论文摘要:通过对司法实践中学生工学结合权利保护的现实考察，分析了工学结合中学生权利保护存在的诸多问题，并时完善工学结合中的学生权利保护作了初步的探讨。
作为一种制度安排，工学结合是实施人才培养模式转变的重大举措。创新教育培养模式，积极推行工学结合，学生权利保障是关键。学生是工学结合中最重要的主体。他既是受教育者，也是产品或服务的生产者、提供者，同时更是生产第一线最直接的体验与风险承受者。这种复杂身份与学习场地和方式变化所带来的风险，使学生权利保护的重要性凸显出来。从法律视角研究和探讨工学结合中的学生权利保障，对规范和完善工学结合保障制度，促进工学结合健康、快速发展，全而提升教育品质，意义重大
一、当前工学结合学生权利保护的司法实践考察
(一)从学生法律地位来看，工学结合中的学生不是法定意义上的劳动者。我国《劳动法》所指称的“劳动者”，是指依据劳动法律和劳动合同规定，在用人单位从事体力或脑力劳动，并获取劳动报酬的自然人。对于工学结合中的学生而言，其所有的档案户籍关系都在学校，其主要任务是在学校学习，其在校期间的工学结合行为无论是经由学校介绍还是通过自己寻找，都只是学校根据专业培养目标与教育大纲的要求而实施的旨在强化学生动手能力、加深学生对书本知识理解的实践性教学环节。与传统教学模式相比，他只是教学方法、教学场地等方面的改变，是学校课堂教学内容的自然延伸。工学结合本身是基于学校的教学计划安排，其实践内容仍属于学校教学大纲规定的教学内容的组成部分，其工学结合时间也归属于相关法律所规定的学制年限。工学结合的目的是为了让学生更好的掌握在校所学知识和技能，为更好的开始自己的职业生涯做积累。所以工学结合期间学生身份仍然是在校学生，不属于法定意义上的劳动者。
(二)从法律关系来看，工学结合中学生与企业不是法定的或事实上的劳动关系。劳动关系是指依照国家劳动法律法规规范的劳动法律关系，即双方当事人是被一定的劳动法律规范所规定和确认的权利和义务联系在一起的，其权利和义务的实现，是由国家强制力来保障的。劳动法律关系的一方(劳动者)必须加人某一个用人单位，成为该单位的一员，并参加单位的生产劳动，遵守单位内部的劳动规则;而另一方(用人单位)则必须按照劳动者的劳动数量或质量给付其报酬，提供工作条件，并不断改进劳动者的物质文化生活。劳动关系是由当事人双方按照平等协商的原则建立的，双方当事人各自有平等的相互协商的权利;但劳动关系一经建立，则劳动者必须听从用人单位的指挥，把劳动力的支配权交给用人单位，服从用人单位的管理。劳动关系兼有人身关系和财产关系性质，兼有平等关系和隶属关系特征的社会关系。工学结合中的学生是为了积累实践经验，不是以劳动作为自己谋生的基本手段，用人单位也没有为学生付出的劳动支付对价的意思。尽管有的单位会也会给付一定数额的费用，但是这种费用只是一种补偿性的报酬而不是劳动关系意义上的工资。学生在工学结合期间虽然得服从企业的实习管理，但是对企业并不具有依附性。因此学生在工学结合期间与用人单位建立的不是劳动关系。
(三)从权利救济途径来看，工学结合中学生因工伤害按一般民事侵权处理。因工学结合中的学生不是法定意义上的劳动者，其与企业的关系也不是法定的或事实L的劳动关系，加之国家对工学结合中学生因工伤害的责任承担及承担形式又缺乏特别法的规定，尽管有教育部制定并于2002年9月1日起实施的《学生伤害事故处理办法》，但对此问题的处理，《办法》也无明确的规定。故工学结合下的学生因工伤害既不适用《劳动法》，也不适用《工伤管理条例》，而是据民事责任的归责原则，按民事侵权纠纷处理，适用《民法通则》及相关民事法律规定。
二、工学结合中学生权利保护存在的主要问题及原因
(一)司法资源缺失，学生权利保护难有法依。从现有法律规定来看，无论是《教育法》、《高等教育法》，还是《职业教育法》，对工学结合只有原则性、抽象性的规定，而且这些规定都只是些倡议性规定和指导性规定，缺少义务性或强制性规定，加之相配套法律法规与规章还没有构建，在实践中，这些本就不完善的规定，可操作性不强，对工学结合中学生权利保护作用甚微。更重要的是，这些司法资源对工学结合中各主体的法律地位、权利和义务、工学结合中权利损害与责任承担及相应的归责原则都无规定。同时，国家也没有专门的法律法规来保障学生工学结合期间的合法权益，学生工学结合权利保护属于法律管理的“真空地带”，造成大学生实习生活中权益受到损害时无法可依。
(二)学生权利救济方式单一。根据劳动法、工伤管理条例及相关的劳动法律法规规定，劳动者在劳动过程中与用人单位发生劳动争议，其基本的权利救济方式有多种:可由工会出面协商调解，也可由劳动监察部门介人调查，可申请劳动争议仲裁，对仲裁不服还可向人民法院起诉，出现因工伤害，可申请工伤事故认定。尽管1996年A月12日颁布的《企业职工工伤保险试行办法》第61规定:“到参加工伤保险的企业实习的大中专院校、技工学校、职业高中学生发生伤亡事故的，可以参照本办法的有关待遇标准，由当地工伤保险经办机构发给一次性待遇。工伤保险经办机构不向有关学校和企业收取保险费用。”但国务院2003年4月27日颁布的《工伤保险条例》将此项规定完全删除，而且没有另外作出规定。而现行工学结合中学生法律地位的尴尬，使得学生权利救济只能通过民事诉讼，因工伤害也只能根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《学生伤害事故处理办法》等规定执行。
(三)工学结合合作协议中学生权利保护缺位。因为法律规范的缺失，工学结合在我国主要体现在宏观政策倡导和学校与企业的实践层面。尽管在相关教育法规如《职业教育法》中对工学结合有所涉及，但都只是些指导性而非强制性规定。学校、企业、学生在工学结合中的权利义务界定，是通过学校与企业的工学结合合作协议来约定的。而合作协议的内容确定因无法定要求，其随意性较大。学校与企业基于各自的利益关系考虑，往往在协议中对学生权利保护及责任承担要么避而不谈，不作任何约定，使学生权利保护轮空;有的只做概括性规定，导致一旦出出问题，校企双方相互扯皮;有的干脆约定由学生自身承担，违法设定第三方的义务，加重学生责任。这样一来，学生权利保护被人为的忽视，如果一旦受损，就只能依靠学校与企业的人道与良知了。
(四)工学结合本身的制度性缺失，也在一定程度上增加了学生权利保护的难度。工学结合是一个系统工程，涉及到社会、政府、学校、企业与学生个人。工学结合的实施，尤其离不开企业的支撑。但从现有制度性规定来看，尽管学校应该积极开展工学结合一这既是政策要求，也是义务，同是也是教学的根本需要，但企业没有接收学生进行工学结合的义务飞实践中的工学结合，基本上是依靠校企之间友好的历史关系来进行的。而且，对业来说，工学结合在一定程度上还会给企业生产与管理带来诸多问题，增加企业绝对成本，这势必增加了学校寻求工学结合单位的难度。学校如果再在学生权利保护上大做文章，与企业讨价还价，企业也就会因此敬而远之，工学结合就无从开展了。这样，工学结合本身的制度性缺失，也给学生权利保护增加了难度。
三、完善工学结合中学生权利保护的基本构想
(一)加强教育立法，完善工学结合的法律保障体系。学生在工学结合期间发生的人身伤害事故，不仅涉及受伤学生、涉及学校，还涉及提供工学结合场所的企业和单位。如果处理不当，不仅学生、学校的权益得不到正当维护，还会影响学校与企业的长期合作，影响到整个工学结合环节的顺利实施。所以，修订《高等教育法》、《职业教育法》，积极制定与工学结合相配套的法律法规，以法律形式明确工学结合中政府、企业、学校、学生各主体的法律地位与权利义务。而在具体的义务设定中，又必须强化企业在促进职业教育中的义务承担，鼓励企业主动参与工学结合，并制定相应的奖惩规章或办法，从而与现有教育法律及其它相关法律一起，形成相对完善而健全的的工学结合教育法律保障体系，真正使工学结合的制度性保障能有法可依、有法能依。
(二)完善劳动法规，拓展学生权利救济途径。有权利必有救济，有救济的权利才是权利，没有救济的权利不成其为权利。学生的特性注定他在工学结合中更容易受到人身意外伤害和财产损失，应该得到法律应有的保护。因此，必须把工学结合中的学生权利保护纳人劳动法及相关法规和规章的保护范围，把学生在工学结合中发生的事故，纳人工伤保险体制，同时强化工学结合中的社会保险意识。这样既维护了学生的权益，也为学校和实习单位分担了风险。从某种意义上讲，也有利于消除企业的顾虑，调动他们接受工学结合学生的积极性，为深人进行的教育改革和培养模式转换创造宽松的社会环境，为人才培养提供更好的法律保护。
关键词：事实劳动关系解除劳动关系
一、事实劳动关系概念
对于事实劳动关系的内涵与外延，理论、实践界有不同的看法,笔者认为，事实劳动关系是指双方虽无有效的劳动合同，但双方之间已经实际发生从属性劳动的有偿提供与接受的事实状态。其表现形式主要是自始未订立劳动合同、原劳动合同期限届满后未续订劳动合同的情形以及特定情形下之无效劳动合同。
二、事实劳动关系形成原因
随着经济的发展，劳动力市场发生了很大的变化，劳动关系的形成变得更加复杂，因此形成事实劳动关系的原因也多种多样。主要表现在以下几个方面：
(1)供过于求的劳动力市场。我国是人口大国，劳动力资源充沛，劳动者在择业、就业中始终处于弱势地位，他们往往被迫接受不签订劳动合同或以口头形式约定劳动关系。因此，劳动争议一旦发生，劳动者就造成举证上的困难，用人单位就可以自己经济实力上的优势压制劳动者，这给构建和谐的劳动关系带来很大的隐患。
(2)劳动法律规范自身不完善。劳动合同法的实施，使之前对劳动合同义务主体缺位、未签或拖延签订劳动合同情形下用人单位的赔偿范围及尺度都有了更明晰的规定。但笔者认为劳动法律规范对用人单位的强制力还是不够，劳动监察有失衡之处。劳动合同法有专章规定劳动监察制度，《劳动合同法》第73条规定，“县级以上地方人民政府劳动行政部门负责劳动合同制度实施的监督管理。”后面法条也规定了监察检查事项及对违法行为的举报等，但这里对劳动行政部门监督管理的实施基本上是被动的，笔者认为劳动行政部门对劳动合同制度的监督应主动出击，并有定期或不定期的检查，把事实劳动关系问题在劳动纠纷出现之前得以解决。
(3)我国所处的特定时期。经济体制的进一步深入，劳动雇佣关系出现多元化的发展，中国入世后，劳动力流动更加频繁，劳动力市场竞争也会空前激烈，特别是事实劳动关系纠纷也会不断增加。
(4)淡薄的法制意识。劳动合同双方都对劳动合同在维护自身合法权益方面的作用和意义认识不足，重视不够。因此，不按法律法规规定的要求与劳动者签劳动合同，不执行国家现行的劳动法律法规。
三、事实劳动关系的终止或解除
《中华人民共和国劳动合同法》对事实劳动关系予以了认定，但是对于事实劳动关系的解除，却存在两种截然不同的观点。一种观点认为，无论是劳动法还是劳动合同法，都在第一条开宗明义地明确了它们立法的基本宗旨是保护劳动者的合法权益。两部法律中的大部分具体规定，均体现了对劳动者的人文关怀，体现了对人权的基本保障。在事实劳动关系中劳动者同样向用人单位付出了自己的体力、脑力上的劳动，其劳动报酬权、社会保险等权益也应该受到法律的保护。另外，国际劳工组织自创立以来，一直也致力于保障劳动者的基本人权。在《国际劳动组织章程》的序言中讲该组织的宗旨阐释为：“只有以社会正义为基础，才能建立世界持久和平。”在1944年的《费城宣言》对该宗旨又作进一步补充：“全人类不分种族、信仰或性别都有权在自由和尊严、经济保障和机会均等的条件下谋求其物质福利和精神发展。”在之后，国际劳工组织制定了很多的公约，均体现了对劳动者的工资、保险、人身安全、身体健康、教育培训等方面的保护，这些已成为国际社会人权保障的重要内容。在平衡社会关系的过程中，追求公平、正义也是人权保护的体现。我们《劳动合同法》的立法功能也以追求社会公平为基本的侧重。在劳动关系中，劳动者的从属地位而来的弱势地位是客观存在的，尽管形式上平等但实际上仍然是不平等的。现在，国家政府提出加强对弱势群体的保护。实践中，处于弱势地位的劳动者是形成事实劳动关系的主要原因。如果我国劳动法律忽视对事实劳动关系当事人，尤其是对处于弱势地位的劳动者的权益保护，意味着对事实劳动关系中过错方的错误行为的默许、放纵和袒护，这显然不符合保护弱势群体，追求公平，维护社会正义的法律理念。既然法律承认了事实劳动关系，那么事实劳动关系的解除也应当准循法律的规定，而且在我国目前劳动力市场力量对比非均衡，劳动者处于绝对的弱势地位的情况下，这样更能够保护劳动者的权利，也符合劳动合同法制定的初衷。另一种观点则截然相反。它认为法律对于劳动关系双方应当给与平等保护，这样才能体现公平公正的思想，劳动合同法既然承认事实劳动关系，那么也应该允许事实劳动关系的事实解除，否则将会增加企业的负担，不利于企业的健康成长和经济的平稳发展。可以说，两种观点针锋相对，各有各的理。但是，由于目前我国的实际情况，劳动者处于极度弱势，在实践中侵犯劳动者权利的情况也是屡屡发生，屡禁不止，所以非常有必要对劳动者给与特殊保护，因此，本文也赞成第一种观点。
综上所述，事实劳动关系所涉的法律问题仍将是今后很长一段时间劳动法学理论研究的一个难点与热点问题。由于《劳动合同法》颁布实施的时间还很短，可以说劳动法律的制度架构已基本形成，但它仍处与初期的发育阶段，不免存在着诸如事实劳动关系这样颇具争议的法律问题。从整个社会的视角看，对事实劳动关系进行合理的法律调整是经济发展和法制建设的客观要求，对倾斜性保护劳动者权益的理念吻合，对完善我国劳动合同制度，促进社会的稳定和法律发展，实现法的公平正义价值具有深远意义。
参考文献：
[1]董保华．劳动关系调整的社会化与国际化[M]．上海：上海交通人学出版社，2006．
[2]黄越钦．劳动法新论[M]．北京：中国政法大学出版社，2003．
关键词:劳动法;适度保护;劳动合同法(草案);保护不足;过度保护
一、劳动法倾斜保护“度”的一般分析
(一)倾斜保护是社会法的本质属性
