序,从而得到正确审理和判决的可能性就越大。[14] 在社会发展迅速和讲求经济的环境中,简便迅捷的程序是很必要的,对于简易案件尤其是小额纠纷,更应当强调经济性地解决纠纷。
在诉讼中,如果背离了民事诉讼程序价值,则成为上诉和再审的理由。对此,我国的法律和司法解释也有体现,比如《民事诉讼法》第一百五十三条中规定,第二审人民法院对上诉案件,经过审理,认为“原判决违反法定程序,可能影响案件正确判决的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审”。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第181条规定:“第二审人民法院发现第一审人民法院有下列违反法定程序的情形之一,可能影响案件正确判决的,应依照民事诉讼法第一百五十三条第一款第(四)项的规定,裁定撤销原判,发回原审人民法院重审:(1)审理本案的审判人员、书记员应当回避未回避的;(2)未经开庭审理而作出判决的;(3)适用普通程序审理的案件当事人未经传票传唤而缺席判决的;(4)其他严重违反法定程序的。”《关于严格执行公开审判制度的若干规定》(1999年3月)第7条中规定,凡应 当依法公开审理的案件没有公开审理的,应当在二审或再审中,撤销原判决,发回重审。根据最高人民法院《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》(2000年1月)第6条的规定,第二审人民法院发现或者根据当事人、诉讼人、辩护人的举报,认为第一审人民法院的审理有违反本规定第一条至第三条所列应当回避情形之一的,经核查属实,应当裁定撤销原判,发回原审人民法院重新审判。但是,关于背离民事诉讼程序价值的,在制度上仍然重视不够。比如《民事诉讼法》第一百五十三条和《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第181条中规定,对于违反法定程序的,在满足“可能影响案件正确判决的”这一条件的,法院才裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审。“可能影响案件正确判决的”这一条件的规定,则是“轻程序”的体现,从而有违现代法治的精神、原则和要求。
(三)民事诉讼实体价值(外在价值)
民事诉讼的实体价值是指公正地实现民事诉讼的实体目的(实体性目标)。民事诉讼的实体价值是评价和判断一项民事诉讼程序在保护民事权利、解决纠纷以及维护法律秩序方面是否有用和有效的标准。民事诉讼的外在价值主要包括实体公正。实体公正价值通常是指裁判结果公正,主要体现为事实认定真实和法律适用正确。而所谓的诉讼公正,通常包括程序公正和实体公正。
应当明确,诉讼与科学研究不同。科学研究的惟一目的是揭示客观真理,为达到此目的,往往是不计成本,不考虑时间的长久;但是诉讼则不同,具有相对性。对于诉讼来说,达到“客观真实”是其理想,也是诉讼尽可能遵行的理念。实际上,诉讼中的“事实”并非是案件的本来面目,而是法律上的真实。如果把“法律真实”等同于“客观真实”,实际上漠视了司法理想实现受制于司法操作中众多因素(甚至包括语词)这一事实。[15] 法院裁判的事实根据不是自然生成的,而是人为造成的,即它们是根据证据规则、法庭规则、判例汇编传统、辩护技巧、法官雄辩能力以及法律教育成规等诸如此类的事物而构设出来的。[16] 证据灭失的现实性、科技水平或主观认识能力的有限性、诉讼证据的虚假性以及谋求真实和诉讼效率等价值之间的均衡等等[17] ,都使得诉讼结果难以或者不能达到“客观真实”。
民事诉讼的程序价值和实体价值之间存在着一致、冲突。比如,一般说来,程序公正是实体公正的前提,公正程序比不公正程序能够产生更加公正的结果。通过公正和经济的程序所得出的判决,往往具有较高的可信度。然而,公正程序并不必然产生实体公正的结果,这是因为诉讼程序有着时限和法定条件等限制,同时还得谋求真实和效率等价值之间的均衡等等,从而难以达到案件实体事实的绝对真实。例如,根据非法证据排除规则,就可能使案件实体事实难以重现全部真实。我们主张诉讼程序价值和实体价值的统一。不过,这种统一并非将程序价值和实体价值置于绝对的水平面上,而是注重于具体条件和个案情况的不同,从满足现实最迫切需要的角度,来确定两方面价值的实现。[18]
在民事诉讼中,出现违背实体价值的判决和做法,将成为上诉和再审的理由。通常,在立法上,明确规定了上诉和再审的理由和情形,其中就包括了违背实体价值的理由和情形。有关这方面的详尽讨论和阐述,请参见邵明:《民事诉讼法理研究》第六章,中国人民大学出版社2004年)
事实上,民事诉讼的程序价值体现了民事诉讼的独立价值,而实体价值则体现了民事诉讼(法)实现民事实体法的功能和目的。或者说,民事诉讼的程序价值和实体价值之间的关系,即是民事诉讼(法)与民事实体法之间的关系。要正确认识和处理两者的关系,就必须克服“重实体轻程序”的观念和做法,树立程序与实体并重的观念,而当前尤为迫切的是弘扬民事诉讼的内在价值,确立民事诉讼程序应有的权威,这是实现司法公正的必由之路。
三、民事诉讼目的论
民事诉讼目的是指民事诉讼制度是为了什么而存在或设立的。这可从两个方面来理解:从当事人方面来说,当事人为了什么而进行民事诉讼,亦即当事人进行民事诉讼的目的;从国家方面来说,国家设立民事诉讼制度一方面要遵从当事人的诉讼目的,另一方面国家可能还有其他的目的,比如维护或实现私法秩序或法律秩序等。
民事诉讼目的主要是从主观意志的角度来看待的问题。从这个意义上说,民事诉讼目的不同于民事诉讼功能。后者是民事诉讼本身所固有的、客观存在的。民事诉讼目的是其功能的主观反映,如果背离民事诉讼功能而确立民事诉讼制度目的,民事诉讼制度目的则不能实现。
(一)民事诉讼目的学说
比较而言,大陆法系学者更偏爱民事诉讼目的研究,而英美法系学者则更注重民事诉讼价值问题。在国外,把民事诉讼目的作为一个课题来研究并形成了学说体系的是德国和日本等。我国真正开始民事诉讼目的的理论探讨,是在20世纪90年代。在这之前,我国民事诉讼法学者注重的是对民事诉讼法任务的阐释。
关于民事诉讼目的的学说,主要有一元说和多元说。此外,还有搁置说,此说认为诉讼目的理论无助于指导诉讼实践,研究这一问题毫无意义。下面对一元说和多元说做简要介绍:
1、一元说
一元说主要有:私权保护说、维护法律(或私法)秩序说、纠纷解决说、程序保障说和权利保障说等等。
(1)私权保护说。该说以实体法规范的实现为其着眼点,强调民事诉讼的目的在于保护民事实体权利。该说产生于私法至上的年代。在实体法比较完备的今天,不可否认,民事诉讼应当具有保护或实现民事实体权利的功能和目的。
(2)维护法律(或私法)秩序说。此说认为,民事诉讼是国家制度的组成部分,国家是为了满足社会整体需要才设立民事诉讼制度,因此从整体上维护国家法律(或私法)秩序才是民事诉讼制度的目的。至于保护私权则是民事诉讼在客观上所起的作用,所以仅从保护私权的意义上难以合理界定民事诉讼目的。
(3)纠纷解决说。该说认为,在实体权利产生之前就存在着诉讼或审判制度,近代实体法只不过是民事诉讼或审判经验的总结。既然如此,民事诉讼的目的就不是保护私权和维护私法秩序,而是纠纷的强制解决。我国有学者认为,民事诉讼制度的运行必须以法院审判权和当事人诉讼请求权的结合为契机,也必须以一个统一的目的融合两权利所追求的目的;既然当事人诉讼请求权和法院审判权的共同指向,亦即民事诉讼制度的指向,都是民事纠纷,所以解决民事纠纷是民事诉讼制度的目的。[19]
(4)程序保障说。该说认为,国家设立民事诉讼制度,是为了确保当事人在诉讼中的平等地位,平等地进行攻击防御。该说以程序保障为起点,进一步认为,法院不应该把诉讼过程作为只是达到判决或和解而必需的准备阶段,而应当把这一过程作为诉讼应有的目的来把握,只有正当的程序才是使判决或和解获得正当性的源泉。因此,法院应从“以判决为中心”转向“以诉讼的过程本身为中心”。我国有学者鉴于诉讼程序本身在民事诉讼中的核心地位,及其在经验和理念层次上都表现出的重要性,而主张民事诉讼目的是程序保障。[20]
(5)权利保障说。这是日本学者竹下守夫新近提出的。该说从宪法上权利保障的角度阐述民事诉讼目的,认为民事诉讼制度基于宪法所保障的权利实为实体法的实质权,私权保护说的缺陷之一就是无视实体法上的实质权与请求权在机能上的区别,以致将两者并列为民事诉讼制度应予保护的对象。民事实体法的实质权,比如物权、债权等;民事实体法中的请求权,比如物权的请求权、债权的请求权等,是实质权的救济权。就物权和其请求权而言,作为物权代表的所有权为实质权,当所有权受到侵害时,所有权人就拥有向加害人请求停止侵害和请求损害赔偿等请求权,这种请求权由权利人自力行使。
2、多元说
