关键词:高校毕业生;就业协议书;法律属性;民事合同
中图分类号:D922.5文献标识码:A文章编号:1673-984](2013)01—0044—05
高校毕业生通过就业协议书的形式实现初次就业的做法,我们已经走过了十多个年头。十余年来的实践证明,这种形式对维护高校毕业生在初次就业中的合法权益,规范用人单位劳动用工方面都产生了积极的影响。但是,随着时间的推移,这项带有浓重计划经济色彩的制度,在当前就业理念新颖化、就业途径多元化、就业形势复杂化的情况下,越来越暴露出它的不足之处。这张关系到每年数百万毕业生和众多用人单位的一纸协议存在着不少问题,在毕业生、用人单位和高校问产生了许多矛盾和纠纷,也给社会就业环境和就业秩序带来了一定的混乱。在以“市场为导向、政府调控、学校推荐、学生与用人单位双向选择”的大学生就业制度背景下,必须重新厘定高校毕业生就业协议书的法律属性,从而明确和维护当事人的合法权益,促进就业市场健康有序地发展。
一、高校毕业生就业协议书的缘起与当下困境
就业协议书的全称是《高校毕业生就业协议书》(以下简称就业协议),是高校毕业生、用人单位和学校三方签订的、明确三方在就业择业过程中权利义务关系的书面协议,即我们俗称的“三方协议”。20世纪90年代后期,高校毕业生就业工作逐步走向市场,实行在国家就业方针指导下的双向选择机制-使毕业生就业从传统的指令计划分配转型为现代的市场双向选择。由于市场对就业的调整机制并不健全,因此导致当时的大学生就业处在一种由计划向市场过渡的特殊状态中。原国家教委(1998年更名为教育部)于1997年3月24日制定了《普通高等学校毕业生就业工作暂行规定》(以下简称《暂行规定》),并实施至今。《暂行规定》第五章“供需见面和双向选择活动”第24条明确规定:“经供需见面和双向选择后,毕业生、用人单位和高等学校应当签订毕业生就业协议书,作为制定就业计划和派遣的依据。未经学校同意,毕业生擅自签订的协议无效。”根据该条规定,高校毕业生在与用人单位达成就业用工合意后,应与用人单位、高校共同签订就业协议。因此,就业协议是高校毕业生就业工作在形式上从国家包分配转向市场寻找进程中的选择。
与现实生活中的一般协议不同,就业协议有其特殊性:首先,就业协议的订立主体具有多方性、特定性和特殊性,表现在它是三方合意的结果,并且这三方是特定的,只能是高校、高校毕业生、用人单位,其特殊性在于这三方有着紧密的内在联系:培养方、培养对象、使用方;其次,就业协议的格式是固定的,但这份格式固定的协议并不是由签协议的任何一方当事人事先制定的,而是由另外的、间接的当事人,一般是教育行政主管部门或各省、直辖市、自治区就业主管部门统一制定,具有很强的行政管理色彩;第三,协议产生相应效力的前提并不是就业与用工的直接当事人——即高校毕业生和用人单位意思表达一致的结果,而是取决于处于行政管理地位的毕业生培养单位——高校的意愿。
按照法理学中法律渊源的一般理论,国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构,以及省、自治区、直辖市人民政府和较大的市的人民政府所制定的规范性文件称规章。既然《暂行规定》是原国家教委制定的,它就属于部门行政规章,当然具有法律效力,其法律地位和法律效力,局限在部门行政规章的水平上。然而由于该规章制度颁布实施后,没有其他相关实施细则以及进一步的文件解释,就是说对于其中重要的就业协议制度的具体内容、法律属性、法律地位及责任承担没有立法上的明确规定,再加上就业协议本身的缺陷,致使学界对就业协议的法律属性莫衷一是。任何人都不可否认就业协议在本质上是一份协议。但问题是它是一份什么性质的协议书?应由什么部门法律调整?在实践中又应该依据什么法律来划分当事人的责任,明确各自的义务,追究违反协议的当事人的法律责任呢?这些问题难以回答,导致其法律效力难以发挥!
二、高校毕业生就业协议书的法律属性争辩
正是由于《暂行规定》本身的缺憾,就业协议法律属性无立法上的明确规定,法律地位模糊不清,所以在实践中也存在不同的认识。
(一)“民事合同说”这种观点认为,就业协议是民事合同或民事性质的合同,从就业协议签订的时间、内容及就业协议体现的当事人的法律地位来看,就业协议不是劳动合同,但却有民事合同的性质和相应的法律效力,用人单位不得擅自改变、解除和违约。如果毕业生违反了就业协议书的规定,用人单位可以根据合同法来追究毕业生的违约责任。
(二)“预约合同说”此观点认为,就业协议与劳动合同既有联系又有区别,它只是毕业生将来与用人单位签订劳动合同的依据,是一个预约合同,尤其是就业协议中就服务期、违约金等涉及劳动关系存续期间的权利义务进行约定的内容,在以后订立的劳动合同予以确认,这完全符合预约合同的特征,是典型的预约合同。当毕业生到用人单位正式就业时,毕业生与用人单位根据就业协议而订立的劳动合同是本约合同,就业协议作为预约合同的约束力就完成了,而劳动关系应当以劳动合同为准。
(三)“劳动合同说”持这种观点的学者较多,他们认为,就业协议应当适用劳动合同,因为就业协议是劳动合同的一种特殊形式,它们的性质一致。毕业生与用人单位签订了就业协议,毕业生就要到签约单位工作,用人单位就要为其安排相应工作岗位,从实际上说,这就是确定了劳动关系。二者主体意思表示一致;法律依据一致;就业协议应当遵循《劳动法》中劳动合同等有关规定,发生争议纠纷,应当按照《劳动法》的规定,依法处理。
三、对高校毕业生就业协议法律属性观点的评析
应该说,上述观点都承认就业协议是一种合同,符合合同的表面要件。但其分歧主要集中在就业协议究竟是一种什么性质的合同?如果合同性质不能明确,那么在实践中就会找不到相应法律依据,难以处理纠纷、维护当事人合法权益。笔者认为,上述观点尚难诠释高校毕业生就业协议书的法律属性。
(一)“民事合同说”有违就业协议的现实运行
