关键词:商事司法困境;商法价值;商法理念;商法原则
经过改革开放后30多年的建设,我国已建立起了较为完整的商法体系。在此过程中,我国商法学界的理论研究水平及商事审判人员的业务水平均已得到了大幅提升。由此观之,在我国商事司法实践中,似应不存在严重的法律适用难题。然而,事实上,在日新月异的市场经济实践面前,我国商事司法实践中仍存在着颇为严重的法律适用困境。为有效解决这一问题,必须通过实证研究,发现我国商事司法实践中的典型法律适用困境的表现形式,分析其存在原因及现行法律体系内的解决方案,并在总结现行法律体系缺陷的基础上探索整体性的解决方案。因此,本文将以较大篇幅对我国商事司法实践中存在的典型司法困境进行分析,以期为整体性解决方案的构建奠定实证分析及规范分析的基础。
一、“无法可用”的司法困境
成文法固有的局限性使得法律漏洞的出现无可避免[1]。有学者甚至认为,所谓的法律漏洞在司法实践中与其说是例外,还不如说是通例[2]。在处于转轨时期的我国,市场经济实践仍处于极为迅速的发展变动之中,商事法律关系往往错综复杂,因而商事司法实践中法律漏洞更是普遍存在。法律漏洞的各种形式都存在于我国商法体系之中
(注:理论界根据不同标准对法律漏洞有不同分类,其中较有代表性的观点认为,可将法律中的漏洞分为以下四种类型:其一,规范漏洞,即因法律规范不完整或不清楚所表现出的漏洞;其二,法律漏洞,即从立法者的评价计划来看,在某个法律中缺少必要的规则所表现出的漏洞;其三,冲突漏洞,即某个法律的两条规则涵摄同一事实并因此导致相反的法律效果所表现出的漏洞;其四,法漏洞或领域漏洞,即在法律应予调整的社会关系领域,法律却完全未作任何规定所表现出的漏洞。(伯恩•魏德士.法理学[m].丁晓春,吴越,译.北京:法律出版社,2003:365-366.)),最为严重的“领域漏洞”也普遍存在,使我国商事审判人员常常面临着“无法可用”的司法困境。因公司纠纷的复杂性,“无法可用”的司法困境在我国公司纠纷司法实践中表现得尤为突出。
例一:发起人协议的效力应止于何时?
发起人协议,又称公司设立协议,在有限责任公司还称为股东协议,是指在公司设立过程中,由发起人订立的关于公司设立事项的协议。其作用主要在于确定所设公司的基本性质和结构,协调发起人之间的关系及其权利和义务。从理论上讲,发起人协议仅需规定公司设立事项,公司成立后股东之间的权利义务关系及公司本身的治理结构安排等内容,均应由公司章程规定。因此,理论界不少人认为,发起人协议的效力始于发起人签订协议之时,止于公司成立之日。但事实上,因种种原因,发起人协议中仍存在着大量的调整公司成立后股东之间、公司与股东之间权利义务关系以及公司治理结构的内容,而其中许多内容并未被纳入公司章程之中。这就导致我国实务部门及理论界关于发起人协议的失效时间存在较大分歧。(注:发起人协议时间效力问题仅存在于内资公司,对于外商投资企业来说,我国实行的是发起人协议、章程并存的制度,在公司存续期间,既承认发起人协议的效力,也承认公司章程的效力,甚至在两种发生冲突时发起人协议的效力还处于优先地位。)司法机关在此问题上的做法较为统一,即公司成立后股东以发起人协议为依据提起的诉讼请求基本上都不被支持。商法学界也有不少学者认为,在公司成立后,发起人协议就当然失效,以发起人协议为据提起诉讼并无任何实际意义[3]。但也有学者认为,只要发起人协议中的内容不违反公共政策,即应在公司成立后继续确认其法律效力[4]。
鉴于公司章程有时确实不便载入某些发起人协议中的内容,在我国还往往因工商行政管理部门要求按照其公司章程统一样本起草,导致许多个性化的安排无法载入公司章程之中。在此情形下,发起人协议就承担了公司章程补充文件的功能,类似于英美法系国家(地区)公司法中的章程细则。因此,在公司成立后,以成立后的公司法律关系为调整对象的发起人协议中的条款,就不应被简单地认定为当然失效[5]。但问题在于,作此判断固然合理,却缺乏明确的法律依据。不过,我国《公司法》也在一定程度上表现出了这种立法精神。该法第84条第2款规定:“发起人不依照前款规定缴纳出资的,应当按照发起人协议承担违约责任。”虽然该规定并不意味着公司法肯定了发起人协议关于股东之间及公司治理结构等方面内容的法律效力,但至少表明在公司成立后发起人协议的法律效力仍被确认。由此可见,在发起人协议时间效力问题上,类推适用或法律解释似可作为弥补法律漏洞的方式,但作此处理的逻辑论证应如何展开,以及是否需要以明确的立法或司法解释作为解决该问题的治本之计,均需认真考虑。
例二:公司章程的效力应始于何时?
在时间效力上,公司章程与发起人协议所面临的问题颇为相似,只不过前者的难点在生效时间,后者的难点在失效时间。
英美法系国家公司法一般不就公司章程的生效时间作明确规定,大陆法系国家的公司法则大多明确规定,章程依法经公证后生效,即公司章程在公司依法成立前就已生效。例如,《日本公司法典》第30条第1款规定:“第26条第1款的章程,未经公证人公证的,不产生效力。”[6]《德国股份法》第23条第1款规定:“章程必须以作成公证书的方式确认。人需有经公证的权。”[7]之所以作此规定,其主要原因在于公司成立前,发起人及设立中公司的董事等相关当事人之间的法律关系需要公司章程调整,因为公司法对此仅作了原则性规定,无法调整各种具体法律关系。
我国《公司法》未对公司章程的生效时间作明确规定。对此,理论界主要有四种不同观点。第一种观点认为,公司章程自股东签字时生效。该说将公司章程视为股东或发起人之间的契约,故章程应在当事人同意并签字时生效。第二种观点认为,公司章程自获得登记注册时生效。该说认为,公司章程是约束包括公司在内的当事人之间的协议,故公司成立前无从约束公司和后来加入的投资者及公司的管理者[4]124。第三种观点认为,应区别对待公司章程的生效时间:章程中调整发起设立公司的投资者之间关系的内容,相当于公司设立协议,可以适用合同法的一般规则,故自签字时成立并生效;章程中调整尚未成立的公司、尚未产生的董事、监事、经理以及未来可能加入公司的其他股东的内容,则自公司成立时生效(注:持此观点的代表性文献为:赵旭东.公司法学.2版[m].北京:高等教育出版社,2006:185;董慧凝.公司章程自由及其法律限制[m].北京:法律出版社,2007:216-219.)。第四种观点认为,公司章程的生效时间因公司的性质和设立方式不同而有所不同:在有限责任公司和发起设立的股份有限公司,公司章程应当自全体股东或发起人签名、盖章时生效;在募集设立的股份有限公司,则应在创立大会上通过时生效。[4]
我国公司法学界关于公司章程生效时间的上述四种观点,都是在《公司法》对此未作明确规定的情况下所作的学理解释。这些解释实际上仅存在分析视角上的差异。从理论上讲,作为公司最基本的公开法律文件,公司章程不宜在经发起人及其他股东表决通过并签字后就自行生效,而应从其获得具有公信力的第三方认证时生效。我国《公司法》未规定公司章程的公证程序,实践中一般也不予公证,因而从理论上讲,就应解释为自获得登记注册时生效。但若采此理论,则将导致设立中公司的法律关系无从解决。发起人协议不能调整发起人之外的设立中公司的董事及其他认股人的权利义务关系,且发起人协议仅为股份有限公司的法定设立文件,股东协议则并非有限责任公司的法定设立文件,因而不能依赖发起人协议与股东协议调整设立中公司的法律关系。因此,不能僵化地认为公司章程自登记注册后生效,而应从其正式制定后生效。至于正式制定的时间,在有限责任公司,无疑为全体股东在公司章程上签字之时;在股份有限公司则仍需进一步解释。我国《公司法》第77条第(4)项规定,“发起人制订公司章程,采用募集方式设立的经创立大会通过”,是设立股份有限公司应当具备的条件之一。依此,股份有限公司的公司章程由发起人制订,发起设立的发起人制订即为正式制定,但募集设立的经创立大会通过后才为正式制定。在募集设立的股份有限公司,公司章程正式制定之前,发起人之间的权利义务关系除了公司法的明确规定外,可由发起人协议具体规定。至于公司章程关于公司治理结构等公司成立后才会发生的问题的规定,从理论上讲,确实在公司成立后才能真正生效。不过,一并认定公司章程从正式制定时生效并无任何问题,因为此时公司章程所规定的事项既然尚未发生,也就不会导致调整不当的问题。更重要的是,公司章程关于董事、监事等高级管理人员的规定,也可直接适用于设立中公司的相关人员。因此,还是将公司章程的生效时间统一界定为公司章程正式制定之时为宜。然而,在缺乏法律依据的情况下,需要认真思考,究竟应如何填补法律漏洞?