美国学者认为 ,民事诉讼有三个主要功能:一是和平解决法律上的争议;二是保护正义的一方,并通过国家公力救济以使其获得补救;三是适用法律并且创制法律。美国联邦民事诉讼规则实际上已声称这三种功能就是民事诉讼的主要目的。[21] 在德国,人们认为,民事诉讼是国家法院规范私人冲突的公共行为,其目的是维护个人权利,并对案件争议中整个私法体系的适用做出贡献。[22] 日本理论界,也有许多人主张“多元说”,即认为解决纠纷并不是民事诉讼的惟一目的,保护私权和维护私法秩序也是民事诉讼的目的。[23]
我国有学者认为,诉讼的直接功能是解决纠纷,调整利益冲突,保护社会主体的合法权益。其次,诉讼是一个法律适用的过程,在这个过程中,诉讼具有确认、实现或发展法律规范,保证法律调整机制的有效和正常运转,从而建立和维护稳定的法律秩序的功能。最后,诉讼的建立与运作,是国家司法权的行使和法的实现的重要环节,因此诉讼的最深刻的社会功能还在于维护整个社会的政治秩序和国家权力的合法性。[24]
(二)己见:多种追求
纠纷解决说在一定程度上揭示了民事诉讼目的,同时就民事诉讼法和民事实体法之间的关系也做出了一定的合理解释。但是,纠纷解决说最初的论理和制度前提是不存在成文的民事实体法,在我国成文的民事实体法日益完善的今天,单纯强调纠纷解决说,而忽视保护民事实体权和维护实体法律秩序的诉讼目的,也是不合理的。如果过分突出保护民事实体权和维护实体法律秩序的诉讼目的,则没有摆正民事诉讼法和民事实体法之间的合理关系,忽视了民事诉讼(法)所具有的独立价值。至于程序保障说,在强调程序保障方面符合法治精神和正当程序原理,但是若将程序保障作为诉讼目的,则意味着为诉讼而诉讼、为获得程序保障而进行诉讼,漠视了当事人参加诉讼和国家设置民事诉讼制度的真正目的,事实上此说的内容可被诉讼价值论所包含。
人们从事活动或建立制度,通常确实不止一个目的,并且在这些目的相冲突时,人们要对之进行调和或平衡。因此,单一目的或意图的理论并不能统摄法院的全部活动以及人们对法院的理论期望。[25] 现代民事诉讼价值的多元化和相对性,决定了民事诉讼目的的多重性,在民事诉讼目的上基于不同的价值观念可推导出不同的结论。民事诉讼中充满了各种诉讼价值观的冲突,如诉讼之促进与正确裁判的要求、程序保障与扩大诉讼制度及时解决纠纷的要求、当事人的处分权与公共利益的维护等。因此,笔者认为,现代民事诉讼的目的应是多元的:私权保护、纠纷解决、维护和统一法律秩序、政策形成功能,以及维护整个社会的政治秩序和国家权力的合法性等。
在我国法治建设的进程中,愈来愈强调诉讼所具有的保护法律权利的功能和目的。我国《民事诉讼法》在其任务的规定中(第二条),强调民事诉讼法保护当事人的合法权益。我国历史上的“民事诉讼”目的是解决纠纷,就现今而言也必须合法而妥适地解决纠纷,特别是基层法官的最为重视纠纷解决[26] ,不然的话,法院和诉讼将丧失作为纠纷解决机构和制度所存在的理由。我国《民事诉讼法》第二条中还强调民事诉讼法维护社会秩序、经济秩序、保障社会主义建设事业顺利进行的目的,这实际上强调民事诉讼具有维护社会经济等秩序的目的。
20世纪以后,由于新型纠纷的出现,往往无从将这些受到侵害的正当利益纳入现行法律所承认的权利体制或框架之中,然而,事实上又必须解决这些纠纷和保护这些正当利益。在此情形中,必须遵从宪法保护国民的基本目的和价值,运用法解释学的解释方法,寻求裁判的实体法根据,解决纠纷和保护正当利益。对于现行实体法还未承认的正当利益给予诉讼保护,特别是20世纪以后现代型诉讼的大量涌现,民事诉讼促成实体权利生成和政策形成的功能比较显见。
自20世纪后半叶以来,司法的社会功能不断扩大,诸多的社会、政治问题都可通过民事诉讼解决。事实上,诉讼除了解决纠纷之外,还具有多种功能,特别是现代社会的诉讼往往需要承担多种社会责任。在社会发展过程中,社会对司法和诉讼日益寄予更高的社会期望。例如,通过司法诉讼程序确定政策、重新分配社会资源,乃至衡量并调整利益关系等社会功能受到越来越多的关注和重视。再如,诉讼中适用法律的过程实际上就是解释法律的过程;诉讼是国家权力与一般社会大众之间最重要的交汇点之一,在这个位置上,诉讼更容易将社会生活中自然生成的某些规则上升为国家的法律,从而避免或缩小法律与社会之间的断裂或距离。[27] 由于诉讼所具有的诸如把一般问题转化为个别问题、把价值问题转化为技术问题特殊的性质和手法,可以分散或缓解因/!/纠纷可能对政治及社会体系正统性产生的冲击,从而发挥出维护或再生产政治及社会体系正统性的功能。[28]
因此,有人断言,法院和诉讼的功能或目的已经发生了位移:在解决纠纷方面的功能逐渐减弱,甚至已经成为其次要的功能。另有学者认为,由于法律和合同的合理化和保险公司的建立,法院的职能已经由审判转变为常规化的管理,因为当事人对法律和合同有不同理解所造成的争议的可能性已经大大减小了,由于纠纷的争议因素的减少,缺席判决等大量出现,以致于法院变得越来越像行政执法机构。[29]
一般而言,民事诉讼的诸多目的是密切相关的。在民事诉讼领域,保护了私权即以判决确定了权利人所享有的权利和义务人所承担的义务,双方当事人不得就此再予争执即平息了当事人之间纠纷,保护了私权和解决了纠纷亦即维护了相关私法秩序,那么解决了纠纷即意味着保护了私权,维护了私法秩序即意味着保护了私权和解决了纠纷。
虽然民事诉讼的诸多目的不可分割地融合在一起。但是,对于当事人而言,私权保护、纠纷解决则是其运用民事诉讼的最直接的目的。国家具有保护国民之责,所以国家设立民事诉讼制度首先应当遵从当事人的诉讼目的。至于私权保护、纠纷解决以外的目的,多由国家来考虑,而不应当将之强加于当事人。[30]
一般说来,民事诉讼的诸多目的不可分割地体现在同一个诉讼程序或过程中。但通常只有私权保护、纠纷解决的目的最为直接可见,可以说存在于任何形态的诉讼活动中。但是,就具体的诉讼案件或诉讼程序而言,其所体现的目的追求存在着一定的差异,比如说,在基层法院的日常审判活动中,私权保护、纠纷解决更为突出和重要;而一些国家最高法院司法审查的目的主要不在于私权保护、纠纷解决,而在于违宪审查或统一法制。
需要再次重申,确立我国民事诉讼目的,首先应当依从社会发展状况,同时还应当从宪法理念来研究和确立民事诉讼目的。此外,民事诉讼目的论研究不应该局限于理念层次的争论,还应当着眼于实践性、政策性等方面的要求。
「注释
[1]See Robert S、Summers,Evaluating and Improving Legal Processes—A Pea for “Process Value”Cornell Law Review,1974(11)。转引自汤维建:《市场经济与民事诉讼法学的展望》(上),载《政法论坛》,1997(1)。
[2]参见汤维建:《市场经济与民事诉讼法学的展望》(上),载《政法论坛》,1997(1)。
[3]参见汤维建: 《市场经济与民事诉讼法学的展望》(上),载《政法论坛》,1997(1)。
[4]参见《1996年中国法律年鉴》,954页,北京,中国法律年鉴社,1997、
[5]参见柴发邦主编:《体制改革与完善诉讼制度》,64-99页,北京,中国人民公安大学出版社,1991、
[6]参见[英]戴维·M·沃克:《牛津法律大辞典》“自然正义”条,628页,北京,光明日报出版社,1988、
[7]参见李季宁:《民事诉讼程序正义论》,载陈光中、江伟主编:《诉讼法论丛》(第2卷),北京,法律出版社,1998、
[8]参见肖伯符、邵明、许旭:《程序公正及其在法庭辩论中的具体运作》,载《政法论坛》,1996(5)。
[9]参见邵明:《民事诉讼法理研究》,第六章“争讼程序基本法理”,北京,中国人民大学出版社,2004、
[10]参见王亚新:《论民事、经济审判方式的改革》,载《中国社会科学》,2000(2)。
[11]有学者将程序安定视为与程序公正、程序效益相对独立的一个程序价值,并认为,程序安定是指民事诉讼应依法定的时间先后和空间结构展开并做出终局决定从而使诉讼保持有条不紊的稳定状态,包含程序规范的安定和程序运作的安定,其基本要素包括:程序的有序性、不可逆性、时限性、终结性和法定性等。参见陈桂明、李仕春:《程序安定论――以民事诉讼为对象的分析》,载《政法论坛》,1999(5)。
[12]参见邵明:《民事诉讼法理研究》,第六章“争讼程序基本法理”中的“集中审理原则”。
[13]See Tsao Wen-yen, The Law in China as Seen by Roscoe Pound,China Culture Publishing Foundation(Taipei),1953,pp13-14、
[14]参见[美]波斯纳:《法律的经济分析》,蒋兆康译,736页,北京,中国大百科全书出版社,1997、
