规范、定性新行政法的诉求理论
我国于2004年提出了依法行政的相关实施纲要,并在除却功能主义进路和学界的其他层面上制定了依法行政的定义,即在合理行政和合法行政的基础上,着重强调制度框架方面的政府决策、公共参与和专家论证,以及逻辑结构方面的民主、依法和科学。依法行政的新界定不同于传统的规范性框架,其在行政法学界增加了学术性、规范性的依法行政的理解张力。若将部分合理行政内容融入依法行政当中,那么行政法体系就会在结构上发生一些变化,而新行政法就是从学术层面上描述和认知这种变化。实际上,新行政法是一种刚刚兴起的学术意识,从背景的角度来讲,不仅包括学理诊断传送带模式的传统行政法的功能性和结构性缺陷,还包括最高行政机关在功能主义依法行政的理解层面上带来的巨大压力。由此可知,新行政法是一种学术概念,且未被完全理论化。之所以称其为新行政法,并不是因为其具有相对规范的实体内容,而是具有区别作用的暂用标志,但其和传统行政法的区别尚未在学术上达成共识。后来,传统的行政法已不能在制度框架、概念等方面诠释现代行政法在结构上发生的变化,从制度上对新行政法体系的挑战及其价值也得不到回应,使得民主在现代行政中成为奢侈品。但新行政法补充了传统行政中的不足,并逐渐接纳了尚未经学术理论论证、但已进入行政法体系的民主、科学,进而构成了正当性、复合的行政法治框架,并在框架中融入公众参与、强化的传统行政模式和相关的专家制度,进而综合、容纳了形式主义下新行政法的民主性、合法性以及理性价值。总的来讲,这种行政法治框架超越了传统行政法的制度结构和价值范围,实际上属于宪法的框架范畴。就规范主义的角度来讲,新行政法的理论意图属于宪法的学术意识,即使王锡锌教授没有运用宪法语言,并在功能主义上将其论证理路面向行政法的新问题和行政过程,但在行政过程中进行民主的正当化论证,无法脱离宪法的规范主义范围,因而在对新行政法的定位和认识的学术讨论中,必须要从宪法理论的高度进行,进而严格实行依法行政,并在整治过程中集中讨论民主的价值。
但这种理解不够全面,因为在宪法中实现民主价值的途径很多,且国家相关机构也不能忽视宪法中的民主价值,而行政民主也对其进行了具体体现。此外,行政民主理论扩展了控权的思想范围,并在宪法制衡思想中引入了权利制约权力的民主思想。这就超越了限制权力的传统宪法思想,同时引进共和主义理念下的宪法本质要素。因而公众参与的行政程序法也在共和主义倡导的民主理论和宪法自由观引导下得以规范性论证。此外,在新行政法的理论框架下,行政积极主动的寻求着共识和目标,而行政民主在这一过程中获得了正当性制度和理论,且新行政法在制度功能上收纳了行政过程的理性、合法性及民主性要求。这就体现了实现公众参与和权力制约的新行政法的必经路径和制度愿景。因此,构建和实施行政法时,不仅要确认其与法律的统一性,还要积极提出宪法实施的制度性要求。这一过程体现了宪法性质,因而称之为依宪行政。一般来讲,依宪行政是指根据规范性要求,从法律着手,将行政活动上升至宪法,并按照法律和宪法标准行使行政权,同时还要在行政过程中体现宪法的制度原则和基本价值,以重塑政府和公民之间的关系框架。其中宪法的制度原则和基本价值通常指法治和民主原则以及消极和积极的公民权利。所以,合宪性行政法的检验标准包括:第一,行政保护公民消极权利和法律与行政具有统一性;第二,建构民主性的制度和程序以及从制度层面上回应公民的积极权利。而依宪行政比较重视第二种合宪性的行政检验标准。确立这种新标准的过程,在行政法中实施宪法路径也得到了实践。在宪法学的范畴内,实施宪法的路径包括:第一,间接实施,即根据法律的转换原则,以立法的形式使宪法的制度和基本原则逐渐法律化,但这种路径无法通过宪法有效监督立法行为,因而有一些争议;第二,司法审查实施,宪法在这种途径中拥有一定的权利,能够监督立法行为,但其属于消极实施,所以也有缺点。依宪行政说明,相关司法、立法及行政机关都在宪法的确立和实施中承担一定的责任,而司法和政治过程中的部分宪法任务也能纳入行政过程中,因而行政合宪性可以实施。
重新构建政府和公民的关系框架
通常情况下,依宪行政从宪法层面上提升传统的行政法模式,主要体现在调整政府和公民之间的关系结构框架上。新行政法以及依宪行政都非常重视规范性重构政府和公民之间的关系,概括地说,就是建构具有公民参与、平面化及互动性特点的,形成行政意志和行政决定的框架。在依宪行政的框架下,展示政府和公民之间全新关系框架的形式有:行政权的权能性质与结构。由于社会需求不断变化,使得行政权权能在结构上发生了变化,即从行政执行权逐渐变成行政司法权、行政立法权、行政执行权及行政决策权四权并行的结构。这种结构既有司法权和执行权的执行性质,又有决策权和立法权的政治性质。因此,就性质而言,行政权不断政治化,进而形成了行政民主化。由于行政权的权能性质和结构发生了变化,使得传统的政府和公民关系不再可靠和充分。因此,政府不断改变、创新行政权权能,进而以公众充权的形式实现了行政过程中权利和权力的平衡,这也是公共政策学的核心概念。公民积极权利和公民消极权利。一般情况下,政府扩权离不开公众充权的支持。从制度方面来看,公众充权就是强化公众的监督权、知情权、表达权及参与权等行政程序权利。传统的依法行政框架中,保护公民的合法权益是指司法及立法机关通过保护机制,保护公民的财产权和人身权,即公民消极权利。这种权利是防御权的一种,主要利用权力制约的传统保护模式对抗侵犯公民行政权力的权力。由上可知,不断变化的行政权的权能性质和结构,给控制司法审查及立法的传统模式带来了挑战。虽然这在一定程度上推进和修补了传统行政法的思路,却未得以有效解决,再加上行政法的专业性和自由裁量权等特点,因而立法理性和司法理性具有较差的技术,进而增加了共和主义下的宪法理论空间。所以,新行政法的主要发展模式为权利制约权力的模式,这种权利是公民组成政府的真正权利,且其在宪法理论中主要体现在选举权方面,却很难在内在性和结构性上影响政府的决策。就新行政法而言,公民权利在行政过程中的价值逐渐变为积极权利,而其功能逐渐变为形成行政意志和行政决定的作用。
在行政过程中实施宪法以及政府和公民关系的平面化。在法律的范围内,人际对话被依法行政构筑的理性实体规则对话完全代替,且依法行政太过权力化、概念化以及技术化,这就阻碍了法律的发展及其与社会之间的交流沟通。而利用实体规则取代主体对话的基础
是理性的法律观,若其结合自由的民主观,必然会构成规范的国家现代法治逻辑,即公民行使选举权,使得立法机关成立,而其在审议中确立基本法律,尔后由执行机关根据基本法律治理个案。公民在这种逻辑下被遮蔽和弱化了对话主体资格,以致公民只能参与选举,进而从源头上为国家提供合法性权力。因此,自由、理性的民主逐渐倾向于精英民主。而现代性法律在人类的理性主义促使下,结合正当性选举权力,逐渐向规则理性的实体性质发展,并呈现出形式理性的表现形式。但因为形式理性缺少对话资格,以致其终属于有限理性,因而形式理性构建的制度规则和概念体系无法满足社会变化的要求。另外,有限理性的主要表现是不确定的裁量权以及相关法律概念。对于自由裁量来讲,相关的行政自由裁量逐渐变成保守主义者无法排除,却又不愿认可的形式法治。因此,现代性法律应运而生。需要注意的是,法律理论将诉诸理性规则作为主流,放弃了理性的对话规则,导致其不能满足保护变动权利的要求。同时,对话还从刚性的角度补充了法律的规则框架,进而在有效确立实体理性规则边界的基础上,缓和了自由裁量造成的行政专制。此外,行政过程中存在很多行政自由裁量权,且严重缺少实体理性规则,以致在行政法制度上过于期待对话的功能和程序。对话的民主及平等性质促使传统行政法重塑了以人为行政主体的模式,而行政过程中,也要将外在的民主不断内在化,使得行政制度始终支持着公民参与的宪法政权,那么对话机制在这个过程中显然是在法律范围内活动的,就依宪行政来讲,对话是在行政过程中进行的宪法对话。严格来讲,依法行政重视单向的行政意志,尽管对话在法律规则制约下缺少了生动性和实在性,但其有客观规则。若法律规则不够清晰,相关的行政活动就会依靠裁量意志,那么对话的实在行政需求就无法简单的用理性进行拒绝了。因此,应在行政意志过程中植入政府和公民之间的对话机制,以制约政府意志,进而使政府和公民形成相同的主体意志,以促使行政活动更加自主、合法。除此以外,对话需要构筑其主体的平等性,因此公众充权被提出,以规范和平衡行政法理论及权利与权力的平衡,这就使得行政法的主体关系逐渐平面化。因而政府和公民之间的宪法关系不再是简单、规则的理性关系,变成了一种实在化、程序化及目标连接的交往理性关系,在行政过程中实现宪法对话成为可能。可以说,新行政法的结构图式就是经过规范的依宪行政的蓝图。 以民主为基础的依宪行政程序
关键词：判决理由；形式推理；实质推理；法学诠释
于2013年1月1日起实施的新《民事诉讼法》第一百五十二条规定：“判决书应当写明判决结果和作出该判决的理由。判决书内容包括：
（一）案由、诉讼请求、争议事实和理由；
（二）判决认定的事实和理由、适用的法律和理由；
（三）判决结果和诉讼费用的承担；
（四）上诉期限和上诉的法院。”
较之现行的民事诉讼法，新民诉对判决书内容的修改主要体现在：作出判决结果的理由，以及适用法律的理由之上。然而，如何在判决理由阐述的现状基础之上，使以上概括性规定得到具体实践，涉及的不仅是法官的责任意识、工作的认真态度，其必然关涉到法官在案件审理过程中的审判思维以及现行司法体制下法官的角色定位等问题。本文试图通过对判决理由阐述的现状进行分析，从审判逻辑角度探寻新民事诉讼法对判决理由阐述的新要求。
一、判决理由阐述的现状
（一）判决理由的定义：“法官根据当事人各方的主张和抗辩，认定事实和适用相应的法条，进而得出判决结论的推理过程。”
根据以上定义可知，判决理由即法官审理过程中所适用和形成的推理过程。然而，在不同的法系中，由于不同的推理过程的适用，形成了判决书中判决理由阐述的不同风格。
（二）两大法系判决理由的比较
1、大陆法系
大陆法系国家均以成文法典为法源。即以一定的法律规则为依据，使判决书看起来是从法律事实和法律规则的前提中运用逻辑演绎的方法必然得出的。
2、英美法系
在英美法系国家，法律系由法院创设，判例即为法源，法院采取“由案件到案件的推理”，斟酌事物本质及合理性，依归纳的方法逐渐建立法律的原则。同时，特别重视事实资料及经验知识，并且深入讨论各种解决可能方法所产生之后果。
“英美法系以上判决风格的形成，除了归纳式的推理的运用之外，判例之法源性、法官选任方式发挥了重要的作用。英美法官大部分是从律师中选任，小部分为大学教授或政府高级官员。如此出身背景的法官所作成之判决不会使用简洁、抽象、机械化的官式语言，而会倾向于表现自己的人格与见解。”
3、我国民事判决书判决理由阐述现状
（1）无立法上的明确要求
《民事诉讼法》一百三十八条：判决书应当写明：
（一）案由、诉讼请求、争议的事实和理由；
