壹、前言：「工作权概念本身的阶级意识型态内涵
一、我国宪法第15条之「工作权概念的争议
二、德国宪法学对「工作权涵义的说明
贰、被理解为防卫性「工作权之职业自由的发展
一、我国宪法学对「职业自由的理解
二、「职业自由在德国宪法学上的发展
参、受社会国原则影响之「工作权的发展
一、我国宪法学对劳动者「工作权的掌握
二、劳工之「工作权在德国宪法学上的发展
肆、结论
壹、前言：「工作权概念本身的阶级意识型态内涵
五年前，当李惠宗教授在<宪法工作权保障之系谱>一文中指出，「工作权意义上有自由性工作权与社会性工作权之区别……在我国逐渐进入社会法治国的进程中，工作权的此两种特性逐渐显现出来1时，已经隐约透露「工作权概念隐含的，特别强烈的阶级意识型态内涵；如下文将指出的，我国宪法第15条「工作权概念应如何理解也─相较于其它基本权规定殊为─罕见地成为聚讼焦点。本文的目标在于：扩清宪法「工作权概念─因其阶级意识型态内涵带来─的特殊疑义，并以此为基础进一步说明，不同面向之「工作权对不同阶级的宪法上规范意义；下文的说明限于与此相关的论述，并不拟全面开展「工作权过往迄今的涵义演变。此外，考量到我国宪法学与释宪实务的深受德国影响，另一方面，前述争议在德国也有广泛的开展，援引之作为比较的对象，应该有助于厘清相关疑义；因此，下文各该议题的论述均将与德国宪法学、宪法裁判的经验相对比，观察后者对协助解决我国宪法疑义的可能性如何。
一、我国宪法第15条之「工作权概念的争议
我国宪法学理上就宪法第15条之「工作权概念的争议，蔡茂寅教授有清晰完整的整理，应该可以径予援用。依其说明，此一概念的理解方式包括：1、将「工作权理解为自由权；其具体保障范围，除自由选择职业外，亦及于自由选择工作场所之权利；2、将「工作权理解为受益权（或社会权），其意指，「人民于失业之际，请求国家予以适当就业机会，以维持其生存之权利；此说复可区分为两派见解，其一认其仅具方针、纲领性质，其一则将之解为具体的受益权，赋予其得为请求之力；3、蔡茂寅教授自己则倾向于认定，「工作权兼具自由权与受益权之性质，其一方面可排除来自国家的不法侵害，另一方面亦得于失业时请求国家救济2、
至于我国释宪实务，自司法院大法官释字第404号解释文指出，「宪法第十五条规定人民之工作权应予保障，故人民得自由选择工作及职业，以维持生计。惟人民之工作与公共福祉有密切关系，为增进公共利益之必要，对于人民从事工作之方法及应具备之资格或其它要件，得以法律为适当之限制，此观宪法第二十三条规定自明，质言之，将「工作权理解为得以法律在符合比例原则的范围内加以限制的自由权以来，释字第411号与释字第510号解释一再援引前揭解释文内容；释字第514号解释更将「营业自由明白纳入该条保障范围，其理由书指出，「人民营业之自由为宪法第十五条工作权及财产权应予保障之一项内涵。基于宪法上工作权之保障，人民得自由选择从事一定之营业为其职业，而有开业、停业与否及从事营业之时间、地点、对象及方式之自由……许可营业之条件、营业须遵守之义务及违反义务应受之制裁，均涉及人民工作权及财产权之限制，依宪法第二十三条规定，必须以法律定之，且其内容更须符合该条规定之要件。如是，应可确认，我国释宪实务一贯地将宪法第15条的「工作权理解为职业自由权。
黄越钦大法官除针对释字第514号解释提出不同意见书外，并为文反对将「工作权与「职业选择自由混同。其认定，「职业选择自由属于传统自由权范畴；「营业自由权则指经营工商业的自由，此在威玛宪法第151条第3项订有明文3，德国基本法对此付之阙如，因此亦归属「职业自由权之保障范围；至于「工作权，其包含「劳动者尚未能进入雇佣关系之前……国家对国民就业既有就业安定政策上的责任又有对个别劳工就业上辅导的义务，以及「在劳动者已经进入雇佣关系之后，劳动者之工作权即有两个具体对象，第一个标的是……对国家主张职训之权利……至于失业救济制度则正是已就业劳动者当其就业安全受到威胁时最重要之保障。第二个标的，则是劳动者与雇主之间之关系，也就是团结权、团体交涉权、争议权行使之主要意义所在4、对此，吴庚大法官针对释字第404号解释所提不同意见书的下述说明，可以作为适当的反驳论据：根据制宪历史「将宪法第十五条工作权视为纯粹之受益权并解释为：人民于失业之际，请求国家予以适当就业机会，以维持其生存之权利，诚属「不切实际，若国家对人民现有之职业工作尚且不能尽其保障义务，遑论请求国家给予适当工作乎？舍工作之保障而不论，倡言应积极的提供工作，如纵未步上极权体制之后尘，不顾人民意愿分派工作并强迫就业，亦何异于五十步之笑百步也5……至于人民之具有工作能力者，国家应给予适当工作机会，宪法第一百五十二条已定有明文，若将第十五条工作权保障作相同解释，宪法第一百五十二条岂非重复规定而成为赘文。然而，黄越钦大法官前述主张仍有其贡献，盖其隐隐指出宪法「工作权保障─有别于其它基本权─的社会意涵；然而，德国宪法学上的讨论，才真正凸显此一阶级意识型态意涵：
二、德国宪法学对「工作权涵义的说明
对于保障「工作权之核心条文的德国基本法第12条6，德意志公法学家年会将其列为1984年的宪法学门议题；其议题名为「基本法第12条─职业自由与工作权，正可以显示此一基本权概念本身的意识型态内涵。在此脉络里，Brun-OttoBryde指出，在联邦宪法法院的裁判实务里显示，这是一项「中产阶级的基本权（GrundrechtdesMittelstandes）；此外，观察基本法的立法过程，将社会权的意涵加入其内的说法虽曾被提及，但未被采纳7、虽然如此，但他同时也指出，在立法过程中已屡次强调，基本法第12条也是劳工阶级的基本权，此一基本权规定的保障及于职位（Arbeitsplatz）与职业养成场所（Ausbildungsst？tte），正显示此一方向；他强调，劳工关于职业自由的防卫面向亦应加以重视8、相对于此，JostPietzcker则强调，作为针对国家之防卫权的「工作权对于工作、义务及所受到的限制主要来自劳动契约，并且相关法律规定主要致力于对彼等之保护的工作者而言，其意义有限9、
笔者认为更平稳，因此更可采的是Hans-JurgenPapier的探讨方式10、他指出，基本法第12条第1项保障所有德国人，「选择所有其认为适当的活动，作为其职业，质言之，以其为生活基础11；于此所称之「职业包含独立性与非独立性的活动12、非独立性工作的基本权同样是针对国家的自由权；它同样包含在开始、持续与终止劳动时的自由，乃至免于国家规整而为活动的自由权。问题是：除职业自由权之外，非独立工作者的自由权是否获有「社会国的、给付性权利的加值（sozialstaatlich-leistungsrechtlicheAufstufung）。如是，「工作权在宪法上的涵义就可以由（一般性地适用于劳动者与企业主的）职业自由以及，受社会国原则影响，主要致力于保障非独立性工作者的「工作权这两个面向来观察。这与PeterH？berle的建议，一方面由成文的基本权规定，另一方面由透过宪法释义学、宪法裁判实务发展出来的基本权保护面向来观察，其实甚为接近13；只是为了更能配合本研讨会设定的议题─「阶级与工作权，关于成文基本权规定的处理，将集中于与「营业自由密切关联的「职业自由。
贰、被理解为防卫性「工作权之职业自由的发展
一、我国宪法学对「职业自由的理解
关于何等活动得归属于宪法第15条「工作权所保障之「职业的范畴，「职业自由所保障的范围如何，李惠宗教授虽有所说明，但其显然受德国宪法学的影响14；吴庚大法官在前揭不同意见书中要求，「凡人民作为生活职业之正当工作，均受国家之保障，惟「职业何以仅限于「正当工作，则未见进一步说明。就此问题，大法官在前述释字第404、411、510与514号解释已指出，宪法第15条「工作权保障人民「自由选择工作及职业，以维持生计（释字第404号解释文），「对于人民从事工作之方法及应具备之资格或其它要件，得以法律为适当之规范（释字第411号解释理由书），「对于从事工作之方式及必备之资格或其它要件，得以法律加以限制（释字第510号解释理由书），「人民得自由选择从事一定之营业为其职业，而有开业、停业与否及从事营业之时间、地点、对象及方式之自由（释字第514号解释理由书）；除此之外，大法官释字第268号解释理由书并已指出，「宪法第十八条规定人民有应考试、服公职之权。人民依法参加考试，为取得公务人员任用资格或专门职业及技术人员执业资格之必要途径，此观宪法第八十六条规定甚明。此种资格关系人民之工作权，自为宪法所保障之人民权利，不得径以命令限制之。总结而论，大法官藉由其解释至少已指出，「职业以「维持生计为前提，且包含公部门的职位；此外，职业自由的保障范围及于职业选择、职业行使与废业之自由。惟其迄今未有机会对「职业是否及于非典型的职业形象以及，活动的正当性（或称「容许性）是否为列入保护范围之「职业的前提；就此，德国宪法学正可提供参考经验。
