由于保险分散风险、补偿损失的作用，使投保人在确定与不确定上处于两难的境地，从而使投保人处于被动地位。为了制约当事人双方行为，当保险条款产生争议的时候，疑义利益解释原则就很有必要了。
二、我国保险合同疑义利益解释原则的问题
第一，把保险条款等同于格式条款。《中华人民共和国合同法》规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”从中可以看出，我国合同法对疑义利益解释原则的适用是在格式条款的范围以内。《中华人民共和国保险法》规定：“采用保险人提供的格式条款订立的保险合同，保险人与投保人，被保险人或者受益人对条款有争议的，应当按照通常理解予以解释。对合同条款有两种以上解释的，人民法院或者仲裁机构应当作出有利于被保险人和受益人的解释”。这里所限定的则是保险人提供的格式条款。而在很多时候，把疑义利益解释原则适合于所有的保险条款，扩大了它的范围。我们从疑义利益解释原则立法意图上来看，这是不合适的。疑义利益解释原则是为了保护交易双方中处于弱势地位的一方的合法权益不被处于强势一方侵犯所设立的。而在保险合同中，有些条款是在双方当事人合意的基础上订立的，并不都是格式条款和保险人提供的条款，双方意图明确，并不存在疑义利益解释原则的情况。否则，也会导致对保险人的不公平。我国把保险条款等同于格式条款即格式条款说。因为保险人在同意承保时都是以他们出具的保险单作为保险合同的内容。保险单是签约前就打印好了的，投保人不能要求修改这些条款，要么接受要么放弃，不能有其它的选择，所以保险条款属于格式条款。我们从《保险法》和《合同法》有关相关条文的对比中，发现《保险法》对保险条款的规定，是继承了《合同法》关于格式条款精神的。《保险法》在对保险条款提供者的要求上，比《合同法》对格式条款提供者的要求严格得多。这就使得保险合同条款在适用中范围被扩大。扩张了要求条款提供者履行说明义务的范围，提高了条款提供者履行免责条款说明义务的程度。
第二，对保险条款的疑义范围界定不明确。我国是把疑义界定为争议。无形中扩大了疑义的适用范围，一旦出现争议，就首先适用疑义利益解释原则。合同条款存在争议和合同条款存在疑义不是等同的概念，后者仅是前者的子概念，不能简单的用争议来代替疑义。如果把疑义界定为争议，就会存在这样一种情况：凡是保险合同出现纠纷，被保险人就要搬出此原则，请求法官作出不利于保险人的判决。而在审判实践中，有的法官倾向于用疑义利益解释原则。这实际上是对疑义利益解释原则立法意旨的误解，变相鼓励了被保险人，不管有理无理，都要求援用疑义利益解释原则。
第三，疑义利益解释原则适用顺序混乱。《中华人民共和国保险法》第三十条规定，“采用保险人提供的格式条款订立的保险合同，保险人与投保人，被保险人或者受益人对条款有争议的，应当按照通常理解予以解释。对合同条款有两种以上解释的，人民法院或者仲裁机构应当作出有利于被保险人和受益人的解释”。这条规定对格式条款争议进行解释是有顺序的。应该先“按照通常理解予以解释”，再适用疑义利益解释原则，这显然是符合法理的。从法律解释的规定来看，法院或者仲裁机构只有在意图解释、有效解释、目的解释、习惯解释、整体解释等原则都不能有效地解决双方的争议时，才能运用疑义利益解释原则来进行解释。疑义利益解释原则是打破我国民法体系的公平原则，无条件的倒向被保险人一方，必须谨慎适用。但是在我国保险实践中，通常是只要保险条款存在疑义时就适用疑义利益解释原则。也因为顾虑到此原则是为保护被保险人利益的单方倾斜的性质，很多时候用此原则代替合同的一般解释规则，只要保险条款有疑义时就适用此原则。这是对疑义利益解释原则适用顺位的一种混用，对保险人的利益造成很大的损害。这不仅没有严格按照条款规定的顺位进行适用，且违背条款的立法意旨，片面强调了疑义利益解释的原则。这样虽然有利于被保险人合法利益的保护，但是对保险人确实严重的有失公平。这也容易滋长投保人和被保险人的投机心理。