哈耶克认为,“社会立法”主要是“指政府为某些不幸的少数群体(亦即那些弱者或那些无法自食其力的人)提供一些对他们来说具有特殊重要性的服务”,其目的“乃在于把私人的活动导向特定的目的并有利于特定的群体”,是受“‘社会正义’之幻想”的激励而做出的种种努力。[①]劳动法属于社会法。劳资双方的弱势与强势分野,要求劳动法从民法中分离出来,遵循“倾斜保护”的社会法观念,来衡量当事人的地位及利益分配。其社会法属性主要表现在:(1)增进劳动者群体的福祉,维护社会安全。劳动力市场的民法式交易必然使劳动者处于被剥夺的地位。没若有国家的立法干预来保障和维护其应有的权益,很可能跌落到接近一无所有的状态。这是危害社会的边际成本几乎为零,使整个社会濒于危险的状态。(2)增强劳资双方的合作协调能力,实现双赢的社会理想。丹尼尔·奎因·米尔斯认为,面对世界范围内劳资冲突的加剧,不应该停留在对劳资对立、对抗的刻画上,而应该注重对劳资双方的合作与双赢战略方面的研究。[②]集体谈判是市场经济发达国家协调劳资矛盾、建立合作型劳资关系的主要方式,是劳资双方进行沟通的理性过程,它把激烈的对抗转向在斗争中寻找利益均衡点。(3)平衡社会力量,促进社会的均衡发展。达·芬奇说过,“力量在制约中产生,在自由中消亡。”[③]运用保护弱者的法律,可以平衡社会力量,从机制上保证,在社会上尽可能不发生某一阶层可以为所欲为地侵害另一阶层利益的事件。
(二)劳动法倾斜保护应当适度
劳动法追求和维护社会利益的过程,正是通过制度的设计平衡劳资双方的力量的过程,也是对劳动者进行“倾斜保护”倾斜到什么程度才符合社会利益的探究过程。保护不足危及社会稳定与安全,矫枉过正则危及经济效率与安全。
国家有责任者保护劳动者利益,但国家的保护并非多多益善。世界各国一百多年来的发展经验和教训证明,凡是有过多的立法来干预劳动力市场的国家,尽管立法者的初衷都是为了保护劳动者的福利,但最后都事与愿违,出现了长期持续失业和劳动者福利下降的情况,国民经济也长期处于不景气的状态。如果保护水平过高,工人的工资高于劳动力市场均衡水平,就业需求就会减少,从而造成失业的增加。这一最基础的经济学原理,对于成熟市场经济国家和发展中国家都是适用的。
当今之中国,劳资矛盾已经成为影响社会和谐稳定的主要因素。从执政者角度看,保护资本的利益关乎经济发展,保护劳动者的利益关乎社会稳定。在权衡劳资本利益,进行立法干预时,到底应该坚持“发展才是硬道理”还是奉行“稳定压倒一切”的方针,是我国构建和谐社会的一道历史性难题。劳动法的责任就是在资本、劳动和政府的三维框架中,把握私法自治与国家干预的辩证潮流,通过建构协调劳资冲突的有效法律机制来促进社会和谐。
(三)倾斜保护“度”的国际比较视角
在经济全球化的时代背景下,要确立我国劳动法对劳动者适当倾斜保护的“度”,必须综合考虑国际劳工立法和外国劳动立法。对于我国现有立法的劳动者保护水平,可以从核心劳工标准、劳动基准、劳动关系协调、劳动执法和争议处理制度几个方面进行国际比较。
首先,国际公认的核心劳工标准是对劳动者基本权利的保障,与之相比我国差距较大。1995年在哥本哈根召开的社会发展问题世界首脑会议,第一次提出了全球化经济的最低社会标准,确立了国际劳工组织8个涉及结社自由、集体谈判、禁止强迫劳动和童工劳动、同工同酬和消除就业歧视等四个领域有关工人基本权利的公约,此即核心劳工标准。而在我国,劳动者的自由结社权由于工会设立的审批制[④]、工会经费来源的行政性、工会领导人的行政待遇和工会缺少罢工权的权利不完整性等而至近乎虚无;集体谈判由于工会的行政性而流于形式;平等就业权方面,传统的户籍制度导致的户籍歧视非常严重,农民不能自由进城工作且劳动待遇和伤残赔偿远低于市民,大学毕业生就业不得不跨过高高的户籍门槛,但涉及庞大人口的上述不公平待遇却并没有被法定为就业歧视而予以禁止[⑤];对于童工问题,依《劳动法》的规定,招收未成年人从事文艺、体育和特种工艺单位工作是一项合法行为,这不符合1973年国际劳工组织《最低就业年龄公约》(第138号)所规定的“任何情况下许可就业的最低年龄都不得低于15周岁”的要求。[⑥]
其次,我国的单项劳动基准,在国际范围内水平较高和较低者都有。较高者,例如,日本、德国、美国的加班工资是日平均工资的1.5倍,而我国以月平均工资为标准,加点发1.5倍,休息日加班发2倍,节假日加班发3倍[⑦];我国的标准工时,大陆是每周40小时,台湾48小时,香港44小时。较低者突出表现在工资基准上。发展中国家的法定最低工资平均每月为30到50美元,而深圳的最低工资即使在中国城市里是最高的,但每月也只达到42美元[⑧].在西方大部分国家,一国范围内只有一个最低工资标准,而我国可以有几百个标准。按照国际上通用的社会平均工资法,月最低工资一般是月平均工资的40—60%,目前我国没有一个省市达到此要求[⑨].另外,我国的安全生产状况不用说比欧美国家明显落后,就是与韩国、新加坡、泰国相比较也有较大差距。
再次,劳动关系协调方面的法律制度也有标准高于或低于国际通例的情形。较低者,例如,集体合同制度主要由于工会体制的不合理而发挥不了应有的作用;以定期合同为主的劳动合同期限制度,同以不定期合同为原则的国际惯例背道而驰,劳动法对定期合同的不加限制导致了劳动合同短期化现象严重泛滥。较高者突出表现在解雇保护制度上,即我国在解雇原因、解雇通知期和解雇经济补偿金方面都对雇主的解雇权进行了较严的限制。例如,各国通例是试用期内不问原因随时解雇,而我国《劳动法》规定,“在试用期间被证明不符合录用条件的”用人单位才可以解除劳动合同。又如,解雇的法定通知期,我国在无过失解除的条件下,统一规定为30日,而各国往往与年资相联系,如英国规定年资在1个月以上2年以下的,通知期不少于1周。再如,根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法的规定》,除协商解除劳动合同和因劳动者不能胜任工作而解雇的经济补偿金最高不超过12个月外,根据劳动者在本单位的工作年限,每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金,上不封顶;而大部分国家经济补偿一般都有最高数额的限制和不满一年工龄按比例计算的操作方式。
最后,我国劳动争议处理制度和劳动法执行情况与外国的差距非常之大。劳动争议处理程序方面,我国是先裁后审模式;多数国家则是单一机构模式,即劳动争议只由劳动仲裁机构或劳动司法机构处理,而不是仲裁和司法并存。比较之下,我国劳动者维权的时间成本和物质成本大得多。另外,劳动监察人员行政不作为的现象很普遍,其主要原因:一是行政不作为的法律责任没有明确具体的规定。《劳动保障监察条例》仅在第31条规定,劳动保障监察员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊或者泄露在履行职责过程中知悉的商业秘密的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。笼统抽象而不具操作性和拘束力。据新加坡工厂法的规定,劳动检查人员如泄漏在检查中获悉的商业秘密,应处以5000元以下的罚款或判处2年以下的有期徒刑,或两者并处[⑩].二是政府部门的地方保护主义非常严重,劳动行政部门在查处劳动违法行为时,往往受到各方头头的压力而无奈放弃。
(四)影响倾斜保护“度”的国情因素
在设计劳动法的制度,寻找劳资双方利益的平衡点时,首先应考虑我国现阶段劳动关系原始性与现代性相混合的特征。一方面,“原始的劳动关系至少在私营企业、中小型外资企业和港澳台资企业占了主导地位。在这些企业,资本对劳动者的压榨、劳动者的悲惨处境可以说与资本主义原始积累时期相比毫不逊色。”[11]这种状态由很多原因造成。国有企业的改革、非公企业的快速发展和户籍制度的松动将无数的下岗职工、农民工和其他出卖劳动力的职工卷入主体力量极不均衡的劳动力市场;人口多、素质低和劳动力供大于求的就业局面将广大劳动者抛上任人宰割的案板;以经济为中心的政策导向使经济与社会发生断裂[12];对资本的巨大需求和政府官员行政的政绩本位使“社会主义市场经济”制度在施行中偏重市场的力量而漠视了“社会主义”的内在公正性。另一方面,在经济全球化的浪潮中,国际上关于社会条款和国际劳工标准的要求,使我国的劳动政策与国际接轨不得不承受巨大的压力。而西方国家工人的工资水平和福利待遇普遍比发展中国家高出很多。劳动关系所具有的中国特色决定了我国现阶段劳动法的功能定位和保护标准应走中间道路。
经济水平决定了劳动法的保护劳动者的程度。就经济现代化水平的国际比较而言,2001年我国与美国等7个国家的综合年代差在100年左右,与德国等7个国家在80年左右,与日本等6个国家在50年左右,与葡萄牙等5个国家在30年左右[13].故我国劳动法保护劳动者的水平应当逐步提高。此外,我国各地经济发展的不平衡也是重要的国情因素,故最低工资标准可不必强求统一。
(五)倾斜保护“度”的考察标志
通过综合考量国际国内劳动法制的现状与诸多相关因素,笔者认为,考察我国劳动法对劳动者倾斜保护之“度”适当与否,宜以下列诸项为标志:
1.基本人权
人权保护已为《联合国宪章》、《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》、《经济、社会和文化权利国际公约》等国际法文件所规定,我国《宪法》也就人权保护作了明确规定。劳动权作为最具普遍意义的生存权,在人权体系中处于特别重要的地位,这对发展中国家来说,意义更为突出。[14]所以,判断劳动法倾斜保护劳动者适度与否,首先应当以是否符合基本人权保护的要求为标志。
相较于许多国家针对内部举报人制订专门的保护法案，我国内部举报人保护制度发展缓慢，缺乏统一规划。在已有的相关立法中，早期主要集中于刑事立法领域，如《刑事诉讼法》中的证人保护制度，最高人民检察院颁布《关于保护公民举报权利的规定》（1991年），中共中央纪律检查委员会、监察部颁布的《关于保护检举、控告人的规定》（1996年），这些法律法规呈现出为适用范围窄、宣示性规定多、缺乏有效的保护和救济措施等不足。随着对内部举报人优势的认识加深，近两年有关内部举报的规章制度相继增多，如国家安全监管总局2013年颁布《关于保护生产安全事故和事故隐患举报人意见的通知》，国家发展改革委、财政部2014年颁布《价格违法行为举报奖励办法》，中国证券监督管理委员会2014年颁布《证券期货违法违规行为举报工作暂行规定》。此外，由于近年来食品安全事故众多，许多专家学者大力呼吁在食品行业设置内部举报制度，因此在2013年10月提交的《食品安全法（修订草案送审稿）》中，虽然并未直接对内部人举报制度作规定，但“国家建立食品安全有奖举报制度”已被单设一条。这些近期立法显示内部举报制度正在逐渐引起重视，然而这些新颁布的规章制度仍然面临着诸多不足：
（1）现行规定多是行业性规定，适用范围仅限于少数行业，无法全面覆盖企业的内部举报人；
（2）更为重要的是，缺少对企业报复行为的关注。内部举报人举报与否的最大顾虑即是担心遭受企业的报复，而企业针对内部举报人报复形式则是五花八门，诸如解雇、列入黑名单、降职、影响升迁、降工资等，新颁布的规章制度很少重视这些报复行为，同时也没有提供明确的救济手段。在这些新颁布的规章制度中，仅《关于保护生产安全事故和事故隐患举报人意见的通知》明确违反规定扣罚工资、奖金或者其他薪酬、解除与之订立的劳动合同或者给予除名处理的、违规给予党纪政纪处分或者故意加重处分的属于打击报复举报人的行为，但举报人如何救济也是模糊不清。正是由于当前的立法现状，使得大多数企业成员即使知道企业内部的不法或不良的行为，仍会碍于自身遭受报复的风险而选择沉默，无畏报复勇于举报的数量有限。显然，仅寄希望于深知内情且富正义感的内部人举报，却缺乏相应的制度保护是不现实的，作为一种弥补政府执法的重要补充，我国急需对内部人举报建立完整的保护机制。然而，面对我国内部人举报的立法现状和现实中的急切需求，等待一部尚未纳入立法议程且公私部门兼顾的内部人保护立法显然是“远水无法解近渴”，同时寄希望于各种行业性立法又会面临着零散杂乱、无所适从之情景。在此状况之下，笔者认为鉴于内部举报人本质仍归属于企业雇员，其面临的企业各种报复行为也可归于劳动者权益保护的范围之列，因此，从劳动法的角度来建构企业内部举报人制度更为可行与实际。
二、劳动法保护企业内部举报人的现有框架与问题
（一）劳动法保护企业内部举报人的现有框架与其它部门法类似，我国劳动法并未有专门针对企业内部举报人的保护制度，仅有一些零散规定。根据举报内容，可以将企业内部举报人分为两类：一是举报企业劳动违法违章行为的企业内部举报人，二是举报企业其他不法或不良行为的内部举报人。前者我国劳动法律法规有直接的条文支持，如2004年颁布的《劳动保障监察条例》第九条规定：“任何组织或者个人对违反劳动保障法律、法规或者规章的行为，有权向劳动保障行政部门举报”，2008年颁布的《劳动合同法》第七十九条进一步确立奖励举报人制度：“任何组织或者个人对违反本法的行为都有权举报，县级以上人民政府劳动行政部门应当及时核实、处理，并对举报有功人员给予奖励”，虽然这些条款的主体是任何组织或个人，企业内部知情人显示在范围之列。不过遗憾的是，尽管有条文明确劳动违法违章行为的举报制度，但对于举报人可能遭到的报复及如何救济却缺乏详细、有效的指导，《劳动保障监察条例》第二十九条规定“对工会工作人员进行打击报复的，由劳动保障行政部门责令改正”，第三十条规定“打击报复举报人、投诉人的由劳动保障行政部门责令改正”。此外，《劳动法》第一百零一条规定：“用人单位无理阻挠劳动行政部门、有关部门及其工作人员行使监督检查权，打击报复举报人员的，由劳动行政部门或者有关部门处以罚款；构成犯罪的，对责任人员依法追究刑事责任”。根据仅有的这些条款，举报企业劳动违法违章行为的举报人面对企业的多种报复行为，多是只能向劳动保障行政部门寻求救济。对于第二类举报其他不法或不良行为的企业内部举报人，劳动法法律法规未有涉及，面对企业有各种报复行为，则只能依据普通劳动争议寻求救济。在普通劳动争议的框架下，针对企业的不同报复行为，劳动法提供的解决方案又可细分为两种：一是针对不当解雇行为的解雇保护制度，《劳动合同法》第39条规定了企业单方解除劳动合同的条件，企业内部人因举报被开除或解雇，举报者同样可以试图通过第39条寻求救济，如内部举报人的解雇不符合第39条所列举的5种情形，则属于非法解除劳动关系。实践中已有的内部举报人遭受解雇案例即主要依据此条判决。二是除解雇之外如降职、降工资、调职等其他不利处分则未有单项保护制度，只可依据劳动争议的规定寻求救济。