关于限制职业自由时必须遵守的要件如何，大法官的解释必须经过一段混沌不明的过程才渐次明朗。就限制职业自由必须有法律授权一事，大法官在释字第189号解释似仍持保留态度：「按宪法第一百五十三条第一项规定：「国家为改良劳工及农民之生活，增进其生产技能，应制定保护劳工及农民之法律，实施保护劳工及农民之政策。第一百五十四条规定：「劳资双方应本协调合作原则，发展生产事业。劳资纠纷之调解与仲裁，以法律定之。省政府为保护劳工、促进劳资协调合作，于执行有关之中央法令时，如因其未臻周全，于不抵触之范围内，尚非不得订定单行法规；其似乎认定，径自根据前揭宪法方针条款，即使未经法律授权，亦得限制资方的营业自由。直到释字第390号解释才明白宣示，限制工作权之法律保留的要求：「对于人民设立工厂而有违反行政法上义务之行为，予以停工或勒令歇业之处分，涉及人民工作权及财产权之限制，依宪法第二十三条及中央法规标准法第五条第二款规定，其处分之构成要件，应以法律定之；若法律就其其构成要件，授权以命令为补充规定者，授权之目的、内容及范围，应具体明确，始得据以命令15、
关于立法机关限制职业自由时应遵守的实质要求，大法官首先未清楚区分是否影响保护范围与此一影响的合宪性，其次则是（一贯地）对用以限制职业自由之立法措施的比例原则作粗略的操作（其大抵仅抽象说明藉限制职业自由所拟保护之公益，随即得出其「为增进公共利益所必要的结论）。前者的适例是释字第191号解释：「按政府为管理药商、健全药政，对于经营药商业务者，于药物药商管理法第二十三条第一项规定：「凡申请为药商者，应申请省（市）卫生主管机关核准登记，缴纳执照费，领有许可执照后，方准营业……，并于营业税法第七条规定：「营利事业应于开始营业前，向该管稽征机关申请营业登记……，故凡从事药商业务者，均须办理药商登记与营业登记，始符立法本意……药师从事药品贩卖业务，只须申报有关登记，即可开业，对其工作权尚无影响，与宪法第十五条并无抵触16、后者的最早事例是释字第222号解释文：「财政部证券管理委员会………之「会计师办理公开发行公司财务报告查核签证核准准则，系证券交易法第三十七条第一项授权订定之命令，其第二条规定：公开发行公司之财务报告，应由联合会计师事务所之开业会计师二人以上共同查核签证；第四条则对联合会计师事务所组成之条件有所规定，旨在使会计师办理公开发行公司财务报告查核签证之制度，臻于健全，符合上开法律授权订定之目的，为保护投资大众、增进公共利益所必要，与宪法尚无抵触17、如是，也就难怪李惠宗教授要认定，「德国联邦宪法法院所建立之「三阶说，在审查基准客观化上，有莫大贡献，且于宪法保障基本权之精神与国家基于公共利益对经济活动规制责任的平衡上，有极精确之区分，我国应加以继受18、「三阶说是否值得如此揄扬，自应进一步观察德国宪法学界的立场，始能决定。
二、「职业自由在德国宪法学上的发展
H、-J、Papier在1984年就已经指出，透过德国联邦宪法法院的裁判实务，被理解为防卫性「工作权的职业自由已经大大解除了国家对独立工作者的诸多管制19、这首先表现在「职业概念的弹性上：透过基本法第12条第1项，个人被赋予选择迄今未被认识的、不寻常的或非典型的活动作为其生活基础之权利；包括「保留给国家或者「受国家拘束的活动，也可以归属「职业的范畴，只是要受到基本法第33条关于传统职业公务员制度的限制而已20、比较有争议的是：列入「职业自由保护范围的活动是否不能是「有害于社会的或「在社会上无价值的活动。RupertScholz主张，「只有那些一般不被容许，其不被容许、被禁止、可罚性及其对社会的有害性，并不系诸对其的职业性操作者，才不能归属宪法所定的职业概念之内21；此种说法自嫌空洞。IngovonMunch清楚地指出问题所在，并且也提供了可采的建议：承认此一要件可能会容认立法者，藉由禁止特定活动，而将之排除于职业自由的保障范围之外，藉此掏空基本法第12条第1项所保障的基本权。假使活动的目标本身就指向侵害他人的基本权，则可根据基本法的人类形象与基本权所建构的价值体系来将之排除于基本权的保障范围之外；然而，此等标准应严予解释，在多元社会中，个人（甚或是多数）的伦理观念尚不足以构成容许与否的唯一标准22、
关于立法限制职业自由时应遵守的要求如何，德国联邦宪法法院早在1958年的药房案就发展出一种（迄今其核心部分仍被保留的）论证模型─所谓的三阶理论（sog、Drei-Stufen-Theorie）；就此可以援引FritzOssenbuhl对此所作的精简介绍。于此，联邦宪法法院以基本法第12条第1项的文本作出发点，将（本质上统一的）职业自由划分为三个阶层：1、职业行使（Berufsausubung）的阶层、2、对职业选择（Berufswahl）自由所为之主观许可限制（例如年龄、专业要求）以及，3、对职业选择自由所为的客观许可限制（例如名额限制）。限制职业自由应遵守比例原则；据此，只有当第一阶层的限制不足以达成所拟追求的公益目标时，始能动用第二、三阶层的手段。用以正当化各该阶层之职业自由限制的公益要求，亦逐级提高。质言之，只须基于「合理的公益考量即足以正当化对职业行使自由的限制；对职业选择自由所为的主观许可限制，则必须基于「特别重要的社会利益；个人无从影响的，对职业选择自由所为的客观许可限制，则仅在「保护特别重要的社会利益免受可能证明的或严重的危害时，始能容许23、
对于联邦宪法法院发展出来的三阶理论，B、-O、Bryde有精彩的批评：联邦宪法法院一方面放弃对「职业作实质内容的界定，并且肯定任何个人认为适合的，作为生活基础的活动都可以被承认为职业，而不须固着于传统的职业形象，质言之，非典型的活动亦得被视为职业24；另一方面则对职业选择与职业行使赋予不同的法律效果，这会使联邦宪法法院限于困境。质言之，在开放职业自由的保护范围时，其采取比较广义的「职业理解，在划分职业选择与职业行使时又必须取向于社会承认的典型职业形象。更重要的是：联邦宪法法院的裁判实务本身也承认，某些客观的职业许可限制对个人的影响较为轻微（例如禁止第二项职业）25，某些主观之职业许可限制的影响，可能更为重大26、更进一步认为，职业选择与职业行使的划分本身不是目的，这种划分不过是立法限制职业自由之程度的指针而已；限制程度的终局确定，不能取决于此27、Fr、Ossenbuhl则不仅强调职业选择与职业行使之间的划分困难、此等划分的前提在于遵守既有的职业形象，并进一步批评立法者用以正当化其职业限制措施（乃至联邦宪法法院据以审查此一措施）的「公共利益，其说明经常过于抽象，以致根本不能合理检视相关限制措施与此一「公共利益之间的关联性。因此，三阶段理论只是比例原则运用在职业自由的一种论证模式，对于运用比例原则时所必要的权衡，它未必能提供精确的判准28、
在作法益权衡时，职业自由本身的重要性应如何看待，德国联邦宪法法院很早就指出，作为「职业（Beruf）而被保障的工作，其与个人的人格全体关系密切，「只有当个人致力于其视为生活基础的活动，透过此一活动参与社会中的整体贡献，个人才得以被形塑、全然开展29、在国家以法律限制职业自由时，应该特别留意「职业与人格发展密切相关的特质，因而特别审慎30、此外，J、Pietzcker也正确地指出，在涉及独立工作者之「营业自由的情形，除了国家对财产权的侵害外，其必须防卫的主要是透过契约建构的经济流程，质言之，保护符合市场原理的竞争秩序；历史上，营业自由与竞争想法的贯彻之间的密切关系，本来就无可置疑31、立法者为追求公益而限制职业自由时，视其所影响的面向为经济竞争秩序或人格发展面向，其拥有之形成空间亦宽窄不同32，假使这两个基本的考量彼此相互冲突的话，联邦宪法法院对后者显然也更为置重33；虽然如此，H、-J、Papier也正确地指出，企业主之自由设立与经营其事业亦属职业自由的保障范围，这同时是整体经济秩序所系，立法者自然不能忽视职业自由在这方面的功能34、
参、受社会国原则影响之「工作权的发展
一、我国宪法学对劳动者「工作权的掌握
观察司法院大法官落实保障劳动者之「工作权的努力，实在是愉悦的经验；大法官（正确地，不盲目依傍外国学理地）回归宪法文本作释义学的操作：
由释字第373号解释理由书所称，「宪法第十四条规定人民有结社之自由。第一百五十三条第一项复规定国家为改良劳工之生活，增进其生产技能，应制定保护劳工之法律，实施保护劳工之政策。从事各种职业之劳动者，为改善劳动条件，增进其社会及经济地位，得组织工会，乃现代法治国家普遍承认之劳工基本权利，亦属宪法上开规定意旨之所在。国家制定有关工会之法律，应于兼顾社会秩序及公共利益前提下，使劳工享有团体交涉及争议等权利。工会法第四条规定：「各级政府行政及教育事业、军火工业之员工，不得组织工会。其中禁止教育事业技工、工友组织工会部分，因该技工、工友所从事者仅为教育事业之服务性工作，其工作之性质，与国民受教育之权利虽有关连，惟禁止其组织工会，使其难以获致合理之权益，实已逾越宪法第二十三条规定之必要限度，侵害从事此项职业之人民在宪法上保障之结社权，大法官已经根据我国宪法第14条配合第153条第1项推导出劳工的团体交涉与争议权。虽然同号解释理由书中所称，「基于教育事业技工、工友之工作性质与国民受教育权利之保护，诸如校园之安全、教学研究环境之维护等各方面，仍不能谓全无关涉；其劳动权利之行使，有无加以限制之必要，应由立法机关于一年内检讨修正，不无可议35，但仍属大醇中之小疵。