三、完善保险合同疑义利益解释原则的措施
〖关键词〗经营判断原则 董事注意义务 责任 关系
经营判断原则(Business Judgment Rule)[1]是美国司法上针对股东就董事决策的失误或判断错误而提讼时，法院立案和审判时法官所采用的一项基本原则。对这一概念的涵义，尽管人们目前还没有一个统一的认识，但其中心内容就是指董事的经营决策只要是出于善意、并且以尽合理的注意，董事就可以不承担责任。换言之，股东不得仅仅因为董事们的经营决策失误而主张损害赔偿或主张董事的决策无效。经营判断原则与董事注意义务的关系在美国一直是一个颇有争议的问题。而在国内，也有一些学者发表过不少意见，争议也很大。但总的来讲，有的学者是从义务的角度进行了探讨，有的则从责任的角度发表了意见，但很少有人将二者结合起来认识。本文拟对此问题也谈一点看法和意见。
一、经营判断原则与董事注意义务
在美国，学者之间主要有两种不同的观点：一种观点认为董事经营判断原则实际上是董事过失责任的免除手段，此为Pennington教授所主张。根据Pennington教授的观点，当董事被他人提讼时，董事可以向法院提出申请，要求法庭免除他所承担的法律责任；如果法庭认为董事在行为时是诚实的、合理的，并且如果法庭认为董事在行为，根据案件的所有具体情况，董事所承担的过错责任是应当公平地加以免除的，则法庭可以根据自己认为公平的条件免除董事的法律责任。与Pennington教授主张一致，《不莱克法词典》认为“它（经营判断原则）是指豁免管理者在公司业务方面的责任的一个规则，其前提是该业务属于公司权力和管理者的权限范围之内，并且有合理的根据表明该业务是以善意方式为之。”[2]既然是“免责”说明董事本身是存在过错的（这里仅指轻过失），也就是说，董事没有承担责任并不表明没有违反注意义务，只不过这种违反义务的情形依法理应当免除其责任。在这里，义务和责任不是一致的。另一种观点则认为经营判断原则的适用即表明董事没有违反所承担的注意义务，因此，董事的行为即便造成公司损害，也不能构成过失。此观点为Clark教授所主张，根据这一观点，除非董事的经营判断是基于过失作做出的，或者是基于欺诈、利益冲突或非法性而做出的，否则董事的经营判断是不能被提起和加以攻击的。“换句话说，经营判断原则假定，董事在做出某一经营判断时已经对公司事务尽了合理的注意义务。”[3]也就是说，董事的义务与责任存在一致性。
在国内，也有两种不同的学说：一种是免责说（或补充说），即认为经营判断原则是对董事注意义务的重要补充。这是国内大多数学者所持有的观点。如刘俊海认为“经营判断原则应当被视为对董事善管义务的重要补充，具体说来，在董事会作为合议体进行经营判断时，尽管各个参与决策的董事的行为违反了注意义务的衡量标准，他们可以主张经营判断原则的保护。在董事长或其他董事依据公司章程或股东大会决议行使经营判断决策权时亦应作同一解释。但是，如果有相反的证据证明董事的经营判断存有重大过失则不应适用经营判断原则。”[4]徐晓松也认为“这一原则（指经营判断原则）现已经在美国各州被普遍承认，成为董事勤勉、注意和技能义务的重要补充。”[5]此外，曹顺明博士也认为“经营判断原则是对董事注意义务在经营判断方面的另一种表述，它更为明确地划定了司法在审查董事经营判断方面的界域。”认为“经营断规则是一种限制董事责任的法理。它的效用在于，当董事因经营判断失误而受到追究时，董事可据以主张符合经营判断原则的保护而免责。” “我们也可以这么说，公司法关于董事注意义务的规定使董事的经营判断行为存在被认为违反注意义务的可能性，但只要这—行为符合经营判断原则的要件，则排除了对董事行为是否违反注意义务从而是否应承担赔偿责任进行司法审查。故经营判断原则的存在是以董事注意义务的规定为前提的。” [6]可见，免责说（补充说）是与Pennington教授主张一致的。