[15]参见朱苏力、张志铭、贺卫方:《关于司法改革的对话》,载《公共论丛》,1996(2)。仅就语言和词语来说,正如维特根斯坦指出,语言只是约定俗成的符号,词义的赋予具有相对任意性,语言之意义就在于其用法。语言作为一种符号,具有多义性、歧义性、自我诠释性,当事人陈述的语言本身在不同解读者看来很可能具有不同的含义,同样是当事人陈述,法官、对方当事人、对方当事人的律师、旁听者可以作不同的诠释,而当事人作为陈述的作者本身亦对陈述有个人化的诠释。
[16]参见[美]克利福德·吉尔兹:《地方性知识:事实与法律的比较透视》,载梁治平主编:《法律的文化解释》,北京,三联书店,1994、
[17]美国法学家波斯纳说过,美国法律制度求真的目的与其他目的(比方说,经济性、保护某些自信、助长某些活动、保护某些宪法性规范)相互竞争。程序制度要在精确性和成本之间追求最大兼顾。参见[美]理查德。A、波斯纳:《法理学问题》,苏力译,259页,北京,中国政法大学出版社,2002、
[18]参见肖建国:《民事程序价值论》第8章,北京,中国人民大学出版社,2000、
[19]参见刘荣军:《论民事诉讼的目的》,载《政法论坛》,1997(5)。
[20]参见章武生、吴泽勇:《论民事诉讼目的》,载《中国法学》,1998(6)。
[21]参见[美]罗新伯格·汉斯·斯密特:《民事诉讼的目的》,载《研究生法学》,1994(2)。
[22]参见宋冰编:《读本:美国与德国的司法制度及司法程序》,289页,北京,中国政法大学出版社,1998、
[23]参见[日]新堂幸司:《民事诉讼法》,1页,日本,筑摩书房,1974、
[24]参见范愉:《非诉讼纠纷解决机制研究》,31-35页,北京,中国人民大学出版社,2000、
[25]参见[美]迈克尔·D·贝勒斯:《法律的原则》,张文显等译,21页,北京,中国大百科全书出版社,1996、
[26]参见苏力:《送法下乡》,272-277页,北京,中国政法大学出版社,2000、
[27]参见贺卫方:《中国司法管理制度的两个问题》,载《中国社会科学》,1997(7)。
[28]参见[日]谷口安平:《程序的正义与诉讼》,译者序言,北京,中国政法大学出版社,2002、
【关键词】民事诉讼目的;民事诉讼制度;正当性原则
一、民事诉讼目的的价值取向
民事诉讼目的是一种意志关系的体现,代表的是国家强制力治理国家的意志,民事诉讼目的为民事纠纷的解决提供了方向和目标。立法者制定民事诉讼程序的预期目的是为了通过诉讼程序化解民众之间的矛盾和纠纷,从而使社会处于一种理想和平稳的状态,民事诉讼目的为民事诉讼法律制度提供了一个逻辑起点和目的价值,从抽象的层次上来认识民事诉讼程序制度的逻辑问题。
民事诉讼目的价值取向有如下几个层次:(1)维护社会秩序是民事诉讼目的的根本要求,构成民事诉讼的根本目的;(2)解决纠纷在制定民事诉讼制度时,是民事诉讼直接目的之一;(3)保护私权在民事诉讼制度的设立中,是民事诉讼的直接目的之二;(4)程序保障是民事诉讼目的的基本要求。
二、影响民事诉讼目的定位的主要因素
民事诉讼目的指导着民事诉讼制度的设立,法院运用审判权对私人的纠纷作出司法判断,是民事诉讼的本质。民事审判权作为司法权一部分,民事审判权运行的方式和目的在整个诉讼过程中发挥着怎样的功能,直接影响到诉讼的效果。因此,民事诉讼目的确立离不开国家司法权的作用和功能。在司法权的功能定位中,出现了两种基本的类型:(1)纠纷解决型;(2)政策实施型。对于纠纷解决型,针对不同的纠纷事件,对司法权的影响存在不同的情况:第一种将司法的功能定位于教化,认为纠纷的出现是行为主体没有遵守统治阶级所设立的秩序,一种依靠道德教化稳定秩序的管理工具。第二种纠纷来自于主体间权利规定不明确,因此会出现很多意见分歧。在作为政策实施型的功能定位中,司法权作为一种公权力,毋庸置疑的会出现权力滥用的现象,这对于民众的私权益而言构成实实在在的威胁。因此只有将公权力和私权利紧密结合起来,国家才会对个人的利益提供救济。民事审判权自然就将着眼点放在私权利的保护上。
民事诉讼目的的确立除了受到司法权的影响之外,诉讼文化的发展对于诉讼目的的确立也起到了一定的影响。在中国的和合文化影响下,个体的利益在整体的利益之下,总是显得微不足道,需要对整体的利益做出让步。这些对于民事诉讼目的也是起到一定思想上的熏陶
三、民事诉讼目的的学说史
(一)权利保护说;当事人的自力救济由民事法律取而代之,由国家承担起保护权利承担义务的角色。由客观实体法为权利的保障提供合法的依据。权利保护说是最早的民事诉讼目的学说,这种学说出现在资本主义市场经济时期,对于稳定市场秩序提供了保障,因此权利保护说的出现绝非偶然。
(二)维护司法秩序说;当事人权利的存在与否在私法秩序中,需要在实际的法律和司法活动中加以确定和具体,这是在维护司法秩序中法德创造方面民事诉讼的本质要求。在此种维护社会秩序的学说中,民事诉讼的主要目的是维护国家的私法秩序,有利于国家更加方便的干涉社会经济生活,以期达到维护私法秩序的目的。在维护私法秩序的发展初期,垄断资本主义加强国家对社会经济生活的干预。在这种新的情况下,赋予法官自由裁量权,承认法的创造性,是在适应新出现的社会问题时提出的。在这样的社会情况下,保护私权、维护社会秩序是民事诉讼的根本和首要目的。但法国的自由造法极大的消弱了制定法的权威,忽视了诉讼制度在兼顾实体利益和程序利益,平衡二者冲突的根本宗旨。
(三)纠纷解决说;解决纠纷取代了实体权利是在纠纷解决说中民事诉讼的目的。在这一时期的民事诉讼制度中,即使实体法不存在,民事诉讼也可以对社会秩序自身存在的矛盾以国家强制力的方式加以解决。纠纷解决说产生于西方自由法学运动后出现的利益法系及其发展形态即价值法学。按这一学说的观点,实体法存在缺陷在所难免,为了保障权利的实现,法国有权根据自己的经验在诉讼活动中补充法律的漏洞。纠纷解决说着重于法的价值,充分赋予法官造法的合法性。
(四)程序保障说;诉讼过程中,应当充分保护当事人的主张和举证权利,在这一时期民事诉讼的目的从裁判结果转向程序自身。在注重程序保障中,当事人的权利被平等的保护。保护程序不是一种手段而是民事诉讼的目的。在以罗尔斯为代表的程序正义理论的基础上,注重程序保障作为民事诉讼的目的,为诉讼法的发展提供了新的标准。当然这一学说也存在可疑之处,如无法证明公正的程序决定结果的正义性。
(五)权利保障说;从宪法的立法原则和民事诉讼的关系中导出民事诉讼的目的。在传统的权利保障学说中,实质权和请求权的差异未能区分开。在权利保障说中,民事诉讼的目的在于保障实体权利以实质性利益和价值为内容的权利实体,请求权只是实质权的救济方式,无需诉讼的保护。
四、结语
民事诉讼目的的理论研究,为民事诉讼制度的制定提供了基本的理念。不同的目的观,随之而来的有不同的制度设计结构。在不同的时期,民事诉讼调整的目的不同直接导致民事诉讼制度设计的价值导向,以解决纠纷为目的的民事诉讼制度当然注重当事人之间的和解和简化程序,而以程序保障为目的设计的民事诉讼制度当然重视制度设计的正当性原则,这些都是在不同的民事诉讼目的指导下产生的不同制度。
参考文献
[1] 唐东楚、从民事诉讼目的的流变看我国诉讼调节的出路[J]、中南大学学报(社会科学版),2005(02)、
[2] 曾友祥,黄娟、民事诉讼目的相关问题研究[J]、山东社会科学,2007(01)、
一民事诉讼价值论与当事人处分原则
民事诉讼价值论问题涉及到民事诉讼法和民事实体法(私法)的关系和民事诉讼的独立存在价值问题。从权利的救济角度上看,私权的保护经历了一个从自力救济到国家救济的历史过程,但即使在现代法治国家,合理性的自力救济仍未泯灭,民事诉讼只是在私权无法自力救济时,求助于国家强制力保障的制度安排。因此,通说认为:实体法是内容和目的,诉讼法是形式和手段。“程序法是作为实体法的保护法和辅助法而存在的,离开实体法,程序法并无独立的存在价值,不能独立地发挥功能和作用”。②此种处理实体法和诉讼法关系的主导观点被称为“重实体轻程序”倾向问题,并困扰着理论界和实务界。在私法的早期,例如,罗马法都是实体和程序合为一体,甚至作为一个法律规范出现的。著名法学家耶林在考察实体法生成过程中就指出“实体法最初与诉讼法合在一起,后来才逐渐松懈了结合的韧带”,③只是到了近代,肇始于1804年《法国民法典》才将实体法与诉讼法分离,但在一些国家民法典,如《瑞士民法典》还可以看到实体法和程序法借助于诉权形式结合成为一个法律规范。实体法和程序法的关系犹如体育竞赛中的比赛规则和游戏程序,二者统一于同一体育竞赛过程中,缺一不可。因此,民事诉讼法学者认为“不论是私法还是民事诉讼法,都是法院进行民事诉讼并作出裁判所必要的规范。实体法和形式法(程序法)如同一辆车的两个轮子,对诉讼都起作用,在它们之间不可能存在主从关系”。④即使是私权自力救济,也要有一定的游戏规则。例如,人身伤害中“以眼还眼、以牙还牙”的同态复仇规则和神明裁判程序。据此,实体法和程序法都同为保障私权而存在,二者具有不同的功能和作用。程序法具有独立的存在价值,在此程序不再作为“工具”而存在,具有自己独自的“法益”,民事诉讼实质上是一个揉合性地实现“实体利益”和“程序利益”的过程。程序价值与程序利益的关系是“心素”和“体素”的关系。程序价值诸如程序自由、程序公正、程序效率、程序秩序都会以一定的程序利益形式体现出来。由于程序价值观的多维化,民事诉讼中存在着各种程序利益的冲突,例如,诉讼经济与公正裁判的冲突,当事人的处分权与公共利益维护的冲突。当事人处分原则是指民事诉讼中当事人有权支配自己的民事权利和诉讼权利的自由,是程序自由价值的外在表现形式,由于其处分的客体包括实体权利和诉讼权利,其法律依据分别为实体法和程序法。我国《民事诉讼法》第13条规定“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”,此原则上界定了意思自治和程序自由的边界,使民事诉讼成为一个当事人诉讼行为和人民法院裁判行为的集合体。