针对劳工保险条例，司法院大法官多次积极介入，要求立法者落实宪法所定，「国家应实施保护劳工之政策。释字第456号解释文指出，「宪法第一百五十三条规定国家应实施保护劳工之政策。政府为保障劳工生活，促进社会安全，乃制定劳工保险条例……同条例施行细则于中华民国八十五年九月十三日修正前，其第二十五条第一项规定：「依本条例第六条第一项第一款至第五款及第八条第一项第一款、第二款规定加保者，以专任员工为限。以此排除非专任员工或劳动者之被保险人资格，虽系防杜不具劳工身分者挂名加保，巧取保险给付，以免侵蚀保险财务为目的，惟对于符合同条例所定被保险人资格之非专任员工或劳动者，则未能顾及其权益，与保护劳工之上开意旨有违。释字第549号解释文认定，「劳工保险系国家为实现宪法第一百五十三条保护劳工及第一百五十五条、宪法增修条文第十条第八项实施社会保险制度之基本国策而建立之社会安全措施……劳工保险条例第二十七条规定：「被保险人之养子女户籍登记未满六个月者，不得享有保险给付之权利。固有推行社会安全暨防止诈领保险给付之意，而同条例第六十三条至第六十五条有关遗属津贴之规定，虽系基于伦常关系及照护扶养遗属之原则，惟为贯彻国家负生存照顾义务之宪法意旨，并兼顾养子女及其它遗属确受被保险人生前扶养暨无谋生能力之事实，劳工保险条例第二十七条及第六十三条至第六十五条规定应于本解释公布之日起二年内予以修正。现任大法官于释字第568号解释理由书更指出，「劳工保险系国家为实现宪法第一百五十三条保护劳工生活及宪法第一百五十五条、宪法增修条文第十条第八项实施社会保险制度之基本国策而建立之社会安全措施，为社会保险之一种。劳工保险条例即系依上开宪法意旨而制定之法律。劳工依该条例参加劳工保险及因此所生之公法上权利，应受宪法保障，据此，「劳工保险条例施行细则第十八条关于投保单位有歇业、解散、破产宣告情事或积欠保险费及滞纳金经依法强制执行无效果者，保险人得以书面通知退保；投保单位积欠保险费及滞纳金，经通知限期清偿，逾期仍未清偿，有事实足认显无清偿可能者，保险人得径予退保之规定，增加劳工保险条例所未规定保险效力终止之事由，逾越该条例授权订定施行细则之范围，与宪法第二十三条规定之意旨未符，应不予适用（该号解释文）。
一是，劳
动保险行政部门或者税务机关行使行政追缴权对缴费单位欠缴的社会保险费（包括养老保险费）进行强制追缴是其法定的行政职责。根据中华人民共和国国务院令第259号《社会保险费征缴暂行条例》（以下简称《社会保险费征缴暂行条例》）第五条“国务院劳动保障行政部门负责全国的社会保险费征缴管理和监督检查工作。县级以上地方各级人民政府劳动保障行政部门负责本行政区域内的社会保险费征缴管理和监督检查工作”、第六条“社会保险费实行三项社会保险费（基本养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费）集中、统一征收。社会保险费的征收机构由省、自治区、直辖市人民政府规定，可以由税务机关征收，也可以由劳动保障行政部门按照国务院规定设立的社会保险经办机构征收”之规定，社会保险费的征收、征缴管理和监督检查工作是税务机关或社会保险经办机构的法定职责，是其行政职权范围内应当履行的法定义务。而法定职责不可放弃，否则构成失职，其行政不作为行为，相对人有权提起行政诉讼，对相对人合法权益造成损害的还应当承担国家行政赔偿责任。追缴，而不应该由职工对用人单位直接提起民事诉讼。如果其不履行或者怠于履行征缴社会保险费的行政职权，则构成行政不作为。职工个人可以劳动保险行政部门或者税务机关为被告提起行政诉讼，由人民法院判令其履行追缴义务。并且，由于劳动保险行政部门或者税务机关的行政不作为给职工个人造成损失的，还应该承担行政赔偿责任。用人单位履行缴纳或者补缴社会劳动保险费用的义务。
四是，基本险与福利险性质也不相同。所谓基本险，根据《社会保险费征缴暂行条例》第二条的规定，包括三种：基本养老保险、基本医疗保险、基本失业保险；而根据《江苏省社会保险费征缴条例》第二条的规定，则包括五种：基本养老保险、基本医疗保险、失业保险、工伤保险和生育保险。基本险是法定险，缴费单位与缴费个人必须按时足额缴纳基本险保险费用，否则，将受到法律的制裁。所谓福利险，是指像补充养老保险、补充医疗保险、个人储蓄性养老保险等带有福利性质的保险。中华人民共和国劳动和社会保障部[2004]第20号令《企业年金试行办法》对补充养老保险作了规定，其中第二条规定：“本办 五是，社会劳动保险费用由社会劳动保险行政部门或者税务机关履行追缴职责强制进行追缴，可以发挥劳动保险行政机关或者税务机关业务娴熟的资源优势。根据《社会保险费征缴暂行条例》、中华人民共和国劳动和社会保障部[1999]第1号令《社会保险登记管理暂行办法》、中华人民共和国劳动和社会保障部[1999]第2号令《社会保险费申报缴纳管理暂行办法》等相关条文的规定，社会劳动保险行政部门或者税务机关负责对社会劳动保险费用申报、缴纳等情况的日常管理、监督检查工作，根据上述规定，缴费单位应当在成立后30日内，持相关证件向社会保险经办机构申请办理社会保险登记，登记事项发生变更或缴费单位终止，应当在事由发生之日起30日内办理变更或注销登记。缴费单位必须按月（每月5日前）向社会保险经办机构申报应缴纳的社会保险费数额，由经办机构核定后，按期缴纳。缴费单位不按规定申报保险费数额的，由经办机构暂按该单位上月缴费数额的110%确定应缴纳数额；没有上月数额的，由经办机构暂按该单位的经营状况、职工人数等有关情况确定应缴数额。缴费单位补办申报手续并按核定数额缴纳后，由经办机构按规定结算。由税务机关征收社会保险费的，税务机关应当及时向社会保险经办机构提供缴费单位和缴费个人的缴费情况；经办机构应当将情况汇总后，报劳动保障行政部门。经办机构应当建立缴费记录，其中基本养老保险、基本医疗保险并应当按规定记录个人帐户，负责保存缴费记录，并保证其完整、安全。劳动保障行政部门或者税务机关有权对单位缴费情况进行检查，被检查单位应当提供与缴纳社会保险费用有关的用人情况、工资表、财务报表等资料，如实反映情况，不得拒绝检查，不得谎报、瞒报。劳动保障行政部门或者税务机关有权接受社会保险费用缴纳情况违法案件的举报、调查工作。因此，社会劳动保险行政部门或者税务机关对缴费单位每月的缴费情况、用人情况、工资变动情况、每年的缴费基数等，都有比较及时、充分的了解和娴熟的业务技能与认知能力保障，它们能随时发现缴费单位违法缴纳保险费的情况，社会劳动保险费用由社会劳动保险行政部门或者税务机关履行追缴职责强制进行追缴，因此可以充分发挥劳动保险行政机关或者税务机关业务娴熟的资源优势。如果由职工直接对用人单位提起民事诉讼直接要求用人单位履行劳动保险费用缴纳义务，法院直接作为民事诉讼受理支持，则因法院不熟悉社会劳动保险管理方面的相关业务，并且劳动保险费用每年都要根据相应的基准和职工工资情况的变动予以变动，这无形中增加了法院审理的难度，其缴纳或补缴的数额、滞纳金的数额、延期缴纳职工应当负担的个人部分缴纳的变动情况，法院就很难查清。这就还必须借助劳动保险行政机关的协助，但是在劳动保险行政机关具有行政追缴权的情况下，我们为什么要舍本逐末浪费资源呢？同时，根据“职权法定，权力分工负责”的基本原理，“各人自扫门前雪，休管他人瓦上霜”是各权力机关应当遵守的最基本的原则。法院如果强行将不属于自己职责范围内的事项纳入自己的职能范围，其越俎代庖，必将面临“司法干预行政、手伸的太长”的社会指责，并且必将会因为自己无力解决强行纳入的他人职责范围内的事项而陷入进退两难的尴尬局面。或者接续手续的，可以依法申请行政复议”、第三十一条“申请人对劳动保障行政部门作出的行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼”之规定，职工个人完全有能力及时了解到缴费单位每年为其缴纳社会保险费用的情况，并有权对缴费单位的违法缴费行为、对征缴部门的违法征缴行为等进行举报、申请复议、提起行政诉讼以维护自己的合法权益。同时在劳动关系解除后，如果用人单位不及时为其办理社会保险关系转移手续或者接续手续的，职工个人有权自行向社会保险经办机构申请办理，社会保险经办机构也应当为其办理，否则构成行政不作为，职工个人可以对其提起行政诉讼。因此，即使由职工个人向社会保险行政部门或税务机关申请追缴社会保险费或者申请办理社会保险关系转移或者接续手续，对职工个人来说，也不会存在多大的困难。