（二）判决认定的事实、理由、和适用的法律依据；
（三）判决结果和诉讼费用的负担；
（四）上诉起期间和上诉的法院。
（2）在我国的司法判决书中，很少有法律理由和法律推理过程的展示，一般首先陈述原被告双方的诉讼请求、对案件事实的陈述和有关证据，然后，经过一句“本院经审理认为”的过渡，便直接宣告原告或被告的理由不成立，法院不予支持，最后依据某条或几条法规做出判决。从判决书中展现出的仅仅是简单地形式三段论推理。
二、形式推理与实质推理
在我们将判决理由定性为推理过程的前提下，可分类为形式推理与实质推理。不同的推理方式可以反映出不同的司法目的和追求，而现行司法实践中，不同方式的运用也产生了不同的影响。
（一）形式推理
“源于形式主义的法律推理理论，在推理方法上以逻辑推理为主导形式，主张一切法律法律问题都可以通过应用明确的、不变的规则而做出决定，因此，一切法律问题的答案都是在人们的意料之中，唯一可用的法律推理方法就是逻辑的演绎三段论。在这种模式中，法律规则是大前提，案件事实是小前提，法官只需通过逻辑的演绎推理便能得出明确的法律判决结果。”
与形式推理向对应的是形式性的司法模式和环境，形式性司法是指坚持法律适用的外观和法律依据的至上性，拒斥对法律依据背后的实质性理由的探究。
（二）实质推理
“在实质推理要求下，法律推理不只是根据确定的法律规定和案件事实作为前提得出法律结论的逻辑演绎的过程，而是要涉及到对法律规定的选择，对案件事实的剪裁和对法律结论的合法性、合理性、综合性进行平衡的过程，只有这样才能保证推理前提的合法真实，并通过推理将前提的这一专属性传递给结论。”
与之相对应的司法模式和环境是实质性司法，即其不拘泥于法律依据的外部表现形式，而更倾向于对法律依据背后的实质性理由的探究，并且可以借口实质性理由的正当性而背离法律依据的表面规定。
三、从形式推理到实质推理
（一）形式推理在我国现行司法中的具体运用及其缺陷
在我国民事判决文书中，判决理由的阐述大多以形式推理为其表现形式。
以“衡水子牙河建筑工程有限公司与张晶延等侵犯发明专利权纠纷上诉案”的判决书为例。在案件中，张晶延（以下简称“张”）诉称“衡水子牙河建筑工程有限公司”（以下简称“子牙公司”），未经许可在其建造的工程中运用了由张享有发明专利的“预制复合承重墙结构的节点构造施工方法”，侵害了其发明专利。而子牙公司以包括由张拥有发明专利的技术在内的《CL结构构造图集》现为河北省工程建设标准设计为由，主张该技术属于已有技术而不属于侵权。而法院的判决书中，对上诉人子牙公司的主张进行了以下简单地认定：“子牙公司虽以已有技术进行抗辩，但仅提交一份涉案专利申请日之前实施的《CL结构工程质量验收标准》，而并非一项完整的现有技术方案。以此主张其不构成侵权的上诉理由，本院不予支持。”随后，法院援引《最高人民法院关于朝阳兴诺公司按照建设部颁发的行业标准设计、施工而实施标准中专利的行为是否构成侵犯专利权问题的函》（一下简称“最高法函”）中的相关阐述：“鉴于目前我国标准制定机关尚未建立有关标准中专利信息的公开披露及使用制度的实际情况，专利权人参与了标准的制定或者经其同意，将专利纳入国家、行业或者地方标准的，视为专利权人许可他人在实施标准的同时实施该专利，他人的有关实施行为不属于专利法第十一条所规定的侵犯专利权的行为。”
最后，法官依据以上答复的精神，认为子牙公司的行为不够成侵权，且判令子牙公司支付使用费。
纵观以上判决理由的阐述过程，法院对子牙公司“已有技术”的主张不予采纳的原因仅仅是机械的适用《中华人民共和国专利法实施细则》第三十条的规定：“已有的技术，是指申请日（有优先权的，指优先权日）前在国内外出版物上公开发表、在国内公开适用或者以其他方式为公众所知的技术”。认为其提交的《CL结构工程质量验收标准》，并非一项完整的现有技术方案，无法进行对比，却未对该标准的内容、性质、及将专利纳入标准的影响进行分析 。
通过以上案例的分析，我们可以发现在形式推理的模式下，判决理由的阐述将产生以下缺陷。
1、无法满足法律推理的真正要求
法律推理应包含以下两个因素：
（1）它涉及法律推理实质上的评价性和主观性。它要考虑到各种裁判结果的社会效果的可接受性，其评价有多种标准，包括正义、常识、公共福利、方便、功利等。
（2）法官做出的判决应当与现有的法律制度必须保持一致性和一贯性。
而在形式推理的适用过程中，要达到以上要求，将会不可避免地遭受以下难题：
（1）“相关性”问题：即在什么法律规则同案件相关的问题上 发生争论。以上述案件为例，对“已有技术”和“默示许可”的相关规定的选择及适用理由，并未进行明确的分析和阐述。
（2）法律解释问题：即法院在法律用语含糊不明而必须在多种解释中做出选择的情况。
2、无法保障实质正义的实现。
以《反不正当竞争法》第九条为例，在不考虑经营者行为对消费者及市场产生的实质影响以及立法的实质目的的情况下，机械适用法条规定，认定经营者将高奖项的产品宣传成低奖项的产品为虚假宣传而进行相应制裁，将实质上影响经营者和消费者利益，无法实现法律所追求的真正的正义。
3、无法应对法律漏洞
在形式推理的模式下，法律规定作为推理的前提出现，而当出现法律未规定或规定相矛盾的情况时，法官将无法可依。
（二）实质推理的要求
法律规定、法律事实、推理主体都是包含多种属性的对立统一体，对于如何从一法律体系中选择相关的法律规定、如何把客观事实加工成法律事实，建构一法律理由，如何对众多的法律理由进行权衡、抉择，保证做出的判决的合理、有效，不是形式的推理所能解决的问题，其可能是对矛盾的法律规范、法律原则、法律价值权衡的结果，也可能是处于社会政策的考虑，甚至法官的法律信念、判案经验、道德倾向的影响。
因此，判决理由的阐述不应局限于形式推理的过程，在新《民事诉讼法》的立法要求下，“作出判决的理由”应当具体表现为实质推理的运用和展现。
同时，在我国司法实践中，民事审判的过程并非仅限于判决书中判决理由所展现出来的形式推理过程。在合议庭笔录、审判委员会的笔录中，合议庭、审委会可以表达对案件事实、适用法律规则、不同法律理由及可能判决结果的意见，并相互论辩，最后做出一个多数人认可的判决结果。该过程及实质推理的过程。故判决理由的阐述应更多地包括以上过程的呈现。
实质推理的实现包括对事实认定过程的解释，其中包括认证规则的适用以及法官自由心证的形成过程；包括法律解释的过程，体现在多种法律解释方法的选择以及其在具体案件中适用的过程；于此同时还需要通过正确运用法律原则、指导性案例及一定的利益衡量弥补法律的漏洞。
在实质推理要求法官更大地发挥其主观能动性的情况下，法官的裁判仍然受到一定因素的约束。其中包括立法本意、拟制的客观标准、公平正义和情理、以及公共利益等。
在新《民事诉讼法》对判决理由提出新要求的前提下，上述文章以法律逻辑的视角具体分析了形式推理到实质推理的运用，最后引入哲学诠释学，试图跳出原有推理模式从新认识民事裁决的思维过程和判决理由的要求。从形式推理到实质推理，再到诠释，由于哲学基础的不同，法官主观能动性的发挥空间愈加扩大，欲实现的状况也愈加理想化。判决理由的阐述的新要求，并非只是文字数量上的增加，也非仅仅是理由的细化。对其分析的尝试旨在探寻在我国现行法律体制下，民事诉讼法关于判决理由的要求究竟能走多远。参考文献
[1]亢婷婷；：《民事判决基本模态分析；西南政法大学硕士论文 2008年
[2]王泽鉴：《民法学说与判例研究（一）》，北京大学出版社 2009年12月第一版
关键字： 民法典结构，序编，总则，小总则
随着民法理论研究的不断深入和我国社会条件的渐趋成熟，制定一部科学、完善的民法典的任务已现实地摆在我们面前。基于对中国民法典的品位和实效寄予的厚望，我们应该对事关民法典的诸问题作一番宏观而深刻的考察和冷静而细致的思索。在这些问题中，首当其冲的是：在民法典模式上，对于在民法体系中统摄全局的、不可或缺的内容，究竟是采用序编形式还是总则形式，抑或折衷式地加以整合并保证其在外部形式和内在脉络与整个民法体系协调一致。解决这个问题，已经超越了问题的本身而成为民法体系化中不可回避的任务。
一、 序编和总则问题之缘起
追溯法典体系化之渊源，就不能不回溯到罗马法。早在公元前l世纪，西塞罗就指出：“……人们开始使用哲学家们自认为最擅长运用的从逻辑学原理中推导出来的技巧。正是使用了这一技巧。才得以使那些散失了的、混乱无序的材料合理地、有机地重新汇集编排在一起。”〔1〕古罗马人在创设出一系列光辉灿烂的法律制度的同时，还对其丰富的法律资源进行了编纂和整合，从而创立了“人—物—诉讼”的基本格局。《优士丁尼法学阶梯》忠实地执行了该计划。尽管从今人目光来检视，这种体例有失粗糙、流于繁杂，并且很难谓之现代意义上的法典体系，但它毕竟为后世法典编纂开创了先河。
“提取公因式”的过程就是将蕴含于民法体系各具体制度中的共通性规律进行层层提炼和抽象，并赋予各自符合逻辑的位阶。这个过程的直接结果就是那些统摄全局、贯穿始终的内容被剥离出来并在逻辑结构上居于最高位阶。至于在形式上采取总则还是序编，则因实体法内在联系和逻辑提炼程度而异：法学阶梯式未能彻底地运用逻辑工具在具体规范和制度之间进行最大限度的提纯，而只能以笼统的弹性序编统率一个相对松散混杂的体系；概念法学派则醉心于其“理性法”的严密体系，甚至不惜伤及民法体系的内在脉络，将概念抽象和逻辑演绎发挥到极致，其显例即为民法总则。申言之，在民法体系的建构上，无论是采用序编形式还是总则形式，都是运用数学和逻辑工具对民事实体规范进行“提取公因式”的必然产物和终极结果。
序编又可分为形式序编和实质序编。所谓形式序编是指在民法典的首编前独立另设序编，在各国立法表述中，通常冠以“引言”、“序题”、“一般规定”、“基本原则”等不同的称谓；实质序编是指包含在首编之中（通常由首编开宗明义地规定），实际上起了序编的作用，但不具备独立的序编形式的若干技术性规定和一般性条款。总则则相对于分则而言，并且在逻辑上直接统率各分则，乃概念法学之结晶。作为后世立法楷模的法国民法典和德国民法典，在形式结构上的分歧，首先表现在对序编或总则的取舍态度上。法国民法典采取了序编形式，在第一编之前就法律效力、裁判规则和基本原则等问题进行了概括性的规定，而德国民法典极尽抽象之能事，弃序编而设总则，用七章分别规定了人、物、法律行为、期间、时效、权利的行使和提供担保等问题。