“民事合同说”似乎有一定道理,表面看是用人单位和毕业生基于“双向选择”明确各自权利义务的协议,是双方意思表示一致的产物,但这个观点无法解释就业协议中高校的作用和权力。众所周知,民事合同强调的是“当事人意思表示一致”!然而,就业协议是一个“三方协议”,当就业意向中的直接当事人—一毕业生与用人单位的意思表示一致了,按照《暂行规定》的要求,就业协议并不能生效。如果它是民事合同,那么如何理解在此问题上学校对学生的管理行为?由于未经学校同意学生擅自签订的就业协议无效,所以协议是否生效需经学校的“审批”,这并非平等主体之间的法律关系,而是管理者与被管理者之间的行政法律关系,与涉及颁发毕业证和决定授予学位等事项一样,二者之间的关系并非平等主体之间的民事法律关系。由于高校还负责毕业生的相关资格审查和就业推荐工作,因此将高校与毕业生和用人单位置于同一民事法律关系中的观点就不太恰当。
(二)“预约合同说”混淆了两者的界限
预约合同,本质上也属于民事合同,是一种债权合同。这样界定就业协议,当然也很牵强,不过我们可以单纯从预约合同的角度来分析思考。预约合同的概念,在我国合同实务中虽屡有应用,但我国立法包括《民法通则》、《合同法》、《劳动法》等都没有明确的规定。学者们一般将其定义为“约定将来订立一定合同之合同”,其将来应订立的合同称为本约合同。预约合同成立的要件,与一般合同的成立要件相同。在英国合同法理论中,预约被称为“产生法律关系的意向”。如果没有产生法律后果的意向,任何一个协议将不是一个有拘束力的合同。就业协议不是预约合同的理由在于:首先,预约合同与本约合同的订立目的不同。就业协议订立的目的是确立用人单位与毕业生的劳动用工关系,而不是以将来订立劳动合同为目的,因为国家机关、事业单位、部队等部门并不是依赖劳动合同来明确双方的劳动工作关系的;其次,预约合同与本约合同的性质是相同的,比如都属于民事合同,而就业协议与劳动合同的性质并不一样。预约合同本质上属于民事合同,如果认为就业协议是预约合同,那就属于民事合同的范畴,这和劳动合同的性质是不同的,劳动合同与民事合同、经济合同、行政合同等是不同性质的法律合同,它们适用的法律法规也是不一样的;第三,预约合同与本约合同的依据和所适用的规则是一致的,而就业协议与劳动合同的依据和所适用的规则是不相同的;第四,预约合同和本约合同的主体是一致的,而就业协议和劳动合同的主体却不一致,就业协议的主体是毕业生、用人单位和毕业生三方,劳动合同的主体只有毕业生和用人单位;第五,预约合同充分体现了合同自由原则,是当事人之间自愿签订的;而就业协议本身涉及第三方,必须获得高校的同意,带有强制性。所以,就业协议不属于预约合同。
(三)“劳动合同说”缺乏法律依据
对于“就业协议就是劳动合同”的观点,笔者认为,虽然就业协议是对将来双方可能订立劳动合同的约定,是毕业生与就业单位约定学生毕业后与就业单位可能订立劳动合同的一个凭证,但其本身并不是劳动合同。两者之间存在着明显的不同,差别很大:首先,两者适用的法律依据不同。劳动合同的依据是1995年颁布实施的《劳动法》和2007年颁布实施的《劳动合同法》,属于国家的基本法律。而就业协议的依据是1997年原国家教委制定的《暂行规定》,属于部门规章,其法律效力远低于国家劳动基本法律;其次,主体不同。劳动合同是适用于有劳动能力的、符合劳动法律规定的所有劳动者与用人单位之间确立劳动关系的协议,只需双方协商一致,符合国家的法律、法规,无欺诈、威胁等情形,则双方签字、盖章后即发生法律效力,毕业生的培养单位(高校)不可能是劳动合同主体。而就业协议的签订须三方在就业协议上签字、盖章才能生效。毕业生、用人单位、高校缺少其中任何一方签字盖章,就业协议都是不可能发生法律效力的。换句话说,就是签订就业协议的主体是毕业生、用人单位、高校;第三,目的不同。就业协议是一种对工作意向、意愿的认可,而劳动合同更多的是体现具体劳动权利与义务的关系。就业协议是高校制订就业计划的重要依据,它体现国家的计划,体现毕业生的流向是否符合国家经济建设和社会发展的需要,符合的高校才会批准,其行政性很强。劳动合同的成立不体现国家对人力资源的计划和宏观管理,只体现用人单位招工用工和劳动者择业就业的状态,突出了就业自主性;第四,内容不同。根据相关法律的规定,劳动合同除应具备双方当事人的基本信息外,还必须具备劳动合同期限、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护(劳动条件)和职业危害防护等条款。而就业协议主要明确的是毕业生同意去某用人单位就业和该用人单位同意接收该毕业生的意见,没有其他法律法规规定的条款;第五,签订时间不同。就业协议签订于学生毕业前后,一经签订便具有法律约束力(尽管目前这种约束力怎样体现,我们尚不清楚),一旦毕业生到单位报到,协议自动失效。而劳动合同签订于学生毕业到用人单位报到后正式确立劳动关系之时;第六,处理纠纷的法律适用不同。劳动者和用人单位因为劳动合同的签订、履行、变更、解除所产生的纠纷属于典型的劳动争议,适用劳动法律法规。而学生和用人单位因为就业协议产生纠纷,则不能适用劳动法的相关规定,只能适用《暂行规定》;第七,处理纠纷的部门不同。毕业生与用人单位因就业协议发生纠纷后,一般先由毕业生和用人单位协商,取得一致意见后报送高校就业主管部门,由其审查认可后,报上级主管部门批准进行调整,行政性很强。但如果协商不成,则会因为就业协议法律属性不明而无法找到其他明确的救济渠道。而因劳动合同发生纠纷,除当事人可以协商和解外,还可以请劳动争议调解委员会进行调解,或者依法申请劳动争议仲裁委员会仲裁,对仲裁不服的,可以向人民法院。上述几个方面充分说明,就业协议根本就不是劳动合同,不能作为确定毕业生和用人单位建立劳动关系的依据。
四、高校毕业生就业协议书法律属性的厘定与确认
就业协议使得当事人一旦出现违约并对簿公堂的话,在实务上极有可能遇到如下尴尬局面:劳动仲裁部门会因就业协议所发生的纠纷不属于劳动争议,不予受理;人民法院面对这样的纠纷同样也会以当事人之纠纷不属于劳动纠纷不予受理,退一步说就算法院认定该纠纷属于劳动争议也必须先进行仲裁。如依据《合同法》立案,姑且不说这种纠纷是否属于民事合同纠纷,即便法院同意受理该类案件,但在具体审理中法院究竟依据什么法律条款来处理这种“三方”协议上的争议也将是一个难以解决的现实难题。总之,面对这样的纠纷要想依据现有的法律规范来解决,并不现实。这个典型的“四不像”,产生在我国大学生就业体制从计划经济向市场经济转型过程之中,属于中国特色就业市场转型期的产物"’,具有浓厚的计划经济的特点,影响、制约了大学生就业市场的有序发展和社会整体就业环境的优化,应该加以修改和完善!