七是，社会劳动保险费用由社会劳动保险行政部门或者税务机关履行追缴职责强制进行追缴，符合社会保险关系正常化、规范化长期发展的趋势和规律，并有利于保护职工个人的合法权益。社会保险是国家关于人权保障等社会保障制度的核心，社会保险制度必将纳入正常化、规范化运行的轨道。国家因此成立了专门的行政保障部门（社会保险经办机构、税务机关、劳动保障行政部门）并赋予其专职的行政职权进行社会保险费的征缴以及其他的日常管理、监督检查、对违法行为进行处罚等工作，负担起社会保险正常化、规范化运行职责义务的担子必将落在也应当落在社会保险行政部门的肩上，人民法院通过行使现行的并日益发展成熟的行政诉讼的审判权，通过司法权监督行政权的正常行使，充分调动社会保险行政部门积极履行行政职责，已经算是尽到了促使社会保险正常化、规范化运行的责任。否则，人民法院越俎代庖，必将会对社会保险行政保障部门怠于行使行政职权的违法行为客观上起到不好的纵容作用，这有违司法的宗旨，也不符合“司法为民”的社会主义法治理念的要求。就社会保险争议的个案来说，职工以用人单位为被告提起民事诉讼，人民法院予以支持，看似保护了弱势群体职工的利益，但是却与社会保险制度正常化、规范化的长期发展目标相违背，因此也并不符合“司法为民”的宗旨。并且，社会保险行政部门通过自身追缴，可以避免职工个人直接面对用人单位，这为保障劳动关系的稳定无疑具有较的的积极作用，也利于及时发现用人单位的违法缴纳行为并利于及时查处，利于及时维护职工个人的合法权益。
关键词： 职业院校;顶岗实习;实习权益
中图分类号： G717 文献标识码： A 文章编号： 2095?8153（2015）05?0006?05
顶岗实习是职业院校的一个重要教学环节，是校企合作、工学结合人才培养模式的表现途径之一，是职业院校人才培养的关键。然而，在职业院校顶岗实习的实践中存在诸多问题，其中，由于立法的缺失，顶岗实习期间学生劳动权益保障等法律问题较为突出。《国务院关于加快发展现代职业教育的决定》（国发〔2014〕19号）提出要创新顶岗实习形式及健全学生实习责任保险制度。因此，在厘清顶岗实习中学生、学校、企业三方法律关系的基础上，针对顶岗实习中存在的法律问题，健全顶岗实习的相关规章制度对今后职业院校学生规范顶岗实习具有重要的现实意义。
一、顶岗实习的内涵分析
我国对顶岗实习的实践最初体现为师范类专业的学生下乡支教，进行教育实习活动。如今，顶岗实习已发展成为职业院校校企合作、工学结合人才培养模式的重要形式。顶岗实习主要是职业院校学生在完成基本专业学习任务后，到企业具体职业岗位以企业工作人员的身份进行技术工作的一种实习方式。2005年《国务院关于大力发展职业教育的决定》中提出“中等职业学校在校学生最后一年要到企业等用人单位顶岗实习，高等职业院校学生实习实训时间不少于半年。”
由于“顶岗实习”这项工作具有较强的操作性，教育主管机构对“顶岗实习”的内涵尚无权威的界定，仅在《职业学校学生顶岗实习管理规定（试行）（征求意见稿）》中规定：学生顶岗实习，是指职业学校按照专业培养目标要求和教学计划安排，组织在校学生到企（事）业等用人单位的实际工作岗位进行的实习。理论界对“顶岗实习”也未形成统一的定义。与普通实习不同，顶岗实习这一教育教学工作具有以下几个显著特点：一是兼具教育性和职业性[1];二是学生具有双重身份，既是在校学生又是企业工作人员[2];三是实习实践环境的真实性;四是育人主体的多元性，包括学校和实习单位。
二、顶岗实习的法律关系分析
顶岗实习教育模式实践中，职业院校将课程设置在实习单位，让学生通过实习单位具体职业岗位的技术工作进行学习，通过顶岗实习，职业院校和相关企业或行业将资源整合，实现优势互补、平等互利和共同育人的目标。顶岗实习过程中涉及学生、学校、实习单位三方主体，各主体间存在不同的法律关系。
（一） 学校和实习单位之间的法律关系
顶岗实习过程中，学校把课堂设置在实习单位，向实习单位输送学生并为其工作，实习单位为学生提供实习岗位，帮助学生提高实践能力。目前，法律理论界和司法实务界普遍认为学校和实习单位之间是民事委托法律关系。双方可通过实习协议对各自的教育管理职责、实习岗位、实习生待遇等事项进行约定并依约定享有权利承担义务。
（二）学生和学校之间的法律关系
顶岗实习是职业院校实践教育的重要教学环节，对于学生，顶岗实习是学校安排的实践课程。顶岗实习中，选择实习单位的方式主要由学校统一组织安排、实习双选会双向选择、学生自主选择等三种。无论实习单位是通过哪种方式确定的，顶岗实习期间学生都要接受学校的教育和管理，学校对学生也负有管理、监督、保护的义务，可见，学校和实习生之间的法律关系仍是教育管理法律关系。
（三）学生和实习单位之间的法律关系
顶岗实习期间，学生受学校和实习单位的双重教育和管理，对于顶岗实习学生是否具有“劳动者”身份，现有法律尚无明确规定，这使得顶岗学生与实习单位的法律关系性质较为特殊和复杂。由于实习学生身份不确定，顶岗实习具有教学目的性，且实习期较短，法律理论界和司法实务界对顶岗实习学生与实习单位的法律关系性质存在不同的看法，有劳动关系说、劳务关系说、雇佣关系说、教育关系说等多种主张[3]。由于顶岗学生与实习单位的法律关系性质不明确，法律适用先天不足，顶岗学生的劳动保护权、休息权、报酬权等不能得到有效保障，职业院校学生实习权益受损问题日益凸显。
学生与实习单位之间具有双重性的关系[4]。一方面，学生向实习单位提供劳动获取报酬，双方具有准劳动关系;另一方面，实习单位受学校委托对学生进行教育管理，双方具有教育管理关系。因此，顶岗学生和实习单位之间既存在准劳动法律关系，又有教育管理法律关系，学生在顶岗实习期间享有受教育权和劳动权。为充分保障顶岗实习学生的权益，有必要把最高工时、最低工资、劳动纪律、工伤、意外伤害、患职业病等劳动法律关系中的基本内容纳入准劳动法律关系中予以规定。
三、职业院校学生顶岗实习权益保障现状
（一）学生顶岗实习权益保护的法律困境
1、学生顶岗实习期法律身份界定模糊
我国现行法律规范没有对“劳动者”进行直接定义，而是以列举加排除的方式规定了适用和不适用劳动法律规范的主体。其中，劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》规定，在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。审判实践中，往往依此认定，学生受学校安排到实习单位进行实践，是学校教学活动的延伸，不是就业，学生在实习期间不具有劳动者的主体资格，与实习单位的关系不属于劳动关系，实习期间学生实习权益受损的须按民事侵权的相关法律规定处理。另一种观点是，《劳动合同法》第15条和第68条规定的以完成一定工作任务为期限的劳动合同和非全日制用工为大学生校外打工提供了法律保障，劳动部的部门规章与法律相冲突，应属无效，在校生与用人单位建立的应是有效的劳动关系，在身份上应当认定为劳动者，出现劳动纠纷，应当适用《劳动合同法》有关规定，解决劳工双方的权利义务关系[5]。由于顶岗学生实习期的法律身份模糊，学生在顶岗实习期合法权益受损时无法获得最大的救济，因此，明确学生在顶岗实习期的法律身份是建立顶岗实习保障制度首先要解决的问题。
2、学生顶岗实习权益的法律适用性不强
关于职业院校学生实习的规范散见于《中华人民共和国职业教育法》、《高等学校勤工助学管理办法》、《中等职业学校学生实习管理办法》等法律、法规、规章及规范性文件中，规定较为宽泛，且分布零星散乱，操作性不强。许多地区通过地方性法规对学生实习权益予以保障，全国首例对高等学校学生实习、毕业生见习的立法是2010年广东省人大常委会通过的《广东省高等学校学生实习与毕业生就业见习条例》，条例强化了对实习学生和见习毕业生的权益保护[6]。然而，条例对实习劳动力的劳动者身份、实习生劳动权益受损后的责任承担和救济途径等问题未作明确规定，另外，地方性法规及规范性文件的适用范围较小，效力层次和执行效果也有待提高。可见，我国对实习生权益保障立法方面存在很大的不足，这使得顶岗实习生具体劳动权益受损时救济途径不明确，也给司法机构审判此类案件带来了法律适用的困惑以及归责的障碍。
3、顶岗实习协议不规范
由于学生、学校、实习单位缺乏对实习协议法律效力的科学认识，通过实习协议明确学生、学校、用人单位三方权利义务的方式并未普及。关于实习协议的强制性规范也不够完善，例如，《广东省高等学校学生实习与毕业生就业见习条例》对实习协议加以规范，但只要求实习基地与学校、学生签订三方实习协议，对其他实习单位签订实习协议不作强制要求。这使得实习期三方权利义务不清晰，出现争议后，责任难落实。
（二）顶岗学生实习权益受损的表现形态及救济途径分析
1、侵犯顶岗实习学生的受教育权
顶岗实习学生具有双重身份，既是在校学生又是实习劳动力，受教育权是学生实习权益中最主要的权利，学生享有实习劳动的自由权和选择权。然而，顶岗实习工作推行过程中，侵犯学生实习劳动自由权和实习劳动选择权的事件时常发生，主要表现在以下几方面：一是职业院校强行安排学生到指定单位实习;二是职业院校或企业安排学生到专业不对口的岗位实习;三是顶岗实习形式化，职业院校和实习单位对实习生疏于管理，随意安排学生实习，实习缺乏专业的实践和指导，使顶岗实习毫无价值。