当然，总则和序编这两种体系化构造程度的分野尚有其历史的、法哲学立场方面的深层次原因。可以说，由海塞创设的、并在19世纪被民法学和法典编纂奉为模式的潘德克吞体系，完全可以溯及至沃尔夫的抽象的、封闭的体系。潘德克吞法学中的“概念金字塔”（普赫塔语）的形成，取决于沃尔夫的阐明性方法。这种概念体系首先是从公理到一般概念，然后再从一般概念到各种具体的概念和理论命题而构建起来的。〔5〕这种源于沃尔夫的概念体系，其自身的效力基础当然来自终极命题的不证自明和体系本身的逻辑一致。潘德克吞法学正是通过这种方法，首先在对一国的历史和立法资料进行研究的基础上获得有关的原理与概念，然后通过这些原理解释并推导出具体的规范性后果。具体来说，潘德克吞法学认为，法律是一个金字塔式的封闭体系，即由一系列经过严密定义的分层次的概念组成的体系，人们借此可从简单的推理中得出逻辑上正确的法律规则，这些正确的、从而也是公正的规则使整个体系臻于完善和严谨。并且，这一体系不会有任何漏洞，因为任何时候都可用科学的演绎法求得“隐藏在民族的法律意识”中的新规则。至于法律的适用，则使用三段论法寻找答案，以避免伦理的、政治的和经济方面的考虑带来的不确定性。显然，植根于法文化中的原理借助形式上的逻辑演绎，确保了法学家在提出这些原理时，并非按照其哲学、道德或政治观点武断地创造，而仅仅是中立地证明和描述这些原理。换言之，法学就是通过这种形式主义来确保其科学性，以避免在法律构建中超越概念严谨性的关注，而置身于有关结果的实质公正的背景思考之中。因此，潘德克吞体系之集大成者温特夏德（Bernhard Windscheid）说：“道德伦理、政治或经济性质的考虑不是法学家的事情。”〔6〕
在论证了抽象概念体系本身的正当性后，概念法学更是以形式逻辑来保证法学本身的科学性，从而为法律规范之体系化找到了存在论上的基础：法律概念的位阶关系。借此，概念法学之开创者普赫塔认为，为将所有的法律规定纳入体系，必须从个别的规定中舍弃其特征，将其抽象化，然后逐步归向一个基本的概念，以构成一个类似于金字塔的统一体，而其最高概念立于该金字塔的顶端。于是，在该体系中，自多数同阶之下位概念中抽象化成共同的上位概念，自一个上位概念，则经由附加不同的特征，演绎成不同的下位概念。〔7〕这种体系表现在实证法上，就是多层次的总则—分则模式，而居于整个体系之最上端者，即为整个民法典的总则。
相反，在沿袭法学阶梯模式的国家，由于并未把抽象概念体系上升到保证法律体系本身的科学性和法律规范的价值中立性之高度，因而也未把基于形式逻辑的概念位阶关系完全贯彻于其民法体系的构建。于是，他们并不需要完全按照概念位阶关系构建一个抽象的概念体系，并就居于顶端的法律概念制定所谓的总则，而是按照《法学阶梯》之朴素的“人—物—取得方式”世界观，设定三个主题，然后把相关的制度分别纳入各主题中，而那些不能被相关主题容纳的法律规范则被置入松散的序编中。由此，尽管这些国家的民法典也遵循“提取公因式”的体系构造方法，但由于其体系构造的出发点不同，加之用以提炼抽象概念的素材不足，导致了一种截然不同的体系结构。
针对民法典体系的两种编排体例，后世民法典在权衡其各自得失利弊的基础上，或取序编，或取总则，或折衷揉合二者，这种差异性形成了整个民法体系不同的结构编排。
二、 序编和总则问题之细考
根据笔者目前所掌握的资料，大多数国家和地区的民法典在首部采取了序编的形式，只有少数国家仍然追随德国民法典的范式。这是否昭示设立序编乃大势所趋，而总则日渐式微呢？结论似乎言之尚早。虽然采纳总则立法体例的只有德国、日本、俄罗斯、乌克兰、越南、蒙古、我国台湾、澳门地区等屈指可数的民法典，但是总—分模式仍不失为一种建构和解读民法体系的理想工具，自有其可取之处。而采用序编体例、作为法学阶梯式代表作的法国民法典，即使是在其本土也面临学者们的微词，勒内？达维德甚至断言，如果法国民法典不是完成于1804年，而是在一个世纪后与德国民法典同时问世，它就完全可能与德国民法典相同。〔8〕另外，一个似乎能够调和二者分歧的现象是，在一些设序编的民法典中并未抛弃“总—分”式的概念构造和位阶结构；同样地，一些采总则的民法典在其总则中也不拒绝实质序编。
（一） 形式序编体例：总则之阙如
法国民法典师承《优士丁尼法学阶梯》而有所创新，在序编之后设计了闻名遐迩的三编制：人、财产和与财产有关的权利、取得财产的方法。作为法学阶梯体系之范式，法国民法典没有设总则。这与其说是当时的立法者尚未认识到总则在体系上所起的提纲挈领统摄全局的作用，不如说是民法具体制度不够成熟，使得逻辑演绎缺乏基本素材所致。法国民法典制定前后，民事主体方面法人制度尚付阙如，因此还谈不上从“自然人”、“法人”抽象出“人”这一法律拟制概念；学理上逻辑工具尚待改进，加之运用得不彻底，甚至不能抽象出法律事实、法律行为等概念。〔10〕这就直接决定了法国民法典体系上的诸多缺陷：首先，在人编中，家庭法与主体法笼统地归于一起；其次，出于对概念逻辑体系的追求，法国民法典试图超越《法学阶梯》中物权、债权均置于物编中的作法，但遗憾的是在“提取公分母”时，没有找准真正的公分母-法律关系和权利的性质，以至于提炼出来的是“财产及对所有权的限制”和“取得财产的各种方法”两编，其结果是，不但未能成功地区分物权和债权，反而让第三编充斥了各种毫不相干的制度，以致饱受后世诟病。
瑞士民法典。瑞士民法典的“引言”即为序编。颇具特色的是，该序编分五个主题，下辖法条有十；主题统摄其相应法条，并与法条同生效力。法典的正文部分沿用这一做法，每一节都依内容分成若干主题，每一主题涵盖若干条文。
第二主题，法律关系的适用，即适用法律关系时所依据的基本原则和裁判规则，共有3条。第2条旗帜鲜明地规定了民法中的“帝王条款”-诚实信用原则，将之提升到前所未有的高度。在序编第3条中确立善意推定原则，此为瑞士民法典又一亮点，这种规定倾向于对第三人的正当预期保护，无疑迎合了现代经济生活对降低交易成本和维护商业信誉的要求，意在促进市场流转。该条确立了当事人善意由法律推定、抗辩方得证明其恶意以推翻法律推定的基本举证责任分配规则，适用于善意取得、表见、取得时效（善意占有）、虚伪表示（不得对抗善意第三人）、债权表见让与等牵涉善意第三人的各种具体制度。善意推定原则在其它国家的民法典中也有规定。〔12〕第4条是裁判规则，即法官在行使自由裁量权时要公平合理。从第三到第五主题依次是：与各州法律的关系、债法的一般规定、证据规则。
荷兰民法典。荷兰民法典因九编制而著称于世。该法典虽然于篇首设序编而没有最高位阶的总则，但一改法学阶梯之遗风，别具一格地创造了一种多层次、复合式的总分结构。这种兼采序编和总则之长并熔铸一炉的体系，无疑为法典化提供了可堪借鉴的新典范。
荷兰人在吸取概念法学之精髓的同时，对概念体系的弊端有着深刻的了解。他们认识到法律行为制度和时效制度基本上只适用于财产法范畴，而物不论是仅作有体物理解还是包括无体物，都只能作为财产权的客体，这些在逻辑上不能涵盖整个民法体系的内容被归入总则是不合理的。因此，荷兰民法典首先大刀阔斧地裁减了潘德克吞式总则中的法律行为、物和时效。如此一来，总则被完全抽空：不但锐减了血肉-物和时效，还缺失了灵魂-法律行为。面对一个徒有其名的空架子“总则”，最好的办法莫过于将剩下的那些一般性条款和技术性规范用序编予以集中规定。此应为其序编之由来。
意大利民法典。意大利民法典将其序编分为两章：法源和一般法律的适用，涉及法律渊源、法律效力、法律解释等三个问题。其法律渊源承认并吸纳了条例和行业规则，并规定了“法律—条例—行业规则—习惯”这样的效力层级。另外立法采类推作为法律解释之补充的做法，在各国立法例颇为罕见。
阿根廷民法典也将序编分为两章。第一章包罗了法律效力、裁判规则、法律解释、法源、基本原则等林林总总的问题；第二章是计算期间的方法。在基本原则中，阿根廷民法典除明文规定公序良俗原则外，又规定：“对权利的概括抛弃不具任何效力；但只要法律赋予的权利仅涉及私人利益并且其抛弃不被禁止，得予抛弃。”这一条实际上确立了禁止权利滥用原则。像这种将诚信原则和权利不得滥用原则同时规定的国家不在少数。〔14〕
（二） 实质序编体例：总则之上嫁接序编
潘德克吞式民法典往往采纳实质序编体例，在结构上将序编性条文置于总则的最前部，总则内容继而展开。如俄罗斯、越南、乌克兰、蒙古、我国台湾和澳门地区等。他们在推崇概念体系的同时，看到了概念精准、逻辑严密的背后，是体系的封闭和结构的龃龉，而要尽可能地克服此弊病，就必须采用一种更有弹性和张力的立法技术。实质序编可谓一个从法学阶梯式下载而来的“补丁”。潘德克吞式民法典中没有运用序编技术的主要是德国、日本、埃塞俄比亚和加拿大的魁北克省民法典。
俄罗斯民法典。俄罗斯民法典的序编性内容和总则性内容都置于总则编。其序编在形式和内容上都颇有特色。法典首编总则中的第一分编“一般规定”即为实质序编，以下各分编依次为：人，民事权利的客体，法律行为与，期间与诉讼时效。第一分编分为两章：第一章，民事立法。规定了立法原则，调整对象，立法权的划分与联邦、州的民法规范文件的协调，时间效力，习惯的效力，类推，国际法规范在国内的适用。第二章，民事权利义务的产生，权利的实现及保护。规定了权利的产生依据，权利的实现、实现的界限，权利的司法保护、保护的方式，权利的自我保护，民事赔偿与国家赔偿。对于调整对象，俄罗斯民法典采取了具体列举与抽象概括相结合的方法来界定，周详而不失明了。〔15〕
在总则性内容上，该法典有几处颇为引人注目。首先，仍旧沿用公民的旧称；其次，将俄联邦、联邦的各成员及地方自治组织这类公法人独立规定；第三分编冠以“民事权利的客体”而非“物”的称谓，使之涵摄面更广，与其逻辑位阶也更相称，此堪称俄罗斯民法典的一个创新。第三分编共分三章：一般规定、有价证券、非物质利益及其保护。一般规定中详尽界定了物的概念外延并对物进行了细致的分类；非物质利益，采取一般与具体相结合的方式详列了一系列人格权，甚至扩及死者。
越南民法典。越南民法典总则的第一章为“基本原则”，即实质上的序编。规定了民法典的任务及调整范围，尊重国家、公众、他人的权益，遵守法律，尊重公德与良俗，尊重和保护人身权、财产权，自愿，平等，善意诚实，承担民事责任，和解，保护民事权利，适用习惯与类推诸原则，并规定了民事权利义务的根据及民法的效力。此间规定多为价值宣示而缺少实质内容。
第二章以后依次是：自然人、法人、家庭户合伙、民事交易、、期限、时效。在篇章结构上，越南民法典与本民法典相同，分自然人、法人两章。在结构上不无新颖的是，人格权与身份权合为一节在自然人章中规定（这可能与越南民法典没有亲属编有直接关系），对人格权的规定内容也堪称进步；在法人章中，按机关、政治组织、经济组织、社会组织的分类方法进行编排；把家庭户与合伙单独作为一类民事主体，与自然人、法人并列。该法典未设权利客体章，物的规定见于所有权，另外，用“民事交易”的概念代替法律行为。
蒙古国民法典总则的第一章也是“基本原则”，其内容包括：民法的任务与调整范围，民法规范的构成与适用，权利义务的发生根据，权利行使，权利保护，法律类推，名誉、荣誉与商誉的保护。该民法典引人注目之处在于，将名誉、荣誉与商誉这样并非总揽全局的内容置于十分显赫的位置。
答：宪法形式是指宪法内容的外部表现形式，而宪法结构则指构筑宪法的各要素的组合和排列。从广义上说，宪法结构属于宪法形式范畴，因而可以将宪法结构归并为宪法形式的一个方面。但从严格意义上说，宪法结构与宪法形式并非等同的概念，两者之间存在着显著区别。
