出口退税是国际贸易实践中税收协调的结果，已经成为处理国际贸易中税收问题的一种有效并为多数国家所接受的国际惯例。各国在税收实践中一般都坚持“征多少，退多少，不征不退”的中性原则。我国的出口退税制度中也规定了“征多少，退多少，不征不退和彻底退税”的基本原则。这样做是为了遵循税收的国家间公平原则和税收的国民待遇原则，也是为了保证本国商品以真正公平的价格参与国际竞争。
一、加入WTO对我国出口退税制度的要求
我国从1985年开始实行出口退税制度到现在，这一制度随着我国改革的不断深入而日益完善，目前，中国已经成为WTO成员国，按照世界贸易组织的要求，我国作为缔约国必须遵守最惠国待遇原则、国民待遇原则、互惠互利贸易原则、扩大市场准入原则、促进公平竞争与贸易原则以及贸易政策法规透明原则。这要求我国的出口退税制度必须增强透明度，一切按照国民待遇原则办事，要求出口退税真正实现“零税率”，使我国出口商品真正以不含税价格进入进口国，避免国际间重复征税，与此同时，出口退税也不可高于国内已征的间接税，以免被视为变相补贴而造成贸易争端。因此，加入WTO后，有必要对我国的出口退税制度进行进一步的完善和改革，将不符合世贸组织规则的出口退税政策进行修改。
二、我国现行出口退税制度存在的问题
（一）出口退税政策变化过于频繁
1994年，国家税务总局制订颁发了《出口货物退（免）税管理办法》，对新税制下的出口货物增值税和消费税的退、免税做了规定，但这一政策仅仅实行了一年多，1995年和1996年由于国家经济紧缩、财政负担和出口骗税猖獗，我国两次大幅度降低出口退税率。后来随着国家经济形势的好转和打击出口骗税取得了一定成效，为了鼓励外贸出口，我国又于1997年、1998年和1999年多次提高出口退税率。诚然出口退税政策的不断变化是有一定原因和经济背景的，但是短时间内大量的修改和变动也会产生很大的不利影响，首先不利于企业对生产经营活动进行长期规划，特别是不利于企业的出口规划，出口退税的频繁变动会使企业感到无所适从。其次，对税务部门的出口退税工作产生不利影响，给税务部门组织工作带来很多不便。
（二）现行的出口货物退税率与法定征税率不一致，没有真正实现出口“零税率”
至2001年按国家税务总局测算的计算口径，我国出口商品的平均退税率为15%左右，而平均征税率按增值税计算为17%.除四大类机电产品的服装外，其他大部分商品的出口退税率未达到法定征税率。这意味这我国大部分出口商品不能以真正的不含税价格进入国际市场。在国际市场竞争日益激烈的今天，无疑不利于我国出口商品竞争力的增强，而且这种做法本身不符合WTO规则和国际惯例许可的全额退税原则。更为重要的是如果企业出口商品不能以不含税价格进入国际市场参与竞争，就会在国际竞争中处于不利地位，这样会挫伤企业的出口积极性，从长期来看也不利于我国的外贸出口。
（三）出口退税运用范围比较狭窄
目前，我国的出口退税仅限于增值税和消费税，并没有涵盖所有的间接税，这也与WTO规则和国际惯例存在差别的地方。《关税和贸易总协定》第六条规定：“一缔约国领土的产品输入到另一缔约国领土，不得因其免纳相同产品在原产国或输出国用于消费时所需交纳的捐税或因这种捐税已经退税，即对它征收反倾销或反补贴税。”此处所说的消费时所交纳的捐税是指货物应交纳的间接税。由于我国是实行以间接税为主体的税制结构，间接税除了增值税和消费税以外还有营业税、印花税、特许经营税、城市维护建设税和教育附加税等。为了鼓励出口，可以考虑把营业税、城市维护建设税和教育附加税也列入出口退税范围。这样做不仅有利于提高企业的出口积极性，也使我国的出口退税制度更符合WTO规则和国际惯例。
（四）出口退税指标的计划性和出口退税完全由中央财政负担的不合理性
我国出口退税指标的计划性很强，但在实际操作中由于预测的不确定性以及受年度财政的影响，往往使计划指标与实际数量有较大出入，例如1994年和1995年计划指标分别是450亿元和550亿元，而实际应退税款分别为715亿元和846亿元，1997年情况正好相反，计划指标为735亿，而实际只退了432亿元。出口退税的计划指标是计划经济时代的产物，入世后，这种计划指标越来越不能适应经济发展的需要，而且会对我国出口退税政策的落实和整个外贸出口起到阻碍作用。
1994年税制改革前，出口退税应退还的增值税和消费税由中央财政与地方财政共同分担，1994年税制改革之后，出口退税计划不再和出口创汇任务挂钩，而是纳入工商税收计划统一管理，同时外贸出口退税指标全部由中央财政负担。但是随着进几年我国外贸出口的大幅度上升，尤其是“免、抵、退”的全面实施，中央与地方财政收支的比例已经发生了巨大的变化，完全由中央负担出口退税就不太合理，而且中央也无法继续承受如此沉重的负担。
（五）出口退税管理制度上存在的问题
首先，出口退税管理体系不健全，管理方式和管理手段存在问题。出口退税涉及外经外贸、海关、税务、工商等多个政府职能部门，各职能部门都有自己的一套管理体系，而部门之间的联系不紧密，协作配合不到位，电子信息化手段不衔接，容易产生管理上的灰色地带，给骗税分子以可乘之机。尽管税务执法部门为了防止出口骗税做了很大的努力，但总的看来，出口退税的管理方式和手段并不尽人意。
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其次，出口退税管理办法上存在问题。我国目前针对不同的企业采取不同的出口退税管理办法，从而导致不同企业退税收益上的差别。在加工贸易出口上，对来料加工两头在外的企业采取免税，导致企业放弃使用国内原材料，而大量从国外进口原材料，这对我国经济长远发展是不利的，不仅损失了外汇，而且从客观上限制了国内原材料市场的发展。
目前，我国采取两种出口退税管理办法：一种是“先征后退”的管理办法；一种是“免、抵、退”的管理办法。“先征后退”的管理办法客观上由于征退税在时间上的分离，造成了征退税环节相脱节，从而导致多征少退、少征多退、未征也退的现象，容易诱发出口骗税现象。“免、抵、退”管理办法是一种比较先进和科学的管理办法，我国自1997年起对自营出口企业实行这种管理办法，实践证明，这种办法对于解决征退分离问题，有效防止出口骗税起到了一定作用，也有利于我国税收政策与国际接轨。但是，在实际管理上仍然存在一些问题，需要进一步规范。
三、加入WTO后完善我国出口退税制度的对策
[关键词]国际惯例国际习惯经济立法
一、国际惯例的含义与演进发展过程
1.国际惯例的含义探究。惯例，在英文中存在着“generalpractice”,“usage”，以及“custom”等多种表达方式。按照我国国际法权威学者王铁崖先生在其主编的《国际法》中的表述，国际习惯“是指作为惯例之证明而经接受为法律者”，国际习惯是各国重复类似的行为而具有法律拘束力的结果。这里的习惯应当是“custom”而不是“usage”，对于习惯和惯例的区别联系，该书认为惯例有广义和狭义之分，广义的惯例应当既包括国际习惯，又包括尚未有法律拘束力的一般做法，而狭义的国际惯例仅仅指后者。
进一步追问，以上三个英文单词在具体的内在含义上是否存在具体差别，我们会发现：“generalpractice”一般被翻译为通力或者一般做法。以国际贸易术语作为例子来看，各种不同的贸易术语在国际贸易的长期实践中不断被反复使用，能够比较稳定地反映交易双方承担不同交易义务的一般做法，久而久之，商人们便将其作为商品交易的习惯（“usage”）。随着时间的推移，这种商品交易的习惯，不断地在更大的范围内和更多的主体之间等到应用和认可，只要在交易中选定了贸易术语，买卖中的运输、保险、交货等义务的履行方式就等到了确定，这使得习惯也就自然而然地成为了惯例。
国际贸易学界不少学者认为，国际商业惯例往往首先是由一些在经贸领域有很大影响力的大企业在交易中反复实践，在此基础上逐步成为平等交易中为人们所普遍接受的一般做法（“generalpractice”），继而升格成为贸易习惯性作法（“usage”），直到最后取得具有长期稳定性的惯例的地位（“custom”）。国际贸易法之父“施密托夫”认为“所谓商业惯例，应当是应用极为广泛的，凡是从事国际贸易的商人们都可以期待他们的对方当事人会合理遵守的商业习惯和标准作法”。但是以上论断都不能回答这样一个问题，即一般做法、贸易习惯性做法与惯例的转化到底在何时完成，完成的标志是什么？正是由于这种区分的困难性，实践中我国学者对与国际惯例的产生标识,以及性质也存在诸多争议。