目前，研究者对职业院校学生实习权的内涵理论研究不足，认识上存在偏差，对学生实习的认识只停留在事物的表象，主要关心实习学生的人身权、休息权、劳动报酬权和劳动保护权等“劳动权益”，忽视或偏离了学生实习目的的本身[7]。因此，顶岗实习过程中，学生的受教育权这一核心权利被忽视，学生被沦为纯粹“劳动力”，实习的目的无法实现。甚至有职业院校以顶岗实习的名义向关系公司大量输送无偿廉价劳动力，学校、指导教师、企业多方渔利[8]。由于立法的缺失，学生受教育权被侵害却难以维护。
2、侵犯顶岗实习学生的劳动权
由于实习生的“劳动者”身份尚未得到法律的确认，实习生与实习单位间法律关系的性质亦不明确，因此，有些企业为节约成本，大量使用实习生从事劳动，甚至侵害实习学生的劳动权益。顶岗实习学生劳动权益受损的表现形态主要有：一是实习前不对学生进行必要的安全教育和培训;二是为学生提供不符合安全卫生条件的实习环境或安排学生在高危岗位上实习;三是任意加大学生劳动强度，延长学生工作时间;四是克扣、拖欠实习报酬，同工不同酬，向学生支付的报酬低，甚至出现实习生待遇低于最低生活保障工资的现象。
造成顶岗学生劳动权益受损的原因主要有：一是我国缺乏专门的实习法律制度规范实习活动;二是实习关系不适用我国现行的劳动法律制度，主要由民事法律规范调整。因此，顶岗学生的实习待遇、劳动时间、实习条件、实习期的培训指导等事项只能由学生、学校、实习单位三方约定，而三方协商时，学生的话语权得不到保障。另外，实习单位不受教育行政机关管理，亦不受学校制约，实习关系不属劳动行政机构管辖，故顶岗学生劳动权益受损后，学生不能通过行政救济方式维权，多是通过民事诉讼维权，而民事维权又面临着诸多难题和困境，学生实习期间的劳动权益难以得到有效保障。
3、侵犯顶岗实习学生的社会保障权
目前，社会保险关系主要是基于劳动关系产生，实习关系尚不属于法律意义上的劳动关系，我国也没有专门的实习生社会保险强制性规定，因此，实习生的社会保障权益保障明显不足。顶岗实习学生出现工伤、意外伤害、患职业病等情形时，实习单位和学校相互推诿，损害学生权益。
工伤权益是顶岗学生实习权益的重要内容。现有的学生实习伤害救济模式主要有侵权救济模式、约定救济模式、工伤救济模式、商业保险救济模式[9]。其中，侵权救济模式应用最为广泛，但这一模式适用过错责任原则，学校和实习单位有过错才承担责任，约定救济模式受约定内容限制，工伤救济模式缺少法律支撑，商业保险救济模式赔偿数额有限，这都不利于公正的保护学生社会保障权益，使得学生在伤害事故发生后相应权益无法得到有效救济，只能自行承担风险。
四、学生顶岗实习权益保障的对策
（一）加强对学生顶岗实习权益的立法保护
学生顶岗实习权益未能得到有效保障的主要原因是相关立法缺失，因此，当务之急是要完善学生实习权益保障的法律体系，使学生实习活动有法可依，加强对学生实习权益的立法保护。目前，教育部针对职业院校顶岗实习的规范主要有《职业学校学生顶岗实习管理规定（试行）（征求意见稿）》、《中等职业学校学生实习管理办法》两部，两规范中对职业院校学生顶岗实习的组织计划、过程管理、考核奖惩、安全保障等事项作出了规定，值得肯定，只是较为宽泛，对职业院校、实习单位不履行义务的法律责任缺乏具体的规定。各地可结合地区经济发展状况，借鉴《广东省高等学校学生实习与毕业生就业见习条例》等地方性规范，通过地方性法规或地方政府规章的方式将顶岗实习工作的相关事项予以落实和规范，形成完善的顶岗实习立法体系。
对于备受关注的实习生劳动权益和社会保险权益问题，许多学者主张参照非全日制用工或劳务派遣将实习关系纳入劳动与社会保障法予以调整，在相关劳动与社会保障法律规范中明确实习生的“劳动者”身份，对实习生的工资、工时、劳动保护、工伤、患职业病等事项做出明确规定。这种主张一方面与现行劳动法律制度相冲突，另一方面忽视了顶岗学生的受教育权，因此，对职业院校学生顶岗实习的立法主要是教育立法，而非劳动立法。
[5] 李文忠，王一洁，高福禄、论高职院校学生实习、就业中的法律适用问题[J]、河北师范大学学报（教育科学版），2010（1）：6669、
[6] 柯 旭、先行立法 破解难题―《广东省高等学校学生实习与毕业生就业见习条例》解读[J]、人民之声，2010（21）：5961、
[7] 刘 敏，阮李全、职业院校学生实习权的法律探析[J]、教育理论与实践，2014（36）：3133、
[8] 莫小松，马 艳、广西来宾一职校3领导向企业索要顶岗学生“管理费”[EB/OL]、http：//、cn/、
[9] 吴 敏、浅析高职学生实习伤害的法律救济[J]、商业经济，2014（12）：122124、
[10] 彭 霞、学生实习期间受伤的法律保护研究[J]、出国与就业，2011（6）：139、
Study on Protection of Rights and Interests for Vocational College Students during Internship
WANG Yanping
（Quality Education Institute of Liaoning Finance Vocational College， Shenyang 110122， China）
亮点一 工伤保险造用范围扩大
修改后的《条例》第二条规定：中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户(以下简称“用人单位”)，应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费。
解读：修改前的《条例》规定，中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工(以下称“职工”)缴纳工伤保险费。修改后的《条例》进一步扩大了工伤保险制度覆盖的职业人群，有利于发挥社会保险的大数法则优势，有利于保障职业人群的工伤保险权益。
亮点二 工伤保险认定范围扩大
修改后的《条例》第十四条规定：职工在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，应当认定为工伤。
解读：修改前的《条例》规定，职工在上下班途中受到机动车事故伤害的应当认定为工伤。而修改后的《条例》规定将上下班途中的工伤认定范围由原来的机动车事故扩大到机动车、非机动车的交通事故和城市轨道交通、客运轮渡和火车事故伤害，同时限定上下班途中“非本人主要责任”的交通事故伤害才能认定为工伤，对上下班途中本人承担主要责任的交通事故，如无证驾驶、酒后驾车等行为造成本人伤亡的，不纳入工伤的范围，这样规定有利于提示和引导职工群众注意上下班途中的交通安全。
亮点三 工伤认定程序有所简化
修改后的《条例》第二十条规定：社会保险行政部门对受理的事实清楚、权利明确的工伤认定申请，应当在15日内作出工伤认定的决定。同时明确再次鉴定和复查鉴定时限，取消行政复议前置程序。
解读：修改后的《条例》取消了工伤认定争议中的行政复议前置程序，缩短了争议处理的程序和时间，如果企业和个人在接到工伤认定书后不服，无需再向劳动部门申请复议，可直接走司法程序至法院。如此一来，有利于保护工伤职工的合法权益。
(文／蒋兴)
保护职工合法权益 完善工伤保险制度
新修订的《工伤保险条例》对于现阶段的工伤职工保障工作具有很强大的意义和作用
首先，有利于更好地保障工伤职工的切身利益。新《条例》调整扩大了工伤保险实施范围和工伤认定范围、大幅度提高了工伤待遇水平，简化了认定、鉴定和争议处理程序。这些规定的贯彻实施，可以充分保障工伤职工及其家庭的合法权益，减少由此引起的社会矛盾，有力促进社会和谐稳定。
其次，有利于分散用人单位工伤风险，减轻用人单位负担。新《条例》将事业单位、社会团体、民办非企业单位等组织纳入工伤保险范围，通过社会统筹的工伤保险制度，分散了这些单位承担的工伤职工经济费用，同时可以减轻这些单位的事务性负担。
关键词：工伤保险制度 “过劳死” 权益保障
工伤保险制度是指国家社会为在生产、工作中遭受事故伤害和患职业性疾病的劳动者及其亲属提供医疗救治、生活保障、经济补偿、医疗和职业康复等物质帮助的一宗社会保障制度。1884年德国颁布了世界上第一部《伤亡事故保险法》，从而为职业伤害提供了一种现代化的解决机制：工伤社会保险制度。在我国，工伤保险立法始于50年代初，经历了1951年政务院颁布的《劳动保险条例》、1957年卫生部制定的《职业病范围和职业病患者处理办法》、1994年第八届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过的《劳动法》、1996年劳动部的《企业职工工伤保险试行办法》、2003年4月20日颁布并于2004年1月1日起施行的《工伤保险条例》，以及2010年12月8日颁布并于2011年1月1日起施行的《国务院关于修改〈工伤保险条例〉的决定》。工伤保险作为我国社会保险制度的重要组成部分，其建立蕴含深厚的理论基础。