二民事诉讼目的论与当事人处分原则
“民事诉讼目的论大致经历了三个阶段:第一阶段是保护私权说。该学说认为既然国家禁止当事人自力救济,那么,一旦民事权利被侵害,国家应当有义务保护当事人的权利,因此,民事诉讼的目的就是保护民事权利,而诉讼只不过是手段。第二阶段是维护私法秩序说。该学说认为民事诉讼目的不仅仅是保护私权更重要的是维护整个私法秩序。第三阶段是解决纠纷说。该学理是由日本学者兼子一首倡的,兼子一通过研究当代罗马法以来民事诉讼制度的发展史后得出结论:在实体权利产生之前就有解决纠纷的诉讼和审判制度,因此把维护私法秩序和保护私权作为诉讼目的是本末倒置的。兼子一认为,民事诉讼也如仲裁、调解一样是解决民事纠纷的一种方式,而不是从既存的实体权利出发来确认当事人之间原有的权利关系。因此,民事诉讼目的是解决纠纷而非达到案件的客观真实”⑤。但此说只是一种倾向性趋势,正如权利救济从自力救济上向公力救济,法律本位从个人本位走向社会本位的趋势一样,所谓公力救济一直没有消灭自力救济,社会本位也绝不可能泯灭个人本位,相反的是,后者是以前者为基础的,是对前者的辩证否定,是一种“扬弃”。在民事诉讼中,由于存在着当事人诉讼行为和法官裁判行为的交错,存在着实体价值和程序价值的交叉,民事诉讼目的也并非单纯的是“保护私权”,“维护私法秩序”或者是“解决纠纷”,而是具有“(一)实现个人权利或维护实体私法体系的作用”和(二)解决纠纷的作用“。⑥当事人处分原则中蕴涵着实体价值和程序价值的保障和促进以及实体(权利)利益和程序利益的实现。其处分权内容也是由民事诉讼目的所决定的,因各种诉讼类型不同,民事诉讼目的也各有侧重。例如,在物权和人格权等绝对权诉讼中,民事诉讼目的主要是保护私权(物权),在合同等相对权诉讼中,民事诉讼目的主要是维护私法秩序。而在一些权利义务界定的不清的诉讼中,民事诉讼目的主要是解决纠纷,在此法官根据司法自由裁量权创制规则来解决原无法律界定自然权利之间的争端。例如,相邻关系纠纷、环境权纠纷便是法官通过价值判断和利益衡量来界定权利和解决纠纷的。在日本,法官通过民事诉讼逐渐创造、确立了一种新的权利”日照权“。此就是通过司法自由裁量权从土地所有权或人格权等法定权利上引申解释,形成”日照权“的法律权利和利益关系范畴。民事诉讼目的多维结构中的主要方面决定着当事人处分原则的结构。在主要以维护私权的目的中,法官只是”中介“人,当事人可以自由处分自己的民事权利和诉讼权利,”在1806年的法国民事诉讼中,法官完全处于消极、被动的地位。法官的基本作用就只是诉讼的旁观者,单纯地为当事人双方平等地提供诉讼进攻和防御的‘武器’。19世纪末,法国对1806年民事诉讼法进行了修改,对当事人和法院在民事诉讼中的地位和作用进行了调整。1935年法国了加强法官在民事诉讼中地位和作用的法令。该法令的名称就叫做《监督诉讼程序的法令》,这一法令,规定了法院有权对诉讼进行监督和控制,但这一法令却遭到失败,法院无法在诉讼中对当事人的处分行为进行过多过分的干预,法官的积极作用顶多就是要求当事人回答所提出问题“。⑦在主要以维护私法秩序的目的中,强调的是维护国家的整体私法秩序,个人权利不再是不受限制的绝对自由权利,而是在法律规定范围内的自由权,以不侵害和妨害他人权利和私法秩序为前提。当事人处分实体权利和诉讼权利受到一定范围的限制。单纯从我国《民事诉讼法》第13条”当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利“之规定上看,其结构类似维护私法秩序目的下的当事人处分原则的规定。但由于我国民事诉讼法整体体系是职权主义诉讼模式,因此也对当事人处分原则作出了一些不必要的限制。此虽也是法律范围内的限制,但相对于我国从计划经济走向市场经济,需要转变职能的诉讼法治的历史任务上看,有些法律规定明显有”超职权“的痕迹,并非时代性的”良法“。由于我国长期以来并未有”民本“社会的主导意识,民事诉讼在人民法院的惯常表述上自然是”民事纠纷“和”经济纠纷“,并以此进行案件归类,在当事人处分权和法官(法院)审判权中,后者远远比前者居于十分优越的地位,法官自始自终是程序的主导者,其职权行为决定或影响着诉讼程序的发动,实体利益和程序利益的分配,诉讼中止和终结,当事人处分应经法官准许,并采取批准性裁定方式,而对很多裁定都是最终性的法官职权,没有形成当事人处分权和法官审判权相制衡的局面,因此,可以说,目前我国的民事诉讼目的论主要是”解决纠纷“。今后,在加强私权保护和维护私法秩序的法律变革过程,应对”超职权“解决纠纷倾向的民事诉讼目的适当地加以弱化。
三诉讼法律关系与当事人处分原则
四民事诉讼模式与当事人处分原则
民事再审程序,又称民事审判监督程序,是立法者为确保法院民事裁判的公正,使已经发生法律效力但确有错误的民事裁判得以纠正,而设置的一种不同于普通审理程序第一审程序、第二审程序等的特别审理程序。它不具有审级的性质,其审查的对象是已经发生法律效力的民事裁判,它的启动导致原审生效裁判重新受到审查,致使案件重新处于不确定的状态。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条规定:“当事人的申请符合下列情形之一的,人民法院应当再审:(一)有新的证据,足以推翻原判决、裁定的;……。”可见,我国现行民事诉讼法认可新证据作为启动民事再审程序的条件,对其在民事再审程序中的运用未作限制性规定。据司法实践粗略统计,因出现新证据而导致对原生效民事裁判进行再审或改判的案件占再审民事案件的40%以上。新证据是导致法院生效民事裁判被无限申诉、无限再审、无限改判的重要原因。大量的生效民事裁判因为出现新证据而被再审或改判,已经造成了颇为严重的负面效应,具体体现在:
1、损害了生效裁判的稳定性、严肃性和权威性,动摇了人们对法律和司法的信赖。对法律和司法的信赖是法治的基础,作为适用法律最后结果的生效裁判被随时提出的新证据提起再审或改判,破坏了人们对法律的合理心理预期,降低了法律在人们心目中的地位,这与建设法治国家的目标是背道而驰的。
2、损害了生效裁判的既判力,破坏了二审终审的法律原则,影响了社会秩序的稳定。生效民事裁判因新证据而随时被提起再审或改判,“终审不终”,致使已为生效民事裁判固定的民事关系随时被重新拉回到不确定状态,这显然与民事诉讼“定纷止争”的司法目的是格格不入的。
3、造就了当事人履行举证义务的懈怠,成为恶意当事人逃避民事责任的“合法”、“有效”的手段。几年前,民事诉讼中存在着当事人在一审不举证不到庭,专在二审举证导致大量一审裁判被改判或发回的“怪圈”;现在,这个“怪圈”进一步演变成当事人在一审、二审不举证不到庭,专在申诉、再审阶段举证导致大量一、二审裁判被改判或发回。显然,这种状况是不正常的,即使生效裁判因证据的变化而应予再审或改判,但对一个善意的信赖法律程序并依程序行事的当事人而言,显然是不公平的,法院也无法容忍自己的正常程序被当事人恶意利用。
4、妨害了民事诉讼对效益价值的追求。效益又称效率,指投入与产出、成本与收入的比率。诉讼成本除了法院和当事人的开支,如诉讼费用、费用、法院及有关部门、证人的人力与物资消耗等,还包括因诉讼导致的当事人社会生活的不便与面临社会重新评价的风险。现代司法理念注重对效益价值的追求,因为“正义被耽搁等于正义被剥夺”[1]。因新证据的随时提出而随时启动再审程序,必然增加当事人讼累,加大诉讼成本,这与我国诉讼资源有限甚至比较困难的现状是不相适应的。
5、降低了社会对法官职业群体的整体评价。随着违法办案责任、错案责任追究的推行,人们习惯于“以一个裁判结果的正确为理由来证明和指责其他裁判结果的不正确”[2],而不太注意了解再审或改判的具体原因,也不愿意接受“正确裁判结果并不是唯一的”观点。生效裁判被再审或改判,不论原因如何,作出原生效裁判的法官首先面临的是负面的评价。再审改判的案件愈多,受到负面评价的法官愈多,这恐怕是社会目前对法官职业群体评价不高的一个重要原因。
二、现行民事再审程序不限制新证据运用的原因分析