(一)厘定就业协议法律属性的根本前提:主体的明确和高校的退出
根据《宪法》和《劳动法》的相关规定,就业是劳动者和用人单位的自主、自愿行为,在符合法律规定的前提下,两者在双向选择的基础上达成合意就可以签约。其他任何个人和单位都不应该进行干涉、限制。而根据《暂行规定》第24条之规定,毕业生和用人单位签订协议能不能生效,取决于学校的态度。这与宪法赋予公民的就业权和劳动权是背道而驰的,有违宪之嫌。同时,将大学生这一特殊身份主体的就业与社会上其他就业主体进行区别对待,也有“身份歧视”之嫌,与《劳动法》、《就业促进法》等劳动法律的立法宗旨也是背道而驰的。那么高校在就业协议中究竟如何定位?高校在毕业生就业协议签订和履行上的权利和义务究竟如何确定?笔者认为,高校应退出就业协议的主体资格,将现行不合理的“三方协议”回归为毕业生与用人单位之间的双方协议,使就业协议真正成为“协议”而不是行政文件。就业协议的签订、生效、履行和违约等事宜都只能取决于用人单位和毕业生的主观意愿,高校不应该进行干涉、限制。作为培养单位,高校对于就业协议的签订和履行只应起到建议、指导和督促的作用,并为维护学生的权益提供必要的帮助。一些省市已进行了有益的尝试,如广东省、天津市和四川省等。上述省市明确规定,毕业生就业协议书由用人单位和学生直接签订,高校作为培养单位不再作为签约方,学生在就业协议履行过程中,与用人单位发生纠纷,高校将不再承担法律责任。国家有关部门应在总结成功经验的基础上,对现行规章进行修改,明确规定高校作为培养单位不再作为就业协议的签约方,也不再承担相应的法律责任。
(二)就业协议法律属性的回归:高校毕业生与用人单位之间的合同
主体角色理顺后,就业协议必须明确其适用的法律法规,才能真正保障其法律效力的实施。由于我国用工单位性质的多样化,存在着国家机关、事业单位、国有企业、民营企业、外资企业、民办非企业单位、社会团体等不同的用工形式,毕业生还可以去部队所属的单位,而按现行法律的规定,不足所有的劳动者与用人单位的关系都归劳动法律法规调整,就算是毕业生的工作岗位按照就业协议实现了,最终的结果并不一定是签订劳动合同,换言之,劳动合同并不是适用全部就业协议者!因此,把就业协议与劳动合同接轨的想法是不科学的。
事实上,如果作为第三方的高校退出就业协议后,就业协议真正成为毕业生与用人单位间以平等的身份签订的确立双方权利与义务的协议,就是典型的民事合同。理由如下:首先,它是双方在平等互利、诚实可信的基础上签订的。目前就业机制实行的是“双向选择”,毕业生可以在就业市场上挑选适合自己的用人单位,而用人单位也可制定用人标准,根据自身需要挑选合适的毕业生到自己的单位工作,双方的意思表示是在平等和协商一致的基础上达成的。其次,就业协议是用人单位和毕业生双方的意思表示行为,只有双方的意愿表示一致,该协议才能成立。第三,签订就业协议是没定双方当事人权利与义务的民事法律行为。在协议书的备注栏里,双方可以就工作岗位、正式录用的条件、违反就业协议的责任等内容做出不违反法律的约定。既然就业协议属于民事合同,那么协议的签订和履行就自然应遵循民法的具体规定。因此,把就业协议归于民事合同范畴中,具体适用《民法通则》、《合同法》来进行调整,就是顺理成章的事情了。
第一条为规范xxxx国际医院(以下简称医院)劳动用工,保障医院和职工的合法权益,根据《中华人民共和国劳动合同法》和有关法律、法规,结合医院实际,制定本管理办法。
第二条依据《中华人民共和国劳动合同法》制定的劳动合同文本,是医院与职工确定劳动关系,明确双方权利和义务的书面协议。医院依据劳动合同对职工进行管理,职工依据劳动合同履行责并使自己的权益得到法律保护。
第三条职工享有国家规定的劳动、学习、培训、休息的权利和义务,有参加医院民主管理,获得政治荣誉、物质奖励的权利。
第四条医院和职工依法参加社会保险,缴纳社会保险费。其他保险和福利待遇按国家有关规定和劳动合同文本中的规定办理。
第五条职工在签订劳动合同前,有权了解工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、劳动报酬,以及职工要求了解的其他情况,医院应当如实告知职工。
医院在招聘用职工时,有权了解劳动者的年龄、健康状况、知识技能和工作经历等情况并查验有关证件,被聘用者应如实说明和提供。由于劳动者自己提供给医院的所在具体地址等资料不详或者有误而造成的后果由劳动者自己来承担。
本人不愿与医院签订劳动合同的不予录用;尚未与其他单位解除劳动合同的不予录用。
第六条新招聘职工,经考核合格,被医院正式录用之日起,在平等自愿、协商一致的基础上与医院以书面形式签订劳动合同。并经医院与职工在劳动合同文本上签字或者盖章生效。
劳动合同文本由医院与职工各执一份。
第七条除劳动合同文本规定的条款内容外,医院与职工可以协商约定培训、保守秘密、福利待遇等其他事项。
具体约定的其他事项主要是:
第十七条按《中华人民共和国劳动合同法》规定,有下列情形解除劳动合同的,医院应支付职工经济补偿。经济补偿按《中华人民共和国劳动合同法》规定执
1、医院和职工协商一致,解除劳动合同的(由职工提出的,则不作经济补偿);
2、劳动合同期满的;
3、符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、四十条规定。
十八条劳动合同的变更、解除、终止,按《中华人民共和国劳动合同法》规定执行。
第十九条医院和职工协商一致,可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同,应当采用书面形式。
变更后的劳动合同文本由医院和职工各执一份。
第二十条对执行计划生育的女职工、在孕期、产期、哺乳期(产后哺乳一年期)内劳动合同期虽满,不能终止其劳动合同,劳动合同自动延续到哺乳期满。
第二十一条职工患病或非因工负伤的医疗期,按劳动部的《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》执行医疗期。凡进入医疗期的职工,必须与医院签订医疗期协议。如在医疗期内,劳动合同期虽满,但医疗期未满,不能终止其劳动合同,应自动延续到医疗期满。
第二十二条医院为职工出资提供培训费用,对其进行专项技术培训的,应与该职工订立协议,并约定服务期。
职工违反服务期约定的,应当按照约定向医院支付违约金。违约金的数额不超过医院提供的培训费用。医院要求劳动者支付的违约金,按不超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
医院与职工约定服务期的,不影响按照正常的工资调整机制提高职工在服务期期间的劳动报酬。