(1)二者的内涵和外延不同。宪法结构和宪法形式都是宪法内容的表征状态。但宪法结构的内涵包括宪法的内容要素、形式要素及其排列组合的方式和方法等问题，这是“宪法形式”难以涵盖的，而宪法形式不仅包括宪法的结构形式，还包括宪法的渊源形式。也就是说，宪法结构侧重于宪法内容的内部组合方式，而宪法形式侧重于宪法内容的外部表现形式。
(2)二者的作用和功能不同。既然宪法结构侧重于宪法内容要素之间的组合方式和方法，因而内容要素相同的宪法，由于组合方式、方法不同，宪法的表现形式也不一样，宪法规范的地位和效力等级自然存在差别。各国宪法在形式上的差别，在一定程度上决定于各国宪法构成要素及其组合方式的不同。
2、简述宪法正文的总则与宪法序言的区别。
答：宪法正文的总则与宪法序言之间的区别明显：(1)从法律效力的作用上看，序言虽具有法律效力，但其效力的作用方式不完全相同，有的序言如目的性序言和序言中的史实记载部分，就不具有规范性的效力和作用，而总则中的内容一般都有规范性效力，可以或者应该予以具体适用;(2)在宪法文本中同时规定序言和总则(总纲)的情况也不鲜见，如瑞士宪法、中国宪法等;(3)从排列方式上看，总则是法律正文的主要内容之一，而序言则是独立于正文之外的一部分。
3、谈谈宪法序言的功能。
答：宪法序言的功能主要表现在以下几方面：
(1)宪法序言是国家的宣言书，它不仅宣告一国民主政治的建立，而且宣布该国公民基本权利和自由的原则和精神。宪法是公民权利的确认书，而宪法对公民权利和自由的确认，往往首见于序言之中。当然，各国宪法序言关于公民权利和自由的确认方式并不完全一样，有些国家宪法将****宣言之类的政治文件载入宪法之中，直接构成宪法的序言，有些国家的宪法序言则直接规定人民主权原则、基本****原则等等，以指导宪法全文。
(2)宪法序言是国家的总纲领，它明确规定一国在一定历史时期的根本任务，从而有利于组织动员全国人民朝着共同的目标前进。世界各国的宪法序言中，有的直接表现为纲领性序言，有的综合性序言中含有纲领性条款，这些条款具体表述了一国一定历史时期政治、经济、文化和社会发展等方面的总体目标和基本方向。虽然这一部分内容不具有规范性效力，但它体现了一国宪法的整体精神，对该国人民具有号召和鼓舞作用以及方向性的指导作用。
(3)宪法序言规定一国的基本原则，对具体宪法规范、普通法律原则和规范的制定及其实施具有指导作用。在各国宪法中，以宪法序言方式规定基本原则的为数不少。由于宪法序言关于基本原则的规定位居篇首，统领全文，因而无疑是宪法分则内容的纲目，也是其他部门立法的基础，因此，对一国的执法、司法活动和法制统一具有重要意义。
论述题
试述宪法典的形式结构和内容结构。
答：宪法典的结构可分为形式结构与内容结构。
关键词：平面构成；景观园林；形式法则
一、 景观园林整体设计中形式法则的应用
将平面构成的形式法则应用于景观园林整体设计中，可以提升人与自然的情感交流。在以平面构成手法布置景观时，强调点线面构成关系的同时，要求运用多样与统一、对称与均衡、节奏和韵律等形式美法则。
1、 多样与统一
"多样"是指构成整体的各个形式要素具有差异性和对比性，"统一"是指这种多样性的协调一致。统一是秩序和协调，多样是差异和变化，有变化则会显得丰富。多样统一的形式法则是一切构图最概括、最本质、最基本的法则，是形式美最基本的要求。如果把众多的事物联系在一起，获得了和谐的效果，这就是多样统一。
景观园林的多样与统一表现在景点和空间要素的布置上，各个景点有主次之分，如一个重点景物需其他配景衬托。而景观要素在外形、材质和色彩等方面也存在多样性和统一性，如大树配植矮篱，更凸显矮篱的小巧精致；曲线要素与直线要素对比，更凸显曲线的柔和。景观园林的设计，既要表现形象的多样性，又要体现视觉的整体感，在构图上也要注意空间的协调统一性。
2、 对称与均衡
对称指以一个点为中心或以一条线为轴线，将等同的形式和构图均衡地分布于景观空间中，均衡是将不对称的景物取得统一的一种控制手法。对称与均衡原则将各种图形和视觉元素进行有机结合，构成一个完整的视觉效果。对称的形态在视觉上有自然、完美、协调、整齐、安定、庄重与严肃的秩序感和美感， 给人以理性的严谨和稳定感，符合人们的视觉习惯。
由于对称性所具有的秩序性和协调性，历史上封建统治阶层为了凸显皇家的尊贵与庄重，严格地将对称应用于皇家规则式的园林设计中，用来强化礼教和秩序，如故宫、凡尔赛宫。西方园林布局对称、规则、严谨，其造园手法注重绝对对称均衡；而中国园林则讲究师法自然。在当代城市景观设计中，对称性也常被用来强化城市的空间秩序和美感，用均衡、协调、有序的对称性则彰显城市的魅力。
3、 节奏与韵律
事物有秩序的变化或有规律的重复出现给人的美感，称为韵律。当某种造型或色彩富有变化地排列组合时，就表现出一种节奏感。韵律是节奏的深化，既有规律又有起伏变化，形式因素的条理与反复表现了一种和谐的变化秩序，从而产生具有条理性、重复性、连续性的律动感。
韵律美按其形式特点主要可以分为重复韵律和渐变韵律。重复韵律是以一种或几种要素连续、重复的排列而形成，各要素之间需保持恒定的距离和关系。如景观园林中墙上的漏窗、等距的行道树，等高等距的路灯或两种树种交替栽种，就是交替的韵律。渐变韵律是连续的要素在重复的过程中在如形状和颜色等一个或几个方面按照一定的规律而变化，如景观元素间的距离增加或缩短，形状变大或变小等。
二、 平面构成形式法则在景观园林平面布局中的应用
景观平面布局称为平面构图，是在平面上确定每一个空间要素的位置，并将其按照形式美法则进行组合， 使之共存于统一的整体之中，从而产生视觉美感并传达设计的情感理念。景观平面布局是将地面铺装、建筑小品、水景和植物等元素以平面的形态从景观空间中抽象出来加以布局和整理，从而形成景观平面图。景观园林由于受到人视觉规律的制约，必须从人的视觉习惯和审美规律出发实现其功能和形式的设计，在平面布局中表现尤其明显。
1、 对称
对称具有均衡、完整的特征，可以给人一种轻松的心理反应，使受众处于良好的视觉平衡状态中，体验美的感受。
在景观平面布局中有两种基本对称方式，一种是所有要素组合都沿着一条直线形成轴线对称构图，另一种是通过一个中心点形成辐射式对称。对称以其严谨、整齐和平稳的个性表现了庄重的意义，常被用于纪念性景观和标志性景观的设计中。
对称在用于景观园林的整体布局中，有明显的轴线设计，对称以其严谨的构图，使整个景观具有人性化的严肃感，通常用于市政广场和纪念性公园。对称在用于局部构图时有明显的轴线或者对称点，如景观空间出入口和道路两侧等处的对称设计。
2、 重复
重复构成体现的主要是秩序和节奏感，但绝对的重复显得呆板，则需要在秩序的基础上增加变化，使得形象更丰富更有表现力。
景观园林平面布局中的重复是指具体的景观要素按一定规律进行重复布置的方式。在景观园林设计中，重复法则经常表现为点、线、面造型要素的重复，最常见的重复应用是在进行景观配置时，如景观树有规律地重复栽植，或地面铺装、座椅、路灯有规律地排列等。在景观空间设计中使用重复的构成规律能加深观赏者对景观环境的印象，深化景观的设计主题，产生秩序的美感。
在景观园林设计中，大部分景观要素都可以作为重复构图的基本单元，如植物的重复、置石的重复、座椅的重复、路灯的重复等。除此之外，景观平面构图中，可以将具体空间要素抽象化，按照形式美法则设计为美观的平面要素，以最简单的重复形式将众多的要素规律化排列，使其具有韵律感。
3、 对比
在构图学中，对比是指有效地运用差异，形成视觉上的张力，给人以强烈和清晰的感觉。点、线、面造型要素的对比是景观设计中最常用的对比形式。在景观园林艺术中对比的方面有很多，如明暗对比，幽暗的廊道和明亮的庭院；体量对比，小空间与大空间，大中见小、小中见大；方向对比，水平、垂直、倾斜；虚实对比，厚重的墙体与疏朗的漏窗，山和水，植物和建筑；色彩对比，黑和白、红和绿、黄和紫、蓝和橙；质感对比，粗糙和细腻、柔软和坚硬；以及动静对比和疏密对比等等。
三、 结语
景观园林设计是一种对环境的感官设计，首先是通过它的外在形式和视觉美感传达给大众。点线面造型元素通过平面构成形式法则将景观设计中的景点、道路以及整个空间格局合理地进行分配布置，形成多样与统一、对称与均衡、节奏和韵律的空间艺术效果，进一步证明了平面构成形式法则在景观园林设计中的表现与应用效果。
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关于法律判决的形成模式，长期以来曾一直被人们认为是一种推论模式，即法律判决是以演绎的三段论为推论工具，从认定的案件事实和相关的法律规范两个前提中合乎逻辑地得出的结论。具体而言，其推理的大前提是某个相关的法律规范，小前提是关于案件事实的描述，即关于案件“是什么或不是什么”的事实判断，作为结论的法律判决是关于某类或某个特定行为事实“应当或不应当”承担某种特定法律效果的断定。在疑难案件中，为了能够使演绎顺利进行，这种推论模式会运用传统的四解释方法，以明确大小前提。由此，有的学者把这种推论模式的方法概括为“解释+演绎”的方法。[1]随着人们研究的深入，该推论模式遭到了许多批判。最早对这一模式进行的发难是由一种在法律领域反逻辑的立场引发的，持这种立场的学者认为演绎逻辑在解决法律问题方面是有限度的，甚至有的学者非常蔑视逻辑推理在审判中的作用。[2（]P151）另外，认为推论模式不能的观点还源于事实与价值的二分观念。自休谟问题提出以来，事实与价值二者被分属不同的领域，这种分立的意义在于：事实是客观的，它以是否为“真”作为判断标准，而价值是主观的，他依循“善”或“恶”、“应当”或“不应当”的评价体系。[3]因此，事实与规范不可相互推导，从一个“实然判断”不能推导出“应然判断”，如从损害事实推导不出应当赔偿，二者无必然的联系。所以，由于事实与规范不可推导，推论模式的正当性就受到质疑。我国学者郑永流教授对批判推论模式的以上根据进行了讨论，同时他指出，法律结论的大小前提不是分别形成的，而是在相互适应中产生的。据此，他认为，“法律判决形成的核心不在于从大前提到小前提的推论，而在于如何处理事实与规范以获得大小前提，这是法律应用的最困难之处。如此看来，推论模式难以独立承担法律应用的重任。”[4]接下来，他把如何获得大小前提作为思考对象提出了一种新的法律判决的形成模式，这便是所谓的等置模式。依郑教授之见，等置模式集中表现为在事实与规范之间进行等置，等置的一般路径就是事实与规范相互关照，在事实与规范之间来回审视，也就是“目光在大前提和生活事实之间流盼”。[5]在等置的过程中，设证、归纳、类比、演绎等各种工具可以被用来服务于构建大小前提，包含传统四解释方法和把其他许多因素考虑在内的解释和诠释发生在应用上述各种工具的过程中以涵盖事实和法律两个方面。
