一、问题的提出
在当前众多金融监管体制改革的研究中,大多贯穿着一种思路:金融危机后以美国为代表的分业监管模式为适应综合经营需要逐渐向统一监管模式转变,中国金融监管体制改革也需采取相应变革措施,完善金融监管体系。笔者并非绝对否认金融统一监管模式的合理性,但对上述思路的论证方式仍然存有疑虑。第一,按照法律移植和制度借鉴的基本原理,仅有国外法制变革的现实而缺少对该制度在中国本土适应性的论证,提出法制借鉴的理由充分性是不足的。第二,金融体系的统分,起码包括人员机构、经营业务、金融监管和法律规定等多个层面,并非是一项“统一”的理念或号召就能够瞬时解决的宏观问题,而应当选择合适时机和步骤逐步完成。[1]这其中一个重要的问题是:我国 1999 年制定《证券法》时选择美国式的分业经营、分业监管模式,按照金融产品保障、储蓄和投资功能的基本分类,建立了“一行三会”为代表的金融监管体制。如今面对金融产品功能混合、金融业务综合经营、金融集团机构发展的客观现实,在采取逐步改进金融监管体制的方式下,如何区分金融产品功能以及确定相应金融监管机构将成为一项重要任务。此外,面对非正规金融的冲击,银行或证券监管部门是否应当介入、如何进行分工合作、如何对具体金融产品或行为定性管理等,也都是较为棘手的问题。笔者认为,上述问题的解决,仅有金融监管的宏观理念和制度变迁描述是不足的,还必须深入到细节问题上,有必要从根本上扩张“证券”概念及范围,这样,才能对当下金融监管职责分工以及今后金融经营与监管的逐步融合,作出较为有力的回应。
二、中国《证券法》中“证券”概念的不足
按照 2005 年修改的《证券法》第 2 条对该法调整范围的界定,该法调整“股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易”、“政府债券、证券投资基金份额的上市交易”;同时,“证券衍生品种发行、交易的管理办法,由国务院依照本法的原则规定”。
1999 年《证券法》制定时,有一种观点认为,《证券法》应当调整所有证券(包含其衍生品种)的发行、交易及相关活动;另有一种意见认为,“我国证券法所调整的证券关系主要是股票、公司债券等基本证券的交易活动,而对股票、公司债券的发行活动在公司法已作规定的基础上,根据实践中的新情况作出补充性规范。此外的其他证券,即政府债券、金融债券、投资基金券等,……需要另行制定法律、法规加以规范”。[2]立法者采用后一种调整范围的观点,称此举是基于“基本法理、立法惯例、现行体制和立法技术几方面的综合分析”。[3]这在学者看来属于一种“过渡阶段”立法。这种用经济发展的“过渡阶段”来解释立法或修改法律的意图并不具有充分的说服力,在修改《证券法》过程中对“适用范围和适用对象的问题,已经成为执行《证券法》的一个非常关键性的问题”,“在没有分散型法律、法规设计的情况下,统一型法律已经先期出台了,其调整对象‘宽’比‘窄’好”。[4]然而,在 2005 年该法修改时,对法律调整的证券种类仅增加了“证券投资基金份额”一种;关于“证券衍生品种”的法律适用,《证券法》原则规定由“国务院依照本法的原则规定”。实践中,仅有中国银监会在部门规章的层次上于 2004 年《金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》第 3 条中规定“衍生产品”是一种以“远期、期货、掉期(互换)和期权”为基本种类的金融合约,或者是包含上述一种或多种特征的结构化金融工具。修改后的《证券法》实施以来,国务院并未根据法律授权认定过“其他证券”的种类。总体上,我国目前《证券法》中的证券概念是以股票、债券为基本类型,相关证券发行、交易中的审查批准、信息披露、不当交易控制、法律责任等制度也基于此种证券概念的界定而构建。
面对以股票债券为基本证券形式而演化的金融衍生产品的新发展,现有立法中的证券概念显然偏窄而不利于法律对金融实践进行规制。国外法制经验是,“多数国家和地区的证券法都对证券范围有所规定,但通常是按照‘功能标准’对证券种类进行不完全列举。功能标准,是指按照某种权利证书是否符合证券的基本属性和功能来判断其应否归属于证券,而不是按照该种证书是否被冠以证券之名而进行判断。所谓不完全列举,是指证券法只能列举证券的主要和常见类型,而无法全部列举各种证券形式”。[5]因此,有学者提出了需要扩大《证券法》中证券概念的建议,“在列举法定证券种类的基础上引入一般性的概念,为证券监管机关判断某种金融投资商品是否属于‘证券’提供判断标准”。[6]如此,学理上需要探究说明的问题是,如果从列举角度无法完整概括证券种类,是否可能设定兜底性条款或实质性标准来说明证券特征,以使监管执法及司法部门明确判断金融产品是否具有证券属性、是否适用证券法规范或比照相应原则进行规范管理。
三、证券概念的比较法研究
大陆法国家的法律传统习惯于从上而下的体系构建和相关概念种属确定或比较鉴别,以此确定某一概念的内涵和外延。学者通常从两个层面提炼证券概念的特性。其一,证券是一种记载于某类介质上的权利凭证,由此其属于法律中书证的范畴。由于证券法上证券通常表彰的是财产权利,并且按照该财产权利与证券介质之间的关系,证券概念被缩限在有价证券的范畴中。其二,证券是财产权利的凭证,其与民法上的物的概念具有密切联系,两者的区别是证券被等额划分或标准化,以及随之而来的是份额的自由转让,因此证券被认为具有标准化及流通性的特点。在大陆法学理中 总结证券的特征为:证券是一种投资收益权凭证、是一种占有凭证、具有流通性和风险性。[7]学者进一步将有价证券区分为商品证券、货币证券和资本证券,并认为证券法中的证券为资本证券,而货币证券为票据法的调整对象。[8]
此种证券概念界定方式能够勾画出证券法上证券在民法书证或广义证券体系中的地位,便于从形式上定位证券概念。然而,此种方法注重形式比较,没有解释出区分商品证券、货币证券或资本证券的实质,在足智多谋的金融投资者面前这种证券概念可能被突破。例如,美国 SEC V、 W、J Howey Co、案[9](以下简称“Howey 案”)中,美国最高法院认为该案中交易对象以果园和果树等实物资产为表现形式,并不能排除法院对事实上存在证券的实质性的司法认定;而在 Reves V、 Ernst & Young[10]案(以下简称“雷维斯案”)中,作为投资工具的表现形式是农业合作社签发的见票即付的本票,但在案件具体情境中美国最高法院依然将该案中的本票认定为证券。
以上述案件为例,笔者明显感到,如果以大陆法惯常使用的证券形式概念和种类列举方式,将会出现法律规制漏洞的问题。相较而言,以美国法为代表的证券法制较为注重法律关系的实质性,“联邦最高法院采取了重经济现实轻法律术语、重内容轻形式的分析方法。也就是说,不管你在形式上叫什么名字,是‘服务合同’还是‘买卖合同’,只要在经济现实上与证券一致,就按证券论,要求登记披露,以保护投资者利益。反过来,即使其名字叫‘股票’,如果不具备股票的基本特征,还是不能按股票论”。[11]
美国证券法制中对证券的概念界定,实质上是采用双层认定体制。首先,美国 1933年《证券法》第 2 条 a 款及 1934 年《证券交易法》第 3 条 a 款第 10 项都有对“证券”种类的列举式规定。其次,司法机关在具体案件中可以裁判认定证券的情形。尽管美国联邦及州立法中对证券概念进行了颇为详尽的列举式规定,但实践中具有证券性质的金融工具种类表现形式更为多样。因此,司法机构承担了在具体案件中判断金融工具是否属于证券以及是否需要接受证券法律规制的任务。美国联邦法院通过判例,确立了几项证券判断的重要规则[12]:第一,尽管股票作为证券的一种在绝大多数情况下是明确的,即股票的特征是按一定比例分享收益并享有投票权及承担责任;但如果案件中金融工具不符合上述股票的基本特征,法院还应当判断其是否属于投资合同(investment contract)来判断其是否属于证券概念;第二,投资合同成为法院认定证券法列举证券种类之外的金融工具,或是对金融工具证券定性存在争议情形下的基本概念。事实上,美国借助投资合同这一含义不甚明确的概念,实现了法的稳定性和对经济社会发展适应性的平衡,由司法机构承担了面对实践不断产生、花样翻新迅速的证券类金融工具性质的认定工作。
受美国证券法的影响,日本《证券交易法》第 2 条也采用列举方式规定所调整证券的种类。[13]该条在详尽列举各种类有价证券之后,还概括性规定可适用证券交易法的“证券交易委员会因公益或保护投资者认为必要且适当,根据证券交易委员会规则规定的其他证券或证书”情形。为应对交易商品多样化趋势、重构资本市场与金融市场之间的秩序,特别是吸收证券化关联商品的法律规制需要,日本 1998 年修改《证券交易法》时增加了第 2 条第 18 项,即在列举第 1-17 项之外,法律概括性规定“斟酌流通性以及其他因素,为确保公益或保护投资者,认为有必要,政令(《证券交易法实施令》1 条)规定的证券或证书”。[14]2006 年,日本制定《金融商品交易法》时,将“证券”定义扩展为“金融商品”的概念。尽管立法并未对“金融商品”进行明确定义,但为适应各种基金实践需要而导入“集合投资计划”定义,即在《金融商品交易法》第 2 条第 2 款第 5 项规定“集合投资计划是指民法上的合伙、商法上的隐名合伙、投资实业有限责任合伙、有限责任事业合伙、社团法人的社员权以及其他权利,享有通过金钱出资进行的事业而产生的收益分配或该出资对象业务相关的财产分配的权利”。[15]尽管日本学者认为日本金融改革立法尚未最终完成,但从“集合投资计划”概念的导入,到对有价证券概念定位采用“经济实质性标准”的做法,显然是受到美国“Howey 案”判决的影响。这为日本《证券交易法》进行大幅度修改而变身为《金融商品交易法》,并使该法规制所有具有投资性金融商品,奠定了根基。
四、“投资合同”的概念及其构成
现代证券法的目的,逐渐从最初的规范证券市场秩序演进为规范秩序和保护投资者并重的格局。金融(证券)投资者保护理念对证券法的实质性内容产生了深远影响。对投资合同概念的理解也需要置于这一前提之下展开。