2.国际惯例的演进发展过程。一般法学史理论认为，国际惯例的产生源于国际经济交往主体长期反复的实践，它的发展是一个长期的，循序渐进的过程。
中世纪的欧洲，尚没有现代国际法意义上的国家，大量商人在城邦之间进行贸易，客观上有统一交易规则的要求。随着各地相同的长期反复实践，商人习惯法逐渐产生。由于中世纪的欧洲社会等级分明，所以所谓的商人习惯法实际上还只是对于商人这个阶层普遍使用的一般性做法的总称。这种一般做法一般杂乱无章，缺乏系统性，只能在某种意义上被称为法律。
第二次工业革命以来，资本主义生产方式和市场经济模式的大潮席卷全球，资本主义的发展需要更为广阔的原料产地和消费市场，另一方面，资本主义国家为了巩固其技术和产品的垄断优势，纷纷先后建立起本国的知识产权制度。在这个过程中，各国法律规定的差异和冲突成为常态，给国际经济交往带来了诸多不便。传统国际私法虽然有大量冲突规范用来解决法律冲突，但面对国际经贸交往的多种多样的新情况，仍显得力不从心。于是各国开始寻求制订多种国际统一实体规范，用双边或者多边的条约来解决国际经济交往中出现的法律新问题。于是《巴黎公约》、《伯尔尼公约》、《马德里协定》等知识产权领域的新条约不断出现，这些条约中的许多规范都来源于商人习惯法。时间推移至20世纪，国际组织大量出现，他们致力于协调国际经贸关系，将过去那些非系统性的商人习惯法进行整理编纂，也就是将商人习惯法成文化。在这种努力下，《跟单信用证统一管理》、《国际贸易术语解释通则》、《华沙―牛津规则》等纷纷诞生。
第二次事件大战后，科技信息技术迅猛发展，经济全球化趋势日益明显，跨国公司越来越成为世界经济发展的一支重要力量。资本的跨国流动和技术贸易日益发展壮大，并且增长的速度已经超越传统的有形商品贸易。在经济全球化浪潮中，一些国家反复实践的投资和贸易管理的一般做法，越来越被多数国家所接受，这些做法也已经或者正在向惯例方向转化。
综合以上分析，我们看出国际惯例有以下几个特点：(1)国际惯例是来源于国际经贸往来的实践，在长期反复实践中逐步形成的，在世界范围内被广泛适用的某一特定领域的做法或者通例。但是，随着时间的发展，这类习惯性做法是有可能转化国际惯例的。(2)国际惯例一般是在各国法律许可的范围内不断发展的，并且一般经过编纂成文化，方便国际交往的当事人使用。(3)国际惯例不是完全意义上的法律。对于一个国家来说，其国内法，以及本国缔结或者参加的国际条约才是真正意义上的法律,国际管理上不具备这种性质。(4)国际惯例是不断发展的。科学技术的进步以及经济全球化程度的进一步加深都使得原有的国际惯例不断发展进步，并且促进新的国际惯例的不断产生。
二、国际惯例包含的内容
1.按外在表现形式划分，国际惯例包括不成文惯例和成文惯例两种。(1)不成文惯例。国际社会中普遍遵守的一些国际交往的原则和准则，往往以不成文惯例的形式表现出来，比如约定必守，契约自由，国家及其财产享有管辖豁免，仲裁解决争议，跨国公司必须遵守东道国的法律规范等。(2)成文惯例。这是由国际民间组织或者学术团体对普遍存在的不成文惯例进行整理编纂后的产生的惯例形式。这种国际惯例的形式具有系统性、明确性和稳定性，方便国际经贸当事人使用。随着国际经济交往的进一步发展，成文惯例的修订和补充也不断进行，以便于适应现代国际社会经济往来的需要，比如国际商会制定的国际贸易术语解释通则就进行了多次的修订和补充，《跟单信用证统一惯例》也相继推出了多个版本。除了国际商会之外，其他国际组织比如国际海事委员会，联合国贸发会议，联合国国际贸易法委员会，联合国经社理事会，国际法协会等也纷纷便尊了一些规则。
2.按照惯例所涉及的范围不同，国际惯例可以分为以下几种:(1)不同国家平等当事人之间的经济交往惯例。主要是一些运用较为广泛的，由民间组织，以及特定行业和有关协会指定的规则和共同条件等。(2)国家管理经济事务和监督经贸往来方面的惯例。比如一国对于本国进出口、税务征收，以及外国投资者投资行为等方面的管理规定。(3)国家之间的交往惯例。此种惯例一般为国际公法意义上的原则和规则。比如国家原则，以及由此引出的相互尊重和领土完整，互不侵犯，互不干涉内政，平等互利，和平共处等五项原则。(4)国家间争议及不同国家国民民间商事纠纷，以及国家与其他国家国民之间的商事纠纷解决中存在的惯例。
三、国际惯例的约束效力及其在实践中的适用问题
1.国际惯例的约束效力问题。国际惯例的效力按照作用的不同可以分为规范性惯例的效力和合同型惯例的效力。
首先看规范性惯例的效力。这种规范性惯例属于强制性规范，无论当事人是否表示接纳，都对他们有国际法上的普遍拘束力。这种国际惯例已经被世界上大多数国家接受采纳并自觉遵守，不能随意变更。
其次看合同型惯例的拘束力。这种惯例一般具有选择性和任意性，主要存在于国际商事领域。这种惯例的效力，主要取决于国际交易中当事人双方的接纳情况。这种惯例不能当然的适用于当事人之间的交易过程中，当事人不一定必须遵守惯例规定的义务，惯例的适用必须以当事人同意的意思表示为前提条件。但是，当事人一旦以明示或者暗示的方式确认交易中的权利义务关系受某惯例的规则支配，则该惯例就对当事人的交易产生拘束力。
2.国际惯例的实践应用。国际惯例中的任意性规则占大多数，就其本质意义上来说，任意性规则是在国家法律许可的范围内当事人可以在其从事的特定交易中自愿选择适用的制度。强制性的当事人必须遵守的规范性惯例在国际惯例中只占很少一部分。平等的国际交易双方在国际商事交往中适用的惯例一般都是任意性的。当事人可以明示或者暗示的选择适用某一惯例，还可以通过协议等方式对于选择的惯例进行修改或者补充。
从另一个角度看，国际惯例对于特定当事人的效力，不仅仅取决当事人的明示同意。在当事人之间的特定交易中，各方已经知道或者理应知道的这一领域的专业人员已经广泛了解的惯例，即使当事人各方未能做出明确的表示，也应当认为当事人已经默示同意接受该惯例。《联合国国际货物销售合同公约》中有这样的规定“双方当事人选择的任何惯例或者在它们之间已经明确建立起的任何习惯性做法，对当事人双方具有拘束力。若没有相反的约定，双方当事人已当被视为已经同意对于它们之间的合同适用其已经知道或者应当知道的国际惯例。
四、我国立法与国际惯例的衔接问题
1.我国国内法上关于国际惯例的规定。我国现行的法律中没有国际惯例含义的专门规定，但法律承认国际惯例在国际交往中的约束效力并允许当事人选择适用。《民法通则》《海商法》等都有类似规定“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约中没有规定的，可以适用国际惯例。”根据这些规定，中华人民共和国居民在国际商贸往来中，如果当事人双方另有约定或者法律另有规定，则应当适用当事人约定或者法律的强制性规定。当事各方在我国法律许可的范围内，也可以选择适用国际惯例。
2.我国现实立法与国际惯例衔接方面存在的问题。中国加入世界贸易组织之后，法学界不断提出立法要与国际接轨，要在经济全球化的框架内处理中国国内的立法问题。这种全球化浪潮下产生的观点却是具有重大的现实意义和巨大的进步意义，但是在现实问题上，学术界似乎对于国际惯例和标准的具体规定缺乏详尽的调查研究。
实际上，在我国近年来的立法过程中，国际因素的影响是显而易见的。姑且不谈国家参加或缔结的各个国际条约，单就国内立法来看，诸多新颁布的经济法律法规都是大量借鉴和参考国际惯例，以及外国成功立法经验而制定出来的，这些法律法规的内容涉及经济合同、仲裁、外国直接投资、反垄断、证券交易、知识产权等多个方面。
展望未来，我们应当认识到，国内立法与国际惯例的衔接不仅需要大量的呼吁与设想，更需要法学工作者本着一切从实际出发，理论联系实际的态度，对于国际上广泛存在的国际惯例和标准进行深入细致的调查研究，为国家立法机关的立法决定提供参考。
全球化下的世界，存在多种多样的国际惯例和标准。多元化的世界导致不同的社会发展水平、社会意识形态和政治制度、历史文化发展进程的国家对于国际惯例存在着不同的看法和解释。在实践中，国际惯例的适用情况和结果也存在不同。比如，看起来平等的相互给予投资和贸易的国民待遇，对于富裕的发达国家和贫穷的不发达国家可能有着完全不同的意义。发达国家资本充足，其国民到发展中国家投资或者进行贸易的机会很多，而发展中国家又哪里有富余的资本和商品用来投资和出口呢？这种形式上的平等掩盖了实质上的不平等，发展中国家根本无法在贸易投资方面享受到充分的国民待遇。正是基于这种考虑，无论是原来的关税与贸易总协定，还是后来的世界贸易组织，都规定了专门适用于发展中国家的条款，在关税减让、知识产权保护和与贸易有关的投资措施上结合发展中国家的现实情况来分配权利和义务。所以，我国作为一个人口众多，人均财富少的发展中大国，在立法与国际惯例衔接的问题上，必须考虑我国国情，多调查研究，少空谈议论，把握我国经济发展的实际情况，正确理解和利用国外成功的立法经验，防止以下两种倾向：一是对于西方立法模式全盘接受，实施对我国立法工作的全盘西化；二是根本否认国际某些通行的惯例标准的存在，忽视对于我国立法工作有积极意义的国外先进立法经验。