例三:公司章程可否修改公司治理结构?
各国公司法都对公司治理结构作了明确规定,我国亦然。但在我国市场经济实践中,一些有限责任公司有时会在章程中设定一些关于公司治理结构的特别条款,使公司法规定的公司治理结构因此改变。例如,某公司章程规定,该公司股东会、董事会及监事会职权概由公司董事长行使。又如,某公司章程规定,该公司不设董事会或执行董事,直接由公司总裁掌管公司的全部事务。改变公司法所规定的公司治理结构的诸如此类的规定还有很多,实践中因此引发纠纷时,法官们将不得不面临以下艰难判断:该规定是否有效?该规定是否影响公司的人格独立性?亦即,是否可依此主张否认公司的独立人格,使股东对公司债务承担连带责任?对此,理论界与实务部门存在较大认识分歧,司法实践中法官们往往陷入难以裁判的司法困境。
为解决以上问题,就必须立足于公司治理结构的性质与功能进行分析与解释。对公司法律人格来说,确保其人格独立的要素除了独立的财产之外,还包括独立的意思。为此,必须有一套机制确保公司独立意思的产生,使之不受股东的个人意志或管理者的个人意志的不当影响或干涉。这种机制便是公司治理结构。对于公司来说,以严谨而科学的公司治理结构来确保意思的真正独立,还具有更加重要的意义:由于法律赋予公司以独立责任,亦即股东享有有限责任,公司经营过程中保持稳定的一定数量的财产作为公司债务的一般担保,就显得极为重要。要做到这一点,就必须保证公司不被股东或管理层所利用,能够独立形成不受外界影响的意思。然而,公司作为法律的拟制物,其意思必然要借助于公司机关形成,而公司机关又由自然人组成或担任,因而受到他人的不当影响就难以避免。这样按照相互制衡的原理架构起来的公司法人治理结构就担负起了维持公司意思独立生成的使命。
基于上述分析,可以得出以下结论:公司法关于公司治理结构的规定乃关系到公司独立人格的强制性规定,公司章程关于公司治理结构的修改应无效。依此,公司承包经营构成了对公司治理结构的实质性改变,故应认定承包经营合同无效。然而,在缺乏法律的明确规定的情况下,理论界与实务部门并未对此判断形成共识,甚至存在重大认识分歧[8],这必将导致审判实践中适用法律的司法困境。
二、“有法不宜用”的司法困境
在我国商法体系已较为齐备的今天,尽管存在不少“无法可用”的现象,但这种明显的法律漏洞已大为降低并逐步减少。可以说,各种经营行为及交易关系基本上都能寻找到相应的法律规范予以调整。然而,在“民商合一”或“民商不分”的立法模式下(注:我国采取的民商法既分立又混合的立法模式,已超越了传统民商法立法模式,可将其称为“民商不分的混合立法模式”。(王建文.
例八:如何追究虚假广告代言人的法律责任?
在我国普遍存在着的明星代言虚假广告现象,长期以来都因缺乏明确的法律规定而无法有效追究代言人的法律责任。为此,在《广告法》还未能及时修改的情况下,2009年颁布的《食品安全法》第55条规定:“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品,使消费者的合法权益受到损害的,与食品生产经营者承担连带责任。”在《广告法》对此作相应修订后,虚假广告的代言行为固然可得到法律规制,但其理论基础却不能仅仅定位于共同侵权责任或不作为侵权责任。事实上,在明星代言广告以及以专家、患者名义进行的“证言式”商业广告活动中(注:在美国、法国等国,形象代言人被视为“证言广告”和“明示担保”,要求明星们必须是其代言产品的直接受益者和使用者,否则就会被重罚。),行为人均具有明显的获取高额收益的营利目的。基于商法中的加重责任理念,经营者所承担的合理审慎的注意义务应比一般民事关系当事人更为严格。依此,广告代言人应就其代言的商品履行审慎的审查义务,否则应就该项作为义务的违反承担赔偿责任。由此可见,在虚假广告代言人的法律责任追究方面,若引入商法理念,将大大简化法律适用的难度。
例九:如何追究违反安全保障义务的侵权责任?
我国《侵权责任法》第37条规定的违反安全保障义务的不作为与间接致害侵权责任(注:有学者对安全保障义务与不作为侵权的理论与制度作了深入研究,揭示了该项制度的理论依据与制度渊源,并分析了违反“安全保障义务”时的救济途径,最终得出了该项规定实际上不仅不必而且不宜的结论。(冯珏.安全保障义务与不作为侵权[j].法学研究,2009(4))),不仅不必以类型化的侵权责任形式加以规定,而且要合理适用还必须从商法中寻求理论依据。根据《侵权责任法》第37条的规定,宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者,未尽到安全保障义务并造成他人损害的,都应承担侵权责任。依此,关于是否尽到安全保障义务的判断,势必需要结合公共场所的管理人或者群众性活动的组织者所实施的该项行为的法律性质进行分析。若该项行为属于经营行为,则应基于经营行为加重责任的商法理念,赋予公共场所的管理人或者群众性活动的组织者严格的注意义务。
四、我国商事司法困境的解决思路
关键词：商事公断章程；商事公断处；调解
中图分类号：D929文献标识码：A文章编号：1008-2972(2008)01-0109-05
民国初年，附设于商会的商事公断处，处于居间地位，它能公平地评议商事纠葛，迅速公断所受理的案件，是商人调处纠纷的便利机构，电是商会发挥其自身作用的重要平台。在近代社会转型时期，商事公断处作为重要的商事纠纷解决机构，在当时多元的社会纠纷解决机制中发挥了独特的优势。
一、商事调解机制的形成历史
1902年9月，中国第一个民间商会――上海商业会议公所(即上海总商会的前身)正式成立，它以“集思广益，讲求商务”为宗旨，以促进商事为迫切任务。与此同时，人们也意识到，在具体的商事交易活动中，诸如钱债纷争等各种纠葛也在所难免，这些问题如不解决，则可能成为商贸发展的巨大障碍，商会应该在解决商事纠纷方面发挥其独特的作用，这就为商事调解机制的形成奠定了现实基础。
关于商事调解机制形成的现实依据及其必要性，在上海商业会议公所成立之初，就在其章程中作了明确规定。《上海商业会议公所第一次核定章程六条》第六条“追逋负”中强调了发挥商会调处商事纠纷的积极作用，“商务中最要省钱债一事，而地方有司往往视为细故。虽经控告，无非延宕了事，以致奸商刁侩目无法纪，有故意倒闭潜逃等事。本公所有关商务大局者，不能不秉公与闻，以陈积弊。如有亏负倒欠等案事，可曲谅其短，即邀集商董会议了结，同可省事息争。万一奸滑之徒，难以理喻，立即详请商宪严饬地方官按律惩办，以儆效尤”。可见，在商会设立之初，由商会调解商事中的钱债纠纷，并在商会商董会议上处理，实为便商之法，且利于商事纠纷的尽快解决，真正做到“省事息争”。随后，各地商会逐渐兴起，在各商会的制定章程中，我们都能看到“商事调解”的影子，如天津商务公所暂行章程中，规定“各商家财产讼案，先请本行董事评议，如董事未能了结，再由本公所秉公理处，以免讼累。其无行无董遇有商务，亦准赴本公所声明调处。倘有不遵即将理曲者禀送，以凭讯断”，明确了商会公平地评议商事纠葛、疏通商情、化解纠纷的地位和作用。
1905年，成都商会首先成立了具有调解性质的商事公断处，从此，“商事公断处”逐渐推广，在各地商会中频繁出现。但与此同时，有不少商会也建议应借鉴国外商会，在商会内设立商事裁判所。光绪三十三年十一月(1907年12月)，全国及南洋八十余名商会代表聚集上海，讨论商法的制订与修改，与会的清江浦商会代表就表示，“各商会宜自设商业裁判所，免与官吏交涉”。成都商会亦于1909年率先成立了商事裁判所，并于宣统三年四月(1911年5月)曾“协请农工商部奏设商事裁判所，划清法权，利便商讼案”等等，即在普通审判厅外专设独立于司法系统的商事裁判所。后来这一要求遭到民国司法部的拒绝，司法部认为司法权应独立，除法院外任何人不得具有裁判权，因而只同意“暂就商埠及商务繁盛之区地方审判厅内酌加民事法庭，专理商事诉讼”。所以，商会公断处得以优先于商事裁判所被确定下来，商事调解机制也得以稳步形成。