（二）劳动法保护企业内部举报人面临的问题根据以上分析，我国劳动法目前针对企业内部举报人的专门保护制度还处于初级阶段，存在诸多待解决问题：
1.保护范围过窄现有劳动法确立的举报制度仅局限于对劳动违法违章行为的举报，举报范围过度受限，远不能满足当前企业内部举报人举报的实际情况与社会期待。实践中，在诸如环境污染、金融欺诈、食品安全等与社会公众利益紧密相联的方面，都存在大量的由企业内部人举报而成功发现违法行为的案例，内部知情人的正义举报更是受到社会热切期待。劳动法对举报范围限定得如此之窄，显然无法达到保护、引导和鼓励内部人举报的效果，更加无法阻止企业不法或不良行为之蔓延与扩大，最终造成严重的社会后果。
2.缺乏针对性的救济手段在缺乏一部完善的内部举报人保护法的背景下，劳动法是企业内部举报人因举报行为遭受不当对待，可以寻求保护的最为重要的一道屏障。内部举报人代表着英雄行为，冒着其生命危险或事业，造福社会国家，实乃公众之福（PhilipH.Josetal.,1989）。然而，劳动法却没有考虑到内部举报人遭受企业报复对待与一般劳动争议的不同，对两者几乎采用完全相同的救济方式，缺乏针对性条款，如对抗企业报复中最常用的解雇保护制度，尚没有针对歧视性、报复性等具有性的不当解雇救济作出明确的规定（沈同仙，2012）。
3.企业内部举报人保护与劳动者忠诚义务的冲突虽然我国劳动法目前没有直接规定劳动者忠诚义务，但由于劳动关系的人身性特征，即使劳动合同没有法定或约定也决定劳动者负有忠实义务，我国劳动法学界对劳动者的忠诚义务是认可的（郑爱青，2006），《劳动法》第三条规定“劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德”已包括忠诚义务的内容。具体来说，劳动者的忠诚义务主要包括服从义务、保密义务和增进义务（史尚宽，1978）。企业内部人的举报行为将企业的不良信息对外公布，会直接导致企业利益受到损害，不可避免会破坏劳动者与企业之间的依赖关系，这与传统界定中的劳动者忠诚义务存在着较大的冲突，因此内部举报人因举报行为易于被企业指责违反忠诚义务。企业内部举报人在接受企业和其他成员指责，背负着“吃里爬外”、“背叛者”、“告密者”的负面形象的同时，甚至可能面临被追究违约责任、侵权责任的法律风险，这无疑会使举报人对举报行为犹豫与迟疑，因此急需在理论上明晰两者之间的冲突处理方法。
三、我国劳动法保护企业内部举报人的完善建议
对于举报人来说，其权益保护主要包括人身安全、工作权和隐私权保护三方面。劳动法保护企业内部举报人的核心与重点应当是工作权，另外两项权益还需其他法律法规相互配合。具体来说，我国劳动法保护企业内部举报人可以从以下几方面进行完善：
(一)增设专门的企业内部举报人保护条款其一，明确设立该条款的目的是鼓励和保护行使“合法或合理的”举报行为的企业内部举报人。一是企业内部人举报可以尽早获知企业不法或不良行为，进而减少公众监督与调查之必要成本；二是为了防止有可能的不负责举报或个人恩怨假意/恶意举报，让企业蒙受不白之冤，致使企业信誉受到打击。因此需将保护之对象限定为行使“合法或合理”举报行为的企业内部举报人，而对于不负责任的举报行为，将其行为界定为不合法或不合理行为，不受企业内部举报人条款保护。其二，强调该条款的核心内容是保护企业内部举报人的工作权，即防止企业内部举报人因举报而遭受企业解雇或其他如降职、降级等不利报复、涉及企业内部举报人正常工作之情形。其三，扩大举报范围，确立企业内部举报人符合公共利益的举报行为皆在保护之列，而不限于劳动法原规定的劳动违法违章行为，此处公共利益需尽量做扩大解释，只要举报对企业其他劳动者或是社会公众有益皆可认为是为公益举报。此外，还应强调劳动保障行政部门对企业内部举报人的相关信息的保密。
（二）改进救济与处罚措施针对企业内部举报人工作权受到侵害的救济，核心是对企业可能采取的报复行为设置有效的救济方法。最直接的方法是规定企业的报复行为应认定为无效，恢复举报者原职或是恢复其它举报前待遇，这几乎是所有举报人保护立法的共识，如日本的《公益告发者保护法》第3条、第4条、第5条规定了雇主因雇员的公益告发而解雇该雇员的行为、解除劳动派遣合同的行为无效，还就雇主因雇员的告发行为而为降薪、降职等不利益对待进行了规范（李飞，2012）。美国在2002年的《萨班斯法》即对内部举报人的进行保护，至《多德-弗兰克法》再次强调任何雇主都不能解雇、降职、威胁、骚扰，或其他形式报复举报人。英国的《公益披露法》明确规定了解雇、取消工人的劳动派遣合同无效以及禁止不利益对待等内容。不过，鉴于内部举报人因举报行为与企业及同事之间在情感上容易造成的微妙与尴尬处境，应当允许企业内部举报人在企业报复行为无效与离职要求经济赔偿两者之间自主选择，如举报人不愿再回原企业或原职位任职，立法可考虑规定企业应当给予举报人经济赔偿。如举报人愿意继续工作，而报复行为对职员造成损害，企业应当进行损害赔偿，如补发降级降职工资、福利。其次，在证明责任上，应确立由企业证明对举报者进行解雇或其他不当对待的原因，不应该要求举报人去证明其举报行为是其被不当对待的原因。针对企业及其负责人的处罚措施，目前《劳动保障监察条例》和《劳动法》仅规定劳动保障违法违章行为可以向劳动行政部门举报。企业打击、报复举报人，则是由劳动行政部门责令改正、罚款，构成犯罪的，对责任人员追究刑事责任。就刑事责任而言，《刑法》中与之相关的罪名主要是报复陷害罪和打击报复证人罪。报复陷害罪主体限于国家机关工作人员，唯剩打击报复证人罪可以适用，不过该罪立案门槛过高、刑罚太轻，对于企业对举报人职务降级、降工资、甚至是解雇等报复行为几乎无用武之地。罚款则根据1994年颁布的《违反<中华人民共和国劳动法>行政处罚办法》：“用人单位无理阻挠劳动行政部门及其劳动监察人员行使监督检查权，或者打击报复举报人员的，处以一万元以下罚款”。很显然，如此低额罚款，很难对企业起到威慑作用。对比域外美国、加拿大等国家或地区，对企业的报复行为都明确规定要求承担刑事责任，不过刑事责任的确立需要牵涉到刑法的修改，以及各部门法的协调，短期内难以实现，现阶段更可行的方法是加大对企业或其负责人的行政处罚力度，增加其它行政处罚方式，迫使企业对是否做出报复行为更为慎重。
关键词:公司并购/公司社会责任/雇员权益/劳动关系继受
一般认为，公司并购包括新设合并、吸收合并、股权收购和营业转让四种类型。公司并购往往伴随着公司组织变动及经营控制权的转移，新的经营者可以运用其对经营事项的裁量决定权，实质地变更劳动关系或劳动条件，轻则涉及职工岗位的改变、工资的增减、就业的稳定，重则终止、结束劳动关系，甚至还引发矛盾，危害社会安定，如引起国内外广泛关注的河北保定依棉集团并购案、大宝并购案、河南洛阳中泰房地产公司兼并案。在公司并购中雇员的权益容易受到侵犯，尤其在全球金融危机引发我国东南沿海中小企业倒闭潮的背景下，研究公司并购中的雇员权益保护问题更有紧迫性和现实意义。
一、公司并购中雇员权益保护的必要性
（一）公司社会责任的体现
公司并购中为何要保护雇员的权益呢？公司社会责任理论对此作出了最好的诠释。公司社会责任理论认为公司是由各利害关系人缔结契约而形成的社会组织，不仅是股东利益的集合，而且是包括股东、债权人、员工、消费者甚至政府、社区居民在内的各利害关系人的利益集合；公司的存在、发展必然会对各利害关系人产生影响，因而必须考虑股东之外的其他利害关系人的利益。[1]公司开展经营活动凭借于雇员的劳动，雇员的素质和对公司的忠诚度，直接影响到企业的核心竞争力，雇员和公司有根本利益上的一致性。从本质上看，保护雇员的劳动权益是特定的经济和社会条件对企业的客观要求，表现为社会对企业的期待，是企业对社会应承担的义务。公司在并购中应公正地维护雇员利益，这也是企业履行社会责任的重要表现。
即使在法治化的现代商业社会，提倡公司自愿承担“保护雇员权益”的道义责任仍然具有重要的现实意义。美国前最高法院首席大法官earlwarren曾指出，在文明社会，法律之舟是漂浮在道德大海洋上的。不仅法律以道义责任为先决条件，而且法律认为在很多领域人们的活动只受制于道德，而不完全受制于法律。[2]再之，公司在自愿承担道德责任的情形下能根据自己的意志相机抉择，可避免由法律强制性规定给公司带来的遵从成本和公权力强制执行所产生的执法成本。
但是，自愿的社会责任是否承担取决于公司的自觉与否，是一种不确定的状态。而且，在现代多元的社会里，道德评价是多元的，而法律规范则是明确和唯一的，有公权力为后盾，可以充当评价公司行为的准绳和强制执行的依据。因而，公司并购中雇员权益保护应该首先落实为法律规则，同时公平、正义、诚实信用等法治一般原则是保护雇员权益的具体法律规则的补充。
（二）弱势群体保护的要求
公司并购是转让方和受让方之间的交易行为，根据私法契约自治的原理，双方都有权根据自己的利益最大化从事交易。但是公司并购涉及到作为第三人的雇员利益，处于弱势地位的雇员在公司并购中往往是利益最容易受到损害的一方。传统民法主要是确认各市场主体的形式公平和意思自治，它的公正性有赖于双方的讨价还价能力。而在公司并购中，由于信息的不对称和经济力量的薄弱，职工相对于公司来说处于弱势地位，双方的讨价能力差别巨大。劳动力市场是一个买方市场，解除劳动关系后雇员可能面临生活困难，而公司则可以很快再找到新的雇员。如果法律不对雇员权益进行保护而放任雇员和公司劳动契约自治和自由协商，则形式的平等必将导致实质上的不平等。再之，劳动者与公司双方的利益的性质和意义有所不同。劳动权关系到一个人的生活尊严和生存保障，属于基本人权的范畴。劳动者的物质利益则是劳动者付出劳动获得的回报，是生存与发展的物质保证；而公司的经营权所蕴含的物质利益是资本收益，是一种纯粹的经济利益。在法律所保护的价值位阶上，雇员的劳动权益应该优先于企业的经营收益。在雇员权益的问题上，传统的私法理念已捉襟见肘，不能适应劳动社会化发展的要求，“个人本位”理念应向“社会本位”理念转变。劳动法回应着劳动社会化对用人单位的客观要求，从私法手中接过大棒，矫正着私法对并购中雇员权益保护的乏力，在资本利益和劳动利益的平等尊重与保护中突出对劳动关系中的弱者——劳动者的保障。这也是法律所追求的社会实质公平价值目标的体现。
但是在公司并购中突出保护雇员权利的同时，也不应强制企业在并购中承担过高的雇员保护标准和过多的责任，否则会破坏劳动力市场规律，增加公司运行成本并恶化企业投资环境。在保护雇员权益的同时，也要善待公司及其股东。从辩证的角度看，没有企业家就没有雇员，公司和雇员是一对孪生兄弟。劳动者和用人单位有根本利益的一致性，也有具体利益的矛盾性，它们处于互相依存，又互相矛盾的对立统一关系中。否定或忽视用人单位的利益，劳动者的利益也就成了无源之水、无本之木了。所以，在并购中要追求雇员利益和公司利益分配的适当平衡，进而构造和谐的公司并购环境。具体来说，就是要求公司在并购中按照法律的要求，公平、诚信行为并保障雇员的基本劳动权利；同时也应该尊重公司必要的经营自主权，允许并购后的公司根据营业重组对现存劳动关系做出一定的调整，但是调整必须符合法律规定的程序并给予雇员相应的权利救济。
二、公司并购中雇员权益保护的法律规则
在公司并购实践中，如果不能很好地处理雇员问题，将会使并购的效果大打折扣，甚至失败。据研究表明，75%的并购达不到预期效果，究其原因主要在于雇员问题未处理好。[3]如果能够在公司并购中赋予雇员知情权和参与决定权，并要求受让方继受劳动关系，问题便有望迎刃而解。从比较法的视角看，各主要法治发达国家以立法例或判例的形式，确定了不同程度的雇员权益保护法律规则
。这些规则大致包括两类：事前预防和事后救济。
（一）事前预防规则
事前预防主要是通过赋予雇员对公司并购交易行为的知情权和决策权来实现。知情权是指雇主必须提前告知雇员有关公司并购交易之信息。例如，《德国民法典》第613条a第5款规定：“转让方在转让营业之前，必须以文本的形式向雇员通知转让时间、转让原因、转让行为对雇员的法律、经济以及社会意义，以及为雇员利益而制定的措施。”法国2002年《社会法现代化法》第100条规定，在企业管理者通过公报的方式宣布涉及到企业战略问题，并且为此采取的措施会严重影响到劳动条件或者就业时，企业委员会享有一项“干预权”——该委员会可以在48小时之内召开会议，要求管理者向其作出切实的说明。在向企业委员会通报之前，企业管理者不得发出前述公报。欧共体在1977年的《关于协调成员国有关公司、营业或营业之一部发生转让时保护雇员权利的法律的第77/187号指令》第6条亦规定了雇员享有知情权。我国《公司法》第18条第3款也规定，公司研究决定改制以及经营方面的重大问题时应当听取公司工会的意见并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议，但是现实中该条规定往往落空而得不到执行，根源在于工会及职工代表大会在公司的治理结构中不掌握话语权。
参与决策权是指雇员有权参与公司并购决策事务。例如，荷兰现行立法规定雇员可以通过成立企业委员会和参与监事会的形式来参与公司管理。如果公司雇用了35名以上工人，则必须设立企业委员会；企业委员会有权获知有关经济、财政和社会改革等方面的信息；企业作出有关经济、财政方面的决策，如企业的关闭或转让，必须依法向企业委员会咨询协商。[4]我国《公司法》也规定了有限责任公司和股份有限公司的监事会应当包括公司职工代表，职工代表的比例不得低于三分之一，监事会可以列席董事会会议，并对董事会决议事项提出质询或者建议。[5]但是现实中，我国职工监事的选任机制不透明，监事会实权有限，在公司并购决策中代表雇员利益的力量薄弱，雇员利益容易受到忽视。针对此问题，应完善监事会对董事会的监督机制以及把董事的忠实义务范围扩展到对公司雇员权益的保护。