参考文献：
[1]余劲松吴志攀主编:《国际经济法》.高等教育出版社，2005年版
[2]施密托夫著:《国际贸易法文选》.中国大百科全书出版社，2000年版
[3]王铁崖主编:《国际法》.法律出版社，1999年版
[4]《马克思恩格斯选集》第一卷，商务印书馆，1982年版
关键词：国际性；历史进程；商法性质；入世
一、充分认识商法国际性的必要性
商法，就是市场交易的行为规则，是规范现代市场主体（商人）和现代市场行为（商行为）法律规范的总称。1商法包括国内商法和国际商法。国际商法是调整跨越国界的商事关系以及与此相关的其它关系的法律规范的总和。“国际商法的国际性是显而易见的，那么主要用来调整国内商事关系的国内商法是否还具有国际性呢？答案同样是肯定的，因为商法所调整的市场经济本身就具有良好的成长性和显著的跨地域性，一国的市场经济的发展离不开他国经济的发展，国内商法不仅要积极借鉴别国商事立法的先进经验，同样也不能再局限于本国的领域内，而要顾及有关的国际惯例。特别是全球经济一体化趋势日益明显的今天，现代市场经济必然冲破国家和地区的界限成为世界性的。
随着世界市场的形成和发展，国际经济日趋一体化，这种一体化，既表现为国家间商品的自由流通，也表现为国家间人员、资本、劳务的自由流通，因此，人们在缔结商事关系中对法律规则有了统一的要求，迫切需要商事法的国际化和统一2。
我国在漫长的历史时期关起了国门，与世界经济几乎断绝了关系，为此我们付出了沉重代价。今天我们面临着难得的机遇，市场经济不同于以往商品经济的市场特别是区别于简单商品生产的市场。现代市场具有统一性和开放性的特征。统一性表现为各类市场在国内地域间是一个整体，不存在行政分割与封闭状态。分割一是缩小市场的规模，二是限制资源的自由流动，从而降低市场的效率。开放性表现为既要对国内开放也要对国外开放，把国内市场与国际市场联系起来，参与国际分工和国际竞争。4
作为市场交易基本法的商法就要跟上时代和经济的发展。我们必须充分认识商法的国际性，商法的国际性可能带来根本的变革，对此我们应有所准备。5只有充分认识到商法的国际性，才能充分借鉴世界商事立法的精髓，真正融入世界经济之中，加快我国经济建设的步伐。只有充分认识商法的国际性，才能使商法彻底摆脱简单商品经济完善法的理念，彻底摆脱“商法是民法特别法”思想的束缚，真正克服民法“民族性”、“地域性”的限制，走上自主发展的道路。
二、商法的发展历程证明了国际性是与商法形影不离的
（一）中世纪商法产生时，国际性就是其天然属性
11世纪晚期和12世纪是商法变化的关键时期。正是那时，近代西方商法——Lexmercaloria（即商人法“TheLawmerchanl）——的基本观念和制度才得以形成，更为重要的是，也正是那时，商法在西方才第一次逐渐被人们看作是一种完整的、不断发展的法律体系。
当时，商法是以商人习惯法的形式出现的，即事实上支配那些往返于商业交易所的文明世界的各港口、集市之间的国际商业界普遍适用的国际习惯法规则。6也可以说是商人按自己商业生活习惯形成的行业行为规范。7商人习惯法的出现不是偶然的。11世纪后，欧洲的农本经济进入发展时期，十字军东征的胜利使得通向东方的商路相继开通，从而使东西方的交流空前加强，商品交易成为社会经济的主要内容8东西方贸易的发展，首先促进了地中海海上贸易的发展，同时也促进了地中海沿岸一些新兴城市的繁荣并造就了一个特殊的阶层——商人。商人以营利为目的，他们需要交易自由，需要交易公平，需要交易安全，这些都亟待法律保障。然而，中世纪的欧洲实际上仍稳定处于封建法和寺院法的支配之下。商人在商事活动中遇到的法律障碍很大。
正是在商贸发展与封建势力尖锐冲突的背景下，自11世纪起，一种叫“商人基尔特”（MerchanlGuid）的团体先是在意大利的佛罗伦萨、佛兰德诸港，继而于西班牙、英格兰、荷兰等许多城市出现了。“商人基尔特”就是商人们为了摆脱封建法制的束缚，争取自由，维护自身利益而组成的一种行会组织。“商人基尔特”这一组织形式的最初意义在于它凭借自己的经济实力，争取到一定范围的自治权和裁判权，并根据其商事习惯，订立自治规约，从而处理商人间的纠纷。随着商品经济的迅速发展，意大利的许多城市相互独立，建立了自治的商业共和国。尤其是其北部地中海沿岸城市为了适应各商贸国家商贸往来的需要，各种商业惯例、商人行会制定的规章制度如商人执政官与商人们共同制定的法律即商人法应运而生。9
这个时期商法的主要特征就是其国际性。这在某种程度上是由于那个时期的许多商业活动都具有世界性或国际性。“商法的适用早已冲破了国家的界限，可以说：“每一个国家，甚至还可以说每一个城镇，都有它自己的一种商法，但所有这些商法都不过是同一种类的各个分支而已。在每个地方，商法的主要原则和最重要的规则都是一样的，或者说是趋于同一的。”10
这种国际性的商人习惯法反映了商人冲破封建地方割据、发展商品贸易的迫切愿望，对经济的推动无疑是巨大的。
（二）18和19世纪，商人习惯法被纳入各国国内法时期
该时期，随着商品经济的进一步发展，欧洲一些国家封建割据势力逐步衰落，中世纪占统治地位的寺院开始被废弃，统一的民族国家逐渐形成。早期的自治城邦也不复存在，各国民族意识觉醒。各国把商人习惯法纳入国内法并非按统一的方法进行，而是出于不同的政治和社会原因采取了不同的做法。最早的商法典是1561年丹麦王弗里德利克二世颁布的海商法典。
纳入国内法的商法相对于中世纪的商习惯法更多的注入了国家意志，随着社会和政治的发展，这一现象是不可避免的，而且商法的编纂，在开始的阶段都使实施此项编纂的国家明显的从中受益。但是，当我们用公正和批判的眼光看待此项发展时，我们开始怀疑，从长远来看，不利因素是否超过有利因素。童克教授在考察英国和大陆商法时提到，“把民族主义纳入法学领域是法国的法典编纂和德国历史法学中令人遗憾的产物。”施莱辛格教授也注意到了“源于法典所造成的各国法律制度在理解力方面的相互孤立的状况。”11
但即便是这个时期，商法的国际性并没有被彻底扼杀。国与国之间的商事活动不会停止，那么调整这种国际商事活动的规则也同样应该是超出国界的。虽然，在欧洲大陆把商人习惯法纳入国内法要比普通法国家严格、彻底的多，但仍有许多法学家承认商法这一特征。如德国学者基尔克（JuliusvonGierke）教授把德国商法“是商人的法律，亦即大商人法律”视为德国商法的一大特征。他还谈到，鉴于国际商品交换是商法的核心内容，因而它的特征之一是国际性。12
（三）二战至今，新的商人习惯法时期
这一时期，各国间的经济联系空前紧密，全球经济一体化浪潮风起云涌。正是在这种历史背景下，商法的国际性复归了。该时期的商法，是国际制法机构制定的普遍接受的，符合跨国市场交易的规则以及各种商事惯例。
重新发现商法的国际概念的特征和价值，代表了东西方法学家的共同呼声。多数人认为，特别是东方的法学家们认为，思想上、政治上和经济上的分歧不能构成在全球范围内统一国际贸易法的障碍。彼得罗夫斯基写道：“正如苏联的布莱特斯（Bralus）教授和奥维罗维天诺夫（Oslrovilianov）教授……大不列颠的施米托夫教授以及世界各地的其他学者们所指出的那样，商法对于开展所有资本主义与社会主义国家间的合作，具有重要意义。”捷克斯洛伐克的拜斯特里斯库（Byslricky）教授同样也表明了他的观点。他认为，尽管各国在政治、经济制度上的目标不同，13该时期商法的国际性，一方面表现在一系列有重要影响的国际性条约不断出现，如1946年的《国际货物买卖统一法公约》、1980年的《联合国国际货物多式联运公约》、1974年的《国际销售货物实效期限公约》、1978年的《联合国海上货物运输公约》、1980年的《联合国国际货物销售合同公约》等等；另一方面则表现在，自19世纪起国际间相继出现了一系列旨在推动商法一体化的国际组织。如19世纪下半叶成立的国际海事委员会、国际法协会、国际海事组织。20世纪以来国际间相继成立的国际海洋法庭、国际商会、国际商会仲裁院、国际货币基金组织、联合国国际贸易法委员会、关税与贸易总协定成员国组织、世界贸易组织等等。