从投资合同的具体概念以及构成来看,对其进行较为充分揭示的是美国联邦最高法院的“Howey 案”案。[16]该案中,美国 Howey 公司开发大片柑橘林,对外销售果园土地,并允许购买果园者自愿与该公司签订一份管理服务合同,将所买果园委托给 Howey 公司负责种植、经营和销售。如果果园投资者签订管理服务合同,未经公司同意,不得进入该土地,而只能在每年收获季节接受公司经营收益。由于果园投资者中有很大一部分是外地投资者,不可能亲自进行果园管理,且鉴于公司技术和设备条件较为优越,因此有 85%的投资者与 Howey 公司签订了此项管理服务合同。美国联邦最高法院在判定该交易是否属于“投资合同”进而应当进入证券的范畴时,提出了着名的“Howey 检验标准”,即“检验标准应当是:该方案是否涉及到对于某项共同事业的金钱投资,而收益完全是来自他人的努力”。因此,金钱投资、共同事业、收益预期和完全来自他人的努力共同构成了 Howey 检验标准中的四大要素。在此基础上,此后美国法院的判例主要沿循两个方向发展。
第一,联邦最高法院在雷维斯案中,阐述了 Howey 检验标准中四要素的结构问题,即采用“家族相似标准”来检验涉案金融工具是否属于证券的问题。具体而言,家族相似标准一方面对 Howey 标准四要素的适用次序进行了逻辑分析,另一方面采用了更为灵活的权衡方法进行判断,即具体分析各项因素在不同案件事实结构中所具有的不同地位,进行不同的解释。雷维斯案所采用的家族相似标准,虽然没能给出一个简单而结论唯一的证券概念标准,实际上采用了类型化标准进行判断,但在学者看来,这种做法“在界定证券范围时,存在着大量的临界状态,基于类型模式的丰富性,法院可以考虑更多因素;由于不是刻板地如概念模式中涵摄那样要求全部要素必须满足,类型模式可以将各种狡猾的融资计划纳入证券监管的视野,权衡方法使证券法律更能应对金融创新给保护投资者这一证券法的根本宗旨带来研究挑战”。[17]当然,从根本上讲,雷维斯案中采用的家族相似 标准虽然比 Howey 标准更为宽松和灵活,但总体上两者仍然大致相同。[18]
第二,尽管 Howey 标准四要素中的每一项在后续案件适用中都存在争议或细节上的发展,但在“完全来自他人的努力”这一因素上的演变是最为突出的。如果完全按照字面解释,证券的概念将完全排除投资者自身的努力,这不仅可预见地使 Howey 标准适用范围大大减小,而且在如何界定投资者努力和他人努力方面也存在着不确定性。为此,美国法院一方面试图将“完全来自他人的努力”扩张解释为“主要依赖他人的努力”,将其转换为“投资者以外的其他人所作的努力是否具有无可争议的重要性,即影响到企业成败的必要的管理方面的努力”的判断。[19]司法试图解决这一问题,但何种情形或程度属于“主要”,依然具有一定的主观判断性质。另一方面,界定“完全来自他人的努力”因素标准在一定程度上还被转换为界定“被动投资者”的问题,即可以从利润来源来区分,也可以从交易构建的主动权安排来区分。[20]尽管对被动投资或者他人努力的重要性观点仍然还存在一定的争论,但该因素揭示了证券的重大本质及其对其进行法律规制的根本原因:投资者在交易关系中处于被动地位,而证券发行者获取投资者资金进行经营,事关投资者的重大财产利益,因此证券发行者的资质、诚信状态以及对投资行为监控就成为必要且关键的法律监管环节。
美国法上对投资合同概念的延伸后,将投资合同纳入证券范围,对其进行发行和交易监管,唯一理由就是保护投资者,因为证券发行人与投资者之间存在着严重信息及能力不对称。通常情况下,投资者通过签订合同,将金钱投资于证券发行人所声称的事业时,其仅依赖他人的经营管理获取收益,而无实质性了解、控制投资事业的渠道。在此情况下,一个公正的第三方监督(通常为政府监管)就成为必要。证券监管部门将此类投资合同,无论投资的具体表现形式是实物、票据或是其他,纳入证券范围,要求其进行登记、进行信息披露等,将有利于投资者了解自身所投资的事业,进而对投资做出理性判断,以保障其权益。这种做法完全符合 1929 年美国联邦《证券法》制定之初所采用的规制思路,即抛弃“价值规制”方案而采用罗斯福倡导的“信息披露管制”方案。当然,在例外情况下,如果投资者具有相应能力识别、控制投资事业,则可能排除将其作为证券投资者进行特殊保护的必要,例如:投资者具有投资经验,或者与证券发行人具有特殊关系、或者有财产能力聘请专业人士帮助,则其能够自己解决信息能力不足的问题,就不存在法律将投资合同纳入证券进行管制的必要。因此,在立法或者案件适用中,将诸如机构投资者、小范围私募的“投资合同”投资者等,排除在证券法适用保护之外,也就有了一定的合理性。
五、扩大“证券”概念的应用
美国证券法中投资合同的概念及其规制,其核心思想是:投资者使用金钱投资于标准化(或证券化)的资产,并主要依赖他人管理或努力而获取收益,其交易客体应当纳入证券发行与交易的监管范围,以保护投资者权益。这为我国目前经济金融领域的诸多法律问题提供了规制的新思路。
首先,实质证券概念及判断方法的引入,可有效适用于我国各类交易所交易对象的定性及适用规则方面的问题。近年来,伴随我国经济发展和市场交易活跃,各地出现了大量产权交易、文化艺术品交易和大宗商品中远期交易等类型的产权交易所。在现有法律规范不甚明确、地方政府利益驱动、各类产权交易所为拓展市场而相互竞争的情况下,为防范金融风险和稳定社会秩序,国务院于 2011 年 11 月《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》(以下简称《决定》)。《决定》中规定的至关重要的清理整顿措施包括“除依法设立的证券交易所或国务院批准的从事金融产品交易的交易场所外,任何交易场所均不得将任何权益拆分为均等份额公开发行,不得采取集中竞价、做市商等集中交易方式进行交易;不得将权益按照标准化交易单位持续挂牌交易,任何投资者买入后卖出或卖出后买入同一交易品种的时间间隔不得少于 5 个交易日;除法律、行政法规另有规定外,权益持有人累计不得超过 200 人”。上述整顿措施实质上排除了财产权益证券化发行和交易的可能性,这在“交易所乱象”的背景下确实为一种解决问题的手段。但是,从《决定》本身而言,一方面并未彻底排除交易所设立的可能性,规定对今后“凡使用‘交易所’字样的交易场所,除经国务院或国务院金融管理部门批准的外,必须报省级人民政府批准;省级人民政府批准前,应征求联席会议意见”;另一方面,从长远来看,资产证券化具有一定的合理性,其合理化发展也是各国经济发展的大势所趋,因此,解决问题的关键就不单纯是严厉地禁止,而应当是从制度设计角度考虑对其进行法律规制。从本质考虑,进入交易所交易的对象,无论其是实物资产、艺术品或文化产品,都具有两方面的特征:第一,交易对象的标准化,即将交易对象的价值进行份额分割,以便于发行和交易,同时,资产标准化交易必然引发投资交易的公众性特点;第二,投资者寄望于投资对象升值而获益,而投资对象的升值往往并不主要决定于投资者个体的本身努力或控制。这些特征符合前述关于投资合同的特征,如果采用引导而非禁止的思路来解决问题,就有必要将其纳入广义证券概念范畴,在此类商品份额或财产权益交易过程中,确立证券监管部门的监管地位,并根据实际情况来确定对份额发行与交易进行审批、登记、信息披露或遏制恶意炒作等方面的具体要求。
其次,投资合同的概念也可运用于对企业通过系列合同安排向公众进行融资行为的定性及法律规制方面。按照我国《银行业监督管理法》、《贷款通则》等法律法规的规定,贷款作为一项金融业务,贷款人必须是经银行业监管部门批准,持有《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》,并经工商部门核准登记的主体;非金融机构的企业之间擅自办理借贷或者变相借贷,由银行业监管部门进行处罚。实践中,无法获得金融机构贷款的各类企业或公司,为解决经营所需资金而采用各种方法,其中一类为:集资方企业首先通过销售某种产品获取相对方资金,同时由相对方选择与集资企业签订附加合同,构造另一项交易将先前集资款项及收益进行返还。目前我国对此类交易行为大都采取严格禁止的态度,通常按照非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪进行处理。然而,从企业的实际需求考虑,一定程度地开放企业资金借贷渠道,似乎又获得部分学者与民众的赞同,问题的关键还是政策制定者对民间金融开放的态度。笔者认为,目前我国严格禁止企业借贷的规定并不妥当,从国外立法看,鲜有禁止企业借款的立法例;从我国需求看,中小企业发展和民间资本投资渠道拓宽也要求适度放开企业资金借贷领域;从我国法律看,尽管金融法限制企业借贷资金,但《公司法》第 149 条有“将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保”的表述,实际上也承认了公司的借贷能力。因此,开放企业向非金融机构的组织或个人借贷的渠道,可以作为立法发展的一个方向。当然,如果承认企业向非金融机构或个人融资的合法性,则问题的关键是如何防范金融风险、防止社会不稳定因素,关注的视角可以转向“投资合同”的概念及法制。通常在上述方式的企业借贷融资方案中,集资方企业通过标准化合同关系获取资金,并在合同中许诺给对方提供具有吸引力的回报;集资方发售标准化合同数量较大,具有公众发售的典型特征;资金提供方主要不依靠自身努力来获得承诺的回报,其对集资企业资金使用及其投资事业也缺乏了解和控制能力。基于经验案例考察,这种融资方案的主要风险来源于:第一,集资企业存在明显欺诈,如亿霖集团非法经营案中声称购买林地的资金主要被用于挥霍和私分;第二,企 业投资项目收益不足以支撑其经营成本与许诺回报的总和,导致投资事业发展不具有可持续性。实践中出现风险的企业集资案件往往采用发展下线获取收益(这往往被认为是传销)、以新贷换旧债的滚雪球方式等进行融资。如果将此类投资合同关系纳入证券监管的范畴,要求其构成公开发行之前进行相关登记,至少可以解决上述集资企业明显欺诈以及投资事业明显不具有可持续性发展的情形,达到保护投资者利益的目的。当然,要求上述融资交易纳入证券监管的登记及披露等管理,需要进一步提升监管机构的行政能力与效率。