（二）事后救济
事后救济主要是通过劳动关系继受来实现。至于在什么情况下发生劳动关系继受，各主要法治发达国规定不一。而且每种公司并购交易类型的法律效果都不一样，对参与交易的公司法人人格的影响也不一样。比如，在公司吸收合并中涉及到现存公司法人人格的消灭；在新设合并中既有现存公司法人人格的消灭又有新的公司法人产生；在股权收购中主要涉及到股东身份的改变；在资产收购中涉及到公司转换营业、公司战略的改变，所以应该区分不同的公司并购类型来讨论劳动关系的继受问题。
各主要法治发达国家公司法和劳动法普遍都明确了公司合并中劳动合同的概括性承继规则。[6]我国《劳动合同法》第34条规定：“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。”在此，《劳动合同法》沿用了《合同法》和《公司法》的规定，公司在分立、合并时，依法产生合同权利义务的概括转移，包括劳动合同权利义务的概括移转。根据我国《公司法》的规定，公司合并包括新设合并和吸收合并，所以公司发生新设合并或吸收合并后其雇员的劳动关系由最后的受让方概括继受，且属于法律强制性继受，相关各方当事人都没有异议权。[7]
但是《劳动合同法》对于资产收购中劳动关系如何处理，未作明确规定，我国其他法律也未见有相关规定，这是我国立法上的一个缺陷。资产收购分为股权收购和营业转让。因股权收购只涉及到股东身份的变化，对公司的法人人格和营业直接影响甚微，基本不涉及到雇员的解雇及劳动合同的承继问题，对此可以不进行深入探讨。但资产收购对雇员劳动权益却影响甚大。
资产收购的目的在于取得目标公司经营某种业务的能力。从目标公司的角度来看，就是营业转让，既可以包括收购个别或少数优质营业，也可以包括收购重要部分的营业，甚至还可以包括收购目标公司的全部营业或全部财产，使目标公司成为“空壳”。[8]由此，引发了雇员保护的问题：若转让方解散，必然引起失业；若转让方转产，则可以以企业转产为由进行裁员。这个问题在我国也很严重，甚至在一定程度上危害到社会的稳定。[9]很多公司特别是民营企业通过出售资产使公司成为“空壳”，然后拍拍屁股走人，逃避了拖欠的工资及解除劳动合同的经济赔偿金。保护公司资产收购中雇员的劳动权益，不仅关系到劳动者的生计，而且事关社会的和谐。下面，将借鉴世界主要法治发达国家和地区的立法例，来讨论我国公司资产收购中雇员劳动关系的承继问题。
三、公司资产收购（营业转让）中的劳动关系承继问题
公司营业转让中何种情况下会发生劳动关系继受，各主要法治国家和地区规定不尽相同，大致可以分为三种立法例：默示继受主义、强制继受主义、自愿继受主义。[10]
（一）默示继受主义
在这一立法例下，受让方若无相反的意思表示，即须继受所受让营业上既存的劳动关系且须维持原有的劳动待遇，但雇员有权拒绝受让方继受劳动关系。属于这种立法例的国家有日本和德国。
日本的立法对营业转让中劳动关系的承继问题没有作出明确规定，实践中有关资产收购中的劳动关系承继问题主要由法院的判例来解决。在日本，大多数判例支持默示继承说，在转让合同没有特别约定的情况下，受让方必须继受营业上既存的劳动关系；同样，在雇员没有明确表示反对的情况下，视为同意受让方继受劳动关系。因为营业财产是由物的设施和人的设施组成的财产整体；人的要素（人力资源）是营业财产的一个组成部分，因此，营业转让当然也包含了人的转移，即劳动关系的继承。但是，营业转让作为交易行为，转让对象（特别是债权债务方面）由双方协商决定，立法不应作强制性规定，因此，双方有权约定排除劳动关系的继承；劳动者亦有权反对受让方继受劳动关系。
根据《德国民法典》第613条的规定，德国法并未将继承劳动关系视为受让方的法定义务，而是界定为默示承担的义务。转让方在转让营业的同时转移劳动关系，受让方有权选择继受劳动关系，以维持营业整体机能的存续，同时，雇员有权反对受让方继受劳动关系。
默示继承说实际上是从企业的利益出发，不能充分保护雇员的劳动权益。因为，在受让方明确拒绝继受劳动关系的情况下，雇员只能继续维持与转让方的劳动关系，而转让方可以以解散或转产为由解除劳动关系。
（二）强制继受主义
在这一立法例下，营业受让人必须继受既存的劳动关系，而且受让人和雇员均不得享有拒绝权。属于这个立法例的国家有英国、法国。英国1981年颁布的《营业转让（劳动保护）条例》第5条明确规定，营业转让并不影响劳动合同的存续，劳动合同将在受让人和雇员之间继续存在，雇员在营业转让后自动成为受让企业的职工，有权向受让人主张原来对转让人的权利。法国《劳动法典》第l122-12条规定营业受让方必须继受既存的劳动关系；同时，雇员必须接受与受让方的劳动关系，向受让方履行劳动义务并主张劳动权利。
（三）自愿继受主义
自愿继受，是指劳动关系的继受完全遵循双方的合意，受让人有权选择不继受转让人的雇员，雇员也有权反对受让人继受原劳动关系。美国和台湾地区是这一立法例的典型。美国劳动法坚持以“自愿雇用”为基本原则，强调劳动合同当事人的意思自治。在该理论下，雇主实际上拥有解雇职工的自由权。虽然美国判例法发展了诸如公共政策、诚实信用等原则限制雇主的解雇自由，但这种限制仍未从根本上改变自由解雇权。因此，在美国公司并购中并未引起严重的并购公司接收被并购公司职工的问题，其重要原因就在于并购公司与被并购公司原则上均拥有解雇职工的自由，让其承担接受另一方职工的义务并无多大法律意义。[11]
台湾地区2002年的“企业并购法”为因应企业并购趋势，排除企业并购障碍，针对劳动契约问题，也采取自愿继受的立法例。“企业并购法”第16条规定：“并购后存续公司、新设公司或受让公司应于并购基准日30日前，以书面载明劳动条件通知新旧雇主商定留用之劳工。该受通知之劳工，应于受通知日起10日内，以书面通知新雇主是否愿意留用，届期未为通知者，视为留用。”
这三种立法例代表了三种思路：自愿继受主义完全遵循意思自治，与自由市场经济理念相契合，完全由市场来配置劳动力资源，但是对雇员权益的保护力度却是最差的；默示继受主义通过推定继受的方式来保护雇员权益，同时又尊重企业与雇员的意思自治，表面上对雇员权益的保护力度较自愿继受强，但如果受让方不愿意继受劳动关系，雇员的权益还是得不到保护；强制继受主义完全属于国家的强制，对雇员权益保护的力度也最强。
（四）我国的立法现状及改进建议
如前所述，我国《公司法》、《劳动法》和《劳动合同法》都没有明确规定公司资产收购（营业转让）中的劳动关系继受问题。原国家经贸委曾出台两个行政规章规定了“国有小型企业出售”以及“国有大中型企业主辅分离出售辅业的改制”中，受让方必须继受既存的劳动关系。[12]但是这两个行政规章的目的在于规范和推进国有企业改制，有明显把国企改制作为政府“甩包袱”手段的意图，而非为调整作为完全市场行为的公司并购而制订的。这两份文件的文字主要表现为政策性措辞，法律概念不够准确，逻辑不够严谨，比如“国有小型企业”、“大中型企业”这些都不是严格意义上的法律概念。从文件的调整范围来看，如果是国有大型企业出售主业的营业转让行为便不受这两个规章任一个的调整。最严重的问题是这两个规章调整的范围局限于国有企业，而把占就业人口绝大多数的非国有企业雇员排除在外，属于典型的歧视对待，不符合平等保护的现代法治理念及主体平等的市场经济要求。在我国，非国有企业解决了80%就业人口的就业[13]，而且非国有经济的雇员权益更容易受到侵害，迫切需要保障非国有经济雇员在并购中的劳动权益。例如，由于遭遇全球金融危机，2008年以来我国沿海地区有大批的外资企业撤离中国，这些企业大多走的是出售资产、遣散员工随后宣告解散的路线。由于立法没有赋予营业受让方继受劳动合同的义务，上述企业撤离后留下大批待业人员。
从经济学上说，一方面，公司资产（营业）是由物的要素和人的要素组成的生产单位，光有作为权利客体之资产本身不能构成功能性营业，还必须包括运用该资产的劳动力要素，即职工，继受原雇员才不会减损转让之营业的经济价值。另一方面，从法理上来说，法律应该维护公平、正义，保护作为弱者的雇员的劳动权益，企业应该承担社会责任，最大限度地照顾到雇员的利益，生存权的法律价值高于营利权。因为如果法律不确认雇员随同被转让的资产转移，通常会导致职工最终被解雇，对职工的生活等产生重大的不利影响。
因此，为了保障雇员的工作权，防止转让企业以岗位消失为由依据《劳动合同法》的有关规定解除合同，有必要对营业转让中的劳动合同继承进行规定，即与转让的营业对象或内容密切联系的劳动合同权利义务随着营业的转让而发生转移，并使之成为法律强制性要求，对国有企业和非国有企业雇员都给予平等保护。具体说来，可以通过司法解释对《劳动合同法》第34条进一步进行明确，即对“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行”该条中的“等情况”由司法解释进一步明确，将“营业转让”作为“等情况”之一种，从而使营业转让中的劳动关系强制继受规则有了现行法的依据。
四、公司并购后解雇被合并公司雇员的法律规制
为保障并购后公司继受原劳动合同的实际效果，转让完成后受让人应当继续遵守转让人与雇员订立的劳动合同约定的劳动条件，直到劳动合同终止或者到期。如果放任受让人任意变更雇员劳动条件，或对雇员提出不合理的工作要求，有可能使雇员被迫愤而“主动辞职”。这就使“劳动合同继受”的法律保护规则失去了实际意义。因此，法律应该对公司合并后雇员劳动合同的实际履行进行必要的规制。《德国民法典》第613条a就针对这种情况作出规定：“工厂或者工厂的一部分因法律行为转让于另一所有权人时，该所有权人即参加到自转让之时起成立的劳动关系所产生的权利和义务中来。如果上述权利和义务是通过一项工资协定条款或者一项工厂协议来调整的，则该条款或协议构成新的所有权人与雇员之间的劳动关系内容，并且不得在转让后那一年终了前作不利于雇员的变更。”[14]德国《公司变更法》第323条第1款给予雇员进一步的解雇保护。根据这一条款的规定，在公司分立和部分转让的情况下，员工在解雇法上的地位于两年之内不受不利影响。[15]我国劳动法只是概况性地规定了受让
方劳动合同的继受，而对劳动条件和工作环境的变动，则是由司法解释来进行规制。2001年我国最高人民法院的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的意见》第15条规定，用人单位有下列情况之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：以暴力、胁迫或者非法限制人身自由的手段迫使劳动的；未按劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；克扣或者无故拖欠劳动者工资的；拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。但是该条司法解释是裁判规范而非行为规范；是消极性的惩罚，而非积极性的保障；是一种事后的救济，而不是事前的预防。雇员只能得到经济补偿或赔偿，但是无法保有原来的劳动条件。我国劳动法应该对此做出积极的回应，限制受让企业对雇员的工作条件进行侵害雇员权益的重大变更，以确保雇员在公司并购后原有的劳动利益不受到损害。
但如果公司并购后既存的劳动力过剩，则应该允许受让方实施整理解雇。[16]事实上，公司并购作为一种资产重组方式，在完成后通常会进行一定形式的组织变更或资源重新配置以提高公司的经营绩效。法律应在雇员利益保护与公司利益之间进行平衡，避免法律的强制手段破坏企业经营机制及市场规律，故而应允许受让方根据营业的变化及组织调整的需要实施裁员。比如，英国1981年《营业转让（劳动保护）条例》规定：“因企业转让解雇职工的，该种解雇构成不公正解雇；但是，如果是出于导致劳动力变更的经济上的、技术上的或组织上的事由而裁减职工的，则属例外。”在德国，根据《德国民法典》以及《解雇保护法》的规定，如“认定为紧急的经营的必要性”，即使是营业的转让也可进行解雇。欧盟《关于企业、事业全部或部分转移时劳动者权利保护的指令》（77/187号）也规定了事业等的转让自身并不构成解雇事由，不过可以依经济的、技术的以及组织的理由解雇雇员。
至于判断企业的整理解雇是否必要和公正，从法治发达国家的实践来看，主要是取决于裁员程序是否公正以及是否履行了必要的告知义务和协商。英国劳动上诉法院（eat）在1982年williamsv.compamaxamltd一案中提出的五个原则来检验整理解雇是否是合理行为，对我们具有借鉴价值，即：（1）企业在面临职工富余时，应尽可能多地发出警告，以便工会与职工考虑解决方案，寻求其他工作；（2）企业应该与工会协商实现目标最佳方式，尤其是商定被裁减人员选择标准方面；（3）被裁减人员选择标准应经得起公正的检验；（4）企业须保证实际的选择符合上述标准；（5）企业应明确是否存在其他可提供给职工的工作。它表明职工富余这一事实不一定意味着应当裁减职工，一个合理行为的雇主应采取措施以明确职工是否可以在本企业的其他营业场所或关联企业中得到安置。[17]
笔者认为，并购后之公司如果符合我国《劳动合同法》第41条第3款及《劳动合同法实施条例》第19条所规定的条件的，应该允许其对所继受的雇员实施裁员，在司法实践中可以借鉴英国劳动上诉法院提出的上述五个原则作为判断整理解雇是否必要的标准，以平衡协调好雇员劳动权益的保护与企业的经济效率。
注释:
[1]clarkson，maxb.e，astakeholderframeworkforanalyzingandevaluatingcorporatesocialperformance，theacademyofmanagement20（1995），p.92.