第二十三条医院与职工在劳动合同中,约定保守医院的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。同时就违反保守商业秘密和与知识产权相关的保密事项设定违约金。
对负有保密义务的职工,医院在劳动合同或者保密协议中与其约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。
第二十四条职工因退休(职)、开除、除名、自动离职、职工本人提出解除劳动合同、被追究刑事责任、试用期间被证明不符合录用条件、职工不履行《劳动合同》而解除合同的等,则不享受经济补偿金。
第二十五条劳动合同履行中发生劳动争议,双方应当协商解决。协商不成或不愿协商的,可以向医院劳动争议调解委员会申请调解。调解不成的或不愿调解的,可以自劳动争议发生之日起六十日内向嘉兴市劳动争议仲裁委员会提出书面仲裁申请;也可直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁定不服的,自收到仲裁裁定书之日起十五日内向人民法院提讼。一方当事人在法定期限内不又不履行仲裁裁决或法院判决的,另一方当事人可以申请人民法院强制执行。
第二十六条本办法未尽事项按国家法律、法规和医院依法制定的规章制度执行。今后法律、法规有新规定的按新规定执行。
第二十七条本办法自二x年一月一日起执行。
1、乙方在合同期内,因工作需要,与甲方签订的相关补充协议书都作为本劳动合同的补充。
2、甲方将根据岗位和乙方的需要,为乙方出资提供专项培训。并与乙方订立协议,同时约定服务期及乙方违反约定服务期应承担的违约金。
3、对负有保密义务的职工,同时要与医院签订保密协议。
4、根据工作需要,甲方对乙方予以岗位变动时,经双方协商一致,变更其劳动合同中的工作内容。
5、外派、外借到其他单位工作的职工,由医院与其所在工作单位一方签订外派、外借工作协议,协议由本医院人力资源部保存。
6、乙方离职时,应归还聘用期间因工作需要领用的物品、交接有关工作和业务资料并结清所有债务。
第八条劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。劳动合同期限按下列情况与职工协商确定:
1、所有职工第一次与医院签订劳动合同的,其劳动合同期限为一至三年;
2、第二次签订劳动合同时,经双方协商,期限为三至五年。
3、距法定退休年龄五年以内的,签订无固定期限的劳动合同;
4、因特殊工作需要,以完成一项工作任务为目的招聘(用)人员,可以签订以完成一项工作任务为期限的合同。
第九条有下列情形之一的,职工提出或者同意续订、订立劳动合同的,除职工提出订立固定期限劳动合同外,医院与职工订立无固定期限劳动合同:
1、职工在医院连续工作满十年的;
2、连续与医院订立二次固定期限劳动合同,且职工没有违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形。
第十条对初次就业、再次就业或改变劳动岗位(工种)的职工应在劳动合同中约定试用期。试用期按《中华人民共和国劳动合同法》第十九条执行。试用期的工资按劳动合同约定工资的百分之八十发放。
试用期内不符合医院录用条件的:如伪造学历、证书、简历;隐藏病史或受伤经历;未达到工作目标或不符合岗位职责要求;非因工伤原因不能提供劳动义务的;试用期有任何违法违纪行为的等,医院则提前3天通知本人解除试用期。
第十一条考虑到每月要对职工考核、计税和缴纳各项社会保险等,工资发放日为每月10日。
第十二条医院人事部门自劳动合同订立之日起30日内,向市劳动保障部门办理职工的劳动合同备案及社会保险等相关手续。
第十三条医院人事部门应当建立职工名册、档案备查。职工应如实的向医院人事部门提供所需的各种证件和资料。
第十四条劳动合同续签和终止的办理:
医院与职工签订的劳动合同期满或终止条件出现时的前一个月内,由医院人事部门就终止或者续订劳动合同的意向书面通知职工:
1、如医院与员工双方都有意续签劳动合同的,员工在收到《劳动合同到期通知书》后的十五天内,由本人填写《劳动合同续签申请表》,经所在部门的主管领导和医院领导签署意见,同时经过考核,本人能较好地胜任本职工作,符合续签劳动合同条件和工作需要,报医院法人代表签字同意后,医院与其续签劳动合同;
2、如本人不愿意与医院续签劳动合同的,则职工在收到《劳动合同到期通知书》后的十五天内书面告知医院,待劳动合同期满之日,到人事部门办理离职手续。
3、如医院不愿意与职工续签劳动合同的,则由人事部门出具的《劳动合同终止通知书》告知职工,待劳动合同到期之日,到人事部门办理离职手续。
4、职工解除劳动合同手续办妥以后,医院以发文的形式,正式与职工终止或解除劳动关系。
5、医院人事部门开具失业证明,同时将各项社会保险和其他相关证明交给本人,并在十五天内将其档案转到xx市(或xx区)人才交流中心。
第十五条医院在不降低各项待遇的前提下,职工提出要求提前解除劳动合同,应当提前三十日(试用期内提前三日)以书面形式通知医院(先提交给所在工作部门,由部门负责人签署意见后送医院人事部门),人事部门在收到职工解除劳动合同要求的五日(试用期二天日)内发出《对员工提出提前解除劳动合同的回复》,就职工提出提前解除劳动合同事宜,与职工进行协商。经协商双方取得一致意见同意解除的,由人事部门通知职工所在部门和本人办理工作移交等离职手续。
第十六条由医院提出与职工提前解除劳动合同,应当提前三十日以书面形式通知职工,职工在收到医院解除劳动合同要求的五日内应对医院提出提前解除劳动合同予以回复,同时就提前解除劳动合同事宜,与职工进行协商。经协商双方取得一致意见同意解除的,由人事部门通知职工所在部门和本人办理工作移交等离职手续。并根据劳动合同的约定(除《中华人民共和国劳动合同法》三十九条规定外),支付职工经济补偿。经济补偿按《中华人民共和国劳动合同法》规定执行。经济补偿金,在办结工作交接时支付。(
第十七条按《中华人民共和国劳动合同法》规定,有下列情形解除劳动合同的,医院应支付职工经济补偿。经济补偿按《中华人民共和国劳动合同法》规定执行:
1、医院和职工协商一致,解除劳动合同的(由职工提出的,则不作经济补偿);
2、劳动合同期满的;
3、符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、四十条规定。
第十八条劳动合同的变更、解除、终止,按《中华人民共和国劳动合同法》规定执行。
第十九条医院和职工协商一致,可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同,应当采用书面形式。
变更后的劳动合同文本由医院和职工各执一份。
第二十条对执行计划生育的女职工、在孕期、产期、哺乳期(产后哺乳一年期)内劳动合同期虽满,不能终止其劳动合同,劳动合同自动延续到哺乳期满。