这样，通过等置，当确定的大小前提形成以后，就可以通过演绎得出具有必然性的判决结论。[6]由此可见，等置模式并没有完全要抛弃推论模式，只是强调不能仅凭推论做出判决，在推论之前还有一个确定大小前提的等置过程。基于此理解，这种等置模式的方法可以概括为如下形式：先等置后推论。[7（]P148）通过上述论述可以看出，关于法律判决的形成模式主要有两种类型：一是传统的推论模式，这种模式以“解释与演绎”为法律判决的形成方法；二是新兴的等置模式，其把法律判决的形成理解为一种的“先等置后推论”模式。笔者认为，两种模式都在一定程度上成功说明并解决了一些问题，然而，对于这两种模式还应该进一步思考。第一，传统的推论模式体现了这样一种理念，即在做出法律判决的过程中务必重视既有的实在法律规范的作用；而对于等置模式而言，其毋宁是事实与规范之间的相互作用，一方面，具体的事实情况也同时决定着对规范的解释朝何方向进行，另一方面，被解释的规范，对于哪些事实情况最终被确定为是相关的起着标准的作用。[8]另外，为了确立得出判决结论的大小前提，法律发现和适用在开放的体系中得以进行。由此看来，我们应当追问，对于现代法治语境下的法院来说，法律判决的形成，应该在多大程度上尊重对国家的实在法才被认为是合理的？第二，对于推论模式而言，如何寻求一种新的理论支撑来应对事实与价值的二分观念的责难？实际上，等置模式仍然要面对这个问题，在经过等置过程后确立的大小前提仍然要经过推论得出结论，尽管等置模式已表明其坚持的是事实与规范的一元方法论，但是事实与规范的截然二分之合理性毕竟已经得到人们相当程度的确证，一元方法论对它的质疑还并没有根本上取得决定性的胜利。基于以上思考，本文试图寻求一种新的解释法律判决形成的模式，并期望这种模式一方面能够使以上这两个方面的问题得以回答，另一方面又能比较清晰地反映出法律判决形成的过程。笔者认为，在面对一个待判的案件时，判决者首先应当从案件事实出发来评价事实，通过案件事实和有关法律规范中的构成要件来确立有关事实情况的描述，然后以此有关事实的描述为基础做出与有关法律规范相同的价值评价与义务评价。由此，法律判决的形成可以被看成是实在法制度内评价的可普遍化。
二、法制度内评价的可普遍化之内涵：黑尔可普遍化理论的引入
可普遍化理论原本是元伦理学中的一种理论，是用来保证道德判断的正当使用的一种理论，其中英国哲学家R、M、黑尔的可普遍化思想是比较具有代表性的，我们可以借用他的理论来对“可普遍化”的内涵做出界定。在黑尔的理论中，他在研究道德语言的基础上，对道德语言中的描述性陈述和评价性陈述作了区分，然后，他把描述性陈述的可普遍化作为出发点来论证了人们在使用价值判断和义务判断时应遵守的规则。具体言之，黑尔认为，描述性陈述的可普遍化是指下面的事实：一个命题如“a是红的”,负有某种责任，对在所有相关方面类似a的任何其他对象同样可以说“它是红的”。由此，评价性陈述由于它的描述性意义也就具有可普遍化性：当一个人把a称为“善（好）的”时，就意味着他负有责任，对任何也拥有a这样特性的对象要称之为“善（好）的”；[9（]P82）同样，当一个人说‘我应当R’时，那么他就负有责任，对完全处于相同情况下的任何人也要说应当R。[10（]P366）至于为什么要使人们负有这种责任，黑尔认为，只有这样才能确定正确的价值判断和义务判断的基础，否则，人们就是不正确地使用了“善”和“应当”这样的词语，人们所做的评价就是自相矛盾的。我们知道，法律规范作为国家立法者制定或认可的调整人们行为的规范，其调整机制就是对人们的行为做出善（肯定）的或恶（否定）的评价，并指示人们应当怎样行为或不应当怎样行为，从而实现某种良好的秩序。法律规范若要实现这样的目标，就必须表现为在其适用的过程中要对同样的情况给予同样的善恶价值评价和做出同样的义务判断。因此，基于法律判断与道德判断的这种相通性，笔者认为，立法者创制的法律规范作为一种有关评价性的陈述，享有道德判断的这种可普遍化性特征。因此，法律规范在适用的过程中，法律规范的可普遍化性使司法者负有某种责任，对与立法者创制的法律规范所预设的对象和情形在所有相关方面类似的任何对象和情形，要做出同法律规范要求相一致的价值判断和义务判断。由此看来，司法者所形成的法律判决乃是对法律规范中对一定事实情况所做的价值判断和义务判断的可普遍化。由上述可知，把法律判决看成是对法律规范中的价值判断和义务判断的可普遍化，实际上是让司法者延续了立法者对一定事实情况所做的价值判断和义务判断。法律适用的过程首先是适用国家制定法的过程。笔者认为，这样做有其合理的根据。基于现代国家的理由，法院作为司法机构应当受到立法机构的制定法的约束，作为司法者应当在适用制定法的基础上做出有关的法律判决。很多学者以此角度来研究法官受法律拘束之意义，他们要求，“法院应尊重立法者塑造法规范的优先地位，并且在寻求正当的裁判时，应该借法律论证及其说理的手段，使宪法预定的法律功能得以确实发挥。”[11（]P42）另外，麦考密克在讨论“是什么使得演绎性证明成为可能”这一问题时也指出，“法院的基本责任，是适用那些在技术上有些成立的规则例如那些名正言顺颁布实施的规则，同样，对法院提出的这一要求也是一项规范。”[12（]P55）
三、法制度内评价的可普遍化之内在机制
将法律判决的形成解释为立法者创制的法律规范中的价值判断和义务判断的可普遍化之后，接下来有必要分析这种可普遍化的内在机制。黑尔的论断在这里仍具有十分重要的意义。黑尔在其《自由与理性》一书中指出，“道德判断也是可普遍化的，这是一种由下述事实所推出的方式，该事实是，道德表达和描述性表达都有描述意义。”[13（]P289）通过上述对可普遍化内涵的分析我们也能看出，黑尔的意思是,评价性陈述具有可普遍化性，是建立在描述性陈述之上的。对此我们可以运用一个例子加以说明：如果对于一种草莓，其硕大鲜红，并且是甜的，那么我们认为这种草莓是好的。[14（]P106）在这里，“硕大鲜红，并且是甜的”就是关于草莓的描述性陈述，正是这些描述性陈述让我们对这种草莓做出了好的评价，也正是这些描述性陈述让我们负有责任，在任何一种其他草莓也具有这样的特征时我们也要认为它是好的。法律判决形成的内在机制也在于此。我们知道，立法者创制的法律规范具有比较严密的逻辑结构，正是其逻辑构成要素之间的关系体现了可普遍化的这种内在机制。具体来说，例如根据法律规范逻辑结构的“二要素说”，法律规范是由行为模式和法律后果两部分构成的。行为模式即是指在什么情况下人们可以这样行为，应该这样行为和不应该这样行为；法律后果是指人们在做出符合和违背法律规范的行为时应当承担的相应的法律上的后果。[15]（P143）行为模式其实就是关于法律规范适用情况及人们行为状况的描述，是一种描述性的陈述；法律后果则代表着对在一定情况下一定的行为所做的善（肯定）或恶（否定）的评价和在法律上应当赋予的后果，这是一种评价性陈述。法律规范的这种逻辑结构表明，当司法者要处理的当下案件事实与某一法律规范中所描述的情况时相同时，司法者应当做出同法律规范要求相一致的价值判断和义务判断。对此，拉伦茨指出，“将规范构成要件陈述的实际事件与法适用范围内的法效果结合，换言之，因构成要件实现，法效果即‘有其适用’，此正是——作为规范性语言表达形式之——法条的特征。”[16（]P134）这样，黑尔关于价值判断和义务判断要普遍化使用的规则也就可以适用于表达法律判决形成的内在机制。运用一些逻辑符号，可以把黑尔的命题亦即法律判决形成的内在机制表达出来。可以把价值判断的可普遍化表示为：•（1）（x）（F1x∧F2x∧∧FnxVx）•（2）F1a∧F2a∧∧Fna（3）Va（1），（2）；可以把义务判断的可普遍化表示为：•（1）（x）（F1x∧F2x∧∧FnxORx）•（2）F1a∧F2a∧∧Fna（3）ORa（1）（2）。必须指出的是，这里的图式所表达的推论的性质并非也被理解为前述推论模式的演绎推理的性质。在这里，表达可普遍化的推论毋宁是一种能够使价值判断和义务判断得到正确使用正确的规则。因此，依据这种规则就确定了正确的价值判断和义务判断的基础，这种规则保证了评价性语言在一定情境中的正确使用，否则，人们就是不正确地使用了“善”和“应当”这样的词语，人们所做的评价就是自相矛盾的，就是不正当的。由此看来，司法者做出的法律判决，是司法者对与其处于同一法制度的语境下的立法者的价值判断和义务判断的正当使用。笔者认为，这样就可以解决事实与价值的二分观对推论模式的责难，因为判决结论的做出并非是一种演绎性质的逻辑推导，而是一定语境中的评价语言的正当使用。与这种从语言方面说明法律规范适用的观点还有类似的思想，例如拉伦茨认为，“如果精确的审视就会发现不是事实本身被涵摄（又如何能够呢?），被涵摄的毋宁是关于案件事实的陈述。”[17（]P152）
四、疑难案件中法律判决的形成
通过以上论述可以看出，作为一种法制度内评价的可普遍化及其内在机制告诉我们，评价是基于事实做出的，一定的法律事实是我们进行法律上评价的基础。只有在正确认定了事实的基础上我们对法律规范的适用及做出的法律判决才可能是正当的。这就突出了在有些疑难案件中确定案件事实、形成关于案件事实的陈述成为最终形成法律判决的首要任务。拉伦茨指出，法条要适用在实际事件，即事实上发生的案件事实上。这只有在已发生的案件事实被陈述了之后，才有可能。在判决的事实部分出现之“案件事实”，是作为陈述的案件事实。[18（]P160）下面笔者试图讨论在一种被麦考密克称为存在“分类问题”[19]（P89）的疑难案件中如何依照上述可普遍化的机制形成法律判决。所谓存在“分类问题”，用我们的话说就是指在这样一个问题上存在疑难，即法官所面临的当下案件的事实与某个法律规范中所预设的事实是否为同一情形以至于可以适用该规范。如果依照上述关于法律规范逻辑结构的“二要素说”把一个法律规范用逻辑图式表达为“TxORx”,那么这个问题就是：何为T？表面上看来与T的特征（M11、M21Mn1）有些差异的M12、M13、，M22、M23、，Mn2Mnn以及特殊S等可否被视为T的情形以至于能够适用“TxOrx”这个规范？在出现这种疑难的场合，作为陈述的案件事实并非自始“既存地”显现给判决者，作为判决者就必须形成案件事实。如果最终判决者形成了一定的案件事实，并期望根据所形成的关于这个案件事实的陈述适用某一既在的法律规范时，那么上述可普遍化的规则会使判决者负有责任，论证所认定的事实是与要适用的法律规范构成要件中所描述的事实是相同的或相似的，即使当下案件的事实与规范中的情形相比看起来是多么的特殊。只有这样，做出的法律判决才会被看作是正当的，具有可接受性。做出法律判决的司法者应怎样来完成自己的这种责任呢？笔者认为，德国法学家阿列克西提出的关于法律论证内部证成的规则和形式对此提供了一种甚为详细的说明。他认为，在更为复杂的情形中，法律判决者要论证其所适用的某个法律规范的正当性，必须遵守这样一项规则，即应尽最大可能陈述逻辑的展开步骤。