[2]n.preston，understandingethics，2nded.，federationpress，sydney，2001，p.24.
[3]donaldc.doelingjr.，“howtoensureemploymentproblems：don’ttorpedoglobalmergersandacquisitions”，13depaulbus.l.j.159，2001，p.163.
[4]蒋大兴著：《公司法的展开与评判——方法、判例、制度》，法律出版社2006年版，第634页。
[5]我国《公司法》第52、55、118条的相关规定。
[6]候玲玲：“我国企业重组中的劳动合同继受问题”，载《华东政法大学学报》2008年第6期。
[7]有学者认为《劳动合同法》第34条未考虑劳动者独立人格权的保障，未能切实保护劳动者的工作权。见候玲玲：“我国企业重组中的劳动合同继受问题”，载《华东政法大学学报》2008年第6期。但是笔者认为强制性继受表现了国家和法律对劳动者“慈母般”的关怀。因为如果赋予劳动者自由选择权，那么转让方和受让方就可以合谋起来，通过改变劳动条件、调离岗位等“逼迫”劳动者自己行使异议权以使公司达到裁员的实质效果。
[8]王保树著：《商法总论》，清华大学出版社2007年版，第186-187页。
[9]“国企员工身份依赖与消除——私企并购国企的个案研究”，载股权法律网http：//www.guquanlaw.com/html/2005-4-23/2005423171208.htm，最后访问于2010年4月10日；“民营企业并购国有企业风险的特殊性与防控”，载课件网http：//www.kejianhome.com/lunwen/438/524/542/116443.htm，l最后访问于2010年4月10日。
[10]陈国奇：“营业转让研究”，清华大学2009年博士学位论文，第161页。
[11]王健、宋永泉：“公司合并与职工权益保护”，载《法学论坛》2003年第1期。
[12]《关于出售国有小型企业若干问题意见的通知》（国经贸中小企【1999】89号）第9条规定：“出售企业的全部职工原则上由购买者负责妥善安置……对出售后愿意继续留在该企业工作的职工，购买方必须答应与其重新签订劳动合同，明确职工与购买者的劳动关系，按照《中华人民共和国劳动法》的规定，履行应尽义务。劳动合同期限一般应不短于职工与出售企业原签订劳动合同的期限。”《关于国有大中型企业主辅分离辅业改制分流安置富余人员的实施办法的通知》（国经贸委【2002】859号）第14条规定，在国有大中型企业主辅分离出售辅业的改制中，“对从原主体企业分流进入改制企业的富余人员，应由原主体企业与其变更或解除劳动合同，并由改制企业与其变更或重新签订三年以上期限的劳动合同。”
[13]常修泽：“我国就业形势空前严峻”，载新浪网新闻中心http：//news.sina.com.cn/c/2008-12-18/18171687534
2.shtm，l最后访问于2009年6月5日。
[14]郑冲、贾红梅译：《德国民法典》.法律出版社1999年版，第144-145页。
[15]【德】托马斯.莱塞尔、吕迪格.法伊尔著：《德国资合公司法》，高旭军等译，法律出版社2005年版，第731页。
一、倾斜保护
劳动法属社会法分支，其以“社会性平衡”为基本宗旨，以“政策性倾斜”为独特方式调整社会关系，既非以简单的国家直接干预方式，亦非以完全的自发性调节方式，而是从社会总体妥当性角度利用市场结构和机制本身的态势进行宏观调节，比较周全地体现社会整体利益和要求，解决因市场经济带来的社会公平失衡问题。
以我国劳动合同法的适用范围为例，现行法规定之周延性似嫌不足。首先，将雇佣方以列举方式限定为“企业、个体经济组织、民办非企业单位”，以及“劳动者与其建立劳动关系的国家机关、事业单位和社会团体”，未对实践中大量存在的个人雇工和家庭雇工等特殊关系给予应有关注，似显不妥；其次，将劳动合同法草案关于“劳动关系”之定义删除却未予以明确界定，明显无视临时工、承包工等灵活多样的“非正规”雇佣方式，过分限制了劳动关系的范围，不利于劳动者合法权益的保护；最后，用语含义模糊，所谓“个体经济组织”、“民办非企业单位”等属劳动法上之特色“主体”，若不经解释，任何人的理解都可能发生歧义（郑尚元：《劳动合同法的制度与理念》，中国政法大学出版社2008年版，第65页），而“依照本法执行”更是早已给事业单位等人事管理造成混乱，应尽早予以明确或索性删除。实际上，作为现代社会的一种重要、基本法律关系，劳动关系主体应当具有广泛性与普遍性。只要是劳动者在雇佣者的直接管理下提供有偿劳动，即建立了劳动关系，即应纳入劳动合同法的适用范围。
二、利益兼顾
正如我国著名民法学家梁慧星教授所指出，“夸大劳动合同的特殊性，忽视劳动合同作为民事合同的共性，将劳动合同法混同于劳动者权益保护法，就会背离合同法基本原则和总则性规定，背离劳动合同法的民事法律性质”（陈羽：“关于劳动合同法的几个问题——访中国社会科学院学部委员、著名民法学家梁慧星”，《中共中央党校学报》，2009年第3期）。“个别劳动权是以劳动就业权为基础和前提的，只有实现就业，劳动者的其他劳动权利才有可能在劳动关系中实现”（常凯：《劳权论》，中国劳动保障出版社2004年出版，第152页）。完全无视如何充分、有效保证劳动者实现就业的需求与现实，仅通过强制性法律规定片面强调劳动者权益的保护，必将使雇佣方在雇用劳动者时慎之又慎，从而不仅不能为劳动者带来福祉，反而可能损害劳动者的长远性、根本性利益，亦将损害法律的科学性与权威性。
众所周知，劳动者亦分为不同层次，普通劳动者相对于雇佣方属于弱势群体，应纳入劳动合同法适用范围予以特别保护；高级管理人员、核心技术人员及其他一些体育明星、娱乐明星等特殊劳动者，相对于雇佣方不仅不处于弱势地位，相反因为其特殊的管理才能、专业技术、市场价值等而属于强势群体。若这些特殊劳动者亦被纳入劳动合同法适用范围，对其适用弱势群体的倾斜性保护原则，明显与公平原则不符，亦有违劳动合同法的立法初衷。实际上，高级管理人员等接受雇佣方委托对普通劳动者行使聘任、管理、指挥、监督、解聘等重要职权，更多体现的是雇佣方的角色。这些特殊劳动者似不应被纳入劳动合同法适用范围，而应依照民法原则、通过民事委任关系确定其与雇佣方之间的权利义务关系；不仅不应对其予以倾斜性保护，相反应强化其义务与责任，防止侵害雇佣方财产、滥用强势地位随意“跳槽”等损害雇佣方合法权益的行为。
劳动合同立法应当对雇佣方与劳动者间利益进行权衡取舍、合理安排与共同促进。对劳动者合法权益进行合理地“倾斜性”保护自无不可，亦受到普遍肯定；对雇佣方的正当利益追求予以充分满足亦属应当，应得到立法认可。片面强调劳动者权益保护的、脱离实际的理想型劳动合同法不仅降低了国家调节经济关系的能力，亦将损及一般劳动者的利益，导致低素质的、可替代性劳动者特别是农民工丧失劳动机会，这明显与劳动合同法的立法初衷背道而驰。
三、坚持法治
无论是对劳动者给予倾斜保护，还是对雇佣方进行利益兼顾，劳动合同立法必须坚持法治原则。但仔细审查不难发现，我国现行劳动合同法仍存在缺憾之处。以劳动合同无效制度为例，即存在如下问题：
其一，劳动合同无效的情形范围似显过大。依现行法规定，下列情形之劳动合同无效或部分无效：以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者的权利的；违反法律、行政法规强制性规定的。必须看到，我国合同法作出这些规定体现了法律的进步性。但是，在我国劳动力供过于求的现状下，轻易即可认定劳动合同无效，对劳动者根本性、长远性利益似并无益处。因此，应参照我国合同法相关规定，将其纳入可撤销合同范畴，赋予劳动者撤销权以真正保护其合法权益。
另外，劳动合同无效的处理结果有所欠缺。依现行法规定，劳动合同确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额参考本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。值得注意的是，该规定不区分劳动者善意与否，劳动报酣之计算方法亦有不妥。参照其他国家立法，如《瑞士债务法》第320条规定：“依据事后认定无效的劳务合同，雇员为雇主善意地实施工作的，双方当事人应当依有效劳务合同履行劳务关系所产生的义务，直至因一方当事人主张无效而取消终止。”我国劳动合同法应规定，比较经确认无效劳动合同中的劳动报酬与用人单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬，择其高者向善意劳动者支付劳动报酬，以充分保护善意劳动者的合法权益。
四、立足国情
在是否符合具体国情方面，现行劳动合同立法仍存在值得反思之处。以劳动合同形式为例，现行法皆明确规定劳动合同应当以书面形式订立。相关统计数据显示，我国规模较小的私营企业和个体经济组织的劳动合同签订率较低。这是进行劳动合同形式的研究与立法所不能回避的。探究书面劳动合同欠缺的原因，雇佣方主观不积极、意图规避法律义务自然是其重要因素，我国既有的法律传统、行业习惯、劳动性质以及缔约成本，甚至是劳动者的个人因素等，亦发挥重要影响。因此，法律强制性要求必须订立书面劳动合同可能与劳动性质、行业习惯、当事人意志等不符，并非正确之举；书面劳动合同欠缺的问题亦并非通过强制性要求雇佣方订立书面劳动合同即能有效、完满地解决。
【关键词】劳动者隐私；用人单位知情权；附随义务
劳动者隐私权与用人单位知情权的冲突以时间来划分，主要表现为劳动合同成立前、劳动合同履行中、劳动合同终止后之冲突。在劳动合同存续阶段的隐私保护纠纷，内地与港澳地区都同样面临大量的隐私纠纷。用人单位主要因下列原因而导致侵犯劳动者隐私权的纠纷：对劳动者行为的直接控制、工作场所的监视监听、电话监听、工作场所的搜查、工作场所的检验、劳动者网络监控、个人信息的搜集和处理等。如何看待内地与港澳地区在劳动者隐私保护方面的共同性？内地如何借鉴港澳地区制度以提高劳动者隐私保护的水平？这是本章所关注的焦点，下文通过分析内地与港澳地区的共同性，解释内地与港澳地区同样面临大量的隐私保护纠纷的原因，并选取典型情形探讨分析用人单位在劳动合同存续期间的附随隐私保护义务。
一、内地与港澳地区的共同性
用人单位对劳动者个人信息掌握欲望程度不断增强，双方地位出现偏差。在劳动合同的存续阶段，用人单位与劳动者的地位实际上已经开始出现不对等关系。在劳动合同履行期间，港澳与内地同样面临大量的隐私纠纷，其是具有相同的原因，比如第一，劳动者权利意识的提高；第二，市场竞争压力。随着全球化市场的竞争压力剧增，迫使用人单位必须更强化控制方面的管理功能，以提高企业的运作效率，用人单位面对激烈竞争为求生存，只好对劳动者采取高压式的手段进行管理；第三，信息科技的进步，监控手段不断更新；第四，侵害劳动者隐私权的责任较轻。
二、工作场所监视的附随隐私保护义务
劳动者在用人单位的监督管理下，在用人单位提供的工作场所工作，当然存在保护劳动者隐私权的要求。
香港个人资料隐私专员公署摘录了一个关于工作场所监视的真实案例：2012年一间物业管理公司以隐蔽式摄录机收集雇员的个人资料，被负责管理私人屋苑的雇员投诉到公署。投诉人不满该公司在没有知会他们的情况下，透过隐蔽摄录机收集他们的个人资料，因而觉得私隐被侵犯，遂向私隐专员投诉。私隐专员在调查后，认为该公司安装隐蔽摄录机的真正目的是监察雇员当值时的情况，而不是为了保障安全的原因，该公司的做法已构成非法收集劳动者的个人资料。[i]
通过上面案例，引发了下述问题的思考：公司监视员工的行为是否违法？监视劳动者需要注意哪些事项呢？
第一，我们应当区分采用技术手段的监视（如使用监视设备）与其他类型的监视（如管理人员的监视）。对于采用技术手段的监视，法律上应施加更多限制，使劳动者有权参与决策的过程。
第二，监视时间与空间的限制。对于监视手段，用人单位监视劳动者的时间仅限于工作时间，监视空间仅限于工作场所中的必要地点。
第三，用人单位的监视行为应当得到劳动者的同意，进行监视时应让劳动者知晓。
第四，用人单位的监视行为应具备正当的理由。这一理由包括为了用人单位自身的经济利益和为了公共利益。
第五，监视劳动者应适度。适度原则主要指最低限度地介入。
第六，适度的保管义务。除了基于公共利益的原因而透露之外（如案件侦查），用人单位不得将劳动者的数据对外公开或泄露。
三、网络监控的附随隐私保护义务
网络监控，主要是通过IP地址检查劳动者浏览过的网站、发送电子邮件的去处和劳动者的聊天纪录。
香港个人资料私隐专员公署摘录了“雇员投诉雇主在其不知情的情况下登入其计算机收集cookies数据”的典型案例[ii]。雇主在雇员不在场的情况下，使用当初以“紧急之用”为由而取得的计算机密码，登入该雇员的计算机查阅雇员浏览网站的数据，即cookies数据，而且雇主并无采取所有切实可行的步骤，令雇员知悉有关通告的存在。私隐专员经过调查认为，雇主违反了《个人资料私隐条例》的有关规定。