此外,中国证券市场的发展目标之一是构建包括场内交易市场和规范的场外交易市场在内的多层次市场体系。场外市场交易以未上市的公司股票或债券为主,但也不排除出现非典型性证券交易的情况。同时,未来我国也必将逐渐开展金融衍生产品市场交易,以发挥其在转移风险和价格发现方面的基本经济功能,促进金融市场稳定发展、资源合理配置及资金有效流动。伴随我国金融市场国际化发展、金融衍生品市场发展壮大,未来我国必然会出现诸多金融衍生产品类投资理财产品。按照学者的分类概括,法律意义上的金融衍生工具按照是否标准化区分为标准化衍生工具和非标准化衍生工具;对标准化衍生工具是否证券化又分为发行类衍生工具和非发行类衍生工具。[21]无论对金融衍生工具法律规制的立法模式如何,必然需要借助扩大化的证券概念涵盖金融衍生工具,以使其发行交易纳入证券监管的范围。尽管上述场外交易市场、金融衍生品交易市场准入制度应当建立严格的“合格投资者”标准,[22]但不排除银行等金融机构通过隐瞒风险等方式,将具有(或隐藏)一定衍生易在内的金融产品直接销售给普通公众,则在金融消费者保护法律制度领域也必然涉及对金钱投资商品的定性与法律管辖归属问题。如果我国立法上仍然抱守狭义证券概念,就会发生金融监管机构对诸多金融理财产品定性不明、监管职责不分、损害金融消费者利益、最终损害金融市场健康发展的情形。
与此相关的一项问题是,我国立法上是否需要将现行的《证券法》修改或“升级”为金融服务法或金融商品交易法?有不少学者提出“应在修改或废除现有的银行法、保险法、信托法、证券法、投资基金法的基础上,制订一部综合的《金融服务法》或《金融商品发行和交易法》”。[23]笔者认为,在综合考虑立法、体制改革和民众接受程度等各项成本的基础上,一步跨越式地进入统一金融商品交易法在中国是有现实困难的。当然,如果固守现有狭义的证券概念,也是不足以满足实践需求的。因此,可行的道路是,在现有证券法制中适当扩张证券概念,引入实质性证券判断的标准,将符合证券属性的金融商品交易纳入证券发行与交易监管法制轨道,以解决当务之急,并为进一步金融统一积蓄可能性。
六、代结语:监管机关的权力
承认中国《证券法》中“证券”概念需要引入实质性判断标准以扩展其适用范围,必然要涉及“认定交易关系的证券属性”的权力安排问题。换言之,还需要考虑现有《证券法》采用“国务院依法认定的其他证券”的方式是否妥贴的问题。
首先,必须要承认,无论从理论上还是其他发达国家的实践看,现代国家的权利安排已从“权力分立、相互制衡”的分权模式日益发展为“行政中心主义”模式。有学者将其概括为从“麦迪逊观点”向“施密特观点”的转变,即认为受政治条件限制,包括公众对迅速行动的需求、大量不确定性以及明智的立法者意识到自己的疏忽和认为在此情况下别无选择而只能将控制权力交给行政者以期望事情好转等因素影响,使得在现代行政国中,实际上不可避免地使立法者、法官和公众将处理这种严重危机的最终权力授予给行政部门。[24]中国向来具有以政府主导经济社会发展的传统,行政中心主义的特点更为明显。事实上很难预见,在扩大证券概念及使用范围的努力上,相对谦抑的中国司法部门会在具体案件适用中突破现有法律规定而扩张解释证券的种类。
其次,如果由行政部门主导对证券概念的扩张解释,则由国务院,或是国务院证券监督管理机构,抑或是中国证监会负责,也有差异。尽管由最高国家行政机关负责认定证券范围具有权威性,但该方案可能在灵活性和专业性方面有所欠缺;实际上,国务院在《证券法》修改后也未曾作出过认定。如果采用第二种方案,立法规定由“国务院证券监督管理机构”认定,一个可能的后果是除中国证监会外还有其他部委也对证券监管有权力,则其是否能够做出证券种类认定存在疑问。“在国务院系统中有若干个部门对证券活动具有监督管理权力,但并不意味着这些部门对证券市场活动都要承担责任。例如,财政部、过去的国家计委和国资局、中国人民银行、国家外汇管理局,甚至包括最高人民法院、税务总局、环保局等。它们对证券监管有部分权力,但并不承担直接的责任”。[25]这种职责、权力与责任不匹配的情况,必然会发生激励机制错位的问题。因此,笔者认为最为妥当的办法是通过立法直接将证券认定的权力赋予中国证监会,由证监会对纳入证券范围的资本运作活动行使监管权。同时,证监会也应该承担与其权力相适应的职责与责任,因疏忽、懈怠而疏于定界、解释资本运作活动是否为发行证券并为监管的情况,也需要运用科学的问责机制来确定监管机构、领导及具体工作人员的责任。[26]也唯有此,才最有希望在实践层面拓展中国证券法中的证券概念。
注释:
[1]参见姚海放:《经济法主体理论研究》,中国法制出版社 2011 年版,第 201-209 页。类似的观点也可参见陈斌彬:《危机后美国金融监管体制改革述评——多边监管抑或统一监管》,《法商研究》2010 年第 3 期。
[2]、[3]参见李飞:《关于如何确定证券法的调整范围问题》,《中国法学》1999 年第 2 期。
[4]参见吴志攀:《〈证券法〉适用范围的反思与展望》,《法商研究》2003 年第 6 期。
[5]叶林:《证券法》(第三版),中国人民大学出版社 2008 年版,第 12 页。
[6]李晓波:《论我国〈证券法〉上“证券”概念的扩大》,《中国商界》2009 年第 8 期。
[7]、[8]参见朱羿锟:《商法学——原理?图解?实例》,北京大学出版社 2006 年版,第 418-419 页,第 415 页。
[9]328 U、S、 293,66 S、 Ct、 1100,90 L、 Ed、 1244(1946)、
[10]494 U、S、 56,110 S、 Ct、 945(1990)、
[11]朱锦清:《这些果园是证券——兼评〈经济日报〉“庄园主”一文》,《法学家》2000 年第 2 期。
[12]以下内容参见郭雳:《美国证券私募发行法律问题研究》 ,北京大学出版社 2004 年版,第 14-29 页。
[13]参见叶林:《证券法》(第三版),中国人民大学出版社 2008 年版,第 12-13 页;廖大颖:《开发新金融产品与修正证券交易法》,载廖大颖:《证券市场与股份制度论》,台北元照出版公司 1999 年版,第 159-160 页。
[14]参见[日]河本一郎、大武泰南:《证券交易法概论》(第四版),侯水平译,法律出版社 2001 年版,第 31-37 页。
[15]参见杨东:《论金融法制的横向规制趋势》,《法学家》2009 年第 2 期。
[16]328 U、S、 293,66 S、 Ct、 1100,90 L、 Ed、 1244(1946)、
[17]于莹、潘林:《概念抑或类型——雷维斯案界分本票与证券的启示》,《甘肃政法学院学报》2009 年第 1 期。
[18]See Steinberg,Notes as Securities:Reves and Its Implication,51 Ohio State L、 J、 675(1990)、转引自郭雳:《美国证券私募发行法律问题研究》,北京大学出版社 2004 年版,第 26 页。
[19]SEC v、 Glenn W、 Turner Enters、,Inc、,474 F、2d,482;SEC v、 Koscot Interplanetary,Inc、,497 F 2d,483、转引自[美]莱瑞?D?索德奎斯特:《美国证券法解读》,胡轩之、张云辉译,法律出版社 2004 年版,第 109 页。
[20]参见彭冰[文秘站:]:《非法集资行为的界定》,《法学家》2011 年第 6 期。
[21]刘哲昕、刘伟:《金融衍生工具的法律解释》,《法学》2006 年第 3 期。
[22]参见熊玉莲:《金融衍生工具的法律风险及其监管的国际比较》,《政治与法律》2006 年第 3 期。
[23]郭锋:《新自由主义、金融危机与监管改革》,载郭锋主编:《金融服务法评论》(第一卷),法律出版社 2010 年版。
[24]Eric A、 Posner & Adrian Vermeule,“Crisis Governance in the Administrative State:9/11 and theFinancial Meltdown of 2008”,Vol、 76,No、 4,The University of Chicago Law Review,2009,pp、 1613-1682、
关键词：施工企业 ； 财务风险 ； 分析； 控制
一、 施工企业财务风险及形成原因
（一）、合同风险
合同是施工企业一切风险的源头。当前由于建筑市场的不规范和投标的激烈竞争,使企业面临着许多问题，如工程质量问题、工程款拖欠问题、材料价格问题等，都与合同履行不良有着密切的关系。一是许多业主利用建筑市场竞争激烈、施工企业急于揽到工程任务的迫切心理，在签订合同时附加某些不平等条款，如要求施工企业垫付大量资金，收取工程保证金，有的项目甚至出现承接到手就意味着会发生亏损，致使施工企业在承接工程初期就处于不利状况，陷入合同陷阱，直接增大了财务风险系数。二是由于建设单位在设计阶段未作充分的考虑，施工过程中往往临时提出设计图纸变更要求时，施工企业如果未及时对变更内容进行合同续订，往往导致合同双方权利和义务的不明确，最终在结算价款和合同履行上引起纠纷，形成施工企业在财务管理上的风险。
（二）、融资风险
企业经营活动所需的资金来源不外乎两种：一是所有者权益，二是借入资金。由于权益资金融资本较高，只能从银行借贷资金或向合作方融资，这就形成了企业的负债，并取得财务杠杆利益，而同时随着国家一连串的加息政策出台，货款的资金成本压力更大，如果借入资金不能产生预期的经济效益，也给企业带来丧失偿债能力的可能和收益不确定性的风险，可能无法达到资本保值、增值目标；同时施工企业的工程项目地域分散，资金的使用效应也基本上仅限于本项目部，没有统一集中管理，资金使用缺乏计划性，有的项目从小团体利益出发，追求局部利益和短期效益,破坏了企业整体的资金平衡。
（三）工程款结算风险
建设方由于种种原因不能有效履行合同，拖欠工程款，导致企业不得不投入大量的人力、物力、财力来应对日益增长的债权，这种巨额的债权，隐藏着严重的财务风险，直接影响企业资金链。特别是项目竣工后，由于工程设计变更没有及时批复，不能及时办理竣工验收、编制工程竣工决算，真接造成财务结算滞后，不能及时收回工程款，增加项目的资金负担。同时延长了工程保修费用，从而使项目成本增大。而这对施工企业必须履行的到期债务产生了超常的资金压力及影响，对材料供应商、分包商、商业银行等债务产生财务支付风险。
（四）成本控制风险
由于项目建设周期长，影响因素多，成本控制很难。如施工期间材料价格上涨，未预见的恶劣施工条件等。施工方案的不完善，则可能造成施工工期延长，投入的人、材、机相应增加，造成项目成本超预算。其次内控制度缺乏和管理粗放是项目亏损的重要原因，如材料采购未执行询价、招标、集体决策等管理程序，采购单价偏高；材料库存管理混乱，对生产班组和劳务队伍领料未执行限额领用，材料浪费、超耗得不到控制，甚至出现材料被盗、倒卖的现象；项目管理人员和生产工人超编，造成项目管理费用和人工费超支。
（五）税务风险