国际性是现代商法的最鲜明的标志。“现代商法不完全是从时间上界定的，它还有其作为现代商法的诸多标志，诸如总的趋势是朝着具有普遍性和国际性的方向发展，正在实现着商法的全球性的统一。”14
三、商法自身的性质决定了其国际性特征
（一）规范的技术性
从社会学角度来看，法律条款主要包括伦理性条款和技术性条款两大类。一般而言+民法规范为商品经济和市场经济提供了一般的行为规则，这些行为规则是对整个市民社会及其经济基础的抽象和概括，是人们理性思维的结果，一般较为合理也较为稳定。正是基于这种调整对象的性质和特征以及调整手段的特点，民法条款绝大多数属于伦理性条款，即凭社会主体的简单常识和伦理判断就可确定其行为性质，并不需要当事人必须具有丰富的法律知识和专业判断能力，如欠债还钱，损坏物品要赔偿等等，都是人们认为天经地义的事情。而且民法规范带有很强的地区性、传统性和民族性，因为民法作为市民社会的法，在其产生、发展过程中，是离不开市民日常生活的。民法是与一个国家、一个地区人们的生活方式、生活习惯、文化传统甚至是基本国情密切相关的。所以可以说，民法是简单商品生产完善法，小生产方式为其特征……其特点都是自我封闭、自给自足。15于是，民法在不同的国家在具体制度上往往差别很大，如在结婚最低年龄的规定上我国《婚姻法》是男22周岁、女20周岁，日本则规定：“男不满18岁，女不满16岁者，不得结婚。”16其它国家亦有不同。
商法则不然，商法规范偏重于技术性，反映了现代经济讲求效率和便于国际贸易交往的要求，带有很强的通用性和创新性。17商法最早起源于“商人法”，它产生时就具有较强的专门性及职业性。它是由商人阶层自己组成的专门法院处理具体商事案例中自发形成的，实际上是商人阶层普遍适用的习惯性做法，它凝结了商人阶层在商事活动实践中对商事活动规律的宝贵认识和经验总结。而后虽经多次演化，“商人法”发展成为“商行为法”，但商法的基本特质并没有变化，商法始终是对市场活动的直接调整。可以说市场活动的基本内容、基本规则及基本运做方式翻译成法律语言就成了商法规则，而这些具体规则又是对市场活动及其实践方式的直接体现。有什么样的市场交易方式和内容就相应有什么样的商法规范进行调整，由此决定了商法规范必然具有很强的操作性和技术性，即商法规范中必然包含大量的技术性规范。这些规范不能简单的凭伦理道德意识就能判断其行为效果，如公司法中关于股东会的召集程序与决议方法、董事和监事的选举方法、商业帐簿的要求；票据法和海商法中更是明显，如票据的独立性、持票人的追索权、参加承兑、背书转让等，海商法中关于船舶碰撞、理算规则、海事赔偿限制等。商法的这些技术性规范与民法的诸多伦理性规范形成了鲜明的对比。
商法的技术性特点，使其能够冲破地域、文化传统等等的限制，而为世界各国所普遍接受。
（二）内容的同源性
11世纪晚期和12世纪是商法发展的关键时期，该时期的商法是商人按自己商业习惯形成的行业行为规范，具有自律性的特征。这些规范的形成来源于商人们在进行跨地区、跨国商事活动的实践总结，并且随着社会和经济的发展而不断丰富、修正这些规范。尽管各国在一些具体的规定上不尽相同，但是从遥远的中世纪到商品经济高度发达的今天，商事活动中的一些规律以及规范仍然保留着中世纪商人法的影子。如海商法中古老的海难救助法律制度，近现代各海运国家都无例外的把海难救助作为海商法的主要内容加以规定。尽管该制度渊远流长，经历了漫长的岁月，但其以“无效果，无报酬”为救助激励手段和实现救助报酬条件的特点，却始终得以沿袭和保存并使之成为海难救助这一特有法律制度的主要原则和重要标志。18我国《海商法》也毫无例外的对这些制度进行了规定。
商法的主要内容，如关于商号、公司、票据、保险等方面的规定，都源于中世纪的商人自治法。这些自治法主要来源于商人在商事活动中所形成的各种商事惯例，而这些商事惯例是商人们长期进行商事活动的经验结晶，具有相当的科学性和合理性，并且在各国制定成文商法时得到了广泛的借鉴。所以虽然各国成文商法的具体规定有所差异，但在具体制度以及主要问题的规定上总有很大的统一性，即国际趋同性。
（三）适用的有效性
众所周知，解决具有涉外因素的商事争议可以借助于统一实体商事规范和冲突规范。冲突规范是指由国内法或国际条约规定的，指明某一涉外民商事法律关系应适用何种法律规范的规范。19冲突规范调整的是存在法律冲突的国际民商事关系，它可以通过指明某种涉外民商事法律关系应适用何种法律来解决各国、各地区由于法律规定不同所带来的不便，以达到确定当事人权利义务的目的。
但是冲突规范有自己致命的缺陷。（1）冲突法要求一国的法官除了熟悉本国的法律外，还必须熟悉外国的法律。这是因为之所以会适用冲突法，前提就是各国实体法存在差异。一国法官无法预知会产生什么样的国际民商事关系，这就对法官提出了极高的要求。现实却常常是由于法官不熟悉外国法律而在适用外国法时发生错误，导致不公平、不合理的判决结果。（2）冲突规范是一种间接规范，因而缺乏一般法律规范所具有的明确性和预见性，再加上各国冲突法存在差别，这就给当事人提供了选择法院的机会。当事人自然是选择有利于自己的实体法，这也为不公平、不合理的判决结果提供了可能。（3）冲突法在调整存在法律冲突的国际商事关系时，作为一种间接规范，要最终确定商事关系中当事人的实体权利、义务关系，比起实体规范无疑多了一道选法的程序，而这道程序往往因为法官专业知识欠缺等等因素而耗时太长。很显然，这又与商事活动所追求的快速、便捷、效率等观念背道而驰。
所以，避免冲突要比解决冲突重要的多19，人们更愿意普遍接受能直接确定权利，义务的国际统一实体商事规范，国际贸易术语，《联合国国际货物销售合同公约》等在各国的广泛应用，都充分说明了这一点。
四、要充分认识商法国际性，应对入世挑战
加入WTO，不但是对我国经济的巨大机遇和挑战，也同时对我国商事立法提出了更高的要求。要充分认识到经济的全球性，更要认识到商法的国际性。
入世前，我国的商事立法已经开始注意借鉴国际商事条约和商事惯例并且取得了很好的效果。如我国《合同法》的制定充分借鉴了《联合国国际货物销售合同公约》的一些原则，《海商法》更是广泛吸收了包括《维斯比规则》、《1976年海事索赔责任限制》等在内的大量国际条约和国际惯例。因为做到了与国际接轨，这两部法律被认为是具有现代性、先进性、技术性的立法典范。同时，在我国很多民商事法律规范中也有不少关于适用甚至是优先适用国际条约或国际商事惯例的规定。如《中华人民共和国民法通则》第142条第2款和第3款：中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。《中华人民共和国票据法》第96条第2款：本法和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。《中华人民共和国海商法》第268条第2款：中华人民共和国和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。入世以后我国已经把商事立法尽快与国际接轨、与WTO规则接轨提上了日程。入世至今短短的一年来，我国已对包括《商标法》、《著作权法》等多部法律进行了修改，这也向世界表明我国加快商法国际化的决心。但是，我国的商事立法从总体上来说与国际先进水平还有相当的差距，特别是与WTO规则有很大的出入。我国商法国际化的进程既不能患得患失、裹足不前，又不能急功近利、一蹴而就。笔者借此提出自己的几点想法：
（一）要注意贯彻国际商事惯例优先的原则
国际商事惯例，也可称之为国际贸易惯例，是指国际商事交易中的国际习惯和惯例，它大致包括在国际合同、运输、保险、支付与仲裁等方面存在的国际惯例，是现代商人法的主要渊源和表现形式。这些惯例是长期商事交往的经验结晶，体现了人类商事法律实践的普遍性的历史定则。22我国在入世后，国际商事活动将更加频繁，在这些商事活动中必然会涉及到国际商事惯例的适用问题。如前所述，国际商事惯例是在漫长的商事实践中逐渐形成的，其合理性显而易见。所以在我国法律或国际商事条约没有规定的情况下，应该优先适用国际商事惯例。而在我国的商事立法中与国际商事惯例不符甚至矛盾的，要着手进行修改，因为国际商事惯例的技术性、普遍性决定了与之相背必然导致对外商事活动的不便。