[20（]P282）具体来说，对于一个法律规范“TxOrx”，其已对T的特征（M11、M21Mn1）进行了描述，若法官认为应当把该规范适用于当下情形a，那么法官要证成当下情形a属于情形T，就应当坚持如下的证成图式：•（1）（x）（TxORx）•（2）（x）（M1xTx）•（3）（x）（M2xM1x）••••（4）（x）（SxMnx）•（5）Sa（6）ORa（1）－（5）。[21（]P281）这个图式告诉我们，之所以要尽最大可能陈述逻辑的展开步骤，就是为了要证立当下案件的情形a在某些相关方面的与所适用的法律规范预设的情形T是相同的，以至于根据可普遍化的规则，判决者对该法律规范的适用和形成的法律判决是正当的。由此可看出，这个过程不仅表明了法律判决作为一定法制度内有关评价的可普遍化的特征，而且也向我们展示了其形成的内在机制，因为它“揭示出有关事体描述之具体特征的每个推导展开之逻辑结构”，[22（]P282）这个有关事体的描述正是可普遍化内在机制运作的起点。从上述法律判决形成的内在机制和“应尽最大可能陈述逻辑的展开步骤”这个规则的要求，我们可以看出，在疑难案件的法律判决的形成过程中，如何确定案件事实并形成关于案件事实的陈述是司法判决者应当把握的关键环节。只有首先确定了案件事实并形成关于案件事实的陈述才能为最终做出法律判决确立基础，以至于使整个法律判决的形成过程具备正当的逻辑起点和运作支撑。这正如拉伦茨所指出的，“事实上，法律适用的重心不在于最终的涵摄，毋宁在于：就案件事实的个别部分，判断其是否符合构成要件中的各种要素。”[23（]P165）“应尽最大可能陈述逻辑的展开步骤”这一规则向我们展示了在疑难案件中法律判决者应当如何去证立被描述的案件事实具备法定构成要件的特征。笔者认为，实际上，在此过程的每一步应用的逻辑上的推理就是前述推论模式中的演绎推理，但与之不同的是，这里每一步骤的演绎推理都是从事实到事实的演绎，属于事实命题之间的推导。拉伦茨在讨论在法律适用中小前提的取得时对这种情境的推演模式进行了阐述，我们可以借助他的阐述作为在法律判决形成过程中确定案件事实、形成案件事实陈述的一般情形。拉伦茨说，至于小前提的取得，质言之，作出如下的陈述：S是T的一个事例，一般将此过程称为“涵摄”，并且认为其核心部分是一种逻辑的推演。推演模式如下：T藉要素m1，m2，m3而被穷尽描述。S具有m1，m2，m3等要素。因此S是T的一个事例。[24（]P152）通过这种作为法律适用基础的涵摄推论，就可以将事实（关于案件事实的陈述）涵摄于法律描述的构成要件之下，这样，关于案件事实的陈述就与法律描述的构成要件具有了相通性。在这里，推演模式并做到尽最大可能陈述逻辑的展开步骤成为判决者确定案件事实并形成其陈述的重要工具，这个过程使得许多因素得以明晰，从而使得形成的关于案件事实的陈述具有相当程度的逻辑力量和说服性。至此，笔者把本文的阐述进行一下总结。本文认为，在法律判决的形成过程中，司法者首先应当确定案件事实并形成案件事实的陈述，在疑难案件中这一目标的实现是通过逻辑推演的方式获得的（在简单案件中逻辑推演可看成被省略）。经过逻辑推演的方式确定了案件事实和关于案件事实的陈述后，根据上述可普遍化的规则，就可以对案件事实做出同相关法律规范相同的价值判断和义务判断，这样就可以形成法律判决。这样，法律判决的形成可以被理解为是实在法制度内评价语言的正当使用，进而言之，是法制度内的评价的可普遍化。据此，笔者认为，可以把本文阐述的这种法律判决的形成的模式简单概括为以下形式：“先推论后可普遍化”。
五、“先推论后可普遍化”模式之功能
笔者认为，确立“先推论后可普遍化”这样一种理解法律判决形成的模式，具有许多方面的功能，这可以从以下几点来予以认识。
第一，通过把法律判决的形成过程理解为一种可普遍化的过程，可以最大限度的化解法律判决形成过程中的价值冲突，防止法官的主观恣意，保证判决结论的正当性、合理性、确定性。
第二，“先推论后可普遍化”的模式可以最大可能地维护法律的形式正义原则。形式正义是法律的重要价值之一，它要求同样的东西必须经常同样的对待，正如麦考密克所说，它要求法官“最起码的责任，就是遵照与当下案件的要点相同或相近的先例进行裁判。”[25（]P71）对于成文法国家来说，它就是要求法官要遵照与当下案件要点相同或相近的成文法规定来对案件进行裁判。
内容提要: 社会信用法律体系是我国法律体系的子系统,具有与母系统的自我相似性。这种家族相似性指出了社会信用法律体系建设的路径选择和制度安排。但是,通过解构我们发现体系存在的法律生成障碍、结构虚空导致法律效力的软约束、结构模糊导致权力分配不确定、结构存在固有的不平等导致利益关系不平等的问题,影响了我国社会信用法律体系的建设。体系的建构既要反映信用经济社会客观发展的需求,又要遵循法律结构体系的生成要求;既要通过制度变迁调整失衡的利益分配格局,又要受制于固定不变的逻辑力量。社会信用法律体系结构由不均衡向均衡状态的转变是信用经济社会发展的外在压力引起的法律制度内在的变迁,与实体经济向虚拟经济(信用经济)社会经济结构的转变相契合。
对法律体系的研究,实则分为对法律内在结构的研究和对法律外在结构的研究。对法律内在结构的研究,一般体现为对法律规范自身的构成分析。对法律外在结构的研究主要体现为对一个国家立法体系结构的研究。这一研究又可以从部门法划分、法律形式、法律规范、法律效力等不同角度进行。[1]社会信用法律体系是我国社会信用体系的重要组成部分。目前,大多数国家信用总规模超过GDP的增长,经济主体都更普遍地采用信用方式与信用手段进行融资和支付结算,各种各类主要信用工具都与GDP有极强的相关性,信用对经济的作用与影响不断扩大;近十年来,我国金融机构在市场上大量投放信用工具,[2]50%的企业赊销比例超过3/4,市场上信用经济的比例接近或超过50%,消费者个人信用消费也呈快速增长趋势,[3]2009年,我国的贷款数量高达9、6万亿人民币,我国正在步入信用经济社会。一个完善的社会信用体系的建立对我国国民经济的健康发展至关重要。但是,通过对我国社会信用法律体系的实证分析,我们发现,我国社会信用法律体系存在的结构性缺陷影响着社会信用法律体系的建设。
一、结构虚空与效力软约束
发达国家经过百年的信用制度建设,形成了覆盖广泛的信用体系的完整架构,其健全的法律法规成为征信国家社会信用体系完善的标志。[4]1996年,我国国内市场全面转入买方市场,一些企业开始赊销,市场需要为各类“授信人”创造适应信用交易活动的环境。在这种背景下,1999年8月,我国社会信用体系建设正式启动,[5]与此相适应,我国陆续制定、颁布与信用相关的法律、法规、规章,开始了社会信用法律制度体系化的建设。我国社会信用法律体系是由社会信用基本元素(即企业信用、银行信用、个人信用、政府信用[6])、信用活动及其法律制度构成,它们共同指向的对象即是信用本身。[7]
我国社会信用法律来自不同的立法机构(政府部门),这些法律如何形成一个完整的社会信用法律形式体系?在这个体系内法律之间的生成关系和规定关系如何?判断我国社会信用法律体系完整性的标准是什么?关于法律形式体系,哈特建立了由第一性规则和第二性规则组成的具有等级性的规则体系。凯尔森建立了由基本规范为终极效力的承认规则体系。凯尔森认为,在一种法律体系内存在着多种形式的法律和不同级别的立法机关,体系内的法律是被主要机关所承认的法律,[8]它们之间的关系是一个“有效链”,有效链就是这样一种规范:第一,每一种规范都被授权只能产生本体系内的另外一种规范,除了那些本身没有被授权创造规范的之外。第二,每一种规范的产生都只是其他一种规范行使权力的结果,除了那些未经本体系内任何一种规范授权的规范。[9]凯尔森有效链反映两方面内容,一方面是一个法律体系内的成员标准,另一个方面是在每一种法律体系内,法律之间都会有一种生成关系。
首先,一个法律规范如何才能构成一个法律体系的链条环节。奥斯丁、凯尔森都提出了体系成员的身份标准或成员资格标准。按照凯尔森的理论,成员的身份标准是:当且仅当一个法律是通过被基本规范授权的权力实践所创造,而这一基本规范也授权权力机关创造所有其他的法律,这个法律才具有特定体系内的成员资格。[10]更具体地说,凯尔森的成员身份标准是这些法律规范的来源,它们都能够通过立法者的权力指向找到体系的归属。按照立法者权力作为成员划分标准,我国法律形式体系由宪法、法律、行政法规、地方性法规、政府规章、部门规章构成,我国社会信用法律也必须遵循宪法、法律、行政法规、地方性法规、政府部门规章的形式体系结构。但是,凯尔森的论断只能说明成员身份的来源,却不能说明成员本身,因为每一个法律规范或者说不同形式的法律都是一个独立的内容单位,都发挥着特殊的法律效力,都反映不同的社会形态。按照拉兹的观点,“在一种法律体系内,不同种类和不同模式的法律之间的内部关系最终依赖于两个因素:(1)个别化原则;(2)法律体系内容上的丰富性、完整性和多样性……个别化的原则使得某种形式的内在关系之存在成为可能,而体系的复杂性则决定着这种内在关系是不是真的存在于该体系之中……当且仅当一种体系具有高低限度的复杂性时,这种规范性体系才是法律体系。”[11]由于法律内容的多样性和个别性,仅从立法者的角度出发(或者仅从法律规范来源的角度出发)难以认定同一立法者颁布的法律就构成一个法律体系,因而法律体系内成员身份标准的认定应该增加不同法律规范的共同指向标准。社会信用法律虽然由不同元素构成,但是它们共同指向信用,社会信用法律体系的成员身份或特性依赖于社会信用法律体系所属的社会生活形态,调整信用的法律规范作为一个独立的内容单位,它们构成了社会信用交易的行为理由。作为个别化原则的信用构成了社会信用法律体系成员本身的一个特质,因而,社会信用法律体系的构成标准也是来自社会信用法律的内容、它们之间的相互关系和法律的效力。可以认为,我国社会信用法律特质能够使信用法律构成相对完整独立的自治体系,这一体系在体系构成与效力来源方面与我国法律体系具有自我相似性。或者这样认为,法律体系本身是一个母系统,它由若干子系统组成,[12]社会信用法律体系是我国法律体系的一个子系统。
其次,如何判定法律体系内的生成关系?哈特法律体系理论建立在规则结合的基础上,即法律体系是由第一规则(或称初级规则)、第二规则(或称次级规则)和承认规则组成并由此产生法律规则的生成关系,规则与规则之间的生成是通过承认(接受)或服从来实现的。[13]按照凯尔森的观点,法律体系是一个金字塔形,低级法律规范的效力来自高级法律规范,而全部法律规范的效力都来自于宪法这个最高规范。[14]在我国的立法实践中,法律的形式体系是根据我国的立法法,构建了以宪法为最高指引,由法律、行政法规、地方性法规、民族自治条例和单行条例、部门规章、政府规章、国际条约共同构成的完整体系。这一法律形式体系按照逻辑规则构成了法律效力层次并形成了我国法律位阶制度。[15]