1、直接原因-现行民事诉讼法所采取的证据随时提出主义
《民事诉讼法》第110条规定,起诉状应当载明“证据和证据来源,证人姓名和住所”,该条规定说明原告起诉时就应当提出支持其主张的证据,但是,《民事诉讼法》并未规定原告起诉状未载明有关证据事项的法律后果。同时,《民事诉讼法》未规定被告在答辩状中或答辩期间应当提出证据,这意味着被告可以根据自己的意愿决定是否在答辩期间提出证据。
《民事诉讼法》第125条第1款规定:“当事人在法庭上可以提出新的证据。”该条规定说明当事人可以在法庭审理阶段随时提出新证据。
《民事诉讼法》第153条第1款第三项规定:“原判决认定事实错误,或者原判决认定事实不清,证据不足,裁定撤销原判,发回原审人民法院重审,或者查清事实后改判。”该条规定及其在司法实践中形成的不成文规范表明,当事人有权在二审程序中不受限制地提出新证据。
《民事诉讼法》第179条第1款第1项规定新证据可成为当事人申请再审的依据。
上述规定表明:当事人有权随时提出新的证据而不受时间的限制。这种当事人可以随时提出新证据的方式,被诉讼法学者称为证据随时提出主义,其对立面是证据适时提出主义。
目前,对《民事诉讼法》所采取的证据随时提出主义稍作限制的是最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第76条的规定“人民法院对当事人一时不能提交证据的,应根据具体情况,指定其在合理期限内提交。当事人在指定期限内提交确有困难的,应在指定期限届满之前,向人民法院申请延期。延长的期限由人民法院决定。”该条规定虽然赋予了法官指定举证期限的权力,但由于存在当事人申请延长期限的规定,特别是未规定当事人在合理期限内未提出证据的具体法律后果,该条规定对证据随时提出主义的限制作用十分有限,加上司法解释的效力层次偏低,该条规定并未对当事人在二审、再审中提出新证据构成障碍。
2、根本原因-实事求是、有错必纠的传统司法理念
实事求是是我们党的思想路线,是唯物主义认识论的重要内容。将实事求是的思想贯彻到民事诉讼中,要求民事裁判认定的事实必须与案件的客观真实相吻合,出现新证据导致民事裁判认定的事实与案件客观真实不相吻合即是“有错”,“有错”则必须纠正。
长期以来,有错必纠被视为社会主义法制优越性的重要体现,民事诉讼过分强调民事裁判的严肃性、准确性,不是把司法过程视为纠纷平息的过程,而是将其视为发现真理的过程,具有强烈的唯美主义倾向。笔者认为,有错必纠当然是非常理想的,但其与民事诉讼的特点和规律并不相符。首先,案件事实是已经发生的事实,是“历史”,民事诉讼是通过证据“再现”“历史”的过程;虽然唯物主义认识论认为人的认识能力是无限的,主观世界可以正确地反映客观世界,然而,这只是就人作为一个抽象的整体认识世界的可能性而言的,其前提条件是认识的时间、手段不受限制,显然,上述条件在民事诉讼中不可能具备,因而要求通过证据发现的事实与客观真实完全吻合不具有可能性,这意味着,就民事诉讼的认识过程而言,有错必纠是不可能的。其次,民事诉讼的特点是依靠当事人主观互动,当事人通过行使程序权利而处分实体权利,当事人通过提供证据对案件事实进行证明亦是如此,事实的查明程序取决于当事人提供证据的情况,有错必纠过分强调法院查明事实的责任,这与民事诉讼的特点和法律赋予当事人的处分权是不相容的。第三,民事诉讼是部分法官对证据进行判断的主观过程,客观真实在诉讼中并不明确存在,其本身是待证对象,“在诉讼中所再现的只是法律意义上的事实,而非原始状态的实际事实”[3],“审判上所能达到的只能是形式真实,而不可能是事实真实”[4]。因而,错与对存在主观上的相对性,这意味着,如没有限制,有错必纠是无止境的,因而也是不现实的。最后,诉讼作为一种程序,及时终结是其内在要求;诉讼资源是有限的,它属于全体纳税人;无休止的采纳新证据有错必纠、
追求个案绝对公正而置全体纳税人的利益于不顾,这本身就是不公平的。
因此,在民事诉讼中片面地追求客观真实、强调有错必纠,既不可能,也不现实,而且十分有害。随着司法改革的进一步深入,有错必纠的司法理念越来越多地受到质疑,实际上,这一理念在国外早已被认为是过时的理念。
三、国外的做法
(一)英美法系
英美法系国家没有再审程序,故不存在在再审程序中运用新证据的问题。不设再审程序并不是说法官不会办错案,而是他们更重视法律的稳定性,并采取多种方法维护法院的权威地位,使法院成为社会稳定的“安全阀”。
此外,英美法系国家依据其比较严格的举证时限制度,严格限制新证据在上诉审程序中的运用。《美国联邦地区法院民事诉讼规则》第26条规定:诉讼双方当事人在发现程序中负有向对方当事人出示有关信息和证据的义务。如果当事人不出示有关信息而且又没有充分理由时,根据该规则第37条第三款的规定就不允许其将未出示的证人或证言及其信息资料在法庭开庭审理阶段听审或申请当作证据使用,这种效力及于上诉审程序。上诉审程序主要是审查法律问题,即使再有时审查事实,也是在一审事实审理的基础上的事后审查,是从审查法官的裁量权是否正确行使的角度审查。
(二)大陆法系
大陆法系国家几乎都设置有再审程序,但均限制新证据在再审程序中的运用。
1、德国。《德意志联邦共和国民事诉讼法》第579条和580条规定了提出再审之诉的理由,新证据不能作为提出再审之诉的理由。再审之诉分为两种形式,程序上有重大瑕疵可提起取消之诉,作为判断的基础资料有严重缺陷可提起恢复原状之诉。恢复原状之诉只能在当事人非因自己过失而不能在前一诉讼程序中提出时,才准许提起,有七种情形:对方当事人宣誓作证,犯有故意或过失违反宣誓义务的罪行;判决所依据的证据系伪造;证人或鉴定人犯有违反真实义务的罪行,人犯有与该诉讼有关的罪行,而判决基于该行为作出;参与判决的法官犯有与该诉讼有关的,不利于当事人的罪行;判决所依据的另一生效判决被撤销;当事人发现以前就同一事件所作的确定判决或者证书,该判决或证书可以使自己得到有利裁判的。
此外,德国民事诉讼法第273条、275条、276条、277条规定:在准备程序中,庭审前诉讼双方当事人应当在法定的及法官指定的期限内提出其诉讼主张与证据。上诉审程序原则上不得提出新证据,但第528条规定:当事人在一审程序中如果未遵守有关期限提出攻击和防御方法,根据自由心证,如果法院认为二审中提出不导致拖延诉讼,或认为未提出不是当事人的过失所致,那么可以在二审中提出,当事人应就其无过失予以释明。
2、法国。法国民事诉讼法典第595条规定了提起再审之诉的理由,新证据不能作为提起再审之诉的理由。
法国于1965年实行准备程序法官制度,以证据适时提出主义取代证据随时提出主义。根据规定,准备程序法官有权确定审前准备程序必要的期限,有权要求律师限期提出主张和书证:审前准备程序终结后,不得再行提出任何陈述,不得再行提交任何供辩论的文书、证据;未在有效期限内交阅的文件、字据,法官得排除辩论。与德国不同的是,根据法国民事诉讼法典第563条的规定,当事人在上诉期间,为证明其向一审法院提出的诉讼请求,可以援用新的理由,提出新的文书、字据或新的证据。
3、日本。在日本的民事诉讼中,提起再审之诉应当以其民事诉讼法第420条的规定为依据,新证据不得作为提起再审的理由。
根据日本民事诉讼法规定的准备程序制度,在正式开庭审理前,当事人应当将各自准备在开庭审理中陈述的事项及攻击和防御方法,预先以书面记载方式提出,并送达对方当事人,使对方当事人有所准备。其第250条规定:在准备程序中应由书记官参加并制作笔录,在笔录中不仅要记载程序的经过,而且要记载当事人所提出的攻击和防御方法及对方所作的回答,特别要明确当事人所提出的证据。其第255条规定:如果当事人在准备程序中没有提出有关诉讼资料,将会产生失权效,即在庭审中不得主张在笔录或可以替代笔录的准备书状上所没有记载的事项。其第380条规定:这种失权效对上诉审也有效,但是,如果在准备程序中未提出的事项是属于应当由法院依职权调查的,或者逾期提出未使诉讼显著迟延的,或者经说明不能在准备程序中提出并非由于提出人重大过失的,则不在此限。
四、借鉴国外的理论和经验,限制新证据在我国民事再审程序中的运用。
(一)借鉴程序独立价值理论,采取证据适时提出主义,建立举证时限制度,限制新证据的运用。
长期以来,我国法学界和司法实务界普遍将程序看作是为了实现实体权利义务或法律关系实质内容的手段和方法,只承认程序具有工具或手段的辅助价值,其优劣只能通过程序运作结果的价值来评定。对程序工具或手段价值的定位,是我国采取证据随时提出主义、强调有错必纠的重要原因,也是我国司法实务界长期存在着严重的“重实体轻程序”现象而一直得不到有效根治的重要原因。