（二）对于加入或者缔结国际商事条约的问题，要根据我国国情，量力而行。由于一部分国际商事条约是在特定的历史条件下缔结的，或者说是适应不同利益集团的产物。而我国有自己特殊的国情，经济也处于特定的发展阶段，一些商事条约未必会对我国的经济产生积极的影响，是否加入或缔结这样的条约要慎重。
当然，我国既然已经加入WTO，必然要承担相应的义务，加入这些必要的义务性条约，也是不能回避的。对于那些自愿加入的国际商事条约，以及在自愿缔结的多边或双边国际商事条约时一定要实事求是，立足国情。
注释：
1.徐学鹿主编：《商法学》，中国财经出版社97年版，第3页。
2.郭建华：《国际商法》，中国金融出版社95年版，第7页。
3.王保树主编：《中国商事法》，人民法院出版社96年版，第33页。
4.徐学鹿：《商法总论》，人民法院出版社99年版，第14页。
5.12.13.14.施米托夫（英国）著，赵秀文等译《国际贸易法文选》，中国大百科全书出版社93年版，第12页，第10页，第4页，第124页。
6.施米托夫（英国）著，赵秀文等译《国际贸易法文选》，中国大百科全书出版社93年版，第4页。
7.徐学鹿主编：《商法学》，中国财政经济出版社99年版，第4页。
8.赵万一主编：《商法学》，法律出版社2001年版，第43页。
对国际惯例创新
目前，国际上自由贸易园区的主要类型有转口集散型、贸工结合型、出口加工型、保税仓储型。
自由贸易园区并没有具体的功能，各国均根据本国国情赋予其在保税状态的不同名称和不同功能。例如，在英国自由贸易园区，货物进入园区内不需要交纳进口税；在中国香港自由贸易港，除四类特定商品（汽油、烟草、白酒等）外，进入自由贸易港的货物不征收进口关税；新加坡自由贸易园区主要为该国大量的转口贸易提供服务和设施。
国务院正式印发的《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》，从加快政府职能转变、扩大投资领域开放、推进贸易发展方式转变、深化金融领域开放创新、完善法制领域制度保障等5方面提出了改革的9项任务和措施，并对金融、航运、商贸、专业、文化、社会等6个领域服务业扩大开放提出18条优惠措施。
无论从类型、定位还是优惠措施看，上海自贸区都是摸着石头过河的典范，它既不同于其他国家和地区的自由贸易园区，也不同于海关特殊监管区域原先倚重货物贸易发展制造业的定位，而是着力于发展高端制造和现代服务业，致力于海关特殊监管区域的优化和升级。这既是符合中国国情的战略选择，也是对国际惯例的创新。它向国际社会释放出中国进一步对外开放的强烈信号，有利于进一步增强国外投资者在中国投资的信心。
海关特殊监管
中国的海关特殊监管区域就是中国特色的自由贸易园区。中国的113个海关特殊监管区域和近900个保税监管场所，都属于国际上的自由贸易园区范畴。根据《京都公约》和中国创新改革实践，自由贸易园区在中国的具体表现形式就是海关特殊监管区域和保税监管场所。
这一点在国际社会得到认可：2010年，英国《金融时报》对全球自由贸易园区进行排名，上海外高桥保税区荣膺全球自由贸易园区的第一。2011年11月11日，《第11届世界自由贸易园区大会》在上海举行。世界自由贸易园区协会主席马瑟先生表示，中国海关特殊监管区域对世界自由贸易园区发展起到了积极的示范作用。
自由贸易园区与中国海关特殊监管区域的本质特征相同，中国海关特殊监管区域的部分政策更加优惠。第一，业务功能相近。从英国、新加坡等国家和地区的自由贸易园区所具备的功能以及开展的业务来看，园区内可以开展仓储、物流、加工等业务。而中国的海关特殊监管区域均可以开展仓储、物流、加工等业务，与各国的自由贸易园区并无差异。
第二，海关监管相似。从英国、新加坡等国家和地区的自由贸易园区（自由贸易港）海关的监管分析，中国海关对海关特殊监管区域的监管与其他国家海关对园区的监管基本一致，体现在封闭式围网管理、计算机管理系统、账册式管理等方面。
第三，优惠政策类同。目前，中国海关特殊监管区域的部分优惠政策优于英国、新加坡等国家和地区的自由贸易园区（自由贸易港）的政策。
中国海关特殊监管区域实施的税收政策包括：境外设备、货物入区免税、保税；区内企业自用合理数量的办公用品以及所需维修零配件予以免税；境内区外货物入区视同出口，办理出口报关手续，实行退税（保税区实行离境退税）等；区内企业之间交易免征增值税和消费税；货物出区进入境内区外按货物进口的有关规定办理报关手续，并按货物的实际状态征税；区内货物存储不设存储期限。
上海自贸区是对海关特殊监管区域的创新发展。2012年10月，国务院颁布出台了《关于促进海关特殊监管区域科学发展的指导意见》，对海关特殊监管区域在今后一段时期的发展进行了全面规范，明确了海关特殊监管区域要联接国际国内两个市场，统筹国际国内两种资源，发展服务贸易以及多元化发展的方向，使海关特殊监管区域成为建设自由贸易试验区的有效载体，上海自贸区成为海关特殊监管区域的“升级版”。
上海自贸区创新之处主要体现在三个方面：一是进一步创新发展保税服务贸易。当前，在货物贸易领域，海关特殊监管区域政策功能已较为充分，下一步发展重点是服务贸易领域的开放改革。同时，要拓展业务类型，促进海关特殊监管区域向保税加工、保税物流、保税服务等方向多元化发展。上海自贸区将重点在服务贸易领域开放以及金融、外汇等方面改革上开展先行先试。
二是创新提出负面清单管理模式。上海自贸区成为外商投资管理改革的试验田，下一步，将借鉴国际通行规则，对外商投资试行准入前国民待遇，研究制订试验区外商投资与国民待遇等不符的负面清单。对未列入负面清单的投资，按照内外资一致原则，将外商投资项目由核准制改为备案制，简化办理流程，同时完善审查制度，构建高效的开放型经济体系。
三是创新海关监管。上海自贸区以4个海关特殊监管区域为基础设立，海关的监管思路必须做出调整，监管手段必须不断提升，监管方式必须不断创新，才能不断适应自由贸易实验区的发展定位，促进自由贸易试验区可持续地健康发展，发挥其示范带动、服务全国的积极作用。
扩大开放试验田
《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》的提出必须落地才有其现实意义，何况，中央已经明确提出，要使上海自贸区成为推进提高开放型经济水平的“试验田”，形成可复制、可推广的经验。因此，上海自贸区只能成功、不能失败，为打造中国经济升级版作出贡献。在落实《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》上，建议注重以下几点：
一是积极促进贸易便利化。可通过简化上海自贸区“一线”进出口通关手续、实施高效保税货物流转管理、落实选择性征税等政策和措施，为上海自贸区内企业提供贸易便利。
二是创新发展新兴业态。上海自贸区既要发挥货物贸易的传统优势，又要不断创新发展新兴业务，实现从货物贸易为主向货物贸易和服务贸易并重的发展方向转变。要针对上海自贸区改革创新业务，如推动期货保税交割业务加快发展，促进保税展示平台建设，支持跨境电子商务试点等，并出台相应的支持举措。
三是全面整合监管资源、搭建信息化平台，实现上海自贸区“管得住、通得快”。在促进贸易便利化、支持自由贸易试验区改革创新的同时，还需实施有效监管，保障各项改革创新措施的有序推进，为自由贸易试验区的建设与发展保驾护航。
关键词:中世纪商人法历史背景基本特点
一、商人法产生的历史背景———11世纪欧洲商业革命
西罗马帝国灭亡后,欧洲商业的发展曾一度中断,并呈衰落之势。“以货易货”的简单商品交换形式成为长期支配“蛮族国家”内部经济活动和彼此间经济交往的主要手段。经过漫长而又黑暗的中世纪早期(约5世纪—10世纪)后,欧洲商业开始走向复苏并日渐繁荣起来。和殖民运动———构成教皇革命对外军事计划和经济计划的一部分———打通了东西方的商路,大大促进了远距离海上贸易和陆上贸易的发展。在南欧,意大利诸城市领时代之先,被誉为“通往东方的门户”,渐次成为地中海沿岸的交通中转要津和远洋贸易枢纽,执地中海贸易之牛耳近5个世纪之久;①在东欧,拜占庭帝国(395年-1453年)成为原西罗马帝国贸易活动在东地中海地区的自然延伸,优越的沿海地位使首都君士坦丁堡成为东西方贸易的当然中心;在西北欧,一系列商贸同盟纷纷粉墨登场,汉萨同盟和条顿骑士团先后成为波罗的海、北海一带海上及陆上贸易的总代言人。11-15世纪的400年间,贸易中心几度迁转(拜占庭-意大利-尼德兰),形成了几大商贸通道。在这些海陆通道上产生了为数众多的“集市”和“市场”,四方商贾麇集于此,从事规模不等的商品交易活动(繁盛于13-15世纪的法国“香槟集市”至今古迹尚存,闻名遐迩)。11世纪的欧洲迎来了一场规模空前的“商业革命”,可以说,此后几百年间的欧洲经济史就是一部商业发达史。然而,彼时商业的繁荣绝非“无源之水”,历史因素间的作用多是相互的。商业的异军突起、兴旺发达是多重历史条件共同作用的结果:
第一,11世纪以来,在政治上复归平静的欧洲大陆上掀起了一次农耕的高潮。农业生产方式在相对和平宽松的政治环境下实现了一次历史性的突破。土地的大面积垦殖、“重犁”等农具的发明、“挽马”耕作方式的推广和“三田轮作制”的普及使农业劳动生产率大大提高,②农村剩余劳动力增多,欧洲首次出现“人口过剩”现象。可以说,农业的复苏和迅猛发展为商业的繁荣和商人法的出现奠定了坚实的物质基础。
第二,从农村中分离出来的过剩人口逐渐从生产领域转向交换领域,专门从事商品交易活动,他们或者辗转各地将农产品或手工业品、奢侈品等转运到各大“市集”同其他商人进行陆上交易,或者参加各种远洋贸易组织(如“康孟达”、“索塞特”等)从事风险性较大的海上贸易活动。而经商所得的收益又远较务农来说丰厚,于是更吸引了大批农民甚至上层贵族加入到经商者的行列,社会分工变得日益明朗化,一个新兴的职业商人阶层开始出现。职业商人阶层作为一支独立的经济和政治力量登上历史舞台并逐渐发挥其重要作用为商业勃兴和商人法的出现提供了主观条件。
第三,日渐兴旺的商业贸易急需较为固定的活动基地作为商人们进一步拓展业务的大本营,1100年左右,基督教世界各地的新“市镇”(多为商人的集散地)在商人阶层的领导下为了摆脱封建主义(采邑制)的包围和将本身建成小自治共和国而斗争。这些市镇一般通过向国王或主教争取到“自由特许状”的方式确保市民(主要是商人)有权拥有自己相对独立的自治管理体系,可以自由地从事商品交易活动。当时的许多城市在政治上是相对独立的自治体,在经济上为工商业发达的贸易中心,在地理位置上多处于海陆交通要道。由于城市一般都远离农村,商人们便将它作为持续发展商贸活动、不断创造和积累财富的机缘宝地。自治城市的兴起为商业繁荣和商人法的发展提供了难得的机遇。
第四,11世纪以来,天主教神学思想尽管在形式上看来与此前相比别无二致,但事实上却背弃了长期占据优势的“禁欲苦行”教条,转而倾向于在事实上承认(大多为默认)商人的经济活动就像其他世俗活动一样,不再被视为必定是“对拯救的一种威胁”。相反,如果从事这些活动是按照教会制定的“原则”(大多模棱两可、暧昧不清)的话,那么他们就会被认为是通往拯救的一条途径。此时的教会大多放弃了一直坚持的反对交易获利的顽固政策,强调“入世”聚财致富对救赎的意义和作用,并坚信:建立在高尚信念基础上的合法贸易有别于建立在贪婪基础上非法贸易;合法的收益有别于通过高利贷获得的暴利。③不难发现,宗教政策对商人阶层的宽容是11世纪后商业繁荣的意识形态基础,商业活动在不违背教会规定的原则和精神的前提下获得了更广阔的发展空间。
第五,随着查理曼帝国的覆灭和神圣罗马帝国的崛起,封建王权和教会神权间的斗争愈演愈烈。这种斗争基本上是互有胜负、此消彼长,大体上呈现出一种各占半壁、分庭抗礼的发展态势。教俗两界主要都是通过向自治城市的商人们征收市场税和通行税等方式扩大其经济来源的,所以双方在斗争中都试图依靠或拉拢商人阶层为己所用。作为此种政治支持的代价,双方往往都在各自的辖域内赋予商人阶层种种“经营权”或“特许权”,于是政治和宗教角逐为商人提供了发展的契机,中世纪欧洲的商业最终实现了在二元权力格局的夹缝中左右逢源、潜滋暗长的奇迹。
“哪里有贸易,哪里就有法律。”———这几乎成为一条普适的规律。11世纪的商业革命有助于造就商人法,商人法也有助于造就商业革命。无论是重新发现的罗马市民法(7世纪—11世纪曾一度遗失),还是仅仅残存的罗马习惯法,包括万民法,都不足以适应11世纪晚期和12世纪以来出现的各种国内和国际的商业问题。④日益繁荣昌盛的商品交易活动必然要求有相应的体系化、逻辑化的交易规则予以规范,正是为了满足商人们的这种调整彼此间商事交易关系的客观需要,才逐渐产生了商人法。商人法的诞生是欧洲社会经济条件发展到11世纪这一阶段的必需,是商人们客观要求的产物。
二、中世纪商人法的产生及其基本特点
中世纪商人法的产生和发展是商人们靠自身不懈努力争取和推动的结果。作为那个时期的特征,“商法最初的发展在很大程度上———虽然不是全部———是由商人自身完成的:他们组织国际集市和市场,组建商事法院,并在雨后春笋般出现于整个西欧的新的城市社区中建立商业行会和商业事务所。”⑤
(一)商业行会的出现及其对商人法的影响
探讨中世纪商人法的产生就不能不关注当时商人的内部自治性团体———商业行会(“基尔特”)。商业行会主要是由商人阶层出于商业利益的共同需要自发组建起来的。应该说,商业行会的产生与当时自治城市的兴起几乎同步而行。正是在城市中共同的经济利益、政治地位和将商人们聚集在一起,组成行会。从这个意义上说,自治城市是商人们的“大行会”,商业行会则是商人们的“小城市”。在城市争取自由和自治的斗争过程中,商业行会作为城市斗争的急先锋和最终获益者而出现并日益发展壮大。商业行会一般在一个自治城市中只有一个,行会成员主要是富裕商人。它往往以“特许状”的方式从封建主、国王和教会那里获得各种经商以及政治等方面的特权———而这些特权一般又都是城市的特权。⑥商人行会实际上就是城市的管理机构,许多行会的上层人物同时也是城市的行政领导。行会是自治城市的中流砥柱,它和自治城市二位一体,共同发挥管理城市经济活动的职能。正是由于行会与城市的上述关系,才使得行会在日复一日的商品交易活动中总结和沿袭下来、并浸以成俗的内部管理规章和交易习惯、惯例———后来通过汇编为商业惯例和商事裁判集而发展为习惯法———能够不仅在行会内部发挥其道德约束力和组织约束力,而且得到城市当局明示或默示的认可,从而在整个城市范围内获得“准”法律的效力。商业行会作为利益共同体和信仰共同体在商事实践活动中发展出来的一套自成体系的交易习惯和规章制度,得到了商人阶层的普遍认同和一体遵行,并获得城市共和国的承认,成为早期商人习惯法的主要渊源之一。
(二)“商事法院”的出现及其对商人法的影响
有贸易活动就必然会有纠纷和争议的发生。在中世纪跨国性的商事交易实践中,商人们所关心的是他们所从事的商事交易活动能否顺利进行并最终实现盈利,故而对交易的方式、交易中双方权利义务的划分、风险的承担以及一旦发生争议后的处理办法都希望能够自主地进行处理。商人阶层通过商业行会的联合和不懈斗争最终向封建主和教会争取到了对商人间贸易纠纷和争议进行处理的独立管辖权。商事法院就是以这一管辖权为基础才得以普遍建立。⑦这些法院在性质上属于非专业的社会共同体纠纷处理机构。法院的“法官”一般由集市或市场的商人们推选或由行会首脑选择几名行会成员来担任。一般而言,在处理“行商”间争议的商人法院里通常设有所谓的“半个能说话的陪审团”,陪审团成员中本地商人与外地商人各占一半。这些商人法院的审理程序是十分迅速、非正式和极端简易的,时限幅度往往很窄,这是商品交易活动迅捷性的反映,同时也是它的客观需要。比如:在集市法院中,审判应该在“商人脚上的尘土未掉”就完结;在海事法院中,审判应该在“潮汐之间”完结;在行会法院和集市法院中,审判应当在“一天以内”完结。在这些法院中,上诉常常被禁止,不仅专业法律家被排除于审理程序之外,而且专门的法律争论也会引起反感。⑧商事法院的裁判是一种明显的“参与裁判制”,具有一定的公共特性,这一方面有助于单个商事案件的公正解决,同时也有促使商人法体系与教会、王室的控制相隔离,并维护商人阶层的特权。但另一方面也要注意到,这些商事法院并不能视为严格意义上的“法院”,它们更多体现出的是现代“调解”和“仲裁庭”的性质。若用现代术语表达,它们具有常设仲裁庭的特点,非职业性的仲裁员被召集到一起,负责在各地解决争议,无论处理争议的法院设在何处,地方惯例有何不同,他们都适用相同的商业惯例。⑨中世纪商事法院的历史功绩除了体现在迅速解决贸易纠纷并维护商人自治团体的特殊利益外,最重要的一点还在于:它使商人习惯法这套独特的规则体系有了自己的适用和实践场所。可以说,商人法正是主要通过商人法院的适用才逐渐得到社会各界的普遍承认,并成为具有“准”法律约束力的社会行为规则。通过商事法院无数裁判实践活动积累而成的商事判例汇编后来同样成为中世纪商人法的重要渊源之一。