施工企业一般具有下设分支机构多，项目多，异地施工，工程分包等复杂的特点。这使得工程项目管理难度大，特别是异地工程完工进度情况难以掌握，收入确认不准确，有可能被有关税务机关查出后需补缴税金和罚款。其次项目实行经济责任承包后，由于利益驱动，加上材料市场极不规范，购买材料时没有发票，或者假发票泛滥，而项目部在工程结束后已经解散，企业很难对项目负责人进行追偿，企业面临很大的税务风险。
（六）市场风险
由于国家对建筑房产市场宏观调控已经成为常态，促使建筑行业不断向更加理性、更加规范的方向发展，行业资源将重新整合，优胜劣汰的竞争机制将逐步完善，随着建筑市场的竞争将进一步激烈，建筑行业已进入优胜劣汰的行业洗牌阶段，行业集中度将进一步提高，一大批缺乏质量优势、技术优势、成本优势和管理优势的建筑企业，要么消亡，要么被收购。施工企业作为市场竞争的主体之一，其财务风险管理置身于复杂多变的经济环境中，并极大地受到施工单位竞相压价，价格背离其价值的影响，一旦施工企业没有健全的财务管理系统，缺乏抵御风险的财务能力，势必导致企业的理财失败。
二、 施工企业财务风险的防范及对策
施工企业应充分认识所面临的上述财务风险，树立风险意识，正确识别不同风险，对财务风险加以预警、分析，采用必要的防范措施，确保企业生产经营实现可持续发展。
（一） 加强合同评审，科学决策，把好合同关。
合同风险虽然是合同双方确认了的，但施工企业往往为承接业务在签订合同时对隐含的财务风险没有产生足够的警惕，原属于业主的风险转嫁给施工企业。为有效防范财务风险， 把好合同签订关，合同签订前，企业各相关部门应对合同的风险性进行评估，按规定流程审批，防止“拍脑袋决策”， 做到讲科学论证，讲规范程序，讲集体智慧，讲决策监督。对企业资金垫付能力指标、投资报酬等指标充分分析，防止合同中不利条款的出现，把合同的隐患消灭在评审阶段，做到：工程项目资金不到位的、环保设计不达标的、不合投标程序的、未经审查的、低于成本价的、显失公平的合同不签。对于施工合同，应密切关注施工合同中的“专用条款”。特别是对于工程款的拨付、工程预付款及相关签证的支付时点、税金缴纳及抵扣、业主方指定分包的付款方式、工程进度的计量及质保金等应有明确规定。
（二）加强资金集中管理，拓宽融资渠道。
1、建立科学的资金管理体制，设立以商业银行模式运作的资金结算中心，集中开户，统一管理。严格规范各职能部门资金管理上的职责，资金实行收支两条线管理。同时在结算中心内部推行收取资金占用费方式有偿使用，通过对资金实施有效的集中管理和科学化的运作，产生资金规模效应，能够使企业资金实力不断增强，进而减少对外融资、控制资金成本、优化资本结构。
2、统筹编制资金预算。施工企业在编制年度资金预算的基础上，可分期间编制资金收支预算报表，并按规定流程进行审批后报资金结算中心。资金预算应按工程进度编 制，结合合同收付款节点进行分析，应尽量准确反映资金预计收支的具体时间和额度，以及资金支出的类别或具体项目，做到有效使用，保证需求。应严格按资金预算对外付款，做到专款专用。对于上报的资金计划进行严格审批，分析汇总，统一调剂，平衡余缺。在保障项目施工正常进行的前提下，要追求闲置资金的增值，努力减少资金的占用，加快资金周转，从而提高资金使用效益。
（三）加大资金回收风险控制，及时办理竣工结算，降低外欠款风险。
1、企业要做好对每个业主和客户的资信记录与评估工作。根据应收账款（票据）账龄分析表，将应收账款按账龄分为合同期内、进入预警期内、到期、逾期、最后通牒期、专业追账期、付诸法律期和坏账期八级，制订相应的催收措施。同时明确催收责任主体和要款指标制定工程款回收奖惩办法。每隔一个季度或者半年进行评估，动态调整其信用等级，建立风险偿债基金。平时根据客户信用和账龄预提建立坏账准备金，以便损失发生后及时弥补和消化。对规模较小的损失可直接摊入成本，对那些可能引起较大风险而无法直接摊入成本的风险损失。已经提取风险基金的，可用风险基金加以抵冲。
2、当施工企业所承包的工程按照施工合同要求全部完工并交付使用后，应该及时向业主办理工程价款结算。第一、及时办理竣工验收，编制工程竣工决算。按照施工合同规定的时间办理决算送审，对于设计变更部分或因业主原因导致费用增加的部分，要及时进行现场签证，追加合同价款和办理工程结算。第二、由于自然、政治经济因素引起的工程事故或工期影响，施工方应以合同、现场签证和相关政策法令为依据，合情、合理、合法地做好索赔工作、尽量减少施工企业前期投入的资源损失。第三、在工程保修期内、合理预计可能发生的维修费用并制定保修计划，以此作为保修费用的控制依据，尽量节约开支、
3、合理利用第三方融资，是降低外欠款风险的有效途径。建设方拖欠施工企业的工程款，主要是分包商及材料供应商的款项。通过合理地利用企业的信用，合理地改变支付手段利用第三方进行有效地融资，对盘活企业的资金，提高资金周转率和企业效益起着重要作用。如支付材料供应商的材料款改变以前以转账支票或电汇支付为银行承兑汇票形式支付。企业就以支付少量的费用而获得该款项近70％的资金用于扩大再生产、同时也可将建设方拖欠的工程款适度转嫁给分包商及材料供应商。并在一定程度上化解了建设方对施工企业的融资风险。
（四）加强成本管理，健全内控机制。
在项目施工过程中，首先要根据设计图纸和技术资料，考虑合同工期、施工现
场条件、目标责任成本等因素，制订出科学先进、经济合理的施工方案，以达到缩短工期、提高质量、降低成本的目的。同时要拟定经济可行的技术组织实施计划，列入施工组织设计。其次，要根据所选定的施工方案，大力推行责任成本制度，即成本管理做到事前制造，事中控制，事后分析。层层分解到项目、班组、个人，真正体现责权利的统一，不仅能增收节支，而且也可以逐步逐级降低财务风险。通过定期进行经济活动分析，把总成本控制在责任成本范围内。再次，施工过程中要尽可能采用新设备、新技术，以节省材料，节约时间，降低工程成本，缩短工期，打造出高质量、高技术的建筑精品，提高企业核心竞争力。
其次要完善内部控制制度。一套完善的内控制度并加之有效的贯彻执行，是防范项目管理风险的根本，建立一套完善的内控制度需要管理层有科学的管理理念和思路，内控制度的有效实施则考验管理层的执行力和管理水平。对影响项目利润的主要因素，如项目前期策划、确定施组设计安排、二次经营运作、分包管理、材料物资管理、机械设备管理、项目人员管理等各个方面建立健全一套具体可行的内控制度，以防范项目出现亏损风险。同时落实经济责任制，对失职行为实行责任追究制，规范经营行为。
（五）加强涉税管理
施工企业一般具有下设分支机构多、异地施工、工程分包复杂的特点。这使得工程项目监管理难度大因此，必须加强涉税管理。从主观上重视涉税工作。减少因涉税给企业带来的财务风险。具体措施有：加强财务基础工作，规范会计核算行为；设专人报税，做好税收筹划工作，规避由于申报不及时和应纳税额确认失误带来的财务风险；完善发票管理，强化以票控税力度，规范成本核算；对于异地施工和联营分包的项目，必须派驻财务人员监管；对其成本核算、原始票据的合法性、应纳税额的确定和纳税申报的时限进行监督和审核；特别是对于分包工程要依法足额地代扣代缴。
（六）加强对建筑市场分析，提升市场驾驭能力。
建筑市场受国家观政策影响较大，目前建筑产业经营模式向公共建筑与房地产项目打包的商业模式，合作开发建设、投资带动施工，在可控制风险的前提下变垫资为投资，由产品经营向资本经营的全面转型。同时国家密集性的批复10个战略性区域发展规划引爆全国建筑市场，将大大加速这些区域的经济发展与城市化进程，给建筑业带来新的发展机遇。随着市场经济体制、法制体系、政府执政能力的不断完善和规范，市场对企业提出了更加严格的要求，企业之间的竞争，拼的是总体的运筹实力，拼的是风险的驾驭能力，特别是施工企业面对常态化的房产调控政策环境，要充分分析国家的信贷政策，完善风险管控体系，提高企业核心竟争力，实现企业跨越式发展。
施工企业通过上述控制方法建立财务风险预警系统，实时发现施工企业潜在的财务风险并及时进行防范和控制，有效地把企业的损失降到最低。同时通过财务指标来评价其财务风险，如盈利能力、偿债能力、资产管理能力等方面的评价指标，建立健全财务风险控制机制，提高企业竞争力，致力于消除隐患、防范风险、规范经营、提高效率为使命，对财务风险达到事前预测、事中控制及事后处理的财务风险管理最高水平。
参考文献：
【1】 高慧蔷，试论施工企业财务风险的控制，河北企业，2010（5）
为贯彻落实《中共中央国务院关于推进社会主义新农村建设的若干意见》（中发[*]1号，以下简称中央1号文件）和《国务院办公厅关于印发农村公路管理养护体制改革方案的通知》（〔*〕49号，以下简称国办49号文件），进一步加强和规范农村公路养护管理工作，现就有关事宜通知如下：
一、高度重视，抓紧研究制订改革实施方案
加强农村公路养护管理工作，是一项复杂的系统工程，涉及面广，政策性强。各级交通、发展改革和财政部门要站在推进社会主义新农村建设的高度，充分认识农村公路管理养护工作的重要意义，进一步增强责任感和使命感，各负其责，密切配合，加强协作，按照中央1号文件及国办49号文件的要求，共同做好农村公路管理养护体制改革工作。
省级交通主管部门要在省级人民政府的统一领导下，负起主要责任，积极推动改革实施工作。省级发展改革、财政部门要密切配合，积极支持，确保改革的顺利进行。今年12月底前，各省（区、市）要研究提出适合本辖区的农村公路管理养护体制改革实施方案，并报交通部、国家发改委和财政部备案。同时，要积极研究提出符合本地实际的农村公路管理养护制度、技术规范、养护定额、质量评定标准和验收标准等行政、技术管理制度。通过建章立制，不断规范和加强农村公路管理养护工作。
二、精心组织，积极开展示范点创建工作
*年各省（区、市）要视情况分别选择若干个地市（不设地市的选择县或区）作为示范点，建立农村公路养护管理长效机制的方法和途径，并在总结经验的基础上，制定将农村公路管理养护纳入国家支持范围的相关政策。各地在示范点建设过程中，要在国办49号文件所规定的政策范围内，结合本地实际情况，完善以县为主的农村公路管养体系，建立稳定的农村公路养护资金筹集渠道，健全相关规章制度，切实为建立农村公路养护管理长效机制提供示范。具体安排如下：
8月底前，要制定完成示范点工作方案，做好各项前期准备工作，并将方案报交通部、国家发改委和财政部备案。12月底前，集中精力做好示范点的组织和实施工作，并对示范点工作进行阶段性总结，针对示范点创建工作中存在的问题，及时完善相关政策措施，为全面推进农村公路管理养护体制改革工作奠定基础。交通部、国家发改委和财政部将联合成立督导组，选择部分重点地区进行跟踪和督查，并对落实情况差的省份予以通报。