自二十世纪七十年代以来,以美国约翰。罗尔斯、罗伯特。萨默斯为代表的学者的研究表明:法律程序还具有除工具或手段职能以外的独立价值,即程序本身所拥有的价值,称为程序正义或正当程序,专指通过程序本身而不是通过程序结果体现出来的价值内涵;它重视的是过程价值而不是结果价值,它的目标是使所有受程序结果影响的人受到其应得的公正待遇;程序独立价值赋予程序结果以公正的外观和形式,人们只要遵循公正合理的程序,其结果就应被视为正当的。程序正义的基本内容至少应包括:程序的参与性、公平性、合法性、理性、中立性、自愿性、及时性和终结性;实体正义与程序正义的关系实质上即为程序的工具职能与程序独立价值的关系,在两者有冲突的情况下,程序独立价值的实现往往需要以牺牲某些实体价值为代价。
程序独立价值理论植根于对人的人格尊严的尊重,强调程序本身的正义性,通过追求纯粹的程序价值,进而实现实体正义。由于民事诉讼的本质是当事人自愿提交、自主处分,法官居中裁判的过程,程序正义内容表现最为充分,程序独立价值理论对民事诉讼影响非常大。作为代表司法理念变革方向的理论,目前,程序独立价值理论已为越来越多的人们所接受。在证据的提供上,受其影响,从20世纪70年(下转第25页)(上接第11页)代起,大陆法系国家普遍采纳了证据适时提出主义取代证据随时提出主义,建立了举证时限制度,从立法上限制新证据的运用。这可为我国的立法所借鉴。
(二)在尚未建立举证时限制度的情况下,在司法实践中限制新证据在民事再审程序中的运用
在我国现行证据制度未作修改的情况下,笔者认为,我国司法实践限制新证据在民事再审程序中的运用是可以有所作为的,理由是:
1、从程序的设计来看,相对于一审、二审程序而言,民事再审程序是作为一种非常救济程序而存在的,这也是我国二审终审原则的核心内容。这样的设计意味着当事人应当在正常的救济程序即一审、二审程序中提供证据,这是法律的本意;对于当事人未在正常程序中提出的证据应由当事人提出合理解释,对于当事人提不出合理解释的新证据的运用进行适当限制,符合立法本意。
2、从处分权的行使来看,根据我国民事诉讼法第十三条的规定,当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。当事人未在正常的救济程序中提供证据,特别是在法官已限期举证的情况下仍不提供证据,应视为对其举证权的放弃和处分,限制已处分的权利在另一程序中再度行使
,是合理的。
3、从过错责任和程序正义的角度来看,我国民事诉讼法一、二审程序赋予了当事人平等的举证权利,在程序的设计上是公平的,对于在证据的提供上存在明显过错的当事人仍赋予其在再审程序中举证权既有违过错责任原则,也有违程序正义。
4、从现行民事诉讼法第179条第一款第一项的规定来看,其本意是从正面的角度,一般性地认可新证据在民事再审程序中的运用的可能性,对于在特殊情况下限制新证据的运用并未作禁止性规定,因此,限制新证据在民事再审程序中的运用与现行民事诉讼法并无冲突。
关键词:小额诉讼;法理基础;程序效益
中图分类号:G658、4 文献标识码:B 文章编号:1002-7661(2013)29-018-03
新民事诉讼法第一百六十二条规定:基层人民法院和它派出的法庭审理符合本法第一百五十七条第一款规定的简单的民事案件,标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下的,实行一审终审。笔者认为这是对我国小额诉讼程序的明确规定,但在这之后却没有关于小额诉讼程序的规定。本文尝试从小额诉讼程序的各个方面进行阐述。希望能对我国的小额诉讼建设提供帮助。
一、小额诉讼的特征
小额诉讼是指对一定标的额以下的特定类型的民事纠纷适用的比较简便、快捷的一种特殊程序。它具有下列特征。
1、标的额较小且标的额的大小是确定案件是否属于小额诉讼程序的标准
这也是小额诉讼程序区别于其他诉讼程序的要点。根据新民事诉讼法的规定,我国现行的小额诉讼程序适用标的额不超过各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资的百分之三十。如果超过这个标准则不能适用小额诉讼程序。
2、程序简便
小额诉讼程序相对于普通程序在审判组织、审理期限以及审判方式等方面都比较简便。由于我国民事诉讼法修正案并没有对小额诉讼程序进行详细规定。法院在司法实践中究竟会如何操作小额诉讼程序,我们不得而知。根据国外关于小额程序的相关规定。小额诉讼程序与其他民事诉讼程序(包括简易程序)更加简便、快捷,且小额诉讼程序不允许上诉,实行一审终审。
3、重视调解制度
“小额诉讼程序强调方便当事人接近司法,其程序便于当事人自己操作,而且可以大大减轻法院负担、降低诉讼成本提高诉讼效率”。 法官在适用小额诉讼程序过程注重调解,可以采用调解与审判一体化的审理模式。让原被告双方直接对话,促使双方和解。
4、价值取向明显
小额诉讼程序具有明显的价值取向,即降低诉讼成本、提高效率、节约司法资源等。由于小额诉讼程序的标的额较小,若采取其他诉讼程序往往会加重当事人的负担、提高诉讼成本,同时也是对司法资源的极大浪费。小额诉讼程序通过对审判组织、审理方式以及审理期限的改革,提高效率。使小额诉讼程序变得简便、快捷。也达到了节约司法资源的目的。
二、小额诉讼程序的法理基础
1、公民接近正义的制度保障
公民在合法权益遭到损害时有向法院提讼并接受司法裁判的权利。同时这也是宪法赋予公民的一项基本权利。在我国无论贫富每个公民都有平等的接近、使用法院,请求司法救济的权利。在法治社会中,司法必须能够为民众事实上所接近而不仅仅是停留在理论层面。而要实现民众这一权利必须有相应的诉讼制度予以保证。在司法实务中当事人在受到小额利益损害的情况下,由于诉讼成本的高昂而放弃司法裁判的请求权。这种结果显然是不符合宪法的要求和法治的精神。因此必须建立一种简便、快捷的程序来解决小额利益的纠纷。保障当事人能够平等的接近正义。以简便、快捷为特点的小额诉讼程序能够保障当事人在小额利益受到损害时能够诉诸法院而不必担心因诉讼成本问题导致“入不敷出”或“得不偿失”的结果。
2、费用相当性原则
“所谓费用相当性原则,是指在当事人利用诉讼程序或由法官利用审判制度之过程中,不应使法院(国家)或者当事人(人民个人)遭受期待不可能之浪费或利益牺牲,否则,显受如此浪费或牺牲之人既得拒绝使用此种程序制度”。 费用相当原则不仅是小额诉讼程序的原则也是普通程序的重要原则之一。一方面当事人利用诉讼程序的过程中或者法院在审理案件的过程中不应当使当事人或者法院遭受不可期待之利益牺牲。例如,当事人主张五千元的损害赔偿,却要花费远远超过五千元的实体利益。那么民众将放弃使用法院,而法院也会失去其存在的意义。另一方面,每天都有人在使用或者即将使用法院,如果法院为一件案件花费超过其本身价值的司法资源,必将会阻碍其他案件的审理,而且对司法资源也是一种没必要的浪费行为。费用相当原则就是要求民事纠纷的解决程序的设置应该与案件类型相适应。
3、程序效益原则
程序效益由程序成本和程序收益两个要素组成。程序成本指当事人在诉讼过程中所耗费的人力、物力、资金以及时间等所有资源的总和。程序收益则是指当事人通过诉讼所得到的利益。程序效益是所有民事诉讼程序的内在要求。任何程序都必然会产生一定的成本,而降低成本是保障当事人实现最大合法利益的重要途径。民事程序的设计应当而且必然要考虑到程序效益的问题,即力求以最少的成本达到维护当事人的合法利益。程序效益一直是民事诉讼程序所追求的价值之一。“久长的裁判是恶的裁判,诉讼过分迟延等于拒绝裁判”。以简便、快捷为特点的小额诉讼程序为当事人小额利益纠纷提供了高效的解决机制。同时也符合程序效益原则的要求。
三、小额诉讼程序的比较法研究
小额诉讼程序以其简便、快捷、低成本等特点被越来越多的国家所接受。他山之石,可以攻玉。在我国建立小额诉讼程序伊始,应当广泛的吸收借鉴域外法律关于小额诉讼程序的规定,为我国小额程序的构建服务。由于篇幅问题,本文仅对美国、日本小额诉讼程序进行介绍考察。
1、美国的小额诉讼程序
美国是最早设立小额法庭审理标的金额较小的纠纷的国家。在1913年美国克利夫兰市首创了小额诉讼程序。后来被美国各州所接受。“美国也被认为是小额诉讼最发达的国家,言及小额诉讼,不可不首推美国。” 虽然美国联邦制下的各州对小额诉讼程序的规定各种各样,但却有着共同的特点。(1)、受理的案件类型有着十分明确的规定。主要是对争议标的额大小的限制。一般来说,受理的案件的标的额大都在1000美元到5000美元之间,而且案件的类型是特定的。(2)、程序追求简便、快捷,状都是采用印制好的表格式状。(3)、为了追求简便、快捷大多数州的小额法庭规定可以在周末或者夜间开庭,更加便利当事人。(4)、案件审理过程中不进行证据开示,也没有陪审团,法官在审理案件的过程中重视调解。(5)、在保障当事人对小额诉讼程序和普通程序有选择权的情况下,实行一审终审制,不允许上诉。(6)、当事人一般亲自进行诉讼,专业律师不再介入。
2、日本的小额诉讼