第二十一条职工患病或非因工负伤的医疗期,按劳动部的《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》执行医疗期。凡进入医疗期的职工,必须与医院签订医疗期协议。如在医疗期内,劳动合同期虽满,但医疗期未满,不能终止其劳动合同,应自动延续到医疗期满。
第二十二条医院为职工出资提供培训费用,对其进行专项技术培训的,应与该职工订立协议,并约定服务期。
职工违反服务期约定的,应当按照约定向医院支付违约金。违约金的数额不超过医院提供的培训费用。医院要求劳动者支付的违约金,按不超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
医院与职工约定服务期的,不影响按照正常的工资调整机制提高职工在服务期期间的劳动报酬。
第二十三条医院与职工在劳动合同中,约定保守医院的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。同时就违反保守商业秘密和与知识产权相关的保密事项设定违约金。
对负有保密义务的职工,医院在劳动合同或者保密协议中与其约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。
第二十四条职工因退休(职)、开除、除名、自动离职、职工本人提出解除劳动合同、被追究刑事责任、试用期间被证明不符合录用条件、职工不履行《劳动合同》而解除合同的等,则不享受经济补偿金。
第二十五条劳动合同履行中发生劳动争议,双方应当协商解决。协商不成或不愿协商的,可以向医院劳动争议调解委员会申请调解。调解不成的或不愿调解的,可以自劳动争议发生之日起六十日内向嘉兴市劳动争议仲裁委员会提出书面仲裁申请;也可直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁定不服的,自收到仲裁裁定书之日起十五日内向人民法院提讼。一方当事人在法定期限内不又不履行仲裁裁决或法院判决的,另一方当事人可以申请人民法院强制执行。
一、指导思想
认真贯彻落实党的十七大精神,以建立和谐劳动关系为目标,以关注民生、维护稳定为出发点,以贯彻《劳动合同法》、《就业促进法》、《劳动争议调解仲裁法》为主线,切实加强基层劳动关系协调和劳动争议调解组织基础与能力建设,建立上下联通、齐抓共管的调解机制,努力把矛盾化解在基层,把问题消除在萌芽状态。
二、组织体系
(一)区劳动争议仲裁委员会具体负责全区劳动关系协调、劳动争议调处工作的组织和协调工作,负责协调和处理重大劳动纠纷和劳动争议。
(二)各街道、镇要建立劳动争议调解委员会,主任由分管劳动保障工作的负责人担任,成员由工会、劳动保障事务所、司法所、综治办、妇联等相关部门组成。调解委员会设在劳动和社会保障事务所,与劳动和社会保障事务所合署办公。各街道、镇劳动和社会保障事务所所长任调解委员会副主任,负责日常工作。同时明确1名具有一定法律知识、政策水平和文化水平的人员担任调解员,具体负责劳动关系协调和劳动争议调解工作。
(三)全区各类企业都要建立企业劳动争议调解委员会。25人以上的企业,调解委员会由企业代表和工会成员(或职工代表)组成,主任由工会成员或全体职工推举产生,同时明确1名调解员,具体负责劳动关系协调和劳动争议调解工作;对职工人数不足25人的企业,可设立行业性调解组织,具体负责劳动关系协调和劳动争议调解工作。各街道、镇要按照属地管理的要求,指导和督促辖区各类企业组建好企业劳动争议调解委员会。
(四)各街道、镇的劳动争议调解委员会组建工作,要于2012年6月底前完成,辖区内各类企业劳动争议调解委员会的建立工作在2012年10月底前完成,并报区劳动争议仲裁委员会备案。
三、工作职责
(一)区劳动争议仲裁委员会工作职责
1、全面负责全区劳动关系协调和劳动争议处理工作,督促、检查、指导各级调解委员会的建立和运作;
2、聘任、解聘专职或者兼职仲裁员,对各级调解委员会工作人员进行法律法规和业务培训;
3、讨论重大或者疑难的劳动争议案件,对调解仲裁活动进行监督。
(二)街(镇)调解委员会工作职责
1、负责指导、督促辖区内企业调解委员会的建立工作;
2、负责对辖区内各类用人单位劳动保障法律法规的宣传工作,指导、督促用人单位的规范用工;
3、负责协调和调处本辖区各类用人单位劳动纠纷和劳动争议。
(三)企业调解委员会工作职责
1、做好本单位规范用工行为的相关工作,努力建立和谐双赢的劳动关系;
2、对职工进行劳动法律法规的宣传教育,做好劳动争议预防工作;
3、及时调处、化解企业劳动争议和纠纷,把矛盾纠纷消除在萌芽状态。
四、工作规则
1、用人单位和劳动者发生劳动争议,可以首先向企业调解委员会申请协调和调解,达成协议的须记录在案并制作调解书,达不成协议的,双方可向辖区街道(镇)调解委员会申请协调和调解。自街道(镇)调解委员会收到调解申请之日起十五日内未达成协议的,当事人可以依法申请仲裁。
2、申请书要载明申请人的基本情况、调解事项、理由和时间,口头申请的应做好书面记录。
3、街道(镇)调解委员会接到当事人书面申请后,必须进行调查,查阅相关材料和凭证,听取双方当事人的意见,要在查明事实、分清是非的基础上,对双方当事人进行现场调解。调解活动由调解员主持,争议双方当事人必须到场;必要时可邀请其他部门成员或有关单位负责人协助调解。
关键词:劳务派遣派遣风险派遣协议
企业选择劳务派遣服务,虽然在一定程度上减轻了企业管理的负担,但是要保证服务的效果并且规避服务过程中的风险,需要进行充分的计划和准备工作,并且在劳务派遣过程中承担起相应的责任,而且要时时关注国家相关法律法规的调整,与被派遣服务机构做好沟通,将有可能出现的矛盾及时化解,避免出现不必要的纠纷。
一、订立合法有效的派遣协议
劳务派遣协议应当明确派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。然而,在实际操作过程中,许多用工单位对于派遣协议没有给予足够的重视,有些协议内容模棱两可,表述得不准确、不到位,有的甚至缺失必备的内容,比如没有在协议中约定社会保险费的数额和支付方式、没有明确违反协议的责任承担问题等等。这种做法具有很大的法律风险,用工单位非但不会因此免除自身的法律责任,反而会在发生劳动纠纷时因为缺少充足、对自身有利的书面证据而带来麻烦。因此,比较明智的做法是在充分而全面协商的基础上,明确规定双方的权利和责任以及违约事项,这既保证了协议的顺利履行,排除了任何一方的投机心理,在发生纠纷的时候又便于责任的归置和裁决。
二、如何规避劳务派遣的法律风险
1.招聘时的法律风险