一、劳动权是人权的应然权利，即人权的重要内容
马克思《资本论》中写到：“劳动是劳动力的使用(消费)，是制造使用价值的有目地的活动”，“是以自身的活动来引起，调整和控制人和自然之间物质变化的过程。”劳动是人类生存的基本手段，而劳动权并不是与生俱有，而是在阶级斗争以及劳资纠纷的发展过程中逐渐被具体化、法定化。“一切法权现象只有理解了与之相适应的社会生活条件，并且从这些社会条件中被引申出来的时候，才能把握其底蕴。”豍
1831年里昂工人起义提出“生活、工作或者死亡”，这被认为是无产阶级第一次提出劳动权利的口号；1848年二月革命，法国资产阶级临时政府《为全体市民提供劳动机会的宣言》，承认劳动者享有劳动权，第一次以法令形式确认了劳动权；1919年德国《魏玛宪法》是最早规定劳动权的一部宪法，自此越来越多的国家承认劳动权是一种宪法权利。
在我国，劳动权不是单一权利，而是一种复合型权利。《中华人民共和国宪法》第42条规定：中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。《中华人民共和国劳动法》第3条规定了劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利等。劳动权是一个基础性的权利，其他权利起源于此又终结于此，即仍是要通过劳动实现其他权利的价值，实现人类的全面发展。
二、保障生存权是国家的政治性义务
生存权在世界上首次受到宪法明文保障的是德国的《魏玛宪法》。豎宣示把实现对生存权的保障当作国家的政治性义务，因而对人类生活的进步具有重大意义。豏工伤保险制度对生存权的保障不仅仅体现在对于在工作中发生事故伤害或患职业病的职工可以得到相应的医疗救治与经济补偿，还规定了用人单位、社会保险有关部门的责任承担等内容。
“生存权的保障从其历史来看，主要是从经济方面开始的。……一无所有的劳动者和生活贫困者，完全陷入了不能享受自由与权利的状态。……”豐劳动者个人需要生存权的保障，劳动者的近亲属亦不例外，我国《工伤保险条例》明确规定了“职工因工死亡，其亲属可以从工伤保险基金中领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金；职工因工外出期间发生事故或者在抢险救灾中下落不明的，从事故发生当月起3个月内照发工资，从第四个月起停发工资，由工伤保险基金向其供养亲属抚恤金，生活有困难的，可以预支一工亡补助金的50﹪。
三、劳动者弱势群体地位的保护
朱镕基总理于2002年九届人大五次会议的《政府工作报告》中首次体提出了“弱势群体”。但到底什么是“弱势群体”，概念不一。学术界有将将弱势群体分为生理性弱势群体和社会性弱势群体两种，显然劳动者属于社会性弱势群体的一种。
首先劳动者为维持生活所需出卖自己的劳动力；其次，劳动力市场竞争激烈，劳动力供大于求，劳动者的弱势地位更加明显。其中农民工的劣势地位尤为突出。个人认为“农民工“这个称呼有失偏颇。且略带歧视意味，这个称谓其实很客观的反
映了他们边缘化的社会地位：工资不但低还总被拖欠；劳动时间长、强度大，且缺乏安全保障；职业病和工伤事故多缺乏社会保障等，这些问题也在不同程度上引发了社会矛盾和纠纷。
为此我国不断修订、出台相关法律法规，建立健全有关制度，以便保障劳动者权益。《工伤保险条例》的立法宗旨之一亦在于工伤职工的救治权和经济补偿权的切实保障与维护。条例明确规定了用人单位应当按照条例的规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费的义务和违反法定的义务应承担的法律责任。
四、“过劳死”立法规制
“过劳死”原出自日语，为由于过度的工作负担（诱因），导致高血压等基础疾病恶化，进而引起脑血管或心血管疾病等急性循环器官障碍，使患者死亡。日本已将“过劳死”作为一个法律问题对待。由最初的工作过度被列为职业灾害，到把“过劳死”列为职业病的一种，写进日本法律及具体案件的执行无不显示出日本对“过劳死”问题的重视。
根据国家劳动和社会保障部等四部委联合通知，及市委市政府的要求版权所有，全国公务员共同的天地!，我市事业单位、民间非营利组织也要参加工伤保险，工伤保险成为我市继养老、失业、医疗保险之后，又一个覆盖除机关公务员以外广覆盖社会保险，它标志着我市社会保障工作又迈出了新的一步。今天我们在这里召开事业单位、民间非营利组织参加工伤保险工作会议，目的就是要认清形势，提高认识，明确目标，充分调动各方面的积极性，确保事业单位、民间非营利组织能够如期全面启动，集中力量打一场扩大工伤保险覆盖面的攻坚战。下面，我讲三点意见：
一、我市工伤保险工作现状
国务院《工伤保险条例》于2004年1月1日颁布实施，我市也于2004年10月1日启动了涵盖各类企业、个体工商户的工伤保险制度改革。两年来，我们以各级各类企业参加工伤保险为重点努力扩大工伤保险覆盖面，做了大量细致的工作，取得了积极成果。工伤保险参保从无到有，覆盖面逐步扩大。到目前为止，全市工伤认定117例，劳动能力鉴定1137人次，参保企业700多户，参保职工达到13万多人，保费收入600多万元。为近百名工伤亡职工及其供养亲属及时足额支付了各项工伤保险待遇，使工伤职工得到了及时的救治，为工亡职工供养亲属进行了及时补偿并对其日后生活提供了基本保障。像益海粮油工业公司职工于振华不幸工亡，其家在家村，父母体弱多病，还有两个孩子，一个刚上小学，一个还不到三岁，沉重的打击使这个本来就不富裕的家庭处于破碎的边缘。事故发生后，我们根据《工伤保险条例》对其工伤进行了及认定，并确认其父母、两个孩子为其供养对象，将工亡补助金及时支付，根据《条例》及我市实施办法的规定标准，为其父母发放伤残抚恤金直至死亡，为其子女发放伤残抚恤金直至年满十八岁。这种情况我市不止一个两个，《工伤保险条例》的实施保护了职工的合法权益，维护了社会稳定，为构建和谐社会起到了应有的作用。
二、事业单位、民间非营利组织参加工伤保险的必要性和重要性
我市企业及个体工商户参加了工伤保险，单位的事故风险得到了分散，职工的权益得到了保障。但是对于事业单位、民间非营利组织而言，长期以来，由于政策不明确，事业单位、民间非营利组织职工的工伤政策没有专门、统一的规定，缺乏正常的待遇支付渠道等种种原因，这此用人单位的职工发后工伤以后，没人管，确定工伤没有标准，单位补偿没依据等问题比较突出，职工权益难以保障。因此我们必须清醒地看到，我市工伤保险的覆盖面还很窄，广大事业单位和民间非营利组织尚处于工伤保险保障之外；对事业单位和民间非营利组织职工来说，他们一旦发生工伤事故，工伤认定、劳动能力鉴定、待遇落实不能很好地解决，不能得到应得的社会保障权利，不能安心工作；对事业单位和民间非营利组织来说，增加了单位运行风险，影响事业及业务的发展。现在，这个问题可以解决了。日前劳动和社会保障部、人事部、民政部及财政部四部委联合下发了《关于事业单位、民间非营利组织工作人员工伤有关问题的通知》（劳社部发[2005]36号），《通知》明确规定“事业单位、民间非营利组织工作人员因工作遭受事故伤害或者患职业病的，其工伤范围、工伤认定、劳动能力鉴定、待遇标准按照《工伤保险条例》的有关规定执行。”并要求“不属于财政拨款支持范围或没有经常性财政拨款的事业单位、民间非营利组织，参加统酬地区的工伤保险。缴纳工伤保险费所需费用在社会保障费中列支”。这样事业单位和民间非营利组织参加工伤保险有了政策依据。单位职工参加工伤保险后，职工工伤认定由劳动保障行政部门负责，劳动能力鉴定由劳动能力鉴定委员会负责，工伤待遇由工伤保险基金支付，将职工的工伤问题交由社会管理，单位只须照章缴纳工伤保险费用，不再负担应由社会负担的事情，有助于单位更好地集中人力、财力和精力搞好事业发展，同时扩大工伤保险覆盖面，拓宽了工伤保险筹资渠道，增强了工伤保险基金抵御风险的能力。所以说，事业单位、民间非营利组织参加工伤保险，是利国、利民、利社会的大事，是党和国家维护社会稳定、构建和谐社会的重大举措。
三、提高认识，明确目标，全力攻坚，依法参保
（一）解放思想，加强领导。事业单位、民间非营利组织负责人，一定要认识到，在市场经济条件下，事业单位和民间非营利组织依法参加工伤保险，一方面是员工的合法权益，单位必须予以维护，否则将承担相应的法律后果。另一方面有助于减轻单位负担和实现单位的可持续发展。所以，大家一定要提高认识，树立信心，克服计划经济时期留下的陈旧思想，充分认识到参加工伤保险的重大意义，将参加工伤保险工作列为本单位的工作重点，切实加强对这项工作的领导。版权所有，全国公务员共同的天地!