至1912年上海总商会成立，全国各地的商会日趋完善稳定，上海总商会首先向司法、农工商部正式呈请设立商会公断处，在原有的现实依据和思想基础上，由两部协定的《商事公断处章程》(以下简称《章程》)，于民国二年一月二十八日(1913年1月28日)公布，其中第三十八条规定，“自本章程施行后，从前各省所定之公断章程，概行废止”，并在第五条规定了各地可以根据实际情况制定详细的实施细则，“公断处办事细则，南各商会拟定报明各该地方长官核准后，转报司法部、工商部会核”。可见，它的制定和出台，标志着商会调解机制的正式形成，为各地商事公断调处的实施提供了制度保障。但是，由于第五条的规定，各地制定的办事细则各不相同，也给商事纠纷解决造成了区域隔阂，“或失之疏略，或涉于繁冗，不切实用者实居多数。且各地异制，办法分歧，尤非整齐划一之道”，这使得一些跨地区的商事纠纷的解决遇到了障碍，因而迫切需要制定全国整齐划一的商事公断实施细则。1914年出台的《商事公断章程办事细则》(以下简称《办事细则》)，正是在这一背景下产生的，它使得各地商会公断规范化，也使商会调解机制得到进一步完善。
二、商事公断章程的基本内容
最初的《章程》，共有七章三十九条。1913年至1914年，北京政府曾经进行了两次修改完善。1921年，北京政府司法部公布了《民事公断暂行条例》，对《商事公断章程》再次作了一定的修改规范。1924年，在对《民事公断暂行条例》稍事修改的基础上，颁布了《商事公断新章程》(以下简称为《新章程》)。对照《章程》与《新章程》，比较发现其大意并未改动，仅对商事公断处的职员选举制度、章与章之间的编排、以及文字用语加以修改和规范。总体上，《章程》的规定充分贯穿了商事调解的理念，同时，《办事细则》的颁布，更使得商事调解的运作显得更加有章可循。兹就章程结构及基本内容做一简要的介绍和分析。
(一)公断处的地位与作用
总则规定了商事公断处的地位、作用和实施的一般要求。首先明确了商事公断处附设于商会，是商会的重要机构之一，并且指明了公断处的宗旨是“息讼和解”，即在章程规定的受理范围内，商人之间的争议，由公断处处于中立地位，以公平公正为主旨，公平断定，“使一般商人免去讼累，以增进商业上之利益”。鉴于各地商务习惯有所差异，商事公断也各有具体做法，所以，在总则第五条规定，公断处办事细则，由各商会拟定报明各该地方长官核准后，转报司法部、工商部会核。此条在民国二年(1913)七月二十八日做了修正：公断处办事细则由各商会拟定，请各该地方行政长官咨行审判厅会核，其未设法院地方咨行暂行受理诉讼衙门会核，核定后由各该地方行政长官呈由本省民政长转报司法部、工商部会核。但事实上，如前所述，由于各地制定的公断处办事细则的纷繁各异，导致了商事纠纷解决的困难，因而，翌年(1914)出台的《办事细则》予以规整，在1924年的《新章程》中此条内容即被删除，具体办事细则另行统一规定。
(二)公断处的公断依据及权限
1．公断依据
《章程》中对公断纠纷的依据并没有作出过多的规定，交由各商会各自规定，各地的规定也有不同之处。笔者选取了苏州商会与上海商会公断处的评议依据，对其作了整理和比较：苏州商会公断处的办事细则中，规定纠纷“依据商事习惯为断”；上海总商会公断处办事细则中，则规定“依据现行法令及商事习惯办理”。从其规定比较，“商事习惯”一定为公断的依据，那么现行的商法及其他法令，是否为公断的依据，苏州商会公断处与上海商会公断处适用的准据法并不完全一致。1914年颁布的《办事细则》第五条规定公断处的评议依据应为：地方商事习惯、条理，但是必须兼顾现行法令的强制规定。显然，在当时民商法规不完善的情况下，只要不违背现行法令的强制性条款，对于商事纠纷处理，应用最多的仍然是商事习惯。
通过查阅有关的公断处的理案卷宗，也可印证了上述推断，几乎所有的商事纠纷都是以商事习惯为主要依据来评议。如上海总商会公断的德昶庄张士英等与施仲篪债务纠葛案一案，永丰号亏蚀甚巨，欠下德昶庄等九家店庄数万银元，各庄呈称永丰号乃程、施、井、日诸人合股，且并未对外讲明其议据批销等情，应予还债。而永丰经理辩称本号已将议据批销，并载明归施仲篪独自经营，盈亏统归其一人负担。后经公断处评议调处，在其公断书中，写道：虽此议据批销“归并于施仲篪独自继续营业，然按诸惯例，商号股东之拆动或归并，必须经过种种手续”，因而，公断处以商事习惯为依据，有关施仲篪独自经营的事实，除批销议据外并没有其他证据，因此不足证明其为一人经营，最终公断永丰号的债务由该号全体股东承担。
在商事公断书中，我们能经常看到“本处详核案情，依据该行商习惯”之类的公断词句，由此可见，在现行法令范围内，依据商事习惯处理各商家的纠纷，更具人性化，因其侧重商事纠纷本身，使得商家间的纠纷得以妥善解决，更贴近商人们的生活和处事方式，相比法律审判和商事仲裁，这是公断处调解的性质和优势所在。
2．公断处之权限
在《章程》的第四章，对公断处的权限做了概括性的说明：“一、于未先，由两造商人同意自行声请者；二、于后，由法院委托调处者”。在后来的《办事细则》中，详细的列举了一些禁止性规定，如第十四条规定，非公断处章程第十四条所列和非该公断处所在地之商会范围内，公断处不得受理此商事争议。在公断处受理的案件中，第二类案件即“南法院委托调处者”值得关注。这一制度使原本置于法院中的调解分离出来，由法院委托商事公断处来调解处理商事纠纷，从法理上说，法院是最后的救济途径，只要法院受理，除非当事人撤诉，即由法院做出最终的判决，如需要调解，也是由法院自行调解，而无委托之说。
但是，《章程》中却将此调解南法院交与公断处，这是为何呢?笔者认为，这与商会的宗旨密不可分，商会的宗旨之一，即为便利商人。商人因商事纠纷诉至法院，法院虽然足以保护商权，但其程序繁琐，许多案件经年累月，悬而不决。既如前文所述，当时的民商法令并不完善，大都依据商事习惯，而法院对商事贸易的具体运作并不熟悉，由法院自行调解，则难免业务隔膜。而商会本身对商事贸易、商业习惯则更为熟悉，能迅捷地找到纠纷的症结所在，且凭借商会的查账与公证的职能，以“就近原则”对商事纠纷给予更合理的解决。为此，《=章程》中规定了商事纠纷后，法院可委托公断处调处，既便利商人，促进商事贸易，也能够充分发挥商会统揽商事调解的职能，这是体现公断处调解性质的表现之二。
(三)公断程序
《章程》对程序的规定，专设了一章，但也仅作了概括表述，一些具体的程序，仍由随后制定的《办事细则》中加以规定。结合部分商会的理事规则及实施情况，进行了整理比较，对公断程序做一简要归纳：公断处受理纠纷评议，须于五日内(1924年前规定为三日内)通知两造，两造必须到场，确有事故不能如期到者，可最多延期三次，若仍不到，则撤销事件。法院委托者，则禀请受诉的法院办理。双方到场后，说明原委，有证人、鉴定人的也需到场，由评议员(或理事员)询问，最后由评议员(或理事员)评议之。
这种公断程序，有别于法院的诉讼程序，法院对于一方当事人不到场，可以作缺席判决；也有别于仲裁的程序，对于被申请人无正当理由不到庭的，仲裁庭可以作缺席裁决。而在章程中，并没有授予公断处作出任何缺席处置的权力，也进一步表明了公断制度的调解性质和运作要求。在公断商事争议时，评议场的公开制度也说明了其非仲裁的性质。虽然评议场是公开的，但是非商业人士和案件无关的人，未经公断处特许，是不准旁听的。这是一种半公开的方式，只有对案件有关的商业人士，才可以不经许可，自南旁听。这与法院审理案件的公开原则相区别，也区别于仲裁的不公开原则，具备了一般的调解机制的原则。