三、深入研究，不断完善加强农村公路管理养护工作的政策措施
（一）落实责任，健全农村公路养护管理体系。
各省级交通、发展改革、财政部门在省级人民政府的统一领导下，要按照国办49号文件的总体要求，明确地方各级人民政府及有关部门的职责分工，进一步落实县级人民政府在农村公路养护管理工作中的主体地位，从根本上改变农村公路管养主体缺位、资金缺乏的突出问题。要充分发挥乡镇政府和村委会的积极性，把农村公路管养责任落实到位。经济条件比较好的乡镇要积极投入力量，共同做好农村公路管理养护工作。要在明确责任的基础上，按照科学、高效的原则，建立农村公路养护管理工作的有关协调、监管、考核机制，不断提高农村公路管理水平。
（二）保障投入，建立长期稳定的资金保障制度。
地方各级交通、发展改革和财政部门要积极做好农村公路养护资金的筹措工作。在制定农村公路管理养护政策时，要充分体现中央1号文件确定的“逐步把农村公路管理养护纳入国家支持范围”的要求，不断加大公共财政支持力度，确保农村公路的日常养护和正常使用，为农村公路养护管理的正常化、规范化提供强有力的资金支持。
一是省、地（市）、县、乡四级地方政府要统筹本级财政预算，安排必要的财政资金，保证农村公路正常养护。随着农村公路里程的增加和地方财力的增长，用于农村公路养护的财政资金要逐步增加。
二是要统筹公路建设和养护资金，确保公路养路费总收入在扣除征收成本、交警费用和水利建设基金后用于公路养护的资金比例不低于80％。交通、财政部门要加强管理和监督，结合当地实际，逐步落实汽车养路费用于农村公路养护的投资部分，集中用于农村公路的养护工程。要加强农村拖拉机、摩托车养路费的征收和使用管理，所收资金原则上全部用于农村公路养护。
三是要充分利用“一事一议”政策，采取以奖代补等多种方式，引导沿线村民投工投劳养护农村公路。同时积极鼓励包括受益企事业单位在内的社会捐赠资金用于农村公路养护。
省级交通主管部门要在农村公路普查的基础上，根据统一的统计标准与口径，确定本辖区需要列入养护范围的农村公路里程，建立农村公路养护管理数据库。同时会同有关部门对本辖区的农村公路管理养护成本进行全面测算，并以此为基础合理确定养护资金投入标准。
（三）健全机制，提高管理养护资金的使用效率。
地方各级交通主管部门和公路管理机构要合理配置干线和农村公路管理养护的技术、人员、设备等资源，充分利用现有资源开展农村公路养护管理工作，避免机构重复设置和人员膨胀，不得利用改革之机新增人员。要努力降低公路养护管理资金中人员经费的支出比例。农村公路日常养护工作，可以通过竞争方式承包给公路沿线的村民，促进农民就业和增收。鼓励通过竞争方式，将油路挖补和水泥路修补等小型养护工程捆绑承包给专业化养护队伍，实行合同管理、计量支付。鼓励干线公路、农村公路大、中修工程捆绑招标，面向社会公开择优选定具备资质条件的公路养护公司，充分发挥专业管理、施工、监理队伍在农村公路养护工作中的作用。
（四）分级负责，加大农村公路路政管理力度。
各级地方人民政府和交通主管部门应认真履行职责，按照统一领导、分级负责的原则，建立适合本省情况的农村公路路政管理模式，建立健全农村公路路政管理的有关规章制度，落实工作职责，明确工作机制，保障农村公路的完好、安全和畅通。乡村道路的路政管理工作可以结合养护管理工作，采取委托管理等多种方式，充分调动乡镇政府、村委会和沿线村民保护公路的积极性。
（五）切实加强农村公路管理养护资金监管。
各省级财政、交通、发展改革部门要按照有关规定和要求，研究制定农村公路管理养护资金管理办法，完善资金管理和监督制度，确保专款专用。同时，应按照有关规定，采取点面结合的方式，定期对农村公路管理养护资金使用情况进行监督检查。县级交通主管部门要切实履行职责，完善资金申请、拨付、使用等各个环节的工作制度，确保资金的使用效率和安全，并接受财政部门的监管。农村公路养护资金纳入国库集中支付改革范围的，按照国库集中支付的有关规定办理。
关键词:示范性高职院校;基本建设;财务管理;监督;优化措施
中图分类号:G718、5
文献标识码:A
文章编号:16723198(2009)20003202
1引言
《教育部财政部关于实施国家示范性高等职业院校建设计划加快高等职业教育改革与发展的意见》中指出,支持100所高水平示范校建设,使示范院校在办学实力、教学质量、管理水平、办学效益和辐射能力等方面有较大提高,特别是在深化教育教学改革、创新人才培养模式、建设高水平专兼结合专业教学团队、提高社会服务能力和创建办学特色等方面取得明显进展。《意见》同时指出,示范校建设的内容之一是要求省级有关部门和院校举办者努力提高示范院校基本建设和教学基础设施建设水平,改善教学、实训条件。随着这一政策的出台,国家和地方加大了对示范性高职院校基本建设的投入力度,投入总量逐年持续增长,各示范性高职院校基本建设规模迅速扩大,建设资金量激增。而且,随着时间的推移和形势的发展,示范性高职院校基本建设主体呈现出多元化的倾向,筹集资金的渠道与形式也出现了明显的多元化特征,不仅仅局限于制度规定的预算外资金、事业基金和专用基金,还有越来越多的集资、银行贷款和多方合作出资等方式。资金量的剧增和资金来源的多样性,凸显了原有基本建设财务管理制度的种种局限性。因此,为了有效使用基本建设资金,充分发挥资金的使用效率,严格控制建设成本,减少资金损失和浪费,提高基本建设投资效益,优化示范性高职院校基本建设财务管理制度就显得至关重要了。
2示范性高职院校基本建设财务管理存在的问题
2、1基本建设财务管理制度不健全,实际操作难
(1)基本建设会会计信息披露的不完整。
财政性基本建设资金是示范性高职院校资金的重要组成部分,但《高等学校会计制度》中却对这种基建资金核算未给予规范。所以长期以来,同样属于一种财政性基建资金,高校自筹的通过学校事业会计核算转入基建账,而财政拨入的却按有关规定直接记入高校基建会计核算,高校事业会计毫无记录;一笔学校自筹基建资金经“结转自筹基建”科目列支转入基建账后,又在基建账中计入收,重复列支。这种会计核算方式不仅造成了高校财务人员在实际操作中的困惑,也影响了部门预决算报表设计的明晰性。如基建资金单独由基建账核算,导致在建工程及其资金长期游离在高校事业会计之外;有的工程早已交付使用,但因各种原因多年无法入账,使高校资产严重失实。
(2)基本建设会计核算方面的混乱性。
由于思路不清,基建账务处理不规范,导致建设单位的会计核算混乱 如:会计科目使用不规范,拨入基建经费不能按性质归入正确的二级明细科目;发生的基本建设支出,认为都是成本支出随便列在那个科目,不能正确使用建筑安装工程投资、设备投资科目、待摊投资不能正确分摊计入各工程项目;同一业务往来账科目使用不一致,造成查账困难。账务处理不正确,使用交付使用资产时不冲销基建拨款;建设单位为施工垫付的施工用水电费在最后的结算中没有扣回;工程价款结算单手续不全也作了记账依据,重复办理结算、重复付款等,导致基建会计核算混乱。
2、2基本建设财务审计监督没形成制度
尽管各示范性高职院校都设立了审计部门,审计的内容包括基本建设工程在内的诸如校级预算执行情况、教育经费使用情况、领导干部任期经济责任审计等,但是,由于审计部门人员较少(很多示范性高职院校仅有1-2名审计人员),工作量大,而且,仅有的审计人员并没有较深的审计专业背景,某些人员往往还是半路出家,因此,审计部门的独立性与权威性难以保证,也就很难形成完善的基本建设财务审计监督制度。
3示范性高职院校基本建设财务管理制度的优化
3、1基本建设财务管理制度的创新
现行《事业单位会计准则》规定:“事业单位有关基本建设投资的会计核算,按有关规定执行,不执行本制度”。这项规定造成普通高等学校(包括高等职业技术学院)在财务管理上出现了“一个高校,两个主体”、“一种资金,两种核算”、“一个单位,两种报表”等现象。这些现象导致了上文所提到的基本建设会计信息披露的不完整与基本建设会计核算方面的混乱等问题的产生。因此,基本建设财务管理制度的创新首先就要解决好事业会计与基建会计的合并问题。
3、1、1事业会计与基建会计的合并
从制度上确立学校是一个会计主体,建立学校统一的会计核算模式;从而完善学校财务报表体系、规范学校财务信息的披露。
(1)会计科目设置。
会计科目的合并设置需要综合考虑目前示范性高职院校整体财务的各个方面。在保持现有行政事业会计科目的基础上,根据基建财务管理的现实要求增删有关核算基本建设活动的会计科目。如:在收入类项目增设“基本建设拨款”,用以核算和监督财政拨付的基本建设预算内资金;支出类项目增设“基本建设支出”科目,用以核算和监督学校列入基本建设计划,用国家基建资金和单位自筹基建资金安排的基本建设所发生的各项实际支出。包含归还专用于基建的借入资金和资本化利息费用。删除“结转自筹基建”科目;资产类项目增设“在建工程”,用以核算和监督高校进行基建工程、安装工程、技术改造工程、大修理工程等发生的实际成本,也包括需要安装设备的价值。该科目可依据现行《国有建设单位会计制度》中的会计科目设置二级科目“建筑安装工程”、“设备投资”、“待摊投资”和“其他投资”。
(2)构建合并报表。
合并报表是事业会计与基建会计合并建账的关键环节。合并报表收支之间的关系如下:
事业收入+基本建设拨款-事业支出-基本建设支出-事业转账支出=事业基建结余;
专用基金收入+专用基金转账收入-专用基金支出=专用基金结余;
学校实际总收入=事业收入+基本建设拨款+专用基金收入;
学校实际总支出=事业支出+基本建设支出+专用基金支出。
3、1、2由财会中介机构审查基本建设项目工作概预决算和分析投资效果
在基本建设项目工作概预决算审查上,对涉及财政投资项目竣工决策的审计,统一由财政部门或财政部门委托有资质的财会中介机构进行,对工程竣工决算的审计意见必须经财政部门或财政部门委托有资质的财会中介机构确认并出具资产入账通知,建设单位才能以此作为资产入账的凭证;在基本建设投资效果进行分析上,由财政部门或财政部门委托有资质的财会中介机构对基本建设实施全过程会计监督,加强建设财务管理制度化、规范化建设。
3、2基本建设财务监督制约机制的完善
示范性高职院校基本建设财务监督制约机制的完善主要包括事前监督、事中监督与事后监督等三个环节的完善。(1)事前监督主要涉及基建立项、合同管理、资金拨付等方面的监督。