（二）明确任务，及时参保
我市事业单位、民间非营利组织参加工伤保险工作从今年10月份启动，根据《通知》要求应参保的单位，务必于10月底前到劳动保障局一楼社保服务大厅办理参保手续，并从10月份开始缴费。对拒不参保的单位，由劳动保障行政部门依法予以严厉查处，强制参保。
最后，就《工伤保险条例》的法律地位及的立法精神，我做几点说明：
（一）工伤保险与养老保险、失业保险、医疗保险及将来实施的女工生育保险一样，是国家强制推行的社会保险，是我国社会保障体系的重要组成部分，与商业保险不同，具有强制性、非营利性。对于保障职工权益，促进安全生产，维护社会稳定具有重要作用。
（二）《工伤保险条例》的立法精神包括基本宗旨和基本原则两个方面，它是《工伤保险条例》的灵魂，贯穿于《条例》各方面的内容之中。
第一，基本宗旨。《条例》的基本宗旨有三个：一是保障权益；二是促进预防和康复；三是分散风险。即保障因工作遭受事故伤害或患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿；促进工伤预防和职业康复；分散用人单位的工伤风险。这三个宗旨是我们开展工伤保险工作的出发点，也是我们做好工伤保险工作的落脚点。
为保障职工工伤保险权益，分散用人单位工伤事故风险，依法推进工伤保险扩面工作，根据《工伤保险条例》及《**省实施〈工伤保险条例〉办法》、《劳动保障监察条例》及《关于实施〈劳动保障监察条例〉若干规定》，结合**实际，对督促发生伤残（亡）的用人单位依法参加工伤保险有关问题通知如下。
一、按照《工伤保险条例》及《**省实施〈工伤保险条例〉办法》规定，用人单位应当为本单位全部职工参加工伤保险。对用人单位应当参保而未参保或未全员参保的，各级劳动保障部门要督促用人单位依法参加工伤保险。
二、各地要认真贯彻执行国务院《关于解决农民工问题的若干意见》（国发〔2006〕5号），注重解决农民工参加工伤保险问题。劳动保障部门对用人单位要求为农民工参加工伤保险的，必须提供便捷服务予以办理，不要以未参加其他社会保险为由而限制其参加工伤保险。
三、用人单位、工伤职工或其直系亲属、工会组织提出工伤认定申请时，应当提供工伤保险经办机构出具的单位是否为该职工参加工伤保险的证明材料。工伤职工或其直系亲属不能提供证明材料的，工伤认定部门应当要求用人单位提供，或通过经办机构查实该职工参保情况。
四、劳动保障工伤认定部门在受理工伤认定申请时，发现用人单位未为该职工参保的，应填写《提请督促用人单位依法参加工伤保险函》，送具有管辖权的劳动保障监察机构。
五、各级劳动保障监察机构收到《提请督促用人单位依法参加工伤保险函》后，应当在10个工作日内出具回执。符合立案条件的，应当依法立案查处，并在结案后15个工作日内填写《督促用人单位参加工伤保险情况反馈函》，将查处结果反馈给工伤认定部门。工伤认定部门要与劳动保障监察机构保持联系，及时掌握用人单位整改情况。
六、各级劳动保障监察机构应当将用人单位参加工伤保险情况作为监督检查的重要事项，并列入用人单位劳动保障守法诚信档案。对拒不参加工伤保险、情节严重或造成严重后果的，依法向社会公布。
一、立法的必要性
第一个基本问题就是职务发明制度是否需要立法来调整。在条例草案征求意见过程中，企业最根本的否定意见就是职务发明制度属于企业的内部经营管理事务，法律没必要介入。而发明人的意见则相反，不仅认为需要立法规范，而且希望法律规定的尽可能明确。
双方截然相反的意见是由其在法律关系中的地位决定的。从单位的角度看，一方面，单位在劳动关系中总体上处于强势地位，而职务发明人总体上处于弱势地位，即所谓的“强资本，弱劳动”的现状决定了单位在职务发明权益分配上拥有更多话语权，既然能够自己说了算，当然不希望法律介入太多；另一方面，我国《专利法》《植物新品种保护条例》等法律法规已经明确将职务发明的原始权利归属于单位所有，单位拥有了职务发明的支配权，进一步增强了这种不平等性。从世界各国的立法来看，关于职务发明权利归属的立法大致有以下三种模式：美国、日本等是将职务发明的原始权利归发明人，但依据劳动合同，发明人有将职务发明所有权或者独占实施权转让给单位的义务；法国、英国与我国类似，将职务发明的原始权利归单位；德国、芬兰、挪威、瑞典等国家则是将原始权利归发明人，通过申报程序，单位有权选择对职务发明拥有无限权利。显然我国在职务发明的权属上实行的是“单位优先”，但同时规定，单位应当保障职务发明人的署名权及获得奖励和报酬的权利。
从发明人的角度看，本来自己在劳动关系中处于弱势地位，再加上法律在职务发明原始权利分配上又采取了“单位优先”的原则，其对发明创造合法权益的实现依赖于单位，基本上处于被动状态。因此，希望法律能够为自己的署名权、获得奖励报酬的权利规定尽可能明确出标准。
从法律制度设计上讲，职务发明的原始权利归属于单位，而单位有保障职务发明人的署名权和获得奖励报酬的权利，这是一套完整的、不可分割的法律制度。而单位往往将其割裂开来，在自己依法获得职务发明的所有权后，认为其他的事情法律就不用管了，完全由双方自主决定。因此在征求意见过程中，一些企业代表的意见是，哪怕我企业一分钱的奖酬都没有，但是发明人愿意在我这里工作，属于“一个愿打一个愿挨”，法律无权干涉。殊不知，权利义务是对等的，单位在获得发明所有权的同时，也有支付奖励报酬的义务。这也从另一个方面印证了，如果没有完善的职务发明制度，发明人的合法权益很难得到保障。
从立法调研的情况来看，现行法律规定的职务发明制度在实践中还存在一些突出的问题，主要表现在两方面：
一是，职务发明立法和制度还很原则，缺乏可操作性。法律只是规定了职务发明人的署名权和获得奖励报酬权，但对实现权利的有关程序未作规定，导致发明人的合法权益落不到实处。
二是，现实中单位忽视和侵害发明人权益的现象时有发生，挫伤了发明人的积极性。单位侵害发明人署名权、不依法支付奖励、报酬等现象时有发生。我们通过检索发现有不少企业每年数百件专利的发明人均署名为该企业的负责人。发明人的署名权这一基本权利都被剥夺了，其获得奖励报酬的基础也就没了。这些现象严重挫伤了发明人从事发明创造的积极性。
另外，由于职务发明纠纷举证困难，发明人通过司法途径维权成本较高，加上目前就业市场中单位仍具有优势地位，许多发明人往往不敢也不愿选择维权。有一些发明人则选择跳槽并带走原单位的发明，通过这种违法的方式维护自己的权益。我们通过调研发现，我国目前超过90%的职务发明权属纠纷案件是单位作为原告发明人。不完善的职务发明制度容易引发纠纷，对发明人及单位权益的保护都是不利的。
为此，有必要完善立法，对职务发明制度进一步细化，增强可操作性并补充程序性规定，明确发明人权利救济措施和途径，确保发明人的合法权益落到实处，同时，引导单位建立完善的职务发明管理制度，明确单位及发明人对职务发明的权利义务，完善相关程序，预防纠纷的发生，保障双方的合法权益，从而激发双方的创新活力。
二、立法的可行性
（一）关于企业的经营自