在亚洲日本是较早引入小额诉讼程序的国家。在1996年实施的日本新民事诉讼法中对小额诉讼程序就有了明确的规定。作为大陆法系国家的日本,其法律制度对我国而言有着不容忽视的借鉴意义。日本的小额诉讼程序主要包括以下几项内容(1)、诉讼的标的额较小。日本小额诉讼程序的标的额限制在30万日元以下,而且仅仅适用金钱支付请求。(2)、程序启动方面。必须由双方当事人共同申请提出。(3)、为防止小额程序的滥用。规定在同一法院一年内同一当事人适用小额程序的次数不能超过一定数量(通常情况下为10次)。(4)、为了小额程序的简便、快捷,在小额程序中不允许反诉。(5)、实行一审终审,不允许上诉。(6)小额诉讼程序在一定条件下被允许转化为普通程序。
四、我国关于小额诉讼程序的规定
2012年8月31日通过的《民事诉讼法》的修正案第一百六十二条规定:基层人民法院和它派出的法庭审理符合本法第一百五十七条第一款规定的简单的民事案件,标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下的,实行一审终审。根据第一百六十二条我们可以总结出我国小额诉讼程序的一些内容:(1)、标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下。由于我国东中西三部分经济发展不平衡,根据每一个省的发展状况确定每个省的小额诉讼标的是十分合理的。也十分符合我国的国情。(2)、小额诉讼程序统一由基层法院以及其派出法庭管辖。这样方便当事人进行告诉,也符合我国现行的司法管辖制度。(3)、小额诉讼案件统一实行一审终审。可以提高诉讼效率,减少司法成本,实现程序效益。(4)、根据第一百六十二条前半段的规定,符合简易程序的条件是进入小额程序的基础,因此笔者认为小额诉讼程序隶属于简易程序。(理由前文已述)简易程序的一些规定同样适用于小额诉讼程序。
以上便是新民事诉讼法关于小额诉讼程序的相关规定。笔者认为这只是对小额程序进行的简单的确认式的规定。在实践中是否能发挥其设定的价值,我们尚未可知。这需要我们在进行大量的探索实践的同时,最高法应当尽快的出台相关的司法解释,以便于小额诉讼程序能够为大多数法官所在操作。而我国要建立起成熟的小额诉讼程序制度,还要经过几十年甚至上百年的艰苦探索。
五、对我国小额程序的反思
新民事诉讼法确立了小额诉讼制度,这顺应了世界各国的民事立法潮流,是我国法治的一大进步。但是我们同样应该看到,新民事诉讼法仅仅是对小额诉讼程序进行粗略的确认,并没有进行详细的规定。因此在司法实践中想要发挥小额诉讼程序的价值,还须对其做出详细的规定。结合对其他国家和地区小额诉讼程序的考察,笔者认为我国的小额诉讼程序还存在大量的问题。由于篇幅原因,本文仅对以下六个问题进行探讨。
一、关于小额诉讼程序适用案件的类型的思考。
我国民事诉讼法仅仅规定了事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件且标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下,才适用小额诉讼程序。但究竟适用何种类型纠纷,民事诉讼法并未对其做出明确规定。理论界大部分学者认为小额诉讼程序仅适用金钱债权纠纷。张卫平教授在《新民事诉讼法专题讲座》一书中认为最高人民法院的《关于部分基层人民法院开展小额速裁试点工作的指导意见》中规定的适用于小额速裁程序的五种类型的案件:(1)权利义务明确的借贷、买卖、租赁和借用纠纷案件;(2)身份关系清楚仅在给付的数额、时间上存在争议的抚养费、赡养费、扶养费案件;(3)责任明确、损失金额确定的道路交通事故损害赔偿和其他人身损害赔偿纠纷案件;(4)权利义务关系明确的拖欠水、电、暖、天然气费和物业费纠纷案件;(5)其他可以适用小额速裁的案件。仍然适用小额诉讼程序。笔者对此持赞同意见。这五种类型的案件在实践中得到了认可和检验,而且是最高院出具的指导意见,具有普遍的法律效力。
二、关于小额诉讼程序救济的思考。
小额诉讼程序实行一审终审制,如果当事人对判决结果不服或者在判决结果是错误的情况下该如何对当事人进行救济。国外对次有着不同的做法。一是以日本为例的采用异议制。即当事人对裁判结果不服可以在一个不变的区间内(通常为2个星期)通过原审法院提出异议。二是以我国台湾地区为例的采取的在特殊情况下允许上诉的制度。笔者认为在我国基层法官素质不高的情况下,对小额诉讼程序进行救济是十分必要的。根据我国的现状,采用上诉制,容易造成小额诉讼大量的进入到二审程序中,造成小额诉讼程序不简便的情况。而且页与我国《民事诉讼法》第一百六十二条的规定相冲突。采用异议制,对我国基层法院法官少,案件多的情况不能起到多大的改观,同时也增加了司法成本。因此,我们可以采取在一定条件下允许当事人通过原审法院启动再审程序。这样既可以减轻中院的上诉压力也可以对当事人进行救济,同时也保障了小额诉讼程序追求简便、快捷的价值取向。
三、关于法官自由裁量权过大的思考。
小额诉讼程序追求简便、快捷的价值。这种追求必然会造成法官自由裁量权过大的问题。而要解决这一问题是十分艰巨的。如果对法官进行过多的限制必然会使小额诉讼程序的价值追求无法实现。如果放任法官拥有过大的自由裁量权而不加以限制,可能会造成司法腐败等问题。笔者认为提高法官素质是最好的解决方法。但是在我国目前基层法官素质普遍不高的情况下,提高法官素质显然是“远水解不了近渴”。因此,笔者建议,可以在特定的条件下允许律师或者检查机关介入。当然对于介入的条件应当给与明确和严格的限制。这样既可以保障小额诉讼程序的价值追求,又能解决法官裁量权过大的问题。当然,提高法官素质仍然是最根本的解决方法。
四、关于小额诉讼程序滥用的思考
小额诉讼程序有着其独立的价值。但是小额诉讼因其简便、快捷的特点容易成为银行等金融机构追讨小额债权的工具,从而造成小额诉讼程序被滥用的问题。
刑事案件错综复杂,案件性质、难易各不相同,如何选择适用不同的程序审理不同类型的案件,无论是在理论上还是实践中均是一个值得研究的问题。肖扬院长曾要求“积极探索被告人认罪案件审判方式改革”,为维护刑事被告人的合法权益,提高刑事办案质量和效率,两高及司法部于2009年联合制定了《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见(试行)》。本文即以这类案件的审理程序为切入点,构想在我国刑事诉讼普通程序、简易程序之外,增设一个特别程序,一审终审。从刑事司法实践角度来看,在我国刑事诉讼法中设置特别程序具有可行性和现实意义,有利于刑事案件尽快审结,减少被告人羁押时间,节约司法资源,维护人权。本文试对刑事诉讼特别程序的价值目标、立法模式、适用条件及运作规则等作一简要阐述,如有谬误之处,敬请专家批评指正。 一、刑事诉讼特别程序的价值目标及目标间的冲突与协调 (一)刑事诉讼特别程序的价值目标 1、刑事诉讼特别程序的首要价值目标是提高刑事诉讼效率。人民法院通过适用简便、高效的特别程序,对事实清楚、证据充分且被告人认罪的刑事案件及时作出有罪裁判,终结审理程序,从而迅速实现打击犯罪的刑事诉讼目的。同时,通过特别程序的适用,节省了司法资源,减少了诉讼成本,缓解了刑事审判力量不足与案件数量不断增加的矛盾,也便于人民法院集中主要力量、主要精力审理重大、疑难、复杂的刑事案件,以全面提高刑事审判工作的效率。 2、刑事诉讼特别程序的另一价值目标是保护被告人的合法权利。被告人如果通过作有罪答辩,自愿接受快捷、一审终审的特别程序审理,可以迅速摆脱被羁押以及长时间正式审判的巨大身心压力,并可能得到比作无罪答辩较轻的处刑,这符合现代社会对人权保障的客观要求。 3、刑事诉讼特别程序还应以追求司法公正为价值目标。司法公正包括实体公正和程序公正。追求实体公正目标,体现为人民法院在适用特别程序时,同样应以查明犯罪事实并准确适用法律,不偏不倚地追究被告人的刑事责任为目标。而程序公正目标则要求通过公开、有序及高效的诉讼方式和过程实现刑事诉讼的目的。法官在依照特别程序审理刑事案件的过程中,应当以刑事诉讼当事人诉讼地位平等为基础,对公诉机关的指控、被告人的辩解、陈述及辩护人的辩护意见等给予同等的对待,对控辩双方的刑事诉讼权利予以同等的尊重和关注。同时也应要求双方承担对等的刑事诉讼义务。 (二)价值目标间的冲突与协调 事实上,如果人民法院依刑事诉讼特别程序处理具体案件,上述价值目标间肯定会或多或少存在冲突与对抗。因此,在适用特别程序时应当注意,不应将某一价值目标绝对化、片面化。同时,当价值目标间出现冲突时应当尽量予以协调,力求各价值目标能均衡、充分地实现。比如,为追求提高刑事诉讼效率的价值目标,特别程序中的被告人放弃通过正式的庭审程序受审,其诉讼权利的行使并不充分,但是该被告人部分诉讼权利的丧失,并非司法机关强行剥夺,而是被告人自愿选择的结果,因为被告人对特别程序的适用有权同意或者不同意。因此,我们不能片面认为适用特别程序就是程序的不正义,相反,这反倒可理解为是诉讼效率、程序公正等价值目标的一种协调与统一。又如,被告人作有罪答辩是适用特别程序的基础,这与追求发现案件真实、准确适用刑罚实现刑事诉讼实体公正的价值目标也有冲突。