在我国法律体系内,法律之间的生成关系体现为宪法具有至高无上的地位,所有的法律在宪法中都应该找到确定的条款指引。宪法的地位和作用是构成法律体系的最高效力来源。然而,作为法律体系生成最高指引的我国宪法却不能为社会信用法律体系的生成提供有效的指引和基础来源。宪法作为根本大法,具有纲领性文献的作用,不可能对国民经济、政治生活的方方面面都做出详细规定,但是,一个完善的社会信用体系的建立对我国国民经济的健康发展至关重要。社会信用体系“是一种新的社会机制,作用于一国的市场规范,旨在建立一个适应信用交易发展的市场环境,保证该国的市场交易形式向信用方向转变,即实现从以现金支付手段为主导的市场交易方式向以信用交易为主导的市场交易方式的健康转变。因此,社会信用体系将在中国市场上建立一种新的游戏规则,既要保证市场上各类商业和金融信用的大规模且公平地投放,又要保证授信人取得高的授信成功率”。[16]信用在经济社会的重要作用凸显我国建立社会信用法律体系的迫切要求,信用法律体系的生成需要宪法的指引。目前,我国宪法没有专门的条款对社会信用的问题做出规定,宪法中一些与信用相关的条款如保护人权、保护社会主体财产权利、国家预算职能与审计监督规定主要体现在《宪法》第38~40条、[17]第62条第10款、[18]第85条第5款、[19]第91条。[20]考察信用经济社会的法律需求,在社会信用法律制度体系建设的宏观与微观层面,我国宪法显然不能提供重要的规范与指引。
作为我国法律形式体系中第二层次的法律,应该成为社会信用法律的重要生成依据。但是,目前,我国社会信用法律体系基本法律供应不足,缺少核心的专门法律规范,大量部门规章的生成没有基本法律的指引,法律体系生成存在障碍,形成社会信用法律结构的虚空,导致社会信用法律效力示弱。
第一,个人信用法律子域体系。个人信用是社会信用的基础。[21]在发达国家,个人消费信用已经成为信贷市场的主体,其对国内生产总值的贡献率一般可达60%左右。我国的消费信贷已进入市场高速成长期,其市场规模平均每年以160%的速度增长,占GDP总量的10、46%。[22]从1999年至今,我国先后出台了《个人贷款管理暂行办法》、《个人住房贷款管理办法》、《住房置业担保管理试行办法》、《助学贷款管理办法》、《个人存款账户实名制规定》、《信用卡业务管理办法》、《汽车消费贷款管理办法》、《个人信用信息基础数据库管理暂行办法》等一系列规范个人信用的行政规章制度。如果以征信国家发达的法律制度供给为参照比较对象,[23]我们发现,我国没有一部专门针对个人信用的如消费者信用法、信息自由法、个人隐私保护法、个人数据保护法等基本法律法规;已经颁布的上述规定缺少基本法律层面的法律生成依据和效力支持。
第二,企业信用法律子域体系。在近十年的发展中,我国信用总规模的增长速度明显高于GDP的增长速度,其中,企业信用仍然占银行信贷业务的主导地位。[24]在企业信用法律制度供给方面,我国颁布了《公司法》、《证券法》、《企业破产法》、《担保法》、《票据法》、《企业国有资产法》等法律、行政法规、规章,如《利用外资改组国有企业暂行规定》、《国有资产评估管理办法》、《信用信息管理办法》、《企业信用评价指标体系分类及代码规范》、《个体工商户信用分类监管指导意见》、《关于企业信用分类监管的指导意见》、《合格供应商信用评价规范》、《基于电子商务活动的交易主体一企业信用档案规范》等。但是,我国仍然缺少针对企业信用如企业商业准则、公平信用报告法、诚实借贷法、信用控制法、公平信用信息披露法、公平与准确信用交易法等基本法律法规的指引。
一、什么是法律释义
（一）法律释义的概念和特征
世界法律解释的理论与实践表明，成文法的产生是法律解释的前提。从法律解释的主体及其解释的法律效力观察，法律解释可分为正式法律解释和非正式法律解释；两种法律解释形态不断交互作用，彼此借鉴吸收、相辅相成。两者存在共性，均具有阐明法律意旨和促进法律实施等实践品格，同时也存在差异性。正式法律解释具有法定性和主导性，往往利用其主体的权威地位，积极吸收非正式法律解释的养分、甚至直接将其明确为正式解释。古代中国皇权，不仅直接组织律学家注释法律，如《唐律疏议》（具有法律效力），也积极吸收法律注释作品的养分；在西方的古罗马, 经君主批准的职业法学家的法律解释具有法律约束力，是一种创制法律的形式。与之相比，非正式法律解释则具有服务性和相对独立性（除律学家学养深厚、立一家之言外，律学是一门独立的学问），如明朝律学家王肯堂撰写的《律例笺释》，对明清时期的立法和司法活动产生了深远影响。
正式法律解释是指有权主体对法律法规（即法律文本）需要解释的部分这一解释对象、所作的具有法律效力的阐释，也称有权解释、法定解释（以下简称法律解释）。根据立法法第四十二条规定，法律出现需进一步明确具体含义或制定后出现新情况需明确适用法律依据时，可实施法律解释。按照我国法定解释主体，正式法律解释又可分为立法、司法和行政三种解释。非正式法律解释是指有权解释主体或法学学者对法律文本逐条所作的解释，因其不具有法律效力，也称学理解释。非正式法律解释的主体，主要包括立法工作机构、学者、司法、行政部门四类；其中，立法工作机构、行政部门和学者的相关实践较多。本文以下所称法律法规释义，主要指立法工作机构的法律法规释义（以下简称法律释义）。其中，地方立法工作机构对其制定的法规进行的释义，称为地方性法规释义。
法律释义与行政部门释义、学者释义同属非正式法律解释，三者都具有抽象性（多属一般性抽象论述）和论理性（侧重对法律条文的理论构成的解释）。三者也具有相异性，学者释义具有评价性，往往借助释义评价现行法的得失和提出法律修改建议；行政部门释义从执法角度出发，侧重对行政系统内部的学习与培训，具有内部的指导性和外部的引导性，但其释义撰写要基于法律释义；法律释义则因其解释主体的性质和地位而具有对内、对外的权威性和指导性。
（二）法律释义的要素
法律解释的要素可概括为“五要素”——主体、对象、目标、方法和效力。法律解释的主体、对象和效力，上文已交代，其方法将在下文论述。“文本特定的含义是确定的，存在于作者用一系列符号系统所要表达的事物中，而意义则是变动的，指含义与某个人、某个单位、某个情景或某个完全任意的事物之间的关系。”[1]法律解释的目标，是指解释主体透过法律文本这一“含义”媒介、所要探知和阐明的法律“意义”（即法律意旨）。但法律意旨究竟是立法者制定法律时的主观意旨, 还是存在于法律规范中的客观意旨, 法律解释学以法律解释的目标为中心议题，出现“主观说”与“客观说”的对峙，其实质反映了法律的安定性和妥当性之间的矛盾。11～19世纪的西方，先后出现的注释法、后注释法和概念法等学派以“主观说”为主流；20世纪至今,历经目的法学、自由法学和利益法学等学派构成的“自由法运动”，目前学界以“客观说”为主流。“主观说”认为, 法律解释的目标应当探知立法者意旨，而立法者的意旨是可借助立法文献得以探求的历史事实,由此拘束司法审判，维护法律的安定性。“客观说”认为,法律一经制定就与立法者分离成为一种客观存在，但内在于法律规范中的意旨因社会变迁而变化, 由此产生了法律解释包括“法官造法”的需求；法律解释的目标应当探知法律规范的当下意旨，保证法律的妥当性。
比照法律解释的要素，法律释义的要素也可概括为“五要素”——主体、对象、目标、方法和效力。其中，法律释义的目标，应采“主观说”，即对文本含义和立法者意旨的阐明；其效力则为软法上的实效，体现为上位法释义对下位法的制定、释义和法律法规适用具有“体制内”拘束力，对“守法者”（指公民、法人和其他组织）具有教育引导的说服力。
二、地方性法规释义配套的必要性
（一）紧密衔接法规制定和法规实施的需要
地方性法规释义具有软法功能，可充分发挥其统一立法旨意和教育引导等作用，以保障法规的正确实施。对“立法人”而言，是一次立法经验的再总结、立法成果的再巩固，一种软法的创造；对“适用者”和“守法者”而言，则是一盏指路的明灯。
（二）为实施地方性法规解释和较大的市的立法提供重要参考
地方性法规释义对有关条文规定已有明确阐释的，一般不需进行法规解释；需要法规解释的，也应充分考量地方性法规的相关释义。
（三）促进地方立法工作机构职能转变的重要途径
中国特色法律体系形成后，地方将减少立法数量和提高立法质量，并完善配套工作。尽管立法法和中国特色法律体系白皮书等规范性文件未明确要求，但法律释义的性质、特征和功能，决定其无疑是一种重要的地方立法配套工作。
三、地方性法规释义及其配套中存在的问题
一是客观制约问题。中国特色法律体系形成前，地方立法任务繁重，立法工作机构力量不足，且对释义配套工作研究和积累不够，难于及时配套释义。
二是思想重视问题。未能适应中国特色法律体系形成这一新形势，地方性法规释义配套较少，尤其较大的市几乎没有开展该项工作；未能充分认识法律释义的价值和作用，有的甚至认为此项工作可有可无，地方立法工作机构普遍未建立相应的工作机制和规范制度。
三是实质把握问题。具体体现为：对法律释义的要素和特征等把握不准确，工作中容易与法律解释相混淆；释义名称不规范，有的称释义，有的称释义及实用指南，有的称解读或讲座，等等。
四、建构地方性法规释义及其配套机制的要点
（一）掌握法律释义的方法
法律释义与法律解释的渊源和异同，决定了两者的方法既有联系又有区别，存在交集。
1、吸收法律解释方法的有益成分
按学界通说，广义的法律解释方法包括狭义的法律解释、价值补充和漏洞填补三种。其中，按是否以法律文本通常语义为标准，狭义的法律解释方法又可分为文义解释和论理解释（该方法可分为体系解释、法意解释、比较解释、目的解释和合宪解释五种方法；其中，体系解释又包括扩张解释、限缩解释、反对解释和当然解释等四种方法）。文义解释是以通常字面含义和语法规则来明确法律文本含义的方法；论理解释则不限于法律文本字面含义，而是综合考虑法律条文之间关系、立法精神等进行解释的方法，但其仍然在条文文义的预测可能性和“射程”之内。漏洞填补俗称“法官造法”，是指因立法者的无意疏忽、未预见或社会变迁，出现法律应规定而未规定事项，则应由“适用者”（包括“司法者”）予以填补。价值补充是对不确定概念（如民法上的显失公平概念）和概括条款（如诚实信用原则）进行解释的方法，介于狭义的法律解释和漏洞填补两种方法之间。
依日本学者加藤一郎的观点，法律规定是个框，在其中心则含义清晰，至其边缘则渐次模糊，在框之模糊地带则存在文义复数解释的可能性。解释法律时，诸方法运用存在“序位”关系：一般以文义解释为主；出现复数解释情形时，以文义解释优先，次之为论理解释；解释结果出现相互抵触时，继之以利益或价值判断，作为解释结论[2]。
价值补充和漏洞填补显然是一种“适用者”的视角，而狭义的法律解释尤其是文义解释则是一种“立法者”和“守法者”基于法律文本的“视界交融”。因此，文义解释既是法律解释的基本方法，也是基于“立法人”（即立法工作机构中的法律人和释义者，与我国人大代表制度下的“立法者”既有区别又有联系）视角的、法律释义的基本方法。