单位的经营自应当尊重，但经营自绝非没有边界，绝非没有任何限制。职务发明人与其所在单位的关系属于一种劳动关系，这种法律关系决定了单位与职务发明人之间不可避免地存在利益冲突。由于法律将职务发明的原始权利划归单位所有，单位处于主动的支配地位，而发明人的署名权、获得奖酬权需要被动地依赖单位来实现。劳动力买方市场的现状又决定了发明人处于相对弱势地位，在这种情况下，若想达到劳资双方的共赢，光靠单位的自觉自律是难以实现的，法律应当在这一领域进行适当的规范和指导来保障发明人的合法权益。
同时，条例草案在最大程度上尊重了企业的经营自。条例草案规定，在保障发明人基本权利的前提下，单位可以与发明人协商确定职务发明的权属、报告、奖酬等实质内容，或通过单位依法制定的规章制度对此作出规定；在没有约定和规定的情况下，才适用法律建议的标准。企业可以充分利用这种规定与发明人共同商定职务发明的权属、报告、奖酬等内容，达到双方的共赢。
（二）将来中小企业执行条例规定的负担
有专家和企业代表提出，条例草案在现行法律法规之外，给单位增加了许多管理义务，很多中小企业可能无法做到，从而引起纠纷，不利于建立和谐的劳资关系，也不利于调动单位从事创新的积极性。针对这些意见，在立法调研中专门评估了条例草案可能对中小企业产生的影响。从调研情况来看，多数企业已经建立了自己的职务发明管理制度，只不过有些环节不够规范，对发明人权益保护还不够。同时，受访中小企业也表示建立完善的职务发明制度符合其长远利益，自己能够不断完善知识产权管理制度，适应条例草案的规定。我们在条例调研和征求意见过程中，也一直在积极宣传条例草案的相关内容，引导企业了解草案的规定，向那些管理比较优秀的企业学习，逐步建立规范的管理制度。条例草案制定过程中以及将来颁布后我们也将积极宣传和普及，帮助中小企业建立规范的职务发明管理制度，降低中小企业可能产生的不利影响。
三、职务发明人是否有权获得报酬
在征求意见过程中，有些企业代表认为，单位已经给职务发明人支付了工资，就是对应了其研发工作，因此，发明人无权再就其发明获得报酬。听起来似乎有道理，但需要注意的是，研发工作不同于普通劳动，是一种特殊劳动，对发明的作出起决定性作用，是发明作出必不可少的基础条件之一。美国、日本等国将发明的原始权利划归发明人享有，正是基于这一原因。如果允许单位获得职务发明的所有收益，发明人无权从自己作出的发明获得任何回报，发明人从事创新的积极性就会受到打击，激励创新的立法目的也就无法实现。
实际上，劳动、资本、技术、管理等生产要素都应当有资格按其贡献参与生产收益的分配。但人们似乎习惯了资本、管理等生产要素从生产收益中获得回报，例如股东分红、CEO的从经营业绩中提成等。但对于劳动特别是智力劳动从其发明的收益中获得回报就觉得没有道理，这还是长期以来“强资本，弱劳动”现状造成的。
四、关于约定优先原则
在条例草案征求意见过程中，有些企业的意见认为，实践中一件产品可能包含多项发明，同时一项发明也可能用于多项产品，很难计算某一项发明对于产品收益的贡献率。考虑到单位与发明人之间的关系首先是民事关系，应当遵循平等、自愿、公平等民法基本原则。同时，不同地区、不同行业、不同发明对于单位经济效益的贡献差别非常大，很难作出统一规定，为了建立更加和谐的劳动关系，草案对奖励报酬的给予规定了约定优先的原则，充分尊重当事人的意思自治，当事人依法达成的协议对权利归属和奖励报酬有约定的，首先适用其约定。没有约定的情况下，法律给出了建议标准。在规定法定标准时，考虑到不同地区收入差距很大，不同企业情况也有较大差别，条例草案规定将发明人所在单位的在岗职工月平均工资作为基数来计算奖金的最低数额。由于报酬的计算更为复杂，草案规定了四种报酬的计算方式，未在规章制度中规定也未约定的情况下，单位应当根据具体情况选择其中之一向发明人支付报酬。其中包括了相对简单的计算方法，例如以发明人的月工资作为技术估算，或者规定一次性给予报酬的方式等。
在条例草案征求意见过程中，也有一些单位建议在总则中写入约定优先原则，明确单位与发明人可以就发明的权属划分、发明报告、署名权和奖励报酬等所有事项进行约定。很显然，单位相对于发明人总体上处于优势地位的状况下，单位总希望更多地由自己决定，而不是由法律来规定。
发明人和部分学者对此持反对意见，认为如果法律允许职务发明的所有事项都可以约定，则可能导致单位通过约定剥夺发明人的基本权利，最终使发明人的合法权益得不到保障。甚至有发明人及部分学者认为，法律应当规定一个统一的标准或者计算公式作为最低标准，约定不应当低于此标准。由于实践中专利实施情况千差万别，这种“一刀切”的标准很难制定，将来也很难执行。对于这个问题，法律只能划出一条最基本的底线，引导单位与发明人根据具体情况平等协商确定奖酬，保证单位在此过程中不会利用自己的优势地位剥夺发明人的合法权益。至于保证约定绝对公平合理，或者对发明人的尊重达到多高的水平，可能最终还需要市场竞争的力量。市场竞争会促使企业产生创新的内生动力，人才的竞争会促使企业尊重有创新能力的发明人。当然也有企业的代表以此为理由，认为奖酬问题应当完全交由市场竞争来解决，发明人觉得奖酬标准不合适，跳槽就可以了。对于这样的观点，本文前面已经作了解释，我国职务发明制度的设计是职务发明的原始权利归属于单位，而单位有保障职务发明人的署名权和获得奖励报酬的权利，这是一套完整的、不可分割的法律制度。如果完全由市场竞争解决这一问题，恐怕需要重新设计整个职务发明制度，例如，职务发明的原始权利应当归单位和发明人共有，或者像美国、日本的方式，职务发明的原始权利归发明人，在此基础上，后续的奖酬完全由双方自由协商决定。
综合各方意见，条例草案在规定约定优先原则的同时，也规定了最低保障原则，明确权属划分、发明报告和奖励报酬等具体程序和数额等事项可以适用约定优先，而发明人的署名权、获得奖励报酬的权利、知情权等基本权利是不能通过约定取消或者限制的，并明确规定，任何取消发明人根据本条例享有的权利或者对前述权利的享有或者行使附加不合理条件的约定或者规定无效。
五、总结
从前文的介绍来看，在很多问题上，单位与发明人的意见是对立的，对于这样的法律关系，法律规范的设计基本上是要综合双方的意见，找到双方利益的平衡点。因此，每一方的意见都不可能被完全采纳。为了让利益相关方全面了解各方意见，国家知识产权局在官方网站上设置了“职务发明条例”专栏（网址：http：///ztzl/ywzt/zwfmtlzl/），将条例草案制定过程中的重要立法资料在网站上都公布出来，包括重要时间节点的条例草案及其说明、前期的调研报告、征求意见会的记录、调查报告、立法过程中争议的主要问题及论证过程等，希望各方都能更全面理解法律规范的设计，逐步缩小分歧，以便更深入地参与后续立法程序。
除了前文列举的几个重要的基本问题外，条例起草过程中对于技术秘密条款、约定无效条款、发明人的知情权等很多问题，各方还有很多争议，由于这些问题及其论证过程都列举在前述专栏中的“征求意见过程中的主要问题及论证”资料中，感兴趣的读者可以去阅读，在本文中就不再重复分析。
当然，单位与发明人之间并不是完全对立的，从长远来讲，他们的利益是一致的、是统一的，正如俗话所讲，“水涨才能船高”，单位取得成功，发明人才能获得更多利益。反过来讲，法律规范职务发明制度，引导单位建立完善的职务发明管理制度，营造尊重发明人、尊重创新的和谐劳动关系，也符合单位的长远利益。这也是我们之所以相信条例能够在单位与职务发明人对立意见之间找到平衡点的根本原因。