首先,学院财务部门要主动抓好基本建设立项源头管理,经常主动向计划部门了解项目申报计划,要求项目单位申报有计划,论证有报告,设计有图纸,资金有来源,并积极参与项目的验标、开标和投标工作;对基建项目的可行性报告进行经济评价,通过分析计算项目取得的财务效益和发生的费用,对投资预算表等基础财务报表进行科学分析,归纳管理,并据此判别基建项目的财务可行性。
其次,加强合同管理,严格执行合同条款。严密合同内容、标底,履行合同期限、方式、价款结算方式、违约责任。财务人员应掌握合同的全部内容,如工程造价、施工期限、供料内容、结算方式、双方责任等。
再次,在资金拨付上严格做到前期论证工作不完善不拨款,配套资金不落实不拨款,资金滞留账上不拨款,发现项目建设单位财务管理上有问题不拨款。在拨款前做到看工程进度,看配套资金落实,看资金使用效率。
(2)事中监督是指项目施工阶段的监督。
首先,财务人员应与专业人员一道经常深入到施工现场,了解工程进度,掌握第一手资料,了解资金拨付和到位情况,尽可能减少中间环节,防止挤占、挪用、截留、转借等现象的发生,对建设过程中发生的每一笔经济业务都要认真审核,以监督建设资金的合理使用,降低工程成本,提高资金效益。
其次,严把基建支出监督。基本建设支出是指建设单位站基本建设过程中发生的各种实际支出,加强支持监督包括:认真、全面、准确地反映各项投资的实际支出,财务部门应对有关基建支出决策及其活动实施监督,维护财经纪律的严肃性。要精打细算,合理节约,严格控制。
(3)事后监督主要是指基建项目竣工阶段的监督。
首先,财务人员要对建设投资成本进行全面考核,重点检查资金使用有无超标现象、有无超投资、有无擅自增加的基建内容、有无违反财经纪律的现象。
其次,在竣工财务决算前认真做好各项清理工作,项目档案资料的归集整理、财务处理、债权债务的清理,做到帐帐相符,帐实帐表相符。
行业资金的集中管理、统筹规划，提高了对行业资金的宏观调控能力，充分发挥了行业资金的规模效益，有效解决了行业资金的“两高”（即贷款高、存款高）问题，为防范资金运营风险、提高资金使用效率、降低资金管理成本等发挥了重要的作用。资金管理中心的作用具体体现在以下几个方面：
（一）防范资金安全风险方面
1、完善管理制度，建立管理长效机制。制度是企业管理的基石。加强管理，根本在于加强制度建设，筑牢制度上的“防火墙”，建立良好的管理长效机制。为了加大资金监管力度，规范资金管理行为，资金管理中心成立以来，相继制定了20多个涵盖行业资金集中管理、账户结算管理、账户余额管理、资金划拨管理、托收承付管理、基建专户管理、网银支付管理等各个方面的资金管理制度，使全省行业各成员单位资金管理工作做到有章可循、有法可依，规范了资金使用流程，避免了资金管理的随意性和盲目性，提高了资金管理工作的质量，为资金安全、高效运转保驾护航。
2、完善过程控制，加强内部制约制衡。资金管理中心始终按照iso9000质量管理工作目标和要求，结合资金管理工作实际情况，对涉及财务管理、资金管理的主要工作流程进行了系统深入地梳理，绘制了业务流程图，并标注了各个关键控制点（ccp），促进了资金管理过程控制标准化，工作开展程序化。财务管理部门和资金管理部门均能按照确定的业务流程，形成相互配合和监督制约的工作机制，使财务管理、资金管理等相互牵制，相互作用，通过内部制约制衡，加强资金安全风险防范。
3、加强账户管理，规范资金流通渠道。资金管理中心成立之前，行业各成员单位由于制度缺失，管理不规范等原因，账户开设零乱、分散，极易诱发经济犯罪行为。资金管理中心成立后，依据《中央预算单位银行账户管理暂行办法》等有关制度规定，对行业各成员单位资金账户进行了彻底清理，规范了行业资金流通渠道，改变了过去行业资金进出多通道的弊端，有效地从源头上堵住了资金安全漏洞，防范了资金风险，为行业资金管理工作地进一步开展创造了条件。
4、加强预算控制，规范资金拨付依据。“预算驱动拨款”是实行资金集中管理的重要手段，资金管理中心按照审核生效后的资金预算给各成员单位划拨款项。各成员单位同样以审核生效的资金预算作为资金支出的依据，严禁将预算内用途的资金用于预算外的其它用途，超过预算的资金需求，需要补办相应的审批手续。为了发挥资金预算在资金管理中的作用，资金管理中心通过提高行业各成员单位资金预算编制的准确度，严禁宽打窄用，并将预算执行情况纳入年度目标考核体系，年终根据各成员单位预算执行情况程度进行奖惩，维护了预算编制的严肃性，确保了各成员单位资金预算执行偏差率均控制在正常范围以内。
5、加强电子结算，降低在途资金风险。资金管理中心成立以来，通过不断提高行业“两烟”电子结算水平，减少各成员单位在资金结算过程中的现金结算量，降低了“两烟”结算资金风险。卷烟结算方面，在资金管理中心和相关部门、协作银行等的积极努力下，卷烟电子结算率逐年攀升，保证了销货款的安全、足额、及时回笼，提高了配送效率，同时也降低了配送成本和资金风险。烟叶结算方面，按照烟叶收购一体化建设相关工作的要求，在全省行业逐步推广烟叶电子结算，为烟叶收购资金支付安全高效起到了积极作用。
（二）发挥资金规模优势方面
资金管理中心充分挖掘“资金集中管理”模式潜能，发挥行业资金规模优势，优化资源配置，加快资金周转，降低资金周转成本；开展资金统贷统还、余缺调剂等，为各成员单位积极拓宽筹融资渠道，降低筹融资成本。“资金集中管理”模式促进了“两烟”生产经营大发展，尤其是烟叶的大发展，四川烟叶生产规模从全国第七位升至全国第三位，确立了四川烟叶在全国的战略性领先地位。
1、优化资源配置，降低资金周转成本。资金管理中心运作以来，始终坚持按照“最大限度控制资金风险，加快资金流转”的资金管理要求，及时办理资金上划下拨和内部结算等业务。通过不断优化资源配置，加快行业资金周转，最大限度减少资金往返划拨，提高了资金周转率，降低了资金周转成本。
2、加强余缺调剂，降低资金融资成本。行业的快速发展，形成了行业的资金积累，规模优势得以体现。但同时，四川烟草仍处于快速发展的上升期，基础设施建设投入较大，尤其是烟叶基础设施建设需要投入大量资金。为此，资金管理中心成立以来 ，积极组织开展委托贷款业务，调剂各成员单位资金余缺，为行业生产经营活动的正常开展提供了资金保障。通过加强资金余缺调剂管理，大大地降低了各单位融资成本，提高了行业资金整体使用效率，并取得了良好的经济效益。相比较资金管理中心成立以前，行业对外借款的“两高”窘状而言，行业资金的调剂使用，充分发挥了资金的规模优势，有效的缓解了全省烟草商业
系统资金分布不均的现象，既保证了生产经营的正常进行，又减少了贷款的利息支出，促进了全省行业各单位的持续协调发展。
（三）增强资金管理意识方面
1、加强银企合作，拓展资金管理渠道。资金管理中心成立以来，通过组织不同形式的银企座谈会、洽谈会、衔接会等，为银企双方搭建了较好的沟通交流平台。目前全省行业各成员单位与工行、农行、建行、邮行四大协作银行以及信用社等金融机构开展了友好合作。尤其在近两年，资金管理中心抓住邮储银行成立的契机，利用其点多面广的特点，及时与其签订了战略合作协议，为“两烟”电子结算再上水平奠定了良好的基础。通过资金管理中心与协作银行的积极协调和共同努力，大大提升了行业信用等级，增强了行业话语权，拓展了行业筹融资渠道，资金结算工作得以顺利运行，资金运营渠道畅通，为行业各项业务的资金结算提供有力的支撑。
摘要：无论从我国资本市场长期健康发展的角度来看，还是从满足我国居民理财需求的角度来看，私募证券投资基金都具有其他投资产品不可替代的特点。近年来，我国私募证券投资基金整体呈发展壮大的态势。
应明确私募基金的法律地位，建立健全相应的监管制度，促进私募基金有序规范发展。私募证券投资基金，是指通过非公开方式募集，募集资金主要投资于可流通的上市公司股权及其衍生品或其他有价证券，投资者收益共享、风险共担的集合资金管理方式。
一、我国私募证券投资基金发展的现状
我国的私募证券投资基金，自资本市场设立以来就在民间以委托理财协议的形式悄然发展。随着我国证券市场的发展，投资管理人队伍日渐壮大，投资理念更加成熟，民间财富迅速增加，对私募基金的需求不断扩大，私募基金整体呈发展壮大的态势。目前，在市场优胜劣汰中幸存下来的私募基金的各参与主体呈现出以下一些新特点：
1、基金经理构成更加精英化、多样化。以共同基金为代表的机构投资者的发展，造就了一大批具有丰富投资经验和深厚理论功底的投资经理；同时，在私募基金巨额收益预期的诱惑下，不少证券行业的精英投身于私募基金行业，这也为私募基金经理发展建立了充足的人才储备。
2、基金投资理念更加成熟。近年来，随着我国证券市场的发展、市场监管的不断加强、市场投资者结构的转变，市场投资理念发生了重大变化。私募基金的投资理念也呈现出百花齐放的状况，趋势投资与价值投资、分散投资与集中持股、关注重组与关注成长性，基金经理各有侧重。
3、基金投资人中个人投资者比重显著提高。随着我国国民财富的迅速积累，拥有一定资金实力的个人迅速增加，他们开始选择单户理财或集合理财等方式管理个人资产。当前，我国私募证券投资基金的主要形式有：
1、券商集合资产管理计划。目前这种集合理财计划已逐渐演变为由券商负责管理的共同基金。不收取业绩表现费只收取管理费的现象越来越普遍，非公开募集的方式越来越公开化，风险控制和监管越来越严格，所体现的私募基金特点越来越少，而具有的共同基金特点越来越多。
2、信托公司集合资金信托计划。这类基金由信托公司专营，但信托公司不负责其投资管理，而是聘请其他投资管理人负责，因此可称为信托型私募基金，这是目前我国私募基金在现有法律体制内生存的主要选择。由于民间投资管理人作为信托投资顾问的合法性不明确，各地银监会对此业务的合法性持不同态度，国内大部分信托公司不愿承担此业务的法律风险，目前仅有深圳两家信托公司经营此类业务。
3、管理自有资金的投资公司。一些大企业有时以单个企业出资或联合几家企业共同出资，成立投资公司管理企业自有资金。这类投资公司用于证券投资的是自有资产，目前属于合法范围，但这种形式的私募基金并不多。
4、君子协议型私募基金。传统的私募基金常常以工作室、投资咨询公司、投资顾问公司和投资管理公司等名义，以委托理财方式为投资者提供投资服务。由于这类私募基金的运作完全靠民间的个人信誉维系，属于纯民间行为，没有明确法律身份，可称为君子协议型私募基金。
二、我国私募基金发展中的主要问题