因为被告人作有罪答辩时,公诉机关的举证责任相对减轻,这可能导致有的被告人通过作有罪答辩而掩盖某些罪行或犯罪情节,影响法官对案件事实的准确认定。或者,无罪的被告人出于某种压力或原因,作出了有罪答辩,法官如果仅看重被告人的认罪答辩而对案件的事实及证据未予充分的关注,则有可能作出错误的有罪判决,从而冤枉无辜,放纵真正的罪犯,造成司法不公正。另外还应考虑处刑不均衡的问题,即同样危害程度的犯罪在适用特别程序所作的处刑可能与适用普通程序时的处刑区别较大,这也影响实体公正目标的实现。因此,为协调上述冲突,本文认为,在修改刑事诉讼法增设特别程序时,应规定适用特别程序的刑事案件必须具备犯罪事实清楚且证据充分的条件,即适用特别程序应当有事实基础,不能仅凭被告人的认罪便径行判决。同时,人民法院在对特别程序案件被告人定罪量刑时应当注意严格依法律规定的幅度处刑,不能因适用特别程序就处刑偏轻。 二、我国刑事诉讼特别程序的立法模式选择 设立刑事诉讼特别程序无疑需要通过修改现行刑事诉讼法而实现,本文认为,在有关增设特别程序的立法中应当体现以下几个原则: (一)特别程序应是刑事诉讼法中增设的独立程序。现行刑事诉讼法及相关司法解释规定的第一审程序包括公诉案件或者自诉案件的第一审普通程序及简易程序,根据刑事诉讼法第174条的规定,人民法院对于简易程序是“可以”适用,可见简易程序虽有其适用范围,但却与第一审普通程序并无绝对的界限,当人民法院认为一审刑事案件不应或不宜适用简易程序时,该案件即应适用普通程序。本文认为,拟增设的刑事诉讼特别程序在立法中的体现应当与第一审普通程序、简易程序一样,应作为一种有着特定适用条件的独立的刑事诉讼程序予以规定。即一审刑事案件可选择适用的程序有三种:第一审普通程序、简易程序和特别程序。三者有着各自的适用范围和条件,但并无绝对界限,一般来说,特别程序案件应是可适用简易程序或普通程序的案件中犯罪事实清楚,被告人认罪的,人民法院认为“可以”适用特别程序的案件。当案件未选择适用特别程序时,则根据案件性质、类型等依法确定按照简易程序或普通程序进行审理。简易程序及普通程序的适用依照现有刑事诉讼法的规定。但是,如果是在适用特别程序的过程中,发现有不宜适用特别程序的情形需转换程序时,则只能向普通程序转换。这与简易程序向普通程序转换类似。此外,关于审理程序的选择适用,主要由公诉机关在审查起诉阶段根据被告人是否作有罪答辩、可能判处刑期的长短及案件繁简等情况作出选择何种程序的建议,一般是就适用特别程序或简易程序提出建议,由人民法院决定。反之就按普通程序起诉。应当注意,特别程序虽与简易程序相似,也是以追求迅速审判为目的,但二者适用条件、审理程序、审理期限等均不尽相同,是各自独立的刑事案件审理程序。 (二)刑事诉讼特别程序仅适用于基层人民法院的处刑较轻(可能判处7年以下有期徒刑、拘役、管制或单处罚金)的无附带民事诉讼的刑事公诉案件。之所以作此规定,是因为对中级人民法院审理的可能判处被告人无期徒刑、死刑的案件或基层法院可能判处7年以上较长有期徒刑的案件,需要以完整的、正式的审理方式来保证案件的程序公正,从而保护被告人的合法权利。而刑事附带民事诉讼案件中附带民事诉讼当事人的权利主张及责任承担一般比较复杂,加上刑事部分与民事部分一同处理,不易迅速结案。自诉案件情况类似,当事人间的权利冲突较大。加上自诉案件被告人一般未被羁押,人民法院没有必须快速结案的压力。因此,上述案件应当排除对特别程序的适用。至于以7年有期徒刑为分界点,本文是根据实践中基层法院多数案件的处刑情况、刑法关于刑期分档的规定等提出,是否科学有待研究。 (三)适用特别程序的案件审理程序相当简化,并由审判员一人独任审理。因为适用特别程序的案件一般均事实清楚、证据充分且被告人认罪,较其他案件简单,同时特别程序不是正式的审理程序,案件审理过程中,诉讼参与人不必按照繁琐的程序进行诉讼,案件审理法官的主要工作是审查认定有无影响量刑的法定及酌定情节并对被告人准确处刑。因此,为提高诉讼效率、节约办案资源,对特别程序案件可以实行简便、迅捷的审理程序并由审判员独任审理。 (四)依照特别程序审理的刑事案件实行相对的一审终审。即被告人或公诉机关对人民法院依特别程序作出的判决,不能上诉或抗诉,但有在法定期限内(可确定为5日)提出异议的权利。若被告人或公诉机关提出异议,则该判决不生效,案件即转入普通程序进行审理,被告人、公诉机关对依普通程序作出的判决不服,可上诉或抗诉。反之,若被告人或公诉机关在法定期限内未提出异议,则依特别程序作出的判决即发生法律效力。 (五)刑事诉讼法中增设的特别程序应规定被告人有对程序的同意适用权或请求适用权,即特别程序的适用应当以被告人同意为前提。这是因为适用特别程序作出的是有罪判决,且被告人在特别程序中行使的诉讼权利并不完整。因此,对特别程序的适用应是被告人就该种审判程序及相应的诉讼风险权衡后自愿作出的选择,而不是由司法机关单方作出适用的决定,这体现了刑事诉讼程序的民主和正义,也是对被告人刑事诉讼主体地位的保障。 > 三、刑事诉讼特别程序的适用条件及运作规则 (一)刑事诉讼特别程序的适用条件 适用特别程序应同时具备以下条件:其一,属基层人民法院审理的被告人可能被判处7年以下有期徒刑、拘役、管制或单处罚金的无附带民事诉讼的公诉案件;其二,起诉书指控的犯罪事实清楚,并有充分证据证实;其三,被告人作有罪答辩,即对指控的犯罪事实及罪名无异议,仅提出要求从轻、减轻处罚的辩解意见;其四,人民法院、公诉机关及被告人三方有适用特别程序的一致意见。但是,人民法院及公诉机关对具有下列情形之一的案件,应排除适用特别程序:1、被告人是未成年人的案件;2、辨别能力或表达能力受到一定限制的盲、聋、哑人犯罪案件;3、限制刑事责任能力人犯罪的案件;4、比较复杂的共同犯罪案件。 (二)刑事诉讼特别程序的运作规则 1、程序的提起。 ⑴特别程序的适用一般由公诉机关提出。公诉机关在讯问犯罪嫌疑人时,若其能如实供述犯罪事实并认罪,且案件符合可适用特别程序的其他条件,公诉机关可在告知该犯罪嫌疑人适用特别程序的利弊后,征求其是否同意适用特别程序。若犯罪嫌疑人同意,公诉机关可在起诉时建议人民法院适用特别程序,人民法院经审查认为案件符合特别程序的适用条件且并无应当排除适用的情形时,决定适用特别程序。 ⑵人民法院对于公诉机关起诉时未建议适用特别程序的案件,经审查认为符合特别程序的适用条件的,可在取得被告人同意后,向公诉机关提出适用特别程序的书面建议,取得公诉机关同意后即决定适用特别程序。 ⑶犯罪嫌疑人、被告人主动请求适用特别程序的, 公诉机关或人民法院必须告知其作有罪答辩并适用特别程序可能产生的法律后果以及可能因此丧失部分诉讼权利。公诉机关或人民法院经审查认为符合特别程序的适用条件的,参照上述方法操作,由人民法院决定适用。 公诉机关对建议或者同意适用特别程序审理的案件应当向人民法院移送全部案卷材料和证据。开庭审理时,公诉机关应当派员出庭。 2、特别程序的运作规则 ⑴人民法院决定适用特别程序的,应当在决定之日起7日内开庭审理。在开庭前3日,人民法院应将开庭的时间、地点通知公诉机关、被告人及辩护人。 ⑵适用特别程序审理案件,应告知被告人各项诉讼权利及诉讼义务,并再次告知被告人如适用特别程序其会丧失部分诉讼权利,若被告人作出拒绝适用的表示,人民法院应即作出终止适用特别程序的决定。 ⑶开庭时,公诉人宣读起诉书后,在宣读、出示证据时,可仅就提取证据的时间、地点、机关、证据的名称和证明的事项作简要说明,不必宣读、出示证据的详细内容。 ⑷被告人作出认同起诉书指控的犯罪事实及罪名后,即转入法庭辩论,一般就罪轻及量刑进行辩论,控辩双方在发表公诉意见或辩护意见时,可省略对事实的综述以及对犯罪构成和法律适用的论证,直接提出对被告人应认定的罪名及量刑意见,控辩双方的辩论焦点可限于量刑意见。 ⑸法庭必须听取被告人的最后陈述意见。 ⑹对适用特别程序的被告人量刑时,可根据其具有坦白、认罪态度好的情节,判决时酌定从轻处罚。 ⑺适用特别程序审理案件应当庭作出判决。被告人、公诉机关在当庭宣判后5日内有权对判决结果提出异议,逾期未提异议该判决即发生法律效力。人民法院即向被告人送达判决书。 ⑻适用特别程序的案件应在决定适用特别程序之日起15日内审结。 3、可能出现的程序转换 ⑴对依特别程序当庭作出的判决,若公诉机关或被告人在5日期限内提出异议,案件即转换适用普通程序审理。 ⑵如果在特别程序的审理过程中,出现不应按照特别程序审理案件的情形,也应即转换为普通程序进行审理。 ⑶人民法院在审理中发现可能得出被告人无罪的结论时,也应终止特别程序的适用,转换适用普通程序对案件进行审理,确保案件实现实体及程序的公正,切实保护被告人的合法权利。 程序转换后,原起诉书有效,公诉机 关不必另行起诉,人民法院按照普通程序的运作规则通知开庭审理即可。转为普通程序审理的案件,审理期限应当从决定转为普通程序之日起计算。