由于是“招人的不用人,用人的不招人”,在实务中,就普遍出现了这样的一种操作模式:由用人单位招工,招到合适人员以后,再由派遣服务机构与该员工签订劳动合同,建立劳动关系。这体现到派遣协议中,就出现了这样一些条款:“派遣公司根据实际用人单位的要求代实际用人单位招聘某某岗位多少名员工”、“实际用人单位自己直接招聘派遣员工,而后和派遣公司建立劳动关系后再派往实际用人单位工作”、“派遣公司的招聘人选以及过程应接受实际用人单位的监督与确认”……殊不知,这些条款的规定带来的是招聘主体的不明确,进而带来的是劳动关系主体的混乱,造成派遣员工的认识错误。一旦发生纠纷,特别是发生工伤事件,不管是派遣服务机构还是实际用人单位,都会被卷进纠纷中。
在劳动法中,招聘被认为是建立劳动法律关系的前提。对于招聘主体,一般就会被认为是可能建立劳动法律关系的主体双方。因此,在派遣协议中涉及招聘的事项,应该只体现两个主体:派遣服务机构与派遣员工,同时协议中应体现派遣服务机构的招聘是独立地根据自己意志进行的。而《录用通知书》等类似文书也应当由派遣服务机构出具。
当然,为保证招聘质量,派遣服务机构可书面授权用人单位代为招聘。具体招聘事宜,应当由派遣服务机构出具的授权书规定。实际用人单位代派遣服务机构招聘的,实际用人单位在招聘时应向劳动者出具授权书或披露其人身份。这样,才能最大限度地避免造成招聘时的主体混乱。
2.规章制度冲突的法律风险
实际用人单位与派遣服务机构两家单位的规章制度发生冲突,该如何处理?对此,法律法规没有做明文规定。因此,这类纠纷一旦形成,往往需要仲裁官或者法官进行自由裁量,本着维护劳动者合法权益的原则进行裁量。有这么一个原则存在,不管是派遣服务机构还是实际用人单位,胜诉的可能性都不会太大。因此,建议实际用人单位如果想让自己的规章制度对派遣员工有约束力,应当作两件事:第一,在制定时最好查阅派遣服务机构制定的类似规章制度,避免矛盾;第二,在与派遣服务机构的派遣协议中明确约定,派遣员工应同时遵守派遣服务机构和实际用人单位的规章制度,两个单位的规章制度有冲突时,以实际用人单位的规章制度为准。
3.工资支付的法律风险
部分实际用人单位在采用派遣用工时,出于种种考虑,未采取一定的技术措施自己直接向派遣员工发放工资。殊不知,工资的发放形式往往是认定事实劳动关系的最重要因素。一旦被认定事实劳动关系,就要承担雇主责任。那么,实际用人单位出于避免雇主责任而采取的劳务派遣用工形式就白白浪费了。
实际用人单位和派遣服务机构可以在派遣协议中明确,经过实际用人单位的书面同意,派遣服务机构也可以委托实际用人单位代向派遣员工发放工资。这样,就明确了即使是实际用人单位向员工发放工资,也是以派遣服务机构人的身份进行的,从法律上讲,还是派遣服务机构在向员工发放工资。
4.合同相对性的法律风险
所谓合同相对性原则,指的是合同约定的条款一般只对合同当事人有效,非经第三人同意,合同不得为第三人设定义务。这个原则,是合同法的一个基本原则,适用于任何一种合同的签订。劳动合同也不例外。
正常的用工中,劳动者和用人单位之间只有一个合同存在,往往不会涉及第三人,也就不会出现合同相对性的问题。但是,在派遣用工中,三个主体,理论上可以产生三个合同。这时,稍不注意,本应是双方的合同就会给第三方设定一个他不知晓的义务。此时,这种义务对第三方是没有约束力的。
因此,在劳务派遣用工中,不管是哪两方签订协议都应当慎重,千万不要给第三方设定义务,除非得到他的书面同意。
5.出资培训与服务期约定的法律风险
在劳务派遣用工模式中,出资培训与服务期约定一直是个让实际用人单位头疼的问题。他们搞不明白,这个培训协议该跟谁签,内容由该怎么表述。
许多用人单位和派遣机构选择了在《派遣协议》中作出约定,这就涉及到合同相对性,所以这种约定是无效的。服务期协议的主体双方应当是法律上的用人单位和劳动者,在劳务派遣中应当是派遣机构和员工。然而,实际上派遣机构并没有出资进行培训,因此按照《上海市劳动合同条例》的规定,双方并不能约定服务期。而用人单位虽然出资对员工进行了培训,但由于其和员工之间并不是劳动法律关系,用人单位不是员工法律上的雇主,因此还是不能签订服务期协议。
有鉴于此,建议实际用人单位,对于确实想用的人才,必要时应当由派遣用工转化为直接录用。
6.员工侵害实际用人单位合法权益的法律风险
劳动者在用人单位工作时,如果因过错损害到用人单位的一些合法权益,给用人单位造成经济损失,那是需要赔偿用人单位经济损失的。但是,劳动者的经济承受能力是有限的,因此,用人单位的经济损失往往很难能够得到完全的弥补。在劳务派遣用工中,由于派遣服务机构的存在,而且派遣服务机构是派遣员工的实际雇主,因此多数实际用人单位希望由风险承担能力较强的派遣服务机构来承担经济损失的赔偿。
然而,从法律的角度来说,跟合同相对性一样,债权责任也具有相对性。只有对损害负有过错责任的主体才是侵权责任的承担主体。因此,在这种员工侵害用人单位合法权利的情形中,派遣服务机构并不是侵权责任的义务主体。
所以,用人单位如果确实想由派遣服务机构来承担经济损失的赔偿责任,那么就应当把这种员工的侵权责任转化为派遣服务机构的违约责任。具体来说,就是在派遣协议中约定:派遣服务机构应教育自己的员工遵守实际用人单位的规章制度。派遣员工违反用人单位的规章制度造成用人单位损失的,视为派遣服务机构违反合同约定,应承担违约责任。派遣服务机构对用人单位承担违约责任后,可视情节追究派遣员工的责任。这样,既避免了侵权责任的难以认定,也强化了派遣服务机构的雇主责任,还可以最大限度地弥补自己的经济损失,对用人单位来说,是非常有利的。
其实人力资源派遣用工中还存在着很多其他的法律风险,以上六大法律风险是人力资源派遣用工形式中经常会出现的。
三、科学管理派遣员工和派遣服务机构
1.对派遣员工的劳动合同管理
企业要着重检查派遣服务机构是否与派遣员工签订了劳动合同,签订劳动合同的法律主体、劳动合同的内容和期限以及劳动合同的续签等都是管理的重要内容。在签订劳动合同时,要注重签订劳动合同的合法性、有效性。如果派遣员工没有与派遣服务机构签订劳动合同或者签订劳动合同的主体不明确,那么企业就有可能成为与派遣员工事实劳动关系的主体,企业本想通过派遣分解或转移风险的目的就无法实现,而且还有可能由此带来一系列的劳动争议和纠纷,为企业人力资源管理带来一系列的麻烦和问题。
2.对派遣服务内容的管理
企业在支付派遣员工的工资、社会保险等费用后,要及时督促派遣服务机构及时为派遣员工办理社会保险和按约定支付工资。如果派遣服务机构在收到企业支付的保险费用后未及时为派遣员工办理社会保险,对企业会存在很大的风险和隐患。如果在未办理社会保险期间,派遣员工发生的突发大病、意外和工伤等情况需要巨额费用的支出时,就会给企业、派遣服务机构和派遣员工造成重大损失,还会有可能引发派遣员工与企业或派遣服务机构的劳动争议。
3.企业信息的管理