目前我国私募基金市场中比较活跃的、也是最受市场关注的实际上是传统的“君子协议型私募基金”和近两年刚刚出现的“信托公司集合资金信托计划”。这两种形式的基金在发展中遇到了不同的问题，而这些问题的出现又有一些共同的原因。
1、君子协议型私募基金目前发展中面临的主要问题。一是投资人与管理人理财协议的合法性模糊，双方都面临相应的法律问题：一方面，投资管理人面临拖欠或抵赖业绩报酬的风险。如果委托人到期不按照协议向投资管理人支付投资咨询费或投资收益分成，投资管理人可以采取的措施非常有限。另一方面，投资人面临较高的道德风险。如果投资管理人从事为他人锁仓、拉抬以及其他不正当投资行为造成损失，委托人也很难追索其投资损失。二是集合账户管理操作难度大，法律风险大。如果要求所有投资人签字才能进行资金转移，一旦投资者人数超过5个，在现实操作中难度就会较大，可能遇到很多问题。如果推选投资人代表，因对投资者群体的相互关系和了解有较高的要求，一般也不容易做到，难以商业化操作。而且，投资者的资金安全还存在法律风险。证券法规定，投资者必须以本人名义开立证券账户，以他人名义开户的行为不受法律保护。三是单账户管理方式发展空间受限，同时面临公平交易风险。由于每个协议针对的投资者通常只有一个，投资管理人与不同的投资者需要签订不同的委托理财协议，开立不同的资金和股票账户，这些账户甚至开立在不同营业部。一方面，投资管理人的时间和精力是有限的，按照这种方式管理的账户有限，管理的资产规模也受到限制。另一方面，一个投资管理人同时管理多个账户，很难保证交易过程中各个账户的公平性。
2、信托公司集合资金信托计划面临的主要问题。一是僧多粥少，发展失衡。目前国内只有两家信托公司经营该业务，导致私募基金管理人丧失议价权，信托公司借机不断抬高管理费和业绩表现费的分成比例。二是费用明显偏高。这类私募基金的各项收费项目包括固定管理费、业绩表现费、申购费、赎回费、托管费，并且每项收费标准也基本“就高不就低”。三是效率低下，投资业绩不突出。基金的所有投资指令必须由信托公司下达，使投资效率大大降低。四是投资风格与共同基金同质化。信托公司为降低自身的品牌风险，对信托型私募基金的投资风险控制非常严格，有些基金的投资限制甚至比共同基金更加严格，投资风格与共同基金同质化。五是销售方式与共同基金同质化。
目前这类基金已经开始采用商业银行代销的方式，信托计划销售的公开化可能导致私募基金投资风险的社会化。六是申购赎回机制与共同基金同质化。目前几乎所有信托型私募基金都每月开放一次，而国外私募基金通常半年以上才开放一次，这导致投资私募基金与共同基金的理财需求一致化。当市场大幅波动时，二者可能同时面临大量的申购和赎回，从而加大市场波动的幅度。
3、私募证券投资基金发展问题的根源。上述两种形式的私募基金在发展中遇到了不同问题，而一个共同的根源是私募证券投资基金没有明确的法律地位，监管和法律规范缺失。正是由于没有明确的法律地位，才导致民间委托理财的出资人和管理人权益都缺乏有效的法律保障；正是由于没有明确的法律地位，才导致私募基金借道信托时，大部分信托公司畏手畏脚，不敢积极开展此业务，导致市场失衡，费用偏高；正是由于私募基金的监管和法律规范缺失，而具有明确法律地位的共同基金又受到监管机构的大力扶持，因此信托型私募基金在运作的各个环节都参照共同基金，导致出现明显的共同基金化趋势。
三、规范发展私募证券投资基金
应努力防范的风险无论从我国资本市场长期健康发展的角度来看，还是从满足我国居民理财需求的角度来看，私募证券投资基金都具有其他产品不可替代的特点。但是，在规范发展私募证券投资基金的过程中，必须努力防范以下几方面的风险：
1、市场操纵风险。私募基金进行市场操纵的主要优势是其透明度低、投资自由度大。随着私募基金市场发展，其市场影响力势必增强，市场操纵风险可能增加。
2、内幕交易风险。随着我国股改的基本完成，市场资金与上市公司股东、高管等内部人士联手制造内幕信息，并利用内幕信息操纵股价的动机进一步增加。由于私募基金的投资基本不受监管，基金管理人的收入与基金投资收益直接挂钩，因此私募基金管理人更有能力和动力，参与内幕交易和市场操纵。
3、衍生品市场过度投机风险。按目前状况，若私募基金在股指期货推出后进行投机，可能引发衍生品市场过度投机风险。
4、国有企业参与私募基金投资引发的国有资产流失风险和道德风险。由于国有企业的委托问题比较突出，私募基金如果通过商业贿赂、等方式大量套取国有资产进行投资，将使国有资产面临较大的投资风险和道德风险。
5、投资风险扩大化风险。由于私募基金透明度低，投资范围和投资方向基本不受限制，因此投资风险相对较大。当私募基金规模扩大后，可能存在投资风险社会影响扩大化的风险。
四、引导私募证券投资基金规范发展的若干建议
1、明确私募基金的法律地位，给予其相对公平的法律待遇和市场竞争环境。一是应以我国现有法律框架为基础，针对私募基金可能选择的各种形式，制定相应的实施细则。我国现有法律框架已经为各种形式私募基金的存在和发展提供了相应的法律依据和法律规范。例如，公司法为设置公司型私募基金提供了基础，合伙法为合伙型私募基金奠定了法律基础，另外还有证券法、信托法等。因此，目前没有必要专门制定一部专门的私募基金法。二是允许私募基金根据自身情况自主选择其存在形式和运作方式。明确私募基金的法律地位，并不意味着现有私募基金违法，相关制度出台的目的是为私募基金建立更适宜其发展的平台，使其可以获得更好的发展。三是出台相关政策或规范，发展有限合伙型私募基金。这应是未来我国私募基金发展比较理想的法律形式，它可以较好地解决公司型和信托型私募基金面临的主要问题。四是出台相关政策或规范，给予有限合伙型私募基金开户资格。
【关键词】《投资基金法 统一立法 分别立法
一、基金立法：从《投资基金法》到《证券投资基金法》之变
根据《证券投资基金法》第2条和第101条的规定，我国的《证券投资基金法》的调整范围事实上仅局限于公募证券投资基金一种，并不包括产业投资基金、创业投资基金及私募证券投资基金。现行《证券投资基金法》在争议中制定，在争议中产生。在立法过程中，对基金是统一立法还是分别立法的问题，一直是各方争论最激烈的问题之一。从开始的《投资基金法》到最后的《证券投资基金法》，虽然只是增加了“证券”两个字，但这一转变却是多方博弈、妥协和回避的结果。起初投资基金法调整的范围包括产业、创业和证券投资基金在内的所有投资基金。直到2002年，统一立法的思路一直占主导地位。但有一种观点始终认为，产业投资基金与证券投资基金在融资方式、运作机制、投资对象、监管要求以及政府干预程度等都不相同，不能统一立法。两种意见磨合了很长时间，最终难以形成共识。最后，采取了求同存异、删繁就简、趋易避难的思路，这就是草案立法范围过窄的原因和大体过程。
二、《证券投资基金法》修改的时机和条件已成熟
《证券投资基金法》颁布至今已满五年，它对证券投资基金发展确实起到了很好的促进作用，但它已经不能满足、也不太适应目前整个基金业实践发展的需要。正如中国证监会副主席桂敏杰在第六届中国证券投资基金国际论坛上所表示的：2004 年6 月1 日实施的《证券投资基金法》，确立了基金行业运作的法律框架，有力地推动了基金业的规范和发展。随着……基金业快速发展，法律滞后的现象开始显现。基金法的部分内容已不再完全适应当前基金业发展和市场监管的需要……综合分析和考虑各方面因素，我们认为修改基金法的时机和条件已经成熟。国务院发展研究中心金融研究所副所长巴曙松也指出，《证券投资基金法》需要修改和补充的具体内容至少应当包括六个方面：放宽基金管理公司的股权结构限制；允许设立公司型基金；放宽基金公司业务范围；扩大基金的投资范围；进一步强化对投资人的利益保护；赋予基金监管机构更多的监管权限。在今年全国两会期间，很多人大代表也提出了有关修改《证券投资基金法》的议案。
三、如何修改――统分之争
《证券投资基金法》必须进行修改，但是大改还是小修，是继续目前的分别立法状态，还是制定一部统一的《投资基金法》存在着两种截然相对的观点。
一种观点是以北京大学金融与证券研究中心主任、《证券投资基金法》起草小组副组长曹凤岐为代表，主张单纯完善《证券投资基金法》。理由：一是没办法把证券、创业和产业投资基金三类基金统一起来规范。产业和创投基本都投资于实业，但在国外来说，这些基本上都是私募基金，而我们的证券投资基金是公募基金。私募的管理就应该放松，法律不应该进行过多的干涉，只要不违法就可以。二是三种基金管理也不统一，创投基金归科技部管，产业投资基金归发改委管，证券投资基金归证监会管。三是目前创投和私募都拿到基金法中去予以规定，条件不成熟，甚至连单独立法的条件都不够。
另一种观点是以全国人大财经委副主任委员吴晓灵为代表，则主张对投资基金统一立法，将目前的《基金法》真正变为《投资基金法》。理由：一是《证券投资基金法》已经到了确实需要修改的时候。私募基金已有了很大的发展，目前却缺乏对于其的规范。二是各种基金规则不统一，管理比较混乱。三个监管当局，五类机构各显其能，都是以各个监管部门的法规来规范，规则完全都不一样，公募私募都有。三是统一立法并不存在不可克服的困难。过去立法一大障碍就是部门利益，而现在部门利益还存在，但是金融立法首先应是按法律关系立法，按功能进行监管，监管权的障碍可以排除。四是从法律关系立法角度讲，所有基金类型都可以统一在一个法里。
四、顺应统一立法趋势，制定统一《投资基金法》
如前所述，在《投资基金法》的制定过程中，由于各方对是否统一立法意见不一，又难以协调，导致原先已经进入立法范围的产业、创业投资基金等均被忽略，《投资基金法》也更名为《证券投资基金法》。这虽然达到了求同存异，尽快推出法律的目的，但作为一部投资基金的基本法律，回避了本应面对的因众多类型基金而产生的冲突和歧义，几近相当于原《证券投资基金管理暂行办法》的升级版，显然算不上是一次成功的立法。随着我国基金业的蓬勃发展，反对基金统一立法的理由已不成立，而统一立法是趋势，故应制定统一《投资基金法》，具体理由如下。