(四)其他事项
《章程》的其他篇章，规定了公断处的组织机构、职员的选任及任期、职员的制裁，及最后一章附则。这几章经过了多次修改，变化较大，尤其是职员的选任及任期上，《新章程》作了较大的修改，但体现公断处公正断案的理念却毫无动摇。例如在职员之裁制一章中，对公断处职员违背职守义务造成当事人损害的责任和惩罚，作了细致规定，以此保证公断的公正性。总之，无论是组织机构，还是职员选任与制裁，都体现了公断处的居间地位，其公正评议的公正价值，源于组织机构和程序措施的严密科学。
三、有关商事公断效力的分歧与争议
商事公断的效力问题，一直备受争议。在民国初年，商人及商会组织一直希望在商会设立商事裁判所，以期扩大其裁判权，1909年成都商会就率先成立了商事裁判所，但这一点并未被司法部所允许，如前所述，司法部以司法权应独立为由，拒绝在全国范围内设立商事裁判所。这一分歧的实质在于：商会公断是否应具有裁判效力。商人希望商会应具有一定的裁量权，因而在设立的商事裁判所被拒绝后，大多商会向司法部提出修订商事公断处章程时，仍然以此为目的，如黑龙江商会联合会事务所及通崇海泰商务总会抄送赣省商会联合会事务所修订的商事公断处章程草案，即是如此，因而遭到司法部的训斥，“查该草案之用意，系在以商事公断处之名，行商事裁判所之实。”为缓和分歧，在《章程》中，一直把商事公断定为仲裁的性质。
近年来，关注和研究商会纠纷解决机制的学者越来越多，大多数人都倾向于公断具有仲裁性质，并以此为切入点，分别以天津、苏州商会为主体，对商事仲裁的缘起、沿革、范围和内容、执行、作用与意义作了较为系统的研究，认为商会具有商事仲裁性质。但也有学者有不同的意见，如最初研究商会的朱英先生，他对清末苏州商会受理的商事纠纷作了概述，从苏州商会对华商案件的处理态度，分析了其具有调解性质，而非仲裁。笔者认同此观
点，如上述《章程》的基本内容及其分析中，也已阐述了其具有调解性质的诸多特征。在此，再从公断效力进行分析，以说明其具有调解性质。
在《章程》的第四章中，明确规定了公断处的公断效力及其与法院判决的关系。公断处的公断发生效力，是以商事纠纷当事人双方同意其判断为界限的，只要双方当事人同意，即发生效力，对于已经发生效力的公断判断，则不得再向法院提讼。可见，其效力对双方当事人均具有约束性，也正因为如此，对于商事公断处的性质，郑成林等学者认为它具有一裁终局的仲裁性质。
但笔者认为这一判断值得商榷。商事公断貌似商事仲裁，一裁终局，但此处不同的是其效力的发生，是以当事人双方意志决定，而非依第三者(即商事公断处)意志决定而生效，这是其独特之处。《章程》第二条虽规定了公断处立于仲裁地位，但从其后的条文以及对公断处的效力规定看，笔者认为，这不是规范意义上的仲裁，而更偏向于调解的性质，双方不达成共识，则公断处的调解无效，双方均可选择向法院提出诉讼，公断处的裁决不具有任何效力可言。因而，笔者认为，这是显示公断处为调解性质的又一重要特征。关于公断效力，笔者还想补充一点，《办事细则》第五十条规定，“既经理结之件，如有关于赔偿缴纳各事宜，应由当事人，觅具殷实信用之保人，担负责任，其无适当之保人者，应禀请管辖法院，宣告强制执行”，学者虞和平认为，这种强制执行说明了公断处具有仲裁性质。笔者对此强制执行有新的理解，如上文所述，这种理结生效的要件主要是双方同意才具有，而仲裁则不需要双方达成合意即可以发生法律效力，所以此处公断不是仲裁的性质。因而，这种强制执行的规定可以说是一种新型的调解方式，在其效力确定有效之下，由法院强制执行，这并没有违背调解的自愿原则。
四、近代商事纠纷调解机制历史作用和现实借鉴
《商事公断章程》的出台，对当时各商会商事纠纷的解决提供了法律依据，规范了各商会公断的职能与程序，具有一定的积极意义和现实价值。
《章程》的出台使商会公断处有了法律的保障，更便利于商人。在当时，它也比商法更早公布，在无商法时期，对商事纠纷的处理进行了规范，在商法颁布后，它对商法有关商事调解也是有益的补充。从上述分析可知，商事公断制度处处体现了商会的调解性质，“公正公断”，明确了公断处仅仅站在中立的立场，公正地、毫无偏私地判断纠纷，其公断的效力也由当事人双方决定，只要双方同意，则公断生效，不得向法院再诉。这种不同于法院审判，也不同于仲裁的第三方调解的方式，对当时商会纠纷的解决起了关键作用。
民国初年的商事调解机制，是解决纠纷的新途径，它的出现利于实现多元化的纠纷解决机制的确立。对于商事纠纷，只要双方当事人同意，即可由公断处解决，此外，《章程》中规定法院可委托公断处处理商事纠纷，这开辟了探索审判制度与其他解纷机制关系的新途径。正如上述分析所言，它将法院的调解提取出来，置于公断处来调解，给了双方当事人缓和解决问题的机会，依靠商会的查账与公证职能，依据商事习惯来公断，并据双方同意而生效的公断，赋于“强制执行”，这不仅利于保护双方当事人各自的利益，而且在当时具有另一层的意义。1918年8月7日上海总商会特别会议中，约定了“华商债务诉讼委托商会先行调处”，在商事公断处“调处不谐，再将案情原委详细纪录，移还法庭核办，并请转行会审公廨一并照办”。“会审公廨”是指在审理案件时，凡涉及外国人案件，必须有领事馆员参加会审；凡中国人与外国人之间诉讼案，由本国领事裁判或陪审，甚至租界内纯属中国人之间的诉讼也由外国领事观审并操纵判决。这是对中国司法裁判权的侵犯，更是对中国侵犯的体现。现商会规定：华商债务诉讼委托商会先行调处。这从某种程度上说，都是对中国商人的一种保护，先由当事人通过协商，由公断处来公断，不让外国官员介入，由双方当事人自己的意志决定，更符合华商的要求，保护了华商的利益。
民国初年确立的商事纠纷调解机制，不仅在当时历史条件下发挥了独特的作用和贡献，对于建立现代社会解纷机制，仍然具有重要的借鉴意义。中国正处于市场经济迅猛发展的阶段，商事活动越来越面向自由市场，投资形式也越来越多元化。从各种商事法律法规的全面修订或制订来看，均表现出了鼓励投资，鼓励交易，维护交易秩序的特点。但与此同时，相关的商事纠纷也不可避免地爆发并涌入司法机关，给法院带来巨大的受诉压力。民国商事公断制度的创设给予我们非常有益的启示是，在诸如工商联之类组织内设立新型的商事调解处，一些简单的商事纠纷可以由法院委托这些商业组织加以公断调处。公断以半公开的方式进行，主要面对双方当事人解决，以双方当事人的同意为生效条件，若不同意，还可由法院继续受理；同意则生效，并可赋予法院“强制执行”的权利。这既便于商业纠纷的迅捷解决，也更好地维护了交易秩序。
社会达尔文主义者认为社会发展的决定因素是生存竞争和自然淘汰，它警示人们：唯有强者才可以更好地生存。
《辛丑条约》的签订使清政府承受了前所未有的国内政治统治压力，民族危机、统治危机日甚。时任两江总督的刘坤一感慨：“此次创巨痛深，实与亡国无异”，义和团也由“扶清灭洋”转为“扫清灭洋”，流亡国外的康、梁积极鼓吹“立体政府”。与此同时，统治集团内部的地方实力派离心倾向日甚，清政府政权体系面临全面挑战。
经济基础决定上层建筑，满清王朝的落后，虽不仅表现在经济方面，但最重要的却是经济。清末新政之前，“外来势力一而再再而三地用暴力摧毁民族藩篱，而中国地主阶级又一而再再而三地重建千疮百孔的藩篱”在此之下，国内自给自足自然经济占据主导地位，近代工商业极其弱小。庚子事件后，面对国库“一空如洗”，逐渐接受“农工商业皆为富强之本”之现实，转而鼓励振兴工商业，以弥补财政亏空。