(三)中世纪商人法的基本特点
首先,从演变过程角度考察,中世纪商人法经历了一个由习惯、惯例向习惯法发展的轨迹。
中世纪商人阶层在商品交易实践活动中逐渐形成了适用于团体内部“个别”成员间的较为固定的行为模式(我们可以称之为“习俗”),后来这种行为模式在持续不断的实践活动中由于得到商人们的普遍认同被推而广之,先前的行为调整方式也由个别调整发展到一般调整,而习俗也渐渐衍变为习惯,并对商人们的社会行为具有普遍性的约束力。但须指出的是,这时习惯的约束力仅仅是一种道德约束力和组织约束力,它还不具备法律的强制约束效力。此后,商事法院在具体适用这些商人们公认的“习惯”去处理、解决商事纠纷和争议时,形成了一系列的商事判例,这些“判例”通过城市国家的汇编和广泛传播并系统化地发展成为“惯例”,在诉讼中无须再对这些“惯例”进行举证,从而也具有了普遍约束力,它与“习惯”并行不悖,共同发挥商人行为规范的作用。当商人习惯和惯例发展到一定程度,有加以体系化和逻辑化的必要时,它们往往可以得到城市共和国的认可,从而演变成“习惯法”。本文认为,这种习惯法具有“准”法律的效力———虽然它没有法律的外观形式但却发挥了法律的实效。在商人这一特殊团体里,它已具备法律的一切外在特征(如:普遍性、强制性、规范性等)。但是,由于它的认可机关并不是严格意义上的“国家”,因而对“社会全体”不具备普遍适用和强制约束的效力,所以与“国家法”还有一定的距离。中世纪商人习惯法的“准法律性”向我们暗示:它实际上是处于由“商人习惯”向“国家法”过度这样一个特定的历史时期。在此时代背景下,商人法的发展必然存在着一种“从习俗(行为模型)意义上的习惯到更为细致地加以界定的习惯法(行为规范)的历史运动。”中世纪商人习惯法是连接古老商事交易习惯和近现代民族国家商事立法的一座桥梁。
其次,从法律地位角度考察,中世纪商人法在吸收罗马法和教会法合理因素的同时,又具有很强的自治性和独立性,国家公权力对早期商人习惯法的发展影响不大。
法律的发展是连续的,任何一种新兴的法律规范或法律体系在一定程度上都只能是传统的产物或传统的再现。罗马法是调整私有制条件下商品生产者和所有者之间各种关系的完善法律,中世纪商人法正是在“扬弃”罗马法制度成果(主要是“万民法”)的基础上才得以发展和完善的,它的概念体系、原理体系、价值体系、方法体系都与罗马法存在着深刻的内在联系;另一方面,前已述及,天主教会对商事交易的宽容政策是商人阶层突起和商贸活动兴旺的意识形态前提。11世纪以来商人们的社会经济活动绝无可能逃脱出宗教道德争议的范围。一种声称要将商人的灵魂引向“拯救”之路的社会经济道德在教会法中贯彻始终。商人法无疑要体现和贯彻教会法的这一宗旨,从而架起一条连接“商业活动和灵魂拯救之间的桥梁”。商人法的许多原则都可以在11世纪以来的天主教教义中直接或间接地发现其宗教渊源。教会法对近代西方商事法的影响主要体现在原则和精神方面,而不是制度方面。商人法在发展过程中潜移默化地贯彻了教会法对社会经济活动提出的道德伦理要求,从而吸收了宗教教义的合理养分,使商法在向近代挺进的过程中蕴含了深厚的伦理价值内核。中世纪商人法虽然借鉴和吸收了罗马法(相对主动地)和教会法(比较被动地)中的合理因素,但并未丧失其独立自主发展的原初属性。如前所述,商人习惯法是从商业行会的内部规约中发展演变而来的,它必然带有一定的“属人性”和“自治性”特征。中世纪商人们最伟大之处就在于:他们根据自己的意愿创造了自己的法律。充分保护商人阶层的利益,维持商品交易活动的快捷而有序进行是中世纪商人法规范商事活动的初衷,也是最终的归宿。这就要求在商事实践活动中要由商人们自己来安排发生在他们内部团体间因为商品交易关系所产生的权利义务关系,并通过商人法院的“参与仲裁制”及时、自主地处理商事纠纷和争议。同时,由于商事活动日益发展完善而具备了较强的技术性和专业性,而“国家”公权力当时尚不具备涉足这一复杂领域并将其纳入国内法的能力,这就更为商人法朝独立化方向的发展留出了广阔的空间。
再次,中世纪商人法呈现出一种从“地方性”习惯法到“地域性”习惯法再到“国际性”习惯法的发展轨迹,商人习惯法有统一化的趋势。
11世纪,随着自治城市的发展壮大和商业行会习惯、惯例的积累,各城市将当地的商人们约定俗成的习惯做法确认为当地法律的一部分。这时的商人法还仅仅是地方性的习惯法;后来,随着科学技术的发展和运输方式的改进,各地商人们都开始从事跨地区的商事交易,商人们的这种流动性的交易活动使商事习惯从一个地方传播到多个地方。在这一过程中,作为商业中心的特定城市的习惯法,不可避免地会成为这种跨地区商事习惯法的集大成者,并毫无疑问地承担起调整这种地区间商事交易关系的主要任务。如巴塞罗那的商事习惯,被汇集成著名的《康索拉度海法》(1340年),通过广泛传播成为获得地中海沿岸普遍承认的具有支配地位的商事习惯法。再如,《奥莱隆海法》和《维斯比法》(1350年)通过同样的方式在周围的波罗的海国家中赢得了广泛的权威。此时的商人法已具有“地域性”的特征。
然而贸易无国界,由于海事运输的发展,国际性的商事交易活动日益发达,这就使得商事习惯做法和惯例逐渐从一个地方、一个地域向全球方向传播和发展,从而出现“世界性”的商人法。13世纪以后,这种“世界性”的商人法开始成为调整跨国性商事交易关系的支柱力量。而商人法之所以能够从地方性的法律逐渐发展成为世界性的法律,其根源在于商人阶层的利益。正是由于商人们在交易活动中形成了共同的利益保护要求和营利性的自我调节机制,反映在商人法中,必然会具有许多“惊人的相似之处”,从而为商人法的国际化和统一化运动扫清了为数不少的障碍。我们可以发现:当时每一个国家,甚至每一个城市都有它自己的一种商法,但所有这些商法都不过是同一种类的各个分支而已。在每一个地方,差异只是细节上的,商法的主要原则和最重要的规则别无二致,或者说是趋于同一的。早期商人法发展出来的这种国际性特征实际上是商品交易关系的法律写照。“地方性习惯法———地域性习惯法———国际性习惯法”的法律发展路径,实际上也是商贸活动的发展轨迹。正如拉德布鲁赫所说:“没有任何领域比商法更能使人清楚地观察到经济事实是如何转化为法律关系的”。
三、中世纪商人法的发展史对我国商法学研究的借鉴意义
回顾中世纪商人法的发展史,对我们今天的商法学研究不无借鉴意义。商人法的产生和发展史表明:法律作为一种规则体系必定是社会生活事实需要的产物和制度体现。中世纪商人们正是因为有了调整贸易活动的客观需要,才会先是自发地、而后又自觉地创设并发展出一套贸易活动准则,在商人阶层内部发挥着规范和指引作用,最后得到权力当局的认可而上升到法律的高度,成为普遍适用的规范形式。应该说,先是中世纪的商人们有了这种经商的“活法”(习俗、习惯、惯例),才会有商业行会的这般“说法”(习惯法),最后产生城市国家的此种“立法”的。与其他任何法律领域的法律规范相比较,商人法的条文都显得更为生动———它不是枯燥干瘪的法律,无需从法律文字中去理解,只需从法律交往中去观察。与其他任何法律领域比较,商法更能体现出法律与利益之间的较量以及利益对法律的影响。它彰显出来的是“经济历史观”对经济与法律关系的精辟解释———法律规范在经济事实面前显得多么得苍白无力,事实的本来面目才具有终极的规范意义。法律规范应该是对社会经济事实客观的“映照”而非主观的“塑造”,它应该服务人生、熨帖人心,而不是用规则的外形去社会生活的实际。这对我们今天的商法学研究不无指导意义。诚然,我们作为法制“后进”国家,固然需要借鉴西方发达国家的先进制度成果、培育引领后世的现代西方法治精神,但同样也需要驻足本国实情、深入生活实际,学会以一种“经验主义”的逻辑理路去审视研究对象,指引立法进程。“人类一思考,上帝就发笑”。所谓“超前立法”和完全“西化”的立法从未见有成功的范例,中国的商法学发展之路理应立足本土、体察“商情”,脚踏实地、实事求是地研究一下本国商人们的所思、所虑、所为、所需,庶乎所得之“分析结论”乃至“立法成果”方不致大谬。
1.限制性商业行为的含义