2、建构法律释义方法
法律释义自身的性质、特征和要素及其与法律解释的关系，决定了其基本方法是文义解释方法。具体可从以下三个方面把握：
（1）按照通常语言文字的含义和语法规则，阐明法律法规的具体含义。法律释义要根据本民族的语言习惯和语法规范实施, 力求简洁、明晰。
（2）按照法律专业术语和立法技术规范的特定含义，阐明法律法规的含义。法律专业术语俗称“法言法语”，是在法律规定中表达特定概念及其内涵的语言, 为法律人所熟知但不同于通常语言含义。为此，应遵循特殊语言优先于通常语言的解释规则。如“善意”这一概念的法律含义是不知或不应知，而非日常意义的“好意”。行政强制法（2011年公布）第九条在列举了四类行政强制措施后，又在其第五款规定“其他行政强制措施”，这在立法技术规范属于兜底性条款规定。全国人大常委会法工委组织编写的该法释义，对此作了进一步的明确——“实践中行政法规还规定了四类以外的行政强制措施，本法要为行政法规应对新情况、新问题留有空间”。
（3）按照“法律的意义脉络”和具体语境，阐明法律法规的含义。各民族的语言都或多或少存在一词多义或一义多词的现象。要明确某个概念或条文的含义,需要结合相关条文之间关系和具体语境等进行释义。“由上下文脉络可以确定某段文字应作何理解，同样的，法律的意义脉络也有助于个别字句的理解”[3]。如《广东省工伤条例》（2011年修订）第二十二条第四款规定的“工伤康复”概念，因前面规定了“职工经治疗伤情稳定”的前提，主要是指“职业康复”，即在对发生工伤职工的救治医疗结束后，通过运用康复技术和设施，尽可能恢复和提高工伤职工的肌体功能、生活自理能力和职业劳动能力，以促进其回归社会和重返适合本人能力的工作岗位、提高其生活质量为目的；第二十三条规定的“康复条件”中的“康复”概念，因前面规定了“工伤职工因医疗条件所限需要转院治疗的”前提，主要指“医疗康复”，是运用临床医学的手段、方法，为患者疾病治疗提供康复服务，以改善工伤职工的肌体功能和为其职业康复等创造条件为目的，属临床医学范畴。
此外，建构法律释义的方法，还应汲取其他法律解释、哲学解释和中国古代律学等学科及其方法的理论资源。如吸收法意解释基于立法文献探知立法者原意的阐释方法；汲取哲学解释方法的有益成分，如上文所举美国文论家赫施对法律文本“含义”和“意义”的区分。
（二）把握地方性法规释义的基本原则
法制统一和地方特色相结合原则。地方性法规的释义既要避免与上位法的释义相抵触、重复，也要把握自身释义的重点和特色。
文义解释和其他方法相结合原则。从法律释义的要素和发展渊源看，文义解释是其基本方法，但亦存在借鉴法律解释、哲学解释等方法而建构的其他法律释义方法。如遵循解释学循环原理，注重对法律规定的局部与整体理解相结合的体系解释方法等。
公开和普及原则。按照法治原则，释义应以地方立法工作机构或释义撰写小组名义在地方立法官网公布，便于公众获取和理解。
（三）把握法律释义的构成要件
法律释义的形式要件，根据法律释义的要素和特征，结合对全国人大常委会法工委、国务院相关部门和专家学者围绕近五年来制定或修改的法律所组织编写的部分释义进行比较分析，法律释义的一般要件为编写说明、条文释义和附录三部分组成。（1）编写说明为编者对编写释义目的、内容和意义等的简要介绍，多以序、前言、后记和导读等形式体现。根据是否作者自己所作，序分为自序和他序；根据处于书的目录和主体内容前面还是后面位置，序可分为前言、导言和后序、跋等。导读则是对全书内容较详细的介绍和评述。因此，编写说明名称可规范为前言。（2）条文释义包括条文主旨和条文具体释义两部分。（3）附录包括所释义的法律法规文本及上位法等相关法律法规文本、立法文件及立法参考资料和编写参考资料(目前大部分现有法律释义未附参考资料来源，尽管释义不需如论文般加注，但应附上参考资料，以尊重有关作者的贡献)等。特殊要件，如条文释义部分，根据法律自身特点，还可设有立法背景和相关法律法规的条文规定（起对照、查找作用）。
法律释义的实质要件，是对法律规范含义的阐明，即依照立法技术规范的结构顺序和法律释义的形式要件，对每一条条文（法律条文是法律规范的形式）具体含义的阐明。法律文本的立法技术规范结构，一般由总则、分则和附则三部分组成。每一部分的内容构成大致有个范围，如总则部分包括立法目的和依据、适用范围、基本原则、主体的法律地位和基本的权利（力）/义务（责任）等。法律释义的形式要件中，条文主旨释义是对法律法规每一条条文主要旨意的概括性阐释，犹如条文具体释义的标题，起画龙点睛作用。如法律法规第一条的条文主旨释义，一般即是“关于某某法立法目的和依据的规定”。条文具体释义是条文释义的主干部分，其实质是运用恰当的释义方法和结合法律要素分析，对条文具体含义，包括对条文规定的概念、原则、规则、具体制度等的阐明。
传统法律要素为“三要素说”，包括概念、原则、规则。本文认为基于法律规定的立法视角，法律要素可扩展为“四要素说”，即增加具体制度这一要素。从制度的调整范围和功能角度，法律制度可分为宏观法律制度、中观法律制度和微观法律制度。宏观法律制度多指法律体系，如大陆法系、英美法系等；中观法律制度多指法律部门或部门法律，如民法、教育法等；微观法律制度，也称具体法律制度，是在法律原则的统领下，以法律概念和规则为基础，对某一类社会关系进行调整的制度，它是传统法律“三要素”的结晶，往往也是立法中重点问题的解决和亮点的凸现。如“工伤保险待遇先行支付制度”，《广东省工伤条例》第四十三条、第五十六条和第五十七条第一款，综合对此制度作了规定，其内容包括工伤保险待遇先行支付的申请主体、保障措施（基金垫支、依法追偿）和法律责任；其形式包含了概念（工伤保险基金、先行支付、追偿等）、原则（该条例第三条规定的“工伤保险工作应当坚持预防、救治、补偿和康复相结合的原则”）和规则（假定——用人单位不支付工伤保险待遇的；处理——先行支付和依法追偿；后果——承担相应行政处罚和按照工伤保险待遇项目与标准，支付本应由基金支付的费用）。
法律概念是对社会有关现象和事实的共同特征进行抽象和概括而形成的法律思维范畴。孙国华教授认为，按照涉及的法律事实要素的类别，法律概念可分为涉人概念（如公民、法人、行政机关等）、涉事概念（如所有权、违约、故意等）和涉物概念（如标的、证券、不动产等）三大类[4]。法律法规对重点概念或专业术语，一般会在有关条文中直接规定，如“行政强制措施”这一概念在行政强制法的第二条第二款中作了规定。但限于法律文本的篇幅，或已在其他法律法规中规定，有些重要概念难于在单一法律法规中规定。对此，应在其释义中进行界定。对概念内涵的明确即实质定义，常采用种差加属方法。如广东省人大常委会法工委组织编写的《〈广东省实施珠江三角洲地区改革发展规划纲要保障条例〉释义》，对该条例第十九条中的“珠江三角洲地区基础设施建设一体化”概念，在相应释义中作了定义——“珠江三角洲地区基础设施建设一体化，是指珠江三角洲地区交通、能源、水资源和信息等方面的基础设施，按照统一规划、统一建设、统一运营和统一管理的要求，从区域整体上进行统筹规划，逐步实现互联互通、共建共享。”
法律原则。行政强制法第四条“行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序”，即是关于行政强制合法性原则的规定。
法律规则。法律规则的逻辑规范一般由“假定、处理和后果”三部分构成。但从立法技术规范角度，在某一条文中不一定都规定三种要素，如“假定 ”可能隐含，“处理”和“后果”可能分散在不同的条文中规定。前文所举“工伤保险待遇先行支付制度”，对此已一并论述。
（四）把握地方性法规释义的重点
根据立法法第六十四条规定的立法权限，地方性法规实际上可分为执行性法规、自主性法规和先行性法规。对于自主性法规和先行性法规，因其调整的属于地方事务或国家暂未规定的社会领域，其释义配套工作自应准确和周到。对于执行性法规的释义，因涉及地方立法与上位法的关系处理，亦即地方立法的立法体例选择问题，则应分类处理，突出重点。如上海市人大常委会法工委原委员孟庆钟所言，“立法体例一般有三种形式：一种是条例，对某一方面事项作比较全面系统的规范；一种是规定，对某一方面事项作部分的规定；一种是实施办法，对贯彻实施法律、行政法规作出比较具体的做法。”[5]因此，对于前述第二、三种情况，则应进行全面、准确释义。
对于前述第一种情况，上位法往往已作了详尽释义，则应重点对该条例针对上位法所作的细化和补充规定部分，以及紧扣地方实情所作的地方特色规定部分进行释义。具体法律制度的规定，是实现上述两个部分规定的重要途径。如《广东省工伤条例》规定的“工伤康复制度”，即是对上位法《工伤保险条例》（2010年修订）第一条关于“职业康复”规定的细化和补充（该条例仅在该条规定“促进工伤预防和职业康复”，但未作具体规定）。
（五）建立地方性法规释义配套的常态化机制
首先，应明确地方性法规释义配套为一般工作原则。地方立法后一般应释义配套，但条文含义明确、修改较少的法规修正案等可例外。
其次，应明确地方性法规释义配套的主体及其职责。应以地方立法工作机构的名义组织撰写，以该机构的有关组成部门为承办部门和责任部门，并吸收政府法制和职能部门有关人员、专家学者参加，成立专责撰写小组，负责具体工作。
再者，应明确地方性法规释义配套的程序及时限。地方性法规释义配套的程序，不必与法律解释的法定程序相同，但亦应建立相应工作程序制度。程序上，地方性法规释义配套一般由组织分工、撰写、征求意见、修改完善、审定和公布等环节组成。其中，应增强征求意见的针对性，将释义的全部或重点、存疑部分征求政府相关部门、涉及的公民和组织代表、包括法律专家和语言文字专家在内的有关专家学者等的意见；释义修改完善后，应由地方立法工作机构审定。时限上，一般应在立法后的3个月内完成所有工作。
最后，应明确地方性法规释义的名称和方式。一般应以地方立法工作机构或释义撰写小组的名义在当地地方立法官网公布，释义名称宜统一为“某某法（指立法体例名称）释义”；事后视情况，可单独或会同其他部门，汇编成册或公开出版，其名称可酌情而定，但不应偏离“释义”这一核心题旨。
注释：
[1]【美】赫施著：《解释的有效性》，王才勇译，三联书店1991年12月第1版，第16～17页。
[2]梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年1月第1版，第45～246页。
[3]【德】卡尔·拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年9月第1版，第204页。
[4]孙国华、朱景文主编：《法理学》，中国人民大学出版社1999年11月第1版，第275页。