二、清末新政的“新经济政策”
1902年清廷上谕表示：“农工商业为富强之根本，自应及时振兴”。从此清廷踉跄地开启了她后期的经济革新与振兴之路。
（1）清廷对农业的改革与调整
调整改革农业主管机构。1903年在商部下设平均司，主要负责农业垦荒与造林等相关事项。1906年，清廷重新合并成立农工商部，“改平均司为农务司”专门负责农政，此外还将以前隶属于户部和工部的河工、农桑、屯垦等各项与农业相关职能统一划归农务司来具体负责。农业主管机构的优化强化了政府的统一领导，推动了全国范围的农业改革开展。
提倡农业品种改良与奖励垦荒。1903年，商部在《通饬各省振兴农务》中指出：“凡土质之划分，种子之剖验，肥料之制造，气候之占测，皆设立试验场，逐一考求”。为此，清廷兴办了一批农业试验场开展农业科学育种与选种，另开设专门的农业学校培养农技人员：清廷还宣布解除延续已久的“禁垦令”，设立专门机构开展土地的有序开垦和生产管理。1904年，清廷宣布开放对奉天、吉林、黑龙江和内蒙部分地区荒地的开垦。
鼓励兴办农垦公司和农会，开展农业立法。近代农垦公司和专业化的农业垦殖公司如雨后春笋般出现，为鼓励农业开发晚清政府还适当开放了土地买卖与承认土地私有。1906年农工商部奏定《农会简明章程》，规定了农会的分级设立、权利、义务与职责等基本事项，规范了对农会的管理与经营。
（2）清廷对工商业的改革与调整
调整、整顿工商业管理机构。清廷曾在19世纪末，设立路矿总局和农工商总局等机构作为主管全国工商业发展的专门机构，但令出多门往往效率低下。1903年9月清廷上谕“现振兴商务，应设立商部衙门”。商部成立后，下设的保惠司主要管理其下属的各商务局、商务所、商务学堂、招商工作以及负责外国优秀人才的选聘等事宜：通艺司则主管机器制造、铁路、轮船、开矿等工艺技艺；会计司则主要负责对货币、银行、度量衡等的监管。
鼓励创办工商企业及其辅助机构，奖励工商。1903年《奖励华商公司章程》和1906年的《奖励商勋章程》相继问世。清廷逐步建立了政府引导企业主联合的商会组织，工商界人士同时指出商会的成立“内可与敌府通商人之情况，外可与各国持商务之交涉”；此外，清廷还创办商务学堂、高等实业学堂等新式商业学堂。
颁布管理工商实业的相关章程法令。1903年载振与伍廷芳等人拟定商律，规范明确了了工商业行为。同年，颁布《商人通律》规定了商人经营商务的基本事项；之后，又颁布了《公司律》共131条，规定了公司的创办、股权、董事、股东会议相关细节，为民间筹资办企业提供了依据，表明了清廷对民间创办企业的肯定态度；继《公司律》之后，清廷又颁布了和《商标注册试办章程》；1904年商部奏准颁布《矿务暂行章程》规定“洋商如愿附股，即为甘认此章程，一律遵守勿越”，规范了矿务的创办与开采等的基本原则；1906年颁布《破产律》规定了政府对于破产企业的基本处理原则；此外还颁布了一些奖励创办和发展工商业的章程。
新政期间政府重视侨商对国内建设的重大作用，推行“重实业而惠侨民”之策，并对保护侨资不利的地方官员严格查办。1904年委派侨商张振勋前往南洋游说侨商回国投资：1907年又派农工商部右侍郎杨士琦赴南洋招徕侨商投资。
三、“新政”对晚清国民经济近代化的意义
（1）晚清政府制定和颁行经济立法、奖励实业，加速了国家的工业化进程。商业立法的完善，肯定了工商业者的社会地位，为工商业经营活动提供了法律依据和保障。新政期间晚清政府实现了对工商业由“抑”向“奖”的重大转变，清末中国正步履蹒跚的走上近代化之路。
关键词：公司法修订案商业银行管理影响
中图分类号：830.46文献标识码：A文章编号：1006-1770(2006)02-0052-03
2005年10月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议表决通过了公司法修订案，该修订案已于今年1月1日起开始施行。这次修订是该法自1993年12月29日由第八届全国人民代表大会常委会第五次会议通过后我国立法机关的第三次修订，也是迄今为止修改幅度最大的一次修订。公司作为市场经济条件下最重要的企业形式，虽然在所有类型的企业中所占的比例不高，但是其对整个经济的贡献和影响力却远远超过其他类型的企业。而在公司制企业中商业银行又是最为重要的主体之一，这次公司法修订必将对商业银行产生重要影响。
一、对商业银行法人治理结构的影响
（一）公司法修订案完善了股东会、董事会制度，充实并细化了股东会、董事会的召集和议事程序，使得商业银行股东会、董事会的工作更具有可操作性，避免由于董事会、董事会成员怠于或者不能行使职权，不能或者不及时参与决策给商业银行、股东和债权人造成更大损害的情形出现，强化了商业银行的运行秩序，提高了商业银行的运行效率，能够更有效地保护商业银行、股东和债权人等相关当事人的合法权益。
例如：1、公司法修订案将提议召开临时（股东）会议的情形从“代表四分之一以上表决权的股东，三分之一以上董事，或者监事，可以提议召开临时会议”，修改为“代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事，监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议”。这一修改既降低了召开临时会议的条件，又将召开符合条件临时会议规定为法定义务，必须依法履行。2、将股东会召集、主持的情形从“设立董事会的，股东会会议由董事会召集，董事长主持，董事长因特殊原因不能履行职务时，由董事长指定的副董事长或者其他董事主持”，修改为“设立董事会的，股东会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持”，“不设董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持。董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持”。这些修改完善了股东会召集、主持的规则，确保了公司的经营管理决策能够及时进行。3、为了防止公司股东或者董事会成员利用股东会、董事会做出损害社会、债权人等相对人合法权益的行为，公司法修订案还增加了如下规定：“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程的，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。”这一规定，对于促使商业银行股东会、董事会严格遵守法律、行政法规和商业银行自身的公司章程将起到“刚性”的引导、规范与制约作用。
（二）公司法修订案增加了监事会的职权，完善了监事会会议制度，树立了监事会的权威，使商业银行的监事会与董事会、经营管理层（行长）之间的制衡机制具备了更为坚实的法律制度基础，为商业银行监事会有效开展工作提供了明确具体的支持措施。如，公司法修订案在监事会职权中增加了“对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议”，“在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议”，“向股东会会议提出议案”，对违反公司法规定的董事、高级管理人员提讼等。这些规定都应当体现在商业银行监事会的工作职责中，使其成为商业银行科学决策的可靠保证。
二、对商业银行经营管理活动的影响