第一，反对基金统一立法者的支配性理由是，各种基金之间性质不同，存在着巨大的差异，很难在一部法律中将它们统一起来。首先，这种观点是经不起推敲的，犯了“只见树木，不见森林”的错误。证券、产业和创业投资基金三者有差异，但也有共性。至少它们都是基金，都具有集合投资、专家理财、分散风险的特点，且以投资者、管理人和托管人为主要的法律关系主体。从本质上说，三类基金都是集合投资制度，涉及的法律规范在许多方面大同小异，而且，随着市场经济活动的深入，作为集合投资行为，今后市场上会产生许多新的品种。难道今后每产生一种新类型基金，都要为其单独制定一部法律吗？其次，即便如反对统一立法者所说前述三类基金之间确实差异很大，共性很少，那也不能成为各类基金需分别单独立法的佐证。有差异就必须分别单独立法，这是个伪命题。现实立法中，统一立法的例子举不胜举，比如《公司法》统一规定了有限责任公司和股份有限公司，《合同法》规定了买卖合同、借款合同等多达15类的不同合同，《证券法》统一规定了股票和债券，《物权法》统一规定了所有权、用益物权、担保物权等不同种类的物权，等等。按照反对基金统一立法者的观点，我们岂不是需要分别制定《有限责任公司法》和《股份有限公司法》、各类《合同法》、《股票法》和《债券法》，以及《所有权法》、《用益物权法》和《担保物权法》等？这显然很荒谬。事实恰恰相反，《合同法》、《物权法》等都是由分别立法走向统一立法，是统一立法趋势的最好例证。
第二，反对基金统一立法者的第二个理由是，三种基金归口管理部门不统一，统一立法会造成监管困难。这个讲的实际上是部门利益的障碍问题。事实上，正是由于各个监管部门的不同意见和严重的分歧实质性地影响和主导了基金立法的走向。现在部门利益也还存在，但是立法不应因部门利益难以协调就因噎废食，一味回避、妥协和让步，相反更应该通过统一立法来消除这种部门利益障碍，避免在以后实施法律时产生部门协调困难。分别立法不但不能解决目前基金业的分割、混乱局面，导致对基金的监管出现不统一、边缘化的问题，而且为基金业的发展人为地设定不必要的框框，限制了基金管理人在安全的前提下，通过多元化经营最大限度地为基金持有人谋取利益，不利于我国基金业实力的增强及在资本市场开放后与外国基金业平等竞争。同时，对部门利益或者说监管权的障碍，通过按法律关系立法、按功能进行监管是可以排除的。
第三，反对统一立法的第三个理由是，目前创投和私募都拿到基金法中去予以规定，条件不成熟，甚至连单独立法的条件都不够。换言之，即我国产业、创业投资基金发展实践经验不足。笔者认为，这个问题如果说在当初基金立法时可能确实是一个问题，那么在产业投资基金与风险投资基金如雨后春笋般蓬勃发展并且功能监管成为监管共识的今天，在现行《基金法》中增加对于股权投资基金的规定，从而丰富基金的投资品种，已经具备了现实的基础。
第四，统一立法有利于节约立法资源，避免法律条文的重复与冲突。目前，我国基金业监管规则不统一，各监管部门为了促进本部门所管辖的机构进入基金市场，纷纷出台了各自的规章制度。如果我们仅是单独制定《证券投资基金法》，只需把原国务院证券委员会的《证券投资基金管理暂行办法》报国务院法制办升格成条例就行了，并不需要上升到全国人大这么高的层次，花费那么大的物力、财力成本，这实际上造成了立法资源的浪费。同时，如前所述，各类基金之间虽然存在不少差异，但不可否认它们都遵循基金的运行规律，本质上属于同一种法律关系，具有一定的共同立法基础，而通过统一立法不仅可以统一监管规则，节约立法资源，而且可以避免法律条文的重复与冲突。
第五，私募基金亟待规范和监管。从募集方式来讲，现在规范了公募基金，但是对私募基金并没有一个明确的界定和管理原则。虽然各国对私募基金的监管不是很严格，但是也应该有一个监管的原则和框架。目前，随着全球金融危机的爆发和恶化，加强对对冲基金等私募基金的监管已成为各国共识。我国在2001年时，就已存在约7000亿元左右的私募基金。绝对予以禁止或取缔，已不可能，且违反市场原则；放任不管、不做出法律制度安排，易生事端，不利于市场秩序的稳定。相对于公募，私募具有成本低、运作机制灵活和有利于促进中小企业发展等优点，因此近年来，私募已成为资本市场最热的概念之一，发展规模也越来越大。但同时，私募也存在管理者暗箱操作、损人利己、内幕交易、操纵市场等道德风险，亟须法律规范。此外，由于私募基金的投资方向既可能涉及证券，也可能涉及产业、高科技，因此，任何一个部门都不可能制订单独的管理办法，对其法律地位、基本制度的规范，只能由全国人大立法予以解决。
第六，国外不乏基金统一立法的立法例，可供参照、借鉴。例如，美国的公募和私募基金都纳入1940年《投资公司法》调整，均称为投资公司；1940年《投资顾问法》规定的投资顾问（基金管理人）并没有公募基金管理人和私募基金管理人之分，不管是公募基金还是私募基金投资顾问都可以管理。我国香港地区的《单位信托及互惠基金守则》也同时规定了公墓基金――经香港证监会监察委员会认可或申请许可的集合投资计划和私募基金――未经许可的集合投资计划。
一、建筑施工面临的财务风险类型
（一）资金风险
建筑施工企业通常采用投标的方式获得工程，由于当前建筑市场竞争十分激烈，建筑施工企业为了获得生存和发展的机会，大多会在投标阶段压低标价以取得工程的承揽权，但由于在这个过程中忽视了工程的具体成本，也忽视了自身的财务状况，因此，在进行工程的建设中，很容易出现资金链紧张的情况。由于建筑施工企业需要垫付一定的资金，而建筑工程从招标到开工建设到竣工，中间经历的跨度非常大，一旦资金链条出现紧张的情况，将会给建筑施工企业带来严重的经营风险。如果资金链条断裂，则会导致建筑施工企业的破产，进而影响到社会经济的方方面面。资金链条断裂产生的原因，通常是建筑施工企业自身资金实力不足或者由于融资期限到期债权人追债导致的。
（二）成本风险
建筑施工企业大多缺乏对工程的全面预算管理，在进行投标时，也缺乏对工程的完整的全面的预算。为了中标，一般会压低标价。不良的建筑施工企业，在过低的标价下，为了获得盈利，会采取偷工减料、以次充好等手段压缩成本。有良心的建筑施工企业，由于受到预算的制约，而又必须确保工程的质量的情况下，使得自身的经济效益无法保证，甚至在做完一个工程下来，会出现亏损，甚至严重亏损的情况，从而形成财务风险。
（三）税务风险
按国家“营改增”的计划，建筑业很可能在2015年初全面实行“营改增”，如果实行11%税率，行业税负较营业税下增加，从而导致毛利率下降。建筑行业通常都实行总价包干合同，且业主多为政府部门，目前的国家及地方有关工程概预算中也均没有按增值税考虑，对建筑企业而言实行增值税难以转移出去。由于增值税征管严格，进项抵扣有时限要求，需按月及时申报缴纳，而验工计价滞后、工程款回笼迟缓是建筑业存在的普遍问题，因此对企业现金流的负面影响较大。建筑业大量的人工费、材料费、机械租赁费、其他费用等大量成本费用进项由于各种原因难以取得增值税进项专用发票，从而难以或无法抵扣。
（四）合同风险
有些发包方利用了建筑市场竞争异常激烈这一现状，与建筑施工单位签订的合同中约定了许多不平等条款。比如，要求建筑施工企业垫付的资金的比例过高，或者收取高昂的工程质量保证金。建筑施工企业在这样的合同条款的约束下，一旦在施工 中存在管理不善等情况，极容易造成亏损，从而形成财务风险。在不平等的条款面前，建筑施工企业的地位非常不利，大大增加了财务风险发生的可能性。发包方与承包方应当秉着友好协商、合作共赢的方针签订合同。
（五）竣工结算风险
建筑工程的完工后，工程由于各种各样的问题得不到认可，从而无法顺利竣工。使得建筑企业垫付的工程款项，无法按时回笼，给施工企业的现金流带来巨大的压力，不利于下一个建筑工程的投标和建设。另外，在建筑施工过程中，由于设计的变更未予以及时现场签证，从而导致财务结算无法及时进行，大大提高了建筑施工企业的后期维护成本，也增加了财务风险。
二、防范建筑施工财务风险的应对策略
（一）提高建筑施工企业的财务风险防范意识
建筑施工企业经营管理层在企业的经营管理中处于核心地位，他们的财务风险防范的意识提高了，对于风险的掌控能力就越强，就越能规避风险，为企业创造效益。在建筑工程的施工中，很多时候财务风险的预测与防范需要经营管理层具有敏锐的风险嗅觉，并能够在财务风险初现端倪之时做好应对工作，以解决存在的财务风险。因此，建筑施工企业的经营管理层应当提高自身的财务风险防范意识，从根本上采用科学的手段、规范的管理规避财务风险。
（二）规范投标管理
建筑施工企业在投标时，务必严格规范投标管理，做到以下四个方面：发包方资金未到位不投标，招标报价低于实际施工成本的不投标，垫付的资金巨大的不投标，发包方市场信誉差的不投标。严格做到了上面四项基本的准则，才是从根源上防范了可能出现的财务风险。另外，建筑施工企业在投标时，应当结合建筑工程当地的实际情况，将原材料价格、劳动力成本、政策、交通的等要素充分考虑进来，确定最低投标价格。
（三）建立健全资金管理制度
流畅的现金流以及健全的资金管理制度是企业求生存，得发展的重要保证。针对企业的资金管理，我国的商事法律规定了注册资本实缴制度，刑事法律则规定了虚假出资和偷逃出资可能面临的刑事责任和处罚。建筑施工企业可根据自身的经济实力，建立一支风险基金，用在企业长期负债的专项补偿上，从而降低资金临时性短缺对施工的影响。建筑施工企业在进行融资时，应当将自身经营情况与市场情况进行充分地考虑，选择最适合的融资方案，以降低融资风险。
（四）加强成本控制
建筑施工的成本包括原材料成本、人工成本、机械使用成本等。建筑施工企业加强成本控制，应当做到对各项成本项目进行精细化管理和控制。在施工中，还要注重对成本项目变化的情况的掌握和了解，对成本的变动情况进行实时的测算，进而变更成本控制举措。
（五）加强税务管理及筹划
建筑企业应提前做好应对“营改增”的充分准备，梳理和研究因“营改增”给企业管理带来的变化和影响，并积极制定应对措施，及时进行调整变革，以减少“营改增” 带来的不利影响。
（六）加强合同管理
建筑施工企业为了防范合同引起的财务风险，应当建立起合同审查制度，对合同的签订和履行进行事前把控。签订合同前，建筑施工企业的法务人员应当对发包方的资信情况开展尽职调查工作，尽职调查的工作内容包括发包方的注册资本及其结构、社会信誉、管理结构以及是否涉诉等。建筑施工企业垫付的资金的条款不能约定垫付资金过高。
（七）加强竣工结算管理
工程竣工的图纸以及工程施工中的变更情况应当如实表示，并严格按照规范的程序和要求制定竣工结算书。工程竣工结算书在获得发包方的认可后，要求发包方及时支付剩余款项，做到事了账清，防止发生其他财务纠纷，影响到下一阶段的正常开展。
（八）构建完善的财务风险控制体系
建筑施工企业应当构建相互制约、紧密联系财务风险控制体系。完善的财务风险控制体系，应当包括如下两个方面的内容：一是财务风险的事前把控，也就是在施工前，既要考虑到施工带来的效益，也要考虑工程可能带来的财务风险；二是财务风险的事中控制，也就是通过实时的监督和控制，运用定量和定性两种分析方法，对财务风险进行事中的调整，尽可能的降低财务风险。