通过上面的典型案例，可以得出以下结论：用人单位与劳动者之间必须明确网络监控的基本规则，劳动者的隐私需要接受一定的限制。
第一，用人单位事前告知义务。香港在用人单位告知义务这一层面上，香港《保障个人资料隐私指引：雇主监察雇员工作活动须知》规定了一套有系统的程序，规范制定监察政策及数据管理的程序，即清晰政策、政策传达、妥善存用。[iii]
第二，监控的目的和范围限制。用人单位对劳动者网络行为的监督应具备充分的利益需求；网络监控范围应限定于实现正常监督、管理所必要，不应任意扩大网络监控的适用范围。
第三，用人单位所使用的监督手段必须是透明的、公开的。用人单位基于管理需要确实要对劳动者邮件内容或cookies数据进行查看的，必须在劳动者本人在场的情况下进行查看。
第四，用人单位对于网络监控到的信息必须加以保密，不得擅自向他人和社会公开、传播相关内容。
结论
通过本文的比较研究，笔者认为港澳地区的隐私保护制度可被内地系统借鉴。一方面，内地目前尚未有专门法律对劳动者的隐私进行专门保护，只是零散地分布在法律法规中，脱离了当前信息社会发展的需要；另一方面，内地与港澳地区，在文化背景和社会环境方面具有一定的相似性，港澳地区隐私保护相关的实践经验对于内地来说是重要的参考依据。
注释：
[i]《香港人料私公署2011-2012年年》，第100，香港人料私公署官方站：http：//.hk/chinese/publications/files/anreport12_05.pdf（2013/3/15最後）。
[ii]香港人料私公署的案述，案：2006014，香港人料私公署官方址：http：//.hk/chinese/casenotes/case_complaint2.phpid=318&casetype=B&cid=26（2013-3-15最後）。
[iii]《香港保障人料私指引：雇主察雇工作活知》，第15，香港人料私公署官方址：http：//.hk/chinese/publications/files/monguide_c.pdf（2013-3-15最後）。
【参考文献】
[1]潘峰.劳动合同附随义务研究[M].北京：中国法制出版社，2010.
[2]王利明，杨立新.人格权与隐私侵权[M].北京：中国方正出版社，2000.
[3]张新宝.隐私权的法律保护（第二版）[M].北京：群众出版社，2004.
从广义的角度来看，人权和人权保障涉及道德、、以及人的主观精神活动等诸多方面，本文仅从劳动法与人权保障的相互关系的层面上来谈及这一。为了深刻认识这一点，我们在这里运用从一般到个别的演绎推理的，从法律和人权的关系，即法律对人权的确认、维护和保障方面来做一上的，从而说明劳动法对人权保障的意义。
劳动者为用人单位提供劳动，接受用人单位的管理，受用人单位的保护，其人权也该受到尊重。正是当今对人权的追求才引导着人类社会从野蛮走向文明，从专制专向民主，从人治走向法制。在这一进程中，人权意识，人权理论，人权制度和人权的实现不断完善。今天，承认人权，尊重人权和保护人权已成为国际法和世界各国国内法的一个根本准则，成为法制社会的一个根本目标，人权，从一般的意义上讲就是为了实现人的"尊严与价值"（《联合国宪章》），按照人的属性和社会本质所应享有的权利。其中对劳动者在劳动关系方面的人权保障则是通过劳动法律的立法及实施来实现的，我国于1994年7月5日颁布的第一部《中华人民共和国劳动法》及其他劳动法律、法规、规章充分地体现了保障劳动者人权这一宗旨，为发展和完善我国的人权保障体系做出了贡献。
一、劳动法是劳动者人权保障的理论基础
（一）人权作为一种社会关系，必须由法律来调整和保护
人权是人的本性或本质的必然要求。一方面，人人都要求生存，要求自由，要求物质丰富和精神愉快，要求成为幸福的人，这是人的生理和心理的自然属性所决定的。这是人权发展的永不枯竭的动力。另一方面，人的本质是"一切社会关系的总和"，因为人不是孤立地生活在世界上。人和人之间、群体和群体之间及个人、群体和社会之间都存在着各种错综复杂的社会关系，这就必然存在着人与人之间的各种利益冲突与矛盾，需要用法律规定的权利与义务这种形式去加以调整，故而社会关系的存在成为人权产生和存在的前提条件。在人类社会的一定历史阶段，人们之间各种社会关系的性质与状况决定着人权的性质与状况。人权的实现、保障和发展，只能在法律的调整下，使社会关系不断改善并趋于理性与和谐中才能实现。
（二）人权的本质即人们应当享有的各种利益只能由法律来维护与保障
马克思曾经说过："人们所追求的一切都同他们的利益有关"。人们所追求的人权，就是受一定伦理道德所支持与认可的人应当享有的各种权益。从这个意义上说，人权的基础是利益。这里所说的利益，其内涵是极其广泛的。既包括物质利益和精神利益，也包括人身权益。因此，无论是国内人权还是国际人权，总是意味着个人、群体、社会与国家相互之间在各种利益上的追求、享有和分配。可以说，人权体现为各种主体之间权利义务的关系。人们对权利的追求即对人权的追求，实质上是对权利份额所对应的特定利益的追求。在促进人类文明的动力系统中，最原始最深刻的动力即利益，而人权的本质恰好就是利益。人权和利益是同一事物表现的两个不同的方面。在现实生活中，人权即利益只有通过法定的权利、义务规范才能加以保障和实现。什么样的个人或群体，应当享有什么样的人权，如何确认和保护某项人权，均由法律做出明确的规定，并借助国家意志才能实现。
（三）法律是保障人权的工具
法律通过权利、义务这种法律规范去调整人们之间的相互关系，实现人们对各种利益的追求方式对人权加以确认、维护和保障。因此，可以说：人们所追求的人权实际是法定权利。法律适应人类的权利要求而产生，以记载保障人权的实现为使命。从这里我们可以看出人权与法律在、客体等方面具有极大的同一性，两者有着不解的渊源。
总之，制约权利和保障人权是现代法治的核心，保障人权是我国法律的重要内容和最终归宿，人权关系、人权本质、人权原则和人权内容的调整、维护与保障从根本上来说都必须以法律的形式来体现，并以法律作为保护途径。在现代社会生活中，形成了以宪法为核心的人权保障体系。而劳动法是以保障劳动者人权为目的的人权保障体系的子系统。
二、劳动法对劳动者人权保障的实现提供了条件
劳动者人权是劳动者在劳动关系领域内所享有的广泛的权利，是以国家的强制力来保障的向弱势群体和个人倾斜的权利，同时劳动者人权也是一种合乎道德的权利、普遍的权利、对抗权力的权利。因此，其在社会生活中的实现，将是一个系统化工程并需要相应的社会政治、、法治、文化等诸多条件。
劳动者人权的实现、需具备以下四个方面的条件：
1、商品经济、市场经济的发展状况，即生产力的发展水平。这是决定和制约人权发展水平和实现人权发展的决定性的因素。就拿劳动法来讲，劳动法的立法宗旨是维护劳动者的合法权益，即保障和实现劳动者的人权，但劳动法律的制定又不能脱离现今社会经济和生产力的发展水平，而从另一方面来讲，劳动法的一个基本原则和指导思想是保护和促进生产力的发展。正是在这不断的转化和发展的过程中，人权状况、人权水平和生产力都将不断改善、发展和提高。
2、社会民主政治和法制等正式制度要素的发展水平。法律是人权的载体，而作为专制政治对立物的民主政治则是现代人权制度赖以建立与发展的政治基础。可以说整个民主制度包括国际制度、政治制度和以法律制度是劳动者人权实现的可靠保障。法治、特别是列入国家宪法的法治国方略是我国民主政治的重要核心内容，其标志是国家要建立完备并能充分保障其实施的人权的法律。
3、经济文化发展水平。社会的经济发展水平越高，社会的物质产品与精神产品越丰富，劳动者的文化水平和素质越高，人们享有并实现人权的可能性就越大。
4、劳动者人权意识的发展水平。这也是劳动者人权实现的极为重要的一个条件。权利是要权利人去主张才能实现的，如果劳动者毫无权利意识，或不敢、不能、不会主张自己的权利，那么就是对权利的放弃，就是人权的被侵害，因此，劳动者应努力提高自己的权利意识、法律意识、民主政治的意识，拿起法律的武器，为争取自己的权利而斗争。
最后，劳动者人权的彻底实现以人的全面解放、人的全面自由发展、人的需求得到全面满足为条件。人权的保障和实现是相对的。真正、彻底和最高境界人权的实现有待人类进入自由王国，人类社会步入共产主义社会才会到来。共产主义者是最彻底的人权主义者，未来共产主义社会的旗帜，也必然是一面引导人们不断前进的高高飘扬的人权旗帜。
三、我国劳动法对劳动者人权保障的具体体现
在我国的劳动法和现行的劳动法律法规中涉及了劳动者在劳动关系领域内大部分最重要的基本人权，基中包括生存权、发展权，经济、社会、文化权利，政治权利和自由以及集体人权等广泛的劳动者基本人权。具体体现为：
（一）人身人格权利。这是指劳动者人身不可分离的权利，它不仅包括人得以存在这个世界的权利，而且包括人体面地生存的权利。
1、人身自由权利，从人权理论上讲，自由是人权的内容要素，意味着人的生存、活动和发展的充分自由（当然这自由是相对的、合法的），人身自由是行使权利的前提。(1)平等就业和选择职业的权力，这主要指劳动者可以平等的获得就业机会的权力和自主选择职业的权力。在我国逐渐向市场经济迈进的过程中，广大劳动者摆脱了单位身份的束缚，成为自身劳动力的所有者，可以按照自己的特长、能力、兴趣和爱好来选择职业，这是人身自由的重要表现方面。(2)劳动者和用人单位协商一致可以解除劳动合同。劳动者还可以合法地单方面解除同劳动合同。这是劳动者自由择业权利，即人身权的重要体现。(3)劳动法禁止"以暴力，威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动。"(4)法律禁止用人单位以扣押劳动者身份证或收取（并不退还）风险抵押金等形式限制劳动者自由择业的权利。
【关键词】企业；劳动关系；和谐；对策
2015年4月9日，中共中央、国务院印发了《关于构建和谐劳动关系的意见》，系统阐述了构建中国特色和谐劳动关系的重大意义、指导思想、基本原则、目标任务和政策措施，对推动黄石在新的历史条件下，努力构建和谐劳动关系，保障黄石经济社会持续健康发展，早日实现全面建成小康社会的宏伟目标具有重大意义。
1构建社会主义新型劳动关系的现状
1.1对企业的满意度总体较高
从这次调研情况看，调查对象对企业的满意度在满意及以上的占61.2%；对本岗位工作满意的占57.8%；对于工作现状感到愉快的占82.4%。其主要原因是调查对象在相关企业工作除了可以赚钱养家外，还能够实现自我价值，有利于自身的发展。
1.2对工资福利待遇比较满意
收入和福利待遇涉及到职工的生存问题，也是问卷中最受关注的问题。经统计，调查对象的月工资额在1500―3000元的占67.9%；对目前工资收入感到满意的占76.2%；企业能按时足额发放工资的占95%；工资能够正常增长的占91.6%；认为企业分配制度合理的占90%，认为农民工与城镇就业人员同工同酬的占97.3%。
1.3企业对劳动安全卫生保护很重视
调查结果显示，大部分用工企业充分认识到劳动安全保护的重要性，也十分注重履行对职工劳动安全保护的责任。调查对象接受过企业劳动安全卫生教育的占95.1%；企业提供符合国家规定的劳动保护用品占94.8%；企业对劳动安全保护设施能够定期检修和更新占98.8%；在发生工伤事故，企业能给予符合国家法定标准工伤待遇的占93.8%。
1.4多数企业能依法为职工缴纳社保
缴纳社会保险费是国家强制性的规定，是企业的法定义务。调查显示，能为职工缴纳“五险一金”的企业占91.3%；调查对象了解企业必须为职工办理社保政策的占95%。
1.5多数企业建立了劳动争议调解机制
调解虽然不是劳动争议处理的必经程序，但却是劳动争议处理制度中的“第一道防线”，对解决劳动争议起着很大的作用。调解有利于及时化解纠纷，阻止双方矛盾激化，和谐劳动关系。经调查，85%的企业成立了劳动争议调解委员会；在发生劳动争议时，89.9%劳动争议调解委员会能够起到调解作用。
1.6企业的民主管理较为规范
调查数据表明，88.1%调查对象的企业有职工代表大会或职工大会；88%的职工参加过单位职工（代表）大会的投票；企业管理层定期与职工进行有效的沟通占90.9%；企业的重大决策通过职代会或是在征求职工意见的基础上作出决策的占86.9%；职工的合理意见或建议能得到重视和及时的回应的占89.3%；实行了厂务公开的企业占81%；建立了职工董事、职工监事制度的企业占49.4%。
1.7大多数职工与企业签订了规范的劳动合同
企业与职工签订劳动合同可以维护职工合法的权利，有利于增强职工的归属感。经统计，调查对象与企业签订了规范的劳动合同占91.8%；所签订劳动合同的期限是在1年以上、3年以下的占91.3%；合同条款中关于职工的合法权益实际得到了有效维护的占97.5%；所签劳动合同基本都能履行；与企业订立了集体合同的占67.1%；集体合同内容能得到履行的占94.3%；与企业签订了女职工权益保护专项合同的占68.4%。