（一）商业银行应当重视对公司章程的制定、修改与完善工作，充分运用公司章程的“自治功能”来规范、约束、指导自身的经营管理活动。修订后的公司法还原了公司章程对公司自治的本质属性，体现了公司章程在公司经营管理中的“宪法”地位。如，增加规定了“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记”，改变了公司法原来规定的“董事长为公司的法定代表人”的规定；股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销；“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益……”；公司向其他企业投资或者为他人提供担保以及投资、担保的额度都应当按照公司章程的规定办理。这些规定，将在很大程度上改变商业银行的内部治理规则，给股东、董事、高级管理层运用公司章程依法治理公司提供了广阔的法律空间，也将在很大程度上改变商业银行及其从业人员的行为方式，树立其为银行合法利益有力保护者的形象。
（二）商业银行的公司客户数量将大幅增加，客户的融资渠道更加多元化、复杂化，甄别公司企业良莠的难度加大，商业银行业务经营面临着巨大发展机遇与严峻挑战。
1、公司法修订案大幅下调了公司注册资本的最低限额，公司的成立较以前容易，投资创业成本降低。如：（1）有限责任公司注册资本的最低限额从原来分门别类的10万元、30万元、50万元统一下调到人民币3万元；从原来应当一次性缴足注册资金修改为自公司成立之日起两年内缴足，投资公司则可以在五年内缴足。（2）股份有限公司注册资本最低限额从原来的1000万元下调到500万元；以发起设立方式设立股份公司的，从一次性缴足注册资金修改为首次出资不得低于注册资本的20%，其余部分由发起人自公司成立之日起两年内缴足，投资公司则可以在五年内缴足。
2、减少了设立公司股东的数量限制，进一步降低了设立公司的门槛，为一人公司的出台提供了法律依据。如，有限责任公司的股东从原来的2个以上50个以下修改为50个以下；股份有限公司的发起人从5人以上修改为2人以上200人以下。这一修改是我国公司立法上的重大突破，将实践中业已存在的一人公司纳入了公司法的调整、规范范围。公司法修订案在为一人公司的出台提供法律依据的同时，也对其提出了较一般有限责任公司较高的要求。如，要求一人公司的注册资本最低限额为10万元，应当一次性缴足；要求公司登记机关在营业执照中注明是自然人独资还是法人独资；如果股东不能证明一人公司财产独立于股东自己财产的，则应当对公司债务承担连带责任。这些新规定，为商业银行如何与一人公司开展业务提供了指南，也为保护自身合法权益指明了方向。例如，商业银行在与公司开展业务时，应当分清是否是一人公司、该公司的财产是否与其股东财产相分离、是否存在利用一人公司的法人资格来逃避债务等问题。这就要求商业银行在重视财务风险、市场风险、信用风险、操作风险等风险分析的同时，还应当对法律风险、公司法人治理结构风险、法定代表人品德风险等方面进行分析与评估。
3、扩大了有限责任公司股东可以向公司出资的财产范围，提高了非货币出资的比例，增加了公司、公司股东质押融资的渠道，使公司、公司股东与商业银行之间的关系多元化、复杂化。公司法原来规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资，但以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的百分之二十（国家对采用高新技术成果有特别规定的除外）。修订后的公司法规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的、法律行政法规没有禁止的非货币财产作价出资，并且全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。
（三）商业银行应尽快适应公司法修订案对市场担保规则的变化，建立、修改、废止相关规章制度，以防范制度风险与法律风险。此次修订前公司法规定，“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”由于这一规定比较模糊，造成理解上的歧义，实践中的各式各样，司法判决的尺度不一。公司法修订案对此做出了彻底修订，规定：公司为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对担保的总额及单项担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。上述规定，改变了以往公司担保方式“合法不合理”、“合理不合法”的两难困境，为公司开展形式多样的担保业务提供了法律支持，为公司股东合理、合法追逐利益和拓展业务空间提供了法律依据。
（四）商业银行应充分利用“公司法人人格否认”制度或“揭开公司面纱”制度的规定，防范滥用公司制度风险，保障债权安全。针对实践中出现的公司股东或利益相关者利用公司法人资格损害商业银行等债权人利益的情况，公司法修订案在为公司的设立和经营活动提供宽松环境和条件的同时，突破性地增加规定了“公司法人人格否认”制度，规定“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”这些规定，是这次公司法修订的重大突破之一，解决了多年来困扰司法理论与实践、公司理论与实务中的重大难题，具有重大的理论创新价值和社会实践意义。这些规定，对于商业银行同样具有十分重大的意义。例如：在授信调查（或审查）时，不仅要调查（或审查）申请人、担保人是否具有法人资格、是否有偿还能力，还必须调查（或审查）申请人、担保人的经营管理行为是否存在被其股东所滥用、是否存在股东滥用法人独立地位和股东有限责任等方面的问题。而对授信申请人、担保人的上述情况进行调查（或审查），在以前授信调查（或审查）中没有作出要求，也没有要求授信调查（或审查）人员具有这方面的知识储备与经验积累。因此，根据公司法修订案的相关规定建立和完善授信调查（或审查）制度，及时对授信调查（或审查）人员进行民商法方面的知识培训，吸收或引进有一定从业经验的法律专业人员，以改善信贷人员队伍的知识结构和从业经历，避免陷于“法人人格否认”陷阱之中，是商业银行目前亟需解决的问题之一。
三、对商业银行董事、监事、高级管理人员和从业人员的影响
（一）充实了商业银行董事、监事、高级管理人员的法定义务，对他们的行为规范提出了更加明确具体的要求，为股东、债权人和其他相关当事人依法监督他们的行为提供了行动指南。例如：1、规定“董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益”，如果“给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”；董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务；董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司财产；董事、高级管理人员不得挪用公司资金；不得将公司资金私自储存；不得违规担保借贷；不得违规与公司签订合同或者交易；不得违规为他人谋取利益或者违反竞业禁止的规定；不得违规披露信息等。2、增加规定了董事、监事的法定责任，扩大了其责任范围，保证了董事会或者监事会能够正常履行职责。如公司法修订案规定：董事（或监事）任期届满未及时改选，或者董事（或监事）在任期内辞职，导致董事会（或监事会）成员低于法定人数的，在改选出的董事（或监事）就任前，原董事（或监事）仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事（或监事）职务。