由于企业采取劳务派遣形式,企业的工资信息、员工信息、部分商业信息会被派遣服务机构或派遣员工掌握。如果这些信息是涉及保密的,应该在企业与派遣服务机构、企业与派遣员工、派遣服务机构与派遣员工之间进行约定,既可以在服务协议、劳动合同中约定,也可以就此单独签订独立的保密协议。同时,对于涉及保密的信息或材料要由专人管理,对电脑和文件进行加密,对重要的材料要通过备份等方式保存,以防丢失。
4.对派遣服务机构的质量考核
企业在选择了劳务派遣服务机构时,要同时建立对其的质量考核制度。尤其是企业在选择两家或两家以上的派遣服务机构时,更应建立对派遣服务机构的考核制度。通过定期质量考核,从中提取企业需要知道的信息,及时了解派遣服务机构的服务质量、派遣员工的满意度等。既可以通过质量考核制度,督促派遣服务机构不断提升服务质量,提高派遣员工满意度;也可以通过派遣服务机构服务质量的考核比较,提高派遣服务机构的服务竞争意识和危机意识;还可以通过对派遣员工进行服务质量考核,通过考核奖优罚劣,以提高派遣员工的服务质量。
参考文献
[1]李齐放,刘红珍.企业以劳务派遣形式用工的风险及其应对[J].人力资源管理,2011,7
[2]李一然.劳务派遣中的四大侵权现象[J].劳动保障世界,2011,7
[3]龙继寿.劳务派遣用工的风险及防范[J].四川劳动保障,2011,5
乙方:出租车驾驶员姓名杨孝明性别男
身份证5102121963020*****
根据《中华人民共和国劳动法》和重庆市交通委员会、重庆市劳动和社会保障局《关于规范出租汽车行业劳动用工及相关问题的通知》(逾交委[XX]401号)规定,甲乙双方按照平等自愿、协商一致的原则,订立劳务协议,双方共同遵守:
一、劳务协议期限(四年)
自XX年8月1日起至XX年7月21日止。
二、劳务协议的工作内容
乙方同意在出租汽车驾驶员岗位从事出租汽车客运服务,并按《出租汽车营运经济责任协议书》的规定完成营收定额和营运工作任务。
三、工作时间和休息休假
1.出租汽车驾驶员实行不定时工作制。在完成营收定额和个人基本劳动收入时,享有休息和休假的权利。
2.甲方执行《劳动法》的规定的工作时间制度和市道路运输管理机构的营收指导标准。
四劳动保护和劳动条件
1.甲方向乙方提供符合要求的营运车辆和合法有效的营运证照。甲方负责对乙方进行职业道德、业务知识教育和技能培训。
2.甲方负责营运车辆管理、营运安全管理和服务质量管理,负责办理驾驶员个人营运证件和年审、换证,处理客运服务违纪,调解营运业务纠纷。
五、劳动报酬
1.甲方根据生产经营特点,按照集团公司《出租汽车公司化经营管理实施办法》规定,对乙方实现基本工资+超额工资+超额全留工资的分配形式。
2.乙方根据营收定额考核解缴后的应得工资分配额,由营运责任人(主驾)自主分配。
3.乙方在法定的工作时间内,提供正常劳动后,甲方应支付乙方不低于当地最低工资标准的工资。
六、社会保险
1.乙方的劳动关系、社会保险关系统属重庆市出租汽车驾驶员管理中心。乙方系甲方向管理中心借用的出租车驾驶员,其各项社会保险均由管理中心办理。
2.甲方统按上年社平工资和社保机构确定的缴费比率,缴纳乙方的养老、失业、医疗、工伤保险费。
3.乙方按政策应由个人承担的各项社会保险费由甲方代扣代缴,甲方应在每月末15日内,连同借用人员管理费一并向管理中心解缴。
七、劳动纪律
1.甲方建立完善出租汽车营运各项规章制度,乙方在从事出租车客运服务过程中必须做到安全行车、规范服务。
2.乙方必须遵守出租汽车行业的相关规定,遵守企业的规章制度,履行《出租汽车营运经济责任协议》中约定的责任。
3.甲方有权根据法律、法规和规章制度对乙方进行奖惩。
八、劳务协议的终止、续订变更和解除
1.劳务协议期满或当事人双方中一方主体资格消失、及乙方达到法定退休条件时,劳务协议即行终止。
2.劳务协议期满,甲方因生产经营需要,在征得乙方同意并续订《出租汽车营运经济责任协议书》后,可以续订劳务协议。
3.协议期内,甲方提供给乙方的车辆因更新或退出营运。经双方协商一致后,可以变更劳务协议。
4.乙方有下列情形之一的,甲方可以解除劳务协议:
1严重违反出租汽车行业的管理规定和企业规章制度;
2不能继续履行《出租汽车营运经济责任协议书》的。
5.甲方有下列情形之一的,乙方可以解除劳务协议
1甲方不按《出租汽车公司化经营管理实施办法》的规定支付乙方劳动报酬的;
2甲方违反国家法律、法规、政策,侵犯乙方合法权益的;
3乙方要求提前解除劳务协议,应提前三十天以书面形式通知甲方,经甲乙双方协商一致后,方能办理解约手续。
九、甲乙双方协商约定的其他内容
1.双方签订的《出租汽车营运经济责任协议书》解除或终止本劳务协议相应解除或终止。
2.乙方被注销、吊销从业资格证或服务监督卡、驾驶证时,劳务协议即行解除。
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十、违反劳务协议的责任
1.本协议一经签定,甲乙双方必须严格履行,任何一方违约除依法承担法律责任外,还要承担《出租汽车营运经济责任协议书》中约定的经济责任。
2.本劳务协议一式两份,甲乙双方各持一份,具有同等法律效力。
甲方乙方
重庆市公路运输(集团)公司驾驶员姓名:杨孝明
出租汽车公司(本人签名)
(公章)
法人代表家庭住址:
为帮助大家准确理解和应用《劳动合同法》,劳动和社会保障出版社组织专家以实用案
例形式编写了《劳动合同法理解与应用》一书。本书通过案例深入浅出地解读《劳动合同法》
的相关法条,形象、直观地展现《劳动合同法》施行之后,人力资源管理各环节应做出的调整,以避免因人力资源管理的制度缺陷给企业事业单位用工带来高昂的成本,并面临不必要的法律风险。本刊将陆续选载书中部分实用案例及经典分析。
派遣单位与用工单位应如何订立劳务派遣协议
【案例】
还有一个多月才到一年一度的元宵佳节,某食品公司就已经迎来了这一年度的订购高峰期,由于前期广告宣传做得比较到位,今年的订单比去年增长了将近50%。
面对厚厚的一沓订单,总经理却高兴不起来。原来,订单所要求的生产能力已经远远超出了公司现有的生产能力,即使所有生产线的员工都加班加点也不可能按时完成订单的任务。当初下订单的时候只想着多多益善了,根本没考虑到公司自身的生产能力。但是把眼看就要吃到口的肥肉拱手让给竞争对手,这样的做法总经理是万万不能接受的。
公司连夜开会讨论如何迅速扩大生产能力,人事部主任提出了一个让大家眼前一亮的主意:“现在很多公司都使用劳务派遣工,主要就是解决像我们这样的临时性人员短缺问题,不用和这些劳动者签劳动合同,只要和派遣单位签一份协议就好了。发工资、缴保险、调档案之类的事情都不用我们管,可以节省很多精力和财力……”
大家都觉得这个主意不错,非常适合公司目前的情况,可以尝试一下,但是对于该怎么签这个所谓的协议不太了解,“是不是跟合同似的?”“一定要签这个协议吗?”“应该包括哪些内容呢?”