1.8企业工会发挥了积极作用
经统计，92.8%调查对象的企业建立了工会组织，企业工会在企业管理层和职工之间建起有效合理的沟通渠道；82.4%调查对象的企业工会能为职工说话办事，维护职工的合法权益；84.5%的调查对象愿意加入会组织。
2构建新型和谐劳动关系存在的问题
2.1职工的待遇水平普遍不高
调查显示，一些企业收入分配不合理，同工不同酬现象依然存在，企业经营者和高管收入过高，甚至无故拖欠和非法克扣职工工资。职工工资收入水平总体上不高，绝大多数人的月平均工资收入都在3000元以下，能达到3000元以上的仅占18.5%；企业建立了工资正常增长机制的仅为14.5%；64%的调查对象因为工薪福利待遇等问题，考虑离开目前的企业和岗位；因经济补偿问题引发劳动争议的占劳动争议发生量的58%；69%职工要求提高福利待遇。
2.2加班加点的情况普遍存在
企业为了获取更大的利益，有时会不顾职工的健康与安全，而部分职工为了获取更高的收益，也愿意加班。据统计，调查对象中，每周工作六天及以上的占82.1%；每天工作8-12小时的占60%；有时加班的占73.5%。但是，调查对象能按法律规定的标准领到加班费的仅占35.1%，完全领不到加班费的则占10%；56%的企业都没有落实国家关于职工全国年节及纪念日假期、带薪年休假等规定。
2.3劳动合同制度落实不全面
劳动合同的规定在企业中很难全面落实，成为影响企业劳动关系和谐的重要原因。主要表现在：无固定期限劳动合同的仅占11%，劳动合同的短期化倾向明显，企业以此逃避一些法定义务；集体合同的履行率只有70%，很多合同条文和内容都流于形式；女职工权益保护专项合同的签订率低，只有62%。
2.4维护职工权益机制不健全
调查结果显示，仍有企业没有按照国家规定，为调查对象（占比8.7%）办理“五险一金”等社会保险；还有部分企业不注重劳动安全卫生保护，劳动保护投入不足，劳动安全防护条件差，工人劳动环境恶劣，劳动安全管理制度落实不力，导致企业伤亡事故、职业病频发；若发生劳动争议，62%的调查对象首选的解决方式是通过工会组织调解，远远高于其他方式（直接与企业协商占18%、仲裁机构仲裁13%、诉讼3%、亲友帮助3%、网络发帖1%）；20%的调查对象对企业工会作用评价不高，认为只是行政的附属或者有没有无所谓；在产生劳资争议时，若解决不力而引发的风险较高，有86%的调查对象表示会参加劳动争议，明确表示不参加的只有17%。
3构建社会主义新型和谐劳动关系的几点思考
3.1发挥党委政府相关部门作用
《意见》指出，各级党委和政府要从夺取中国特色社会主义新胜利的全局和战略高度，深刻认识构建和谐劳动关系的重大意义，切实增强责任感和使命感，把构建和谐劳动关系作为一项紧迫任务，摆在更加突出的位置，采取有力措施抓实抓好。我市要构建社会主义新型和谐劳动关系，各相关部门要加强联动，协同作战。首先宣传部门要加强宣传，宣传《意见》的主要精神，提高劳动关系双方守法的意识，在思想意识、企业文化和社会氛围三个层面为和谐劳动关系的树立营造舆论氛围。其次，要把构建和谐劳动关系纳入黄石经济社会发展规划和政府目标责任考核体系，真正明确并落实相关部门的责任。第三，黄石人力资源和社会保障部门要做好劳动保障监察监管、劳动争议调解仲裁等工作，切实维护职工的合法权益。第四，黄石总工会要发挥桥梁纽带作用，维护好职工的切身利益和全体职工的整体利益。第五，黄石部门要充分发挥接待投诉、与有关部门沟通以及督查、督办的作用。第六，黄石公安机关要在劳动关系矛盾冲突发生时，发挥维护社会稳定、保护各方生命财产安全、打击违法行为等方面的作用。
3.2加强用工企业工会组织建设
要加强企业工会建设，在企业管理层和职工之间建起有效合理的沟通渠道，充分发挥企业工会协调劳资关系、推动企业文化建设、关心职工疾苦、进行企业共同治理等作用。首先，要充分发挥企业工会的教育职能，通过开展多种形式的教育，提高职工的综合素质和职业道德素养，提升职工在劳动关系中的地位和权利。其次，企业工会要站在职工立场上，充分发挥职工代言人作用，通过签订集体合同制度，进行工资集体协商，调解劳动争议矛盾等，切实维护职工的正当权益，促进互利双赢、协调稳定劳动关系的建立。第三，企业工会要结合企业实际，努力开辟多种职工参与民主管理的途径和办法，推动企业与职工协商共事、机制共建、效益共创、利益共享，达到劳动关系双方的和谐。第四，企业工会可以通过组织职工开展创新和劳动竞赛，定期开好职代会等活动，激发职工的工作积极性和潜能。
3.3依法依规调整处理劳动关系
构建和谐的劳动关系必须要依法依规的前提下进行。首先，要按照《劳动法》、《劳动合同法》、《就业促进法》、《劳动争议调解仲裁法》、《社会保险法》、《职业病防治法》等已有基本法律的规定，督促企业履行基本义务，全面保障职工应享有的基本权益。其次，以这些法律法规、相关政策为基础，依法建立健全企业的各项规章制度。第三，经劳动关系双方自主协调，依法签订规范的劳动合同与集体合同，并确保合同的严格执行。第四，企业的所有人员特别是管理人员要认真学法、真正懂法，要树立依法办事的理念，掌握依法办事的原则和程序，将企业管理引人法治化的轨道。
3.4建立完善职工利益保障制度
劳动关系的根本就是利益关系，构建社会主义新型和谐劳动关系最重要的一点就是要保障职工的合法利益，让职工实现有尊严的体面的劳动，公平地分享劳动成果，这直接关系到职工的核心利益和职工队伍的稳定。首先，要建立健全工资福利待遇正常增长机制和支付保障机制，使职工工资福利待遇保持一种长期的、常规的、动态的、持续的增长趋势。其次，要建立健全工资集体协商制度，减少因工资分配问题引发的劳动纠纷和利益矛盾，把劳动者的利益诉求纳入理性合法的轨道。第三，要建立政府主导、责任共担、社会化的多层次社会保障体系，提高职工的基本保障水平，解除职工的后顾之忧，只有这样才能充分发挥职工的积极性和创造性，提高劳动生产率，为企业创造更多的财富，使企业更具竞争力。
【参考文献】
[1]徐景一.和谐社会视域下民营企业劳动关系协调机制研究[D].吉林大学，2013.
[2]胡莹.论马克思的劳资关系理论与构建社会主义和谐劳资关系的相向运动[J].求实，2011（07）.
一、对劳动人事争议中竞业限制的理解
竞业限制，从广义上理解是指用人单位为保护商业秘密，根据法律规定或双方约定，在劳动关系存续期间或劳动关系结束后的一定时期内，限制负有保密义务的员工在本单位任职期间兼职于业务竞争单位，同时限制其离职后从事与本单位竞争的业务。法定的竞业限制又称竞业禁止，如我国《公司法》第一百四十九条规定，未经股东会或者股东大会同意，公司的董事、高级管理人员不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。这是劳动者应当履行的法定义务，否则所得收入应归公司所有。当然，根据《劳动法》、《劳动合同法》有关规定，劳动合同当事人也可以在劳动合同中约定劳动者在职期间保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。本文所称的竞业限制，仅指从狭义上理解，即根据《劳动合同法》第二十三条、第二十四条规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款，劳动者在解除或者终止劳动合同后的一定期限内，由用人单位支付经济补偿，不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。
二、商业秘密的认定与保护
竞业限制从本质上说，是用人单位为保护商业秘密通过约定支付负有保密义务的离职员工一定经济补偿从而对其就业范围作出某种限制。也就是说，设立竞业限制的根本目的更侧重于保护企业商业秘密和竞争利益，这和其他劳动法律法规倾斜保护劳动者权益是有明显区别的。这里的商业秘密，按照《反不正当竞争法》第十条规定，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。国家工商行政管理总局颁布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第二条对商业秘密的性质和特征作出了更为明确的解释。
首先，商业秘密不为公众所知悉，具有秘密性，这是商业秘密最核心的特征。在涉及商业秘密纠纷中，是否具有秘密性往往是认定商业秘密的难点和争议的焦点。不为公众所知悉，是指权利人所主张的商业秘密尚未进入公共领域，不为公众周知，是不能从公开渠道直接获得的信息或技术信息。其次，商业秘密能为权利人带来经济利益，具有实用价值性，这是法律保护商业秘密的目的，也是商业秘密的本质特征。所谓实用价值性，是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或潜在的经济利益或竞争优势。技术信息如含有技术秘密的新产品、新材料、新工艺使其在同类产品中具有技术创新、成本低廉、质量可靠等竞争优势；经营信息如客户名单、货源情报等能拓宽商品销路，提高商品销售价格，生产方式、管理策略等能提高劳动生产率，开源节流，促进生产要素优化组合等等。第三，商业秘密采取了合理、适当的保密措施，具有保密性。按照有关部门规定，保密措施包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施。只要权利人提出了保密要求，负有保密义务的相关人员知道或应该知道存在商业秘密，即为权利人采取了合理的保密措施。实践中，建立保密规章制度，向负有保密义务的相关人员提出保密要求或签订保密协议，在涉及商业秘密的领域采取适当的管理和保护措施，为防止泄密采取有针对性的办法和手段等通常都被认为是采取了合理的保密措施。
商业秘密包括技术信息如产品的生产配方、工艺流程、技术诀窍和设计图纸,还包括经营信息如管理方法、产销策略、客户名单、货源情报等。由于用人单位中部分员工在履行工作职责中常常会接触这些信息，如果离职后不承担保密义务，企业将失去竞争优势并最终导致现实和潜在的经济利益受到严重损害。因此，必须通过双方约定对这些员工的就业范围、地域、时间等进行必要限制。
三、竞业限制的合同主体
竞业限制的合同主体是指签订竞业限制协议的合同当事人，也就是用人单位和劳动者。实践中，有的用人单位与其所有员工不论工作岗位、职务如何均与之签订竞业限制协议，这些竞业限制是否合法有效呢？也就是说，哪些劳动者才能进行竞业限制呢？
我国《劳动合同法》第二十四条规定，“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员”。据此，竞业限制的人员主要限于负有保密义务的劳动者。首先是企业的高级管理人员。按照《公司法》第二百一十七条规定，高级管理人员是指“公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员”。由于这些管理人员在履行工作职责过程中往往会掌握企业的管理方法、产销策略等经营信息，因此应当承担保密义务。其次是高级技术人员。高级技术人员一般是承担产品设计、研发职责的技术人员，他们在工作中熟悉设计图纸、生产配方、工艺流程或技术诀窍等重要技术信息，也负有保密的法律义务。第三是其他负有保密义务的人员，如知晓企业商业秘密的文秘人员，以及熟悉货源情报的采购人员和熟悉客户名单的销售人员等等。除此之外，其他不负有保密义务的劳动者，不承担竞业限制法律义务，即使用人单位与之订立竞业限制协议，该协议也因违反《劳动合同法》第二十四条限制性规定，即对该规定的竞业限制人员以外的劳动者不产生法律约束力。
三、竞业限制的经济补偿
由于竞业限制人员在解除或终止劳动合同后就业权、生产经营权均受到限制，《劳动合同法》第二十三条规定，用人单位应在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。至于经济补偿的支付金额和时间，由于法律规定不明确，实践上产生较大争议，具体表现在：
首先是支付金额。因为《劳动合同法》对竞业限制经济补偿金额没有明确规定，按照“合同意思自治”原则，可以由双方当事人进行约定。由于竞业限制协议一般在劳动关系存续期间订立，劳资双方当时大多处于不平等的地位，实践上往往出现竞业限制对劳动者过严，且约定范围、地域广，期限长，而经济补偿少甚至没有约定经济补偿的现象。比如部分企业约定竞业限制经济补偿每月不足50元，就不利于劳动者权益的合法保护。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题若干问题的解释（四）》（以下简称司法解释（四））第六条规定，双方约定了竞业限制而未约定在解除或终止劳动合同后支付经济补偿的，用人单位应按劳动者解除或终止劳动合同前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿；如上述金额低于劳动合同履行地最低工资标准的，按最低工资标准支付。有人提出，如双方竞业限制协议约定经济补偿低于上述标准，劳动者以该标准过低为由，请求按司法解释（四））第六条规定标准支付经济补偿金应否支持？笔者认为，在现行法律法规对该经济补偿金额没有明确规定的情形下，为防止实践中存在的大量用人单位运用强势地位将经济补偿约定过低的不公平、不合理现象，劳动人事争议仲裁委员会或人民法院对该经济补偿金额，可参照司法解释>，！