（二）对商业银行依法民主管理与民主决策提出了新要求，为商业银行从业人员依法参与企业建设和保护自身合法权益提供了依据。公司法修订案增加了公司应当加强民主管理与民主决策的规定，要求依法保护职工的参与权、知情权；对公司职工参与民主管理和保护自身合法权益的规定进行了充实，强化了对劳动者权益的保护，充分体现了我国公司立法的社会主义特色。如：1、增加规定了“公司研究决定改制以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时，应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议”，“公司工会代表职工就职工的劳动报酬、工作时间、福利、保险和劳动安全卫生等事项依法与公司签订集体合同”；2、将原来规定的“公司必须保护职工的合法权益，加强劳动保护，实现安全生产”，修改为“公司必须保护职工的合法权益，依法与职工签订劳动合同，参加社会保险，加强劳动保护，实现安全生产”等。
四、对商业银行投资者关系的影响
普通的有限责任公司，最低注册资金3万元，需要2个或2个以上的股东。
从2006年1月起新的《公司法》规定，允许1个股东注册有限责任公司，这种特殊的有限责任公司又称“一人有限公司”（但公司名称中不会有“一人”字样，执照上会注明“自然人独资”），最低注册资金10万元。
如果只有你一个人作为股东，则选择一人有限公司，最低注册资金10万元；如果你和朋友、家人合伙投资创业，可选择普通的有限公司，最低注册资金3万元。
二、注册公司所需的注册资料：
（1）个人资料（身份证、法人户口本复印件或户籍证明、居住地址、电话号码）
（2）注册资金
（3）拟订注册公司名称若干
（4）公司经营范围
（5）租房房产证、租赁合同
（6）公司住所
（7）股东名册及股东联系电话、联系地址
（8）公司的机构及其产生办法、职权、议事规则
（9）公司章程
三、注册公司的步骤：
1、核名：到工商局去领取一张“企业（字号）名称预先核准申请表”，填写你准备取的公司名称，由工商局上工商局内部网检索是否有重名，如果没有重名，就可以使用这个名称，就会核发一张“企业（字号）名称预先核准通知书”。工商名称核准费是40元，交给工商局。
2、租房：租一间办公室，如果你自己有厂房或者办公室也可以，假设办公室的房租是1000元/月，一般起租最少6个月。
3、签订租房合同：你要与你所租的办公室的房东签定租房合同，并让房东提供房产证的复印件。
4、买租房的印花税：你要到税务局去买印花税，按年租金的千分之一的税率购买，贴在房租合同的首页。例如你的每年房租是1.2万元，那就要买12元钱的印花税，后面凡是需要用到房租合同的地方，都需要是贴了印花税的合同复印件。
5、编写“公司章程”：可以在工商局网站下载“公司章程”的样本，修改一下就可以了。章程的最后由所有股东签名。假设章程股东、工商局、银行、会计师事务所都需要公司章程。
6、刻私章：刻法人私章（方形的）。
7、到会计师事务所领取“银行询征函”：联系一家会计师事务所，领取一张“银行询征函”，必须是原件，会计师事务所盖鲜章。如果你不清楚，可以看报纸上的分类广告，有很多会计师事务所的广告。
8、去银行开立公司验资户：所有股东带上自己入股的那一部分钱到银行，带上公司章程、工商局发的核名通知、法人代表的私章、身份证、用于验资的钱、空白询征函表格，到银行去开立公司帐户，你要告诉银行是开验资户。开立好公司账户后，各个股东按自己出资额向公司账户中存入相应的钱。银行会发给每个股东缴款单、并在询征函上盖银行的章。
注意：公司法规定，投资人可以以货币形式出资，也可以以实物（如汽车、房产、知识产权等）出资。到银行办的只是货币出资这一部分，如果你有实物、房产等作为出资的，需要到会计师事务所鉴定其价值后再以其实际价值出资，比较麻烦，因此建议你直接拿钱来出资，自己的也好、借的也好，只要如数缴足出资款即可。
9、办理验资报告：拿着银行出具的股东缴款单、银行盖章后的询征函，以及公司章程、核名通知、房租合同、房产证复印件，到会计师事务所办理验资报告，会计师事务师验资报告按注册资本收费。
10、注册公司：到工商局领取公司设立登记的各种表格，包括设立登记申请表、股东（发起人）名单、董事经理监理情况、法人代表登记表、指定代表或委托人登记表。注册登记费，按注册资金的万分之8收取。填好后，连同核名通知、公司章程、房租合同、房产证复印件、验资报告一起交给工商局。
11、凭营业执照，到公安局特行科指定的刻章地点，去刻公章、财务章。后面步骤中，均需要用到公章或财务章。
12、办理企业组织机构代码证：凭营业执照到技术监督局办理组织机构代码证。办这个证需要半个月，技术监督局会首先发一个预先受理代码证明文件，凭这个文件就可以办理后面的税务登记证、银行基本户开户手续了。
13、去银行开基本户：凭营业执照、组织机构代码证，去银行开立基本帐号。最好是在原来办理验资时的那个银行的同一网点去办理，否则，会多收验资帐户费用。开基本户需要填很多表，你最好把能带齐的东西全部带上，要不然要跑很多趟，包括营业执照正本原件、身份证、组织机构代码证、公财章、法人章。
开基本户时，还需要购买一个密码器（大多银行都有这个规定），今后你的公司开支票、划款时，都需要使用密码器来生成密码。
14、办理税务登记：领取执照后，30日内到当地税务局申请领取税务登记证。一般的公司都需要办理2种税务登记证，即国税和地税。
15、请兼职会计：办理税务登记证时，必须有一个会计，因为税务局要求提交的资料其中有一项是会计资格证和身份证。请一个代账公司的兼职会计每月工资200-300元（账务少的情况下）。
关键词：商会立法定位模式选择
我国目前面临着社会经济的发展对商会功能的极大需求。市场经济就是法治经济，政府对民间非营利组织的管理应始终坚持依法监管的原则。作为民间商会，必须遵守国家的各项法律法规。加强商会立法，是为了促使商会依法办事。目前我国的商会组织已经有了相当规模，《商会法》理应尽快出台。立法的探索可以自下而上、逐级推进，由地方先行制定地方性法规，待条件成熟以后，再制定全国性的《商会法》。本文尝试从立法的角度对我国商会制度的完善提供一些建议。
一、中国商会立法应当解决的问题
1.中国商会的组织结构
目前我国法律尚未对商会的组织结构做出强制性规定，一般对于民间设立的商会，都予以较大的自。如《温州行业协会管理办法》第十五条规定行业协会的章程应当载明的事项包括民主的组织管理制度、执行机构的产生程序。商会的组织结构一般是根据章程设立。然而，实践中也存在不少问题，比如商会“章程”的“统一模式”，抹杀了不同商会的特色；政府有关部门推荐行业协会领导人的操作程序和办法实际上造成了商会“章程”的虚设，削弱了商会理事会的作用；章程的修改程序漏洞重重等。因此必须在法律层面明确以下问题：
首先，会员大会能否通过投票修改商会的章程。这一点对于商会的独立性和自治性至关重要，因为如果法律不赋予会员大会修改章程的权力，章程便成了会员权利的枷锁，而不是会员权利的护盾。
其次，会员大会或者会员代表大会是不是商会的最高权力机构。在契约型的商会模式中，会员大会是商会的最高权力机构，这是毫无疑问的，如美国、英国和比利时的商会。在法定型的商会模式中，会员与主管部门分别行使权力。如在法国，财政预算审批的权力在于政府，其他管理权力归会员代表大会。在我国，存在政府设立的商会和民间独办的商会，由于官办的商会资金来源于政府，如果立法依然承认这种模式，那么法律可以规定政府享有财政预算审批和其他相关的权力，但凡是没有法律明确授权的，均归会员大会或者会员代表大会享有。