限制性商业行为（RestrictiveBusinessPractice）也称“限制性商业惯例”、“限制性商业做法”等。到目前为止，对限制性商业行为的规范最具影响力的是1980年联合国大会通过的《多边协议的控制限制性商业惯例的公平原则和规则》（“以下简称《原则与规则》”）。根据《原则和规则》的规定，限制性商业惯例是指企业的下述行动或行为：通过滥用或谋取和滥用市场力量的支配地位，限制进入市场或以其他方式，不适当的限制竞争，对国际贸易，特别是对发展中国家的国际贸易及其经济发展造成或可能造成不利影响；或通过企业之间的正式或非正式、书面或非书面的协议或安排造成同样的影响。市场力量的支配地位是指一个企业本身或与其他几个企业一起，有能力控制某一货物或服务、或几类货物或服务的有关市场。
2.限制性商业行为的特征
（1）国际技术转让中的限制性商业行为具有隐蔽性。与其它贸易的限制性商业行为相比，国际技术转让中的限制性商业行为更加复杂和难以识别。这主要是国际技术转让法律关系的客体是智力成果，是一种无形商品而决定的。
（2）国际技术转让中的限制性商业行为缺乏规范性。国际技术转让中的某些限制性做法在许多国家的国内法律上并未明文禁止。因而这些依法受到保护的做法，或多或少的会在许可合同中表现为一定的带有垄断性或限制型的条款，这是基于正当权利的合法限制。因而，限制性商业行为必须是法律明文禁止的。
（3）国际技术转让中的限制性商业行为的手段主要表现为技术转让方对技术受让方进行各种限制，如通过直接影响市场，削弱竞争或通过诸多要价过高，强加参与管理等方法来限制技术受让方。
二、限制性商业行为在国际技术转让中的表现
联合国技术转让行动守则会议将国际技术转让中的限制性商业行为定为14项：（1）单方面的回授条款；（2）对效力异议条款；（3）独家经营条款；（4）对研究的限制条款；（5）对受方使用人员的限制条款；（6）限定价格条款；（7）对技术更改的限制；（8）包销协定和独家协定；（9）搭卖条款；（10）出口限制；（11）供方垄断性安排；（12）对宣传的限制；（13）工业产权期满后的付款和其他义务；（14）在技术转让合同期满后的限制。【摘要】本文重点论述限制性商业行为的特征及对国际技术贸易的重大危害，为更好地对限制性商业行为进行法律规制提供理论依据，以更好地维护我国在国际技术贸易中的利益，保障我国国家经济的安全。
【关键词】国际技术转让限制性商业行为
一、限制性商业行为的含义与特征
1.限制性商业行为的含义
限制性商业行为（RestrictiveBusinessPractice）也称“限制性商业惯例”、“限制性商业做法”等。到目前为止，对限制性商业行为的规范最具影响力的是1980年联合国大会通过的《多边协议的控制限制性商业惯例的公平原则和规则》（“以下简称《原则与规则》”）。根据《原则和规则》的规定，限制性商业惯例是指企业的下述行动或行为：通过滥用或谋取和滥用市场力量的支配地位，限制进入市场或以其他方式，不适当的限制竞争，对国际贸易，特别是对发展中国家的国际贸易及其经济发展造成或可能造成不利影响；或通过企业之间的正式或非正式、书面或非书面的协议或安排造成同样的影响。市场力量的支配地位是指一个企业本身或与其他几个企业一起，有能力控制某一货物或服务、或几类货物或服务的有关市场。
2.限制性商业行为的特征
（1）国际技术转让中的限制性商业行为具有隐蔽性。与其它贸易的限制性商业行为相比，国际技术转让中的限制性商业行为更加复杂和难以识别。这主要是国际技术转让法律关系的客体是智力成果，是一种无形商品而决定的。
（2）国际技术转让中的限制性商业行为缺乏规范性。国际技术转让中的某些限制性做法在许多国家的国内法律上并未明文禁止。因而这些依法受到保护的做法，或多或少的会在许可合同中表现为一定的带有垄断性或限制型的条款，这是基于正当权利的合法限制。因而，限制性商业行为必须是法律明文禁止的。
（3）国际技术转让中的限制性商业行为的手段主要表现为技术转让方对技术受让方进行各种限制，如通过直接影响市场，削弱竞争或通过诸多要价过高，强加参与管理等方法来限制技术受让方。
二、限制性商业行为在国际技术转让中的表现
联合国技术转让行动守则会议将国际技术转让中的限制性商业行为定为14项：（1）单方面的回授条款；（2）对效力异议条款；（3）独家经营条款；（4）对研究的限制条款；（5）对受方使用人员的限制条款；（6）限定价格条款；（7）对技术更改的限制；（8）包销协定和独家协定；（9）搭卖条款；（10）出口限制；（11）供方垄断性安排；（12）对宣传的限制；（13）工业产权期满后的付款和其他义务；（14）在技术转让合同期满后的限制。
三、各国对限制性商业行为的界定标准
国际技术转让中的限制性商业行为损害了正常的技术贸易活动，各国在对用法律规制限制的态度上是一致的。但是在实践操作中，由于各国的技术水平不同、调整限制性商业行为的目的不同，发达国家和发展中国家在认定的原则、标准上、具体操作程序上仍然存在很多分歧，即使是发达国家之间、发展中国家之间对限制的理解和管制等问题也不尽相同，这也给国际技术贸易交往带来了一些法律障碍。
发达国家的立法目的是保护竞争，消除垄断和不公平的贸易做法，而发展中国家的技术转让法则着眼于限制性商业行为对本国经济和科技发展可能产生的消极影响。二者在立法目的上的不同决定了它们在限制性商业行为的认定标准上存在着巨大差异。发达国家作为国际技术贸易中的优势方在界定许可合同中的某些条款是否属于限制性商业条款时，使用所谓“竞争”标准，即视其是否影响或阻碍市场交易过程中自由竞争秩序，出发点是商业行为是否有碍于自由竞争。竞争标准既是发达国家使用反垄断法的一个评定标准，也“是限制性商业行为司法审查的核心价值取向”。而作为技术受让方的发展中国家对界定限制性商业行为的态度主要是出自对本国公共秩序的保护。它们普遍采用“发展”原则作为标准，即视其是否有可能造成被许可方对许可方的依附，使得许可方控制被许可方的生产、技术及销售活动，进而影响被许可国经济的独立和发展。也就是说，在发展中国家，对限制性商业行为的界定不仅仅限于某一行为是否有碍于自由竞争，更着眼于某一特定行为是否阻碍了发展中国家发展国民经济和技术的目标。也许国际技术贸易中的某一行为并不有碍于竞争，但它如果妨碍发展中国家发展本国经济和目标，或产生不良后果，仍被视为限制性商业行为。发达国家与发展中国家对待限制性商业行为人在认定标准上的差异，体现了技术输出国与技术输入国在国际技术贸易中地位的差异，也体现了国家利益给各国立法带来的重要影响。
四、限制性商业行为对国际技术贸易的影响
限制性商业行为对经济、科技较为落后的被许可方的经济发展危害是极大的。
1.破坏公平竞争，阻碍国际技术贸易的发展
技术许可方为了巩固自己在市场中的技术优势地位，在许可协议中强迫被许可方接受限制性商业条款。限制性商业行为使国际技术市场形成“卖方市场”，限制和压抑了许可方潜在对手的竞争能力，维护了自己的竞争优势，是对自由、公平国际技术转让市场的践踏。
2.损害技术引进国家的经济利益
许可协议中的限制性商业条款会引起一系列负面的关联反应，如技术改进的限制、产品价格的限制、销售渠道的限制等阻碍了相关产业的上游产业和下游产业的发展，剥夺了发展中国家参与国际市场竞争，分享利润的权利，从而使其经济长期处于被压制的地位。因此，它影响了发展中国家技术的进步与发展，影响了其技术创新体系和相应知识产权战略网的建立，干扰了发展中国家经济的正常运行。
3.构成技术壁垒，违背国际技术贸易的自由原则
目前非关税贸易壁垒中，用得最多的是反倾销、技术性壁垒和绿色壁垒三类。而技术性壁垒与知识产权密切相关，“知识产权壁垒正成为非关税壁垒的主导形式之一。”在国际技术转让中，技术许可方实施的限制性商业行为就是将知识产权作为保护本国国内贸易，排挤和限制被许可方国家贸易发展，制造技术壁垒的工具，是知识产权壁垒的一种形式。技术许可方对其优势地位与优势技术的滥用，阻碍了国际技术贸易的发展。
综上所述，各国通过制定国内法、签订双边条约来解决彼此之间的法律冲突与矛盾，通过制定一套多边国际协议来消解发展中国家与发达国家的分歧，消除限制性商业行为给发展中国家带来的不利影响，这是目前国际社会的大势所趋。
参考文献：
[1]白莹.国际技术贸易中的限制性商业条款及对我国的相关立法建议.中国知网.
[2]徐明华，包海波.知识产权强国之路.知识产权出版社，2003.
[3]叶昌富.国际技术转让中对限制性商业行为的法律调整.广东外语外贸大学学报，2002，（1）.
[4]禹华英.国际技术贸易中的限制性商业条款.现代法学，1998，（4）.
[5]陈继元.国际技术贸易发展趋势及我国的应对措施.武汉市经济管理干部学院学报，2003，（3）.
[6]张旭、吕竺笙.国际许可贸易合同中限制性商业条款法律制度比较分析.山西高等学校社会科学学报，2000，（9）.