这是一个有关劳务派遣协议的案例,涉及劳务派遣协议该如何订立以及协议的内容和期限问题。
《劳动合同法》第五十九条规定:劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位(以下称用工单位)订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限,不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。本条规定包含三层意思:
1.派遣单位与用工单位应当订立劳务派遣协议
劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位(即用工单位)订立劳务派遣协议。
劳务派遣协议是劳务派遣单位与用工单位在平等自愿、协商一致的基础上订立的一种要式法律文件,双方约定由派遣单位按照用工单位的岗位要求将适合的劳动者派遣到用工单位工作一定的期限、接受用工单位的指挥和管理,并替用工单位按月给劳动者支付一定数额的劳动报酬和缴纳社会保险费等;由用工单位按照一定的标准提供必要的劳动保护和劳动条件,并支付给派遣单位一定数额的劳务费用以及约定双方违反该协议的责任承担等问题。签订派遣协议是劳务派遣中一个不可或缺的环节,应该引起重视。不少劳务派遣纠纷就是双方没有签订书面派遣协议,或者某些关键协议条款没有明确规定而引起的。
2.劳务派遣协议应当包括的内容
劳务派遣协议应当明确派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。
然而,在实际操作过程中,许多用工单位对于派遣协议没有给予足够的重视,有些协议内容模棱两可,表述得不准确、不到位,有的甚至缺失必备的内容,比如没有在协议中约定社会保险费的数额和支付方式、没有明确违反协议的责任承担问题等等。这种做法具有很大的法律风险,用工单位的这种做法非但不会免除自身的法律责任,当发生劳动纠纷时反而会因为缺少充足、对自身有利的书面证据而带来不必要的麻烦。因此,比较明智的做法是在充分而全面协商的基础上,明确规定双方的权利和责任以及违约事项,这既保证了协议的顺利履行、排除了任何一方的投机心理,在发生纠纷的时候又便于责任的归置和裁决。
3.用工单位不能将连续用工期限分割订立多个短期劳务派遣协议
【案例】
昆明某花卉进出口公司计划采用劳务派遣的方式招用若干名从事花卉搬运的工人,于是人事经理找到当地一家颇具规模、口碑也不错的劳务派遣公司。派遣公司正好有合适的人选,于是双方开始就劳务派遣协议的期限和内容等进行协商。按照工作要求,花卉进出口公司计划与该劳务派遣公司签订为期10个月的派遣协议,共派遣18名工人。
但是花卉进出口公司因为第一次采用劳务派遣的用工方式,对派遣人员的实际工作表现以及是否服从公司的管理约束有所怀疑,经与派遣公司协商后,最终签订了为期5个月的劳务派遣协议,协议中约定了要派遣的岗位、人员数量、劳动报酬和社会保险费的数额和支付方式等,并约定如果双方合作顺利,5个月后再续签5个月的派遣协议。
这是一个关于如何约定劳务派遣协议期限的案例。
“用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限,不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。”
许多采用劳务派遣方式用工的单位,尤其是第一次招用劳务派遣工时,通常对于这种三方角色下的用工方式不太放心,担心因为缺乏有效的监督和激励机制而导致劳动者的工作积极性不高、不愿意服从自己的管理;或者不希望因为订立较长期的派遣协议,而使劳动者可以享受更多的报酬或福利待遇等,往往将连续的派遣协议分割开,变成几个短期的协议。如果合作顺利,就续签;否则,就终止协议,也不会造成太大的损失。这一做法增加了劳动者工作的不稳定性,也不利于派遣单位人力资源管理活动的顺利开展。为了规范劳务派遣用工秩序,平衡三方的权利和义务,约束用人单位对派遣期限的分割、碎化,《劳动合同法》作了本条规定。据此,上述案例中的花卉进出口公司将10个月的连续派遣期分两次签订协议,属于违法行为。
《劳动合同法》对劳务派遣单位的规制
【案例】
毕业于中专财会专业的小赵因为违纪被原来的公司解除了劳动关系,并在档案中重重地记了一笔。因此,后来找了几家单位都因为他这一段不太光彩的历史而拒绝录用他。
经过了几番求职的周折,已经不那么心高气傲的他与当地一家很有名气的劳务派遣公司签订了劳动合同,内部人透露说只要与该公司签订劳动合同基本上都能很快被派出去,从事不错的工作,工资、待遇都比较好。但是,进入该公司的“门槛”也比较高,公司内部有一条不成文的规定:凡是与公司签订劳动合同的劳动者,公司要视合同期长短收取数额不等的“劳务派遣费”。
为了找到一份不错的工作,小赵同意了公司的要求,双方签订了3年期的劳动合同,公司收取了小赵800元的“劳务派遣费”。果然,没过多久,公司就把小赵派往一家大型商场从事收银工作,工资1200元/月。虽然当初老大不情愿地交了800元,但是换来了一份这么好的工作,“还是挺值的!”小赵为当初自己的决定暗自高兴……
这是一个劳务派遣公司以劳务派遣的名义向被派遣的劳动者收取额外费用的典型现象。
《劳动合同法》第六十条规定:劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。本条包含三层意思:
1.派遣单位应将派遣协议的内容告知被派遣劳动者
劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。这体现了法律对被派遣劳动者对派遣协议的内容知情权的承认和保护。这里所指的派遣协议的内容包括派遣单位与用工单位约定支付给劳动者的劳动报酬、缴纳的社会保险费用、提供的劳动条件和劳动保护等。很多派遣单位不愿意告诉劳动者与用工单位签订的派遣协议中有关劳动报酬、社会保险费的缴纳数额等内容,要么存在“暗箱操作”的嫌疑,即实际支付的劳动报酬低于派遣协议中约定的数额,派遣单位除了劳务费用还赚取报酬差价,这成为向劳动者隐瞒协议相关内容的主要动机;要么是忽视劳动者的知情权,认为协议的内容是用来约束派遣单位和用工单位的,劳动者没有必要知道。这些做法都是错误的,无论是派遣单位还是用工单位,都不能对劳动者隐瞒双方签订的派遣协议的内容。
2.派遣单位不得克扣被派遣劳动者的劳动报酬
劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。有些派遣单位在用工单位不知情的情况下,按照一定比例扣除用工单位支付给劳动者的劳动报酬作为劳务费用的补充,这种做法是对劳动者劳动成果的剥削,直接损害了劳动者的合法权益。本条明确规定派遣单位不得克扣用工单位支付给被派遣劳动者的劳动报酬,从而对派遣单位的这种随意克扣劳动报酬的现象进行了规制。
3.派遣单位不得向劳动者收取费用
“要想从此过,留下买路钱!”很多劳务派遣单位要求劳动者预先支付所谓的“担保费”“劳务费”“介绍费”,然后才和劳动者签订劳动合同、提供就业机会,这侵害了劳动者的合法权益。根据本条规定,劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。所以,本案例中的劳务派遣公司以“劳务派遣费”的名义向被派遣劳动者小赵收取费用的做法是违法的。