最后，法律是否规定商会必须设置的机构。目前我国商会的发展规模参差不齐，水平不一，而且商会并非像公司一样以营利为目的，会员缴纳的会费并非出资，会员并不需要对商会的盈亏负责，因此法律没有必要强制商会设立某些管理机构，而是通过规定章程必须载明的事项，引导商会根据自己的实际情况设立管理机构。
2.商会的权责
商会的权责可以归类为法定的权责和约定的权责，而约定的权责又可以细化为章程规定的权责和行政授权的权责。
目前，我国法律赋予商会的权利还是比较少的，相对更多的是商会的义务。借鉴国外的立法实践，我国法律可以赋予商会参政议政、出具原产地证明、商业惯例的制定、税收优惠、限制性营利活动和财产权利等。当然，要有效地保证这些权利的享受，还需要实施细则的进一步细化，比如哪些商会可以出具原产地证明、制定商业惯例、如何制定等。又比如政府设立并对其财政拨款的商会的财产，是否属于国有资产，还是商会独立享有的？如果规定不清晰，对商会财产的支配，往往会有触犯贪污罪的危险。又比如在全国工商联名下设立的民间商会，没有独立的法律人格，只是全国工商联的分支机构，其财产归属如何，也是需要法律来界定的。〔1〕
我国法律在规定商会的义务时，应当注意两个问题。首先，商会对会员的义务，应该遵循契约性原则。法律只对商会作出原则性的义务，比如商会维护会员利益，促进会员与政府间交流等。其次，在商会对政府和社会的义务方面，法律除了要考虑商会的性质和特点外，还应该考虑与其他法律的配合。比如在竞争法方面，我国《竞争法》并不只适用于商会，因此《商会法》应当针对商会反竞争的行为作出规定，或者指引适用《竞争法》的条款。
章程规定的权利与义务，实际上是会员与商会通过契约缔结的。目前在没有《商会法》的情况下，会员与商会之间的纠纷可以通过章程和合同法来解决，比如当商会没有履行其义务时，会员可以要求商会继续履行，赔偿损失，退还会费和以退会的方式解除合同。当然，商会也可以提出章程的免责条款和法定的抗辩理由如不可抗力。在实务中，商会的章程应该详尽规定商会的权利和义务，以减少商会运行中的纠纷和成本。章程可以规定商会的权责如下：收取会费，对会员的管理，对会员的纠纷调解，代表企业与政府沟通，促进企业间交流，人员培训、提供融资担保、组织劳资对话，组织商务考察、建立和维护信用公示制度，组织应对反倾销、反补贴调查等。
商会作为政府和企业的纽带，企业的交流平台，面对企业有着天然的亲和力。政府可以授权委托的方式，过渡一些行政职权给商会，如行业准入条件评估、行业标准认定、行业竞争秩序协调、行业规范制定等等。当商会行使此类权力而侵犯会员的合法权益时，会员的救济方式依然是传统的行政复议和行政诉讼。然而，会员对抽象行政行为是不可诉的，比如商会制定行业准入条件和行业标准认定等。因此法律的制定应该注意如何保证程序的公正，比如细化“缔约的主体资格是什么”，“什么情况下政府可以进行授权和委托”，“授权和委托程序如何”，“应该建立怎样的监督机制和法律责任机制”等问题。
二、商会立法的定位和模式选择
民间商会是独立于政府的一种社会中介组织，是平等的法律主体。作为企业为维护自身利益而依法设立的非营利性社团法人，它与政府同属公共事务治理体系中的主体，它不属于政府，政府也不能干预民间商会的内部事务，但它可以影响政府，它有权力参加政府制定行业发展规划、产业政策、行政法规和法律活动，同时，也有义务协助政府贯彻实施这些政策法规，政府也可以委托民间商会完成某种任务。因此，民间商会的治理被认为是政府和市场以外的第三种治理，并且具有自主治理的性质。所谓自主治理，是一部分人群或组织在面临共同的问题时所寻求的自我解决途径。由于事实上的有限理性，往往在某些领域同时出现市场失灵与政府失灵现象，而自治组织能够最充分地利用地方信息和知识，以其独特的信息优势，在一定范围内解决公共事务问题。〔2〕
从经济学角度看，论证商会在市场经济中应具有完整的激励约束机制，从而可作为重要的治理机制独立存在，而不应是政府的附属机构或者说是政府职能在市场管理服务中的单纯延伸。当然，民间商会的自主治理必须在一定的、法律框架下进行，前提在于政府能够提供一套保障自主治理有效进行的规则。因此，民间商会的自主治理并不意味着不要政府，而是要求政府的制度设计要保障自主治理的权利，限制政府的过多干预。因此，商会立法的定位是十分关键的。〔3〕
1、我国商会立法定位
商会立法的基本定位，具体来说有下列几点：其一，商会实行自律管理，由传统的行政管理职能向服务职能转变，就要在立法精神上真正促成商会的民间化，坚持市场化方向，从具体权利上保障商会自治的实现。其二，立法应该为商会履行机制的完善提供配套法律依据。通过健全体制机制和完善政策，创造良好的发展环境，优化结构和布局，提高商会素质，增强商会的协调、指导、咨询、服务能力。其三，实行政会分开，妥善解决商会与政府的关系。商会要严格依照法律法规和章程独立自主地开展活动，要从职能、机构、工作人员、财务等方面与政府及其部门彻底分开。对行业协会受政府委托开展业务活动或提供的服务，政府应支付相应的费用。〔4〕
2、商会立法模式的选择
法经济学观点认为，在缔约过程中，主体只有在可以自由决定“是否缔约”、“如何缔约”的状态下，才能基于“投机理性”做出最有利于自身利益的选择。从比较法的角度看，法德国家中，商会是既代表工商业者利益，又带有工商行政辅助职能的组织，具有部分政府委托的行政权力；英美法系国家中，商会是根据私法自由设立的私法人，是非官方的独立的民间组织，政府一般不介入其活动；在日本和台湾地区，商会不是政府及职能部门的所属机构，但却有义务和责任接受政府的咨询，为政府有关部门的决策提供各项服务。笔者以为，根据我国的国情和社会主义市场经济的发展现状，日本和韩国的立法模式更适合我国的实际情况。商会作为代表工商业者利益的社会团体，民间自治性应是其基本属性，但这并不否定政府部门的适度指导。一方面商会要帮助政府联系工商企业，对政府有关部门提出政策建议，另一方面商会要代表会员企业并为之提供服务，制定自律机制，在职能和组织机构上强调自主性。政府对商会应重在引导而非强制，对商会的发展提供政策支持，同时，优化商会体系，用法律确定商会的民间性，促进商会之间的自由竞争，提高服务质量。
三、小结
商会制度的改革是我国市场经济建设和民主政治制度改革中不能绕过的一个坎，其改革的必要性不需要太多的论证和分析，现在国内无论是学界还是立法层、实务界，最缺乏的就是对该问题在系统研究和全盘考虑的基础上，提出我国未来商会制度改革的清晰思路和既具备价值性、前瞻性又具备操作性、可行性的立法对策，解决这个问题将会对我国商会制度的改革和发展产生极为重要的意义。
注释：
[1]肖海军：《商会法律制度研究》，中国人民大学出版社2010年版，第240页。
[2]肖海军：《商会法律制度研究》，中国人民大学出版社2010年版，第240页。
[3]参见http：//usc.cuhk.edu.hk/wk_wzdetails.asp？id=509，浏览时间：2012年6月20日。
[4]周林彬等：《中国商会立法刍议：从契约的视角》，《南开大学学报》（哲学社会科学版）？2007年2期。
参考文献：
[1]郁建兴等.民间商会与地方政府—基于浙江省温州市的研究[M].北京：经济科学出版社，2006年版
[2]金晓晨.商会与行业协会法律制度研究[M].北京：气象出版社，2003年版
[3]江平，陈晓军：“我国商会法的基本原则及其立法模式选择”，吴敬琏、江平主编：洪范评论（第3卷第1辑）[M].北京：中国政法大学出版社，2006年版