其次是支付时间。按照《劳动合同法》第二十三条规定，竞业限制经济补偿可以约定在解除或终止劳动合同后按月支付。有人提出，如双方约定在劳动关系存续期间支付是否合法？实践中，确有用人单位在劳动者工作期间就向其支付经济补偿或将经济补偿包含在工资结构中一并发放的现象。2013年1月31日，最高人民法院民一庭负责人在答《人民法院报》记者问中谈到，“竞业限制补偿金不能包含在工资中，只能在劳动关系结束后，在竞业限制期限内，按月给予劳动者”。虽然该意见并不能作为审理依据，但必将对全国审判实践产生重大的指导意义。笔者认为，作为用人单位支付的竞业限制经济补偿金额与职工工资，在支付性质上是完全不同的两项支出，不能混为一谈，必须严格予以区分。实践中有的企业将经济补偿包含在工资中发放，而且一般数额较低，只能作为用人单位支付了一笔保密费给职工，属于职工工资的组成部分，不能认定用人单位已经支付了竞业限制经济补偿金。但是，如果双方在竞业限制协议中约定经济补偿金在工作期间发放，金额适当，且不包含在工资内，对劳动者权益并未造成实际损害的，应认定协议有效。
关键词：兼职；大学生；法律
一、大学生劳动者主体资格界定
关于大学生能否作为劳动法意义上的劳动者享有劳动法的保护的问题，学术界有着不同的观点。
（一）非劳动法意义上的劳动者
其理由可归纳为三点：
首先，从现行法律规范寻求依据。根据1995年原劳动部颁布的《关于贯彻执行劳动法若干问题的意见》第12条规定“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同”。因为劳动法至今是一部有效的法律，新的文件只要与其不相抵触，依然是有效的。因此，大学生利用课余时间从事的劳动不视为就业。
其次，从劳动法律体系的保障措施来看。劳动法对劳动者的保护包括了一系列的措施，如劳动合同制度、基准工资制度、休息休假制度、保险福利制度等。如果将全日制大学生也作为劳动法意义上的劳动者，势牵涉到最低工资、最高工时、社会保险缴纳等一系列问题，目前将大学生纳入并不合时宜。
最后，劳动法意义的劳动者是一个狭义的概念，不能将社会学意义的“劳动者”简单引入劳动法的范畴，否则会导致劳动法的调整对象无限扩大。大学生不能成为劳动法意义上的劳动者，主要因为大学生的身份是学生，其主业是学习，大学生外出打工或勤工俭学，只能算新生劳动力在接受教育阶段的一种锻炼，不是就业行为，更不能作为一种谋生手段，而且大学生在校学习期间受校方各种管理度的约束，其行为自由受到一定程度的限制，并不完全符合劳动法意义上劳动者的主体资格。
（二）视为为劳动法意义的劳动者。
1.从劳动者的构成要素分析。在劳动法上，劳动者的主体资格主要取决或者受制于下述因素：第一，年龄，年满16周岁；第二，健康，在劳动法中，要求劳动者必须具备自己所从事的职业所必需的健康条件；第三，智力，从精神健全、文化水平和技术水平三个层面去考察，不同的职业有不同的要求；第四，行为自由，公民必须能够有足够的自由支配自己的行为。从这四个方面分析大学生完全可以构成劳动法意义上的劳动者。
2.从法律依据来看。现行立法并没有完全将大学生排除在劳动法保护之列。1995年8月4日，劳动部颁发的309号意见第十二条规定：“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”但意见未排除大学生建立劳动关系的可能，因为该条文只说未建立劳动关系可以不签劳动合同，那也就是说还有另一种情形，即建立劳动关系。意见中列举的几类不适用劳动法的人并没有包括在校大学生。2008年1月1日生效的《劳动合同法》也没有将大学生排斥出劳动者的行列。
二、兼职大学生劳动法律关系性质的界定
全日制大学生利用课余时间在校外用人单位从事有报酬的劳动，如何定性这一法律关系成为理论界争论的又一焦点。大学生和用人单位发生纠纷时是否能按照劳动法律体系下的劳动关系处理，还是定性为其他法律关系，存在着不同的说法。
（一）劳动关系
在校大学生与用人单位之间形成事实劳动关系，应当受到劳动法的保护。
第一，《关于贯彻执行劳动法若干问题的意见》第12条的规定没有对已经成年的大学生个人的人格给予重视，不利于大学生的成长，更不利于保护兼职的在校大学生的劳动权益，并且违背了《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）第46条“工资分配应当遵循按劳分配的原则，实行同工同酬”的规定，应予修改。
第二，根据原劳动和社会保障部2005年的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第1条的规定，同时具备下列情形的，劳动关系成立：用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。因此从事实劳动关系的法律构成要件分析，大学生为用人单位提供的劳动服务，已经具备了事实劳动关系的构成要素。
（二）劳务关系
学理上，劳务关系是指劳动者与用工者依约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳动报酬的一种有偿服务的法律关系。劳务关系与劳动关系的相似在于二者都源于一种劳动与报酬的交换关系，但是二者最本质的区别就在于以下两点：一，在性质上。劳动关系是一种不平等的关系，是劳动者要服从用人单位的指挥管理而用人单位支付相应报酬的稳定关系；劳务关系是平等主体之间灵活的契约关系提供，劳务的一方只要按照要求完成工作任务即可，另一方无权做出额外要求。二，在当事人的责任承担上。劳动关系一经建立，用人单位必须依照法律规定为职工承担社会保险义务，用人单位侵犯劳动者权益时，依照法律规定用人单位要承担民事责任或行政责任，甚至是刑事责任；但对于劳务关系，雇主不承担被雇佣者的社会保险义务。当雇主侵犯被雇佣者权益时，雇主一般承担民事责任。大学生校外兼职是利用余时间的一种勤工俭学行为，雇主在这种较为灵活的用工过程中不便长期承担较为固定的社会保险义务，除去因严重侵害大学生人身及其它方面权益所应承担的刑事或行政责任，雇主一般只承担民事责任。所以，大学生校外兼职可算是一种劳务关系，应受民法保护。
（三）非标准劳动关系
有些学者认为兼职大学生与用人单位之间形成一种非标准劳动关系，这种非标准劳动关系是与标准劳动关系相区别而存在的，即与一重劳动关系、八小时全日制劳动、遵一个雇主的指挥等相对。区别于标准劳动关系的劳动关系存在由来已久。非典型劳动关系在我国也就是在市场经济体制转型中表现出来的灵活就业。灵活就业方式主要包括非全日制就业、短期就业、派遣就业、季节性就业、兼职就业、远程就业等多种就业形式。我国劳动合同法将非全日制用工纳入其调整范围，一定意义上来说即是典型劳动关系与特殊劳动关系的融合。我国原劳动和社会保障部《关于灵活多样就业形式问题研究》课题组将灵活就业界定为在劳动时间、劳动报酬、工作场所、保险福利、劳动关系等几个方面）不同于建立在工业化和现代化工厂制度基础上的，传统的主流就业方式的各种就业形式的总称。该种观点认为在灵活就业逐渐成为政府倡导和民众的选择时，大学生的这种灵活的劳动方式亦可涵盖其中。
三、兼职大学生劳动权益保障体系的构建
【关键词】社会法学；理论体系；中国特色；社会保障
社会法学基本的范畴是社会权，社会法作为一种法律制度体系可以捍卫与保障社会权，通过构建和谐的劳动关系，使社会的弱势群体权利得到有效的保障。
一、社会法本体理论
从狭义来说，社会法等同社会保障法，虽具有涵义清晰与外延确定的特点，但难于挖掘新法理；从中义来说，社会法特指法理体系中的部分法理、一个法部门或者一类法律等；从广义来说，社会法与传统公法、私法相对称，是通过加强对社会生活的干预而产生的一种立法。
二、社会权利理论
（一）社会权的范畴。社会权泛指社会弱势群体享有的文化、社会、经济权利需体现社会正义，而社会正义即社会权核心的价值。保护社会权的目的是增强弱势群体的发展与生存竞争力、体现以人为本的价值观、确保市场机制与政治安定运转的顺利以及弘扬公正、平等、和谐等理念。
（二）劳动权的保障。劳动权在劳动法学范畴体系中居核心地位，而社会法学界对其概念界定与理论阐析存在差异。劳动权的认识与解析不宜过于单面化、简单化，应从机能、法益、性质与理念等维度进行透视。在劳动权的法律保护和救济方面，其关注重心是劳动权的法律的保护与救济机制，其主要内容包括劳动公益诉讼、劳动权刑法保护与“三金”适用。
（三）社会保障权。社会保障权作为我国公民的基本权利，是指公民在丧失劳动能力、疾病或者年老的情况下，可从国家与社会获得一定的物质帮助的权利，包括社会福利权、社会救助权、社会保险权等。
三、和谐劳动关系法律建构理论
（一）更新劳动关系观念。劳动关系作为一种混合型的社会关系，具有人身属性与财产属性；但是，劳动关系在极具伦理色彩的同时，也是一种不平等社会关系，且存在着诸多的法益互动与博弈。在通常情况下，劳动关系存在一定的不和谐因素。
（二）劳动关系契约化。我国普遍推行的劳动合同制度除了不会使劳动者在法律中的主人翁地位改变，还可以使其按照自己的特长、爱好与意愿来进行岗位的选择，从而使其劳动的自主性、创造性与积极性得到充分的发挥。劳动关系契约对劳动法的实施起到一定的推动作用，且具有重大历史意义。
（三）规制集体劳动关系。我国劳动法制活动与劳动法学理论研究的关注点是个别劳动关系与法律规制，在某些方面对集体劳动关系与相关的法律规制问题存在一定的回避。尽管这是我国劳动法学理论研究与劳动法制建设的鲜明特色，但也是一种缺陷与不足。针对罢工权、结社权、集体合同与集体协商等问题，我国立法应积极探索相关的规制策略。
（四）优化劳动争议处理机制。我国劳动立法确立的劳动争议排解法律途径主要包括诉讼、仲裁、调解与协商，其中调解可以使劳动关系和谐性的要求得到充分体现，调解作为重要的法律原则，其理论主张也较为鲜明；协商因无具体的法定程度要求，缺少相应的理论与制度。劳动争议处理机制的改革重点是诉讼与仲裁程序的设置，学界对此提出了一些构想，例如实行或审或裁的双轨制；建立相对独立的劳动诉讼制度；设立劳动法庭或者法院等。
四、社会弱势群体法律保障理论
（一）弱势群体的基本理论。在法学层面上，社火弱势群体主要指的是因客观原因造成的、在社会生活中缺乏权利或者实现障碍的、在社会处于不利地位的人群。另外，学界在分析弱势群体成因的时候，通常因着眼点的差异，形成了不同理论与认识，主要分为竞争论、代价论与责任论。
（二）劳动关系的从属性理论。劳动者的从属性在我国当下的劳动力市场结构下表现突出，而这主要与劳动者的意志力、经济力、资讯力不足有关，且我国劳动力市场的供求关系出现了过度失衡，劳动者的素质也普遍低下。以当代视角的审视而言，虽然“弱者理论”存在局限性，且日益暴露出不足与缺陷，但其仍处于当代劳动法学的基石地位，其他各类引鉴或者创新而来的理论只是起到补充与完善的作用。
（三）实现劳动平等权。劳动法的基本原则之一就是“劳动平等”，现代劳动法的神圣使命就是反对歧视与维护平等。在劳动法领域，反对歧视与维护平等作为一个问题的两个方面起到相辅相成的作用。部分学者认为应从地方政府的保护角度出发，建立起一定的保障制度，例如最低生活保障；部分学者从立法的角度出发，认为反歧视法可以有效保护社会弱势群体。
（四）保障特殊群体的权利。残疾人、未成年工与女工作为“弱者中的弱者”需给予特殊法律的保护，而我国在劳动法上不仅确立了未成年工与女工的特殊保护制度，而且制定了保护童工、残疾人、妇女的权益保障法等专门立法。近年来，农民工已经成为我国当代最大的社会弱势群体，为了切实维护该群体的合法权益，需大力开展相关的职业技能培训，切实解决农民工在子女就学、安全生产、社会保障、劳动条件以及报酬等方面的实际问题。
五、结语
社会法的兴起和理论的诞生是我国法律发展与法学繁荣的重要表征与体现，而社会法概念阐释、运用也必须充分体现中国特色。发展具有中国特色的社会主义法学理论体系，必须始终坚持以马克思主义、思想以及中国特色社会主义的理论体系为指导；必须始终坚持解放思想与实事求是；必须始终坚持理论与实际相联系；必须始终坚持创新精神；必须始终坚持为社会主义服务、为人民服务与百家争鸣、百花齐放。另外，中国特色社会主义社会法学的理论研究者必须做到增强机遇意识、责任意识以及批判意识等。在新的历史时期，我国社会法的建设与理论研究将面临新任务、新机遇与新挑战，并为法治社会的构建起到一定的促进作用。总而言之，要想使具有中国特色的社会主义社会法学理论体系得到进一步的发展与繁荣，就必须响应时代的号召、充分体现现展的趋势、深层次地加强理论体系研究。
参考文献