另一种是无过错说，认为“除非董事在做出决议时有过错，否则，他们所做出的经营判断受经营判断原则的保护；换句话说，经营判断原则认为，董事在做出引起争议的经营判断时尽了一个有理性人所承担的谨慎行为的注意义务，因此，经营判断原则仅仅保护无过错的董事行为而不保护董事的有过错行为。”[7]即认为，经营判断原则与董事注意义务之间存在一致性，董事经营行为适用经营判断原则的保护即表明董事已经尽到了自己应尽的注意义务，尽管这种行为的结果最后被证明是一种失误判断并给公司带来损失，董事也不负赔偿责任。该学说与Clark教授主张一致。
笔者基本赞成上述“无过错说”的主张，认为“免责说（或补充说）”在理论和实际方面存在诸多疑问[8]：
1、补充说忽视了对注意义务和经营判断原则（或经营判断原理）在美国产生历史的认真考查。事实上，经营判断原则最早产生于美国，尽管大陆法系、英美法系许多国家公司制度中都有有关董事注意义务的规定，也有的国家已经开始引进经营判断原则，但真正能够全面反映二者关系及其变化的，只能是在美国。所以，研究二者关系也只能具体地考查它们在美国的情况。从二者产生的时间上来看，在美国，判例法上的经营判断原则要比董事注意义务的规定产生时间要早，尽管二者首先都是以判例的方式出现的。据现有资料表明，在美国第一个明确提出经营判断原则的判例是1829年路易斯安纳州最高法院判决的Percy V、 Milla- udon案。此后，1847年阿拉巴马州最高法院判决的Godhold V、 Branch Bank案、1850年阿里兰州最高法院判决的Hodges v、 New England Screw Co、an 案均根据经营判断原则拒绝令董事对合理的经营失误承担责任。也就是说，经营判断原则早在19世纪30年代就在普通法上出现了，而关于董事注意义务的相关判例则直到20世纪70年代末80年代初，才以判例的方式加以明确，而作为董事注意义务的成文规定的《美国示范公司法》产生的时间则更晚。英国虽然是最早在判例法上承认董事注意义务的国家，但是，一是没有资料表明该国判例法上已经承认了经营判断原则，二是董事注意义务在判例中的形成也是20世纪20年代的事情。因此，从经营判断原则与注意义务在美国产生的时间上来看，经营判断原则要比注意义务产生时间要早，产生在先的经营判断原则对后出现的注意义务显然不可能存在补充关系，这在逻辑上是讲不通的。
2、从内容上看，经营判断原则内容十分丰富，不仅包括了实体方面的规定，即义务与责任的规定，也包括了实体方面的规定，即诉讼中的举证责任分配规定。可见，经营判断原则中实际上已经包含了对董事注意义务的要求。只不过有关注意义务的内容并不具体，还十分含糊和原则而已。例如，前述特拉法州关于经营判断原则的含义中就使用了“熟悉情况”“怀有善意”“并且真诚相信所采取的行动符合公司的最佳利益” “不存在自决权滥用”等词语，这些实质上就是经营判断原则对董事注意义务的基本要求。经营判断原则是一系列规则的集合体，所包含的内容十分丰富，远远超出了董事注意义务这个单一的范围。因此，不可能是注意义务的补充。事实正好相反，由于经营判断原则中关于注意义务的规定十分原则，在实际操作上很困难，美国法院在判例法上对经营判断原则进一步发展，并形成了成文法上关于董事注意义务的具体判断标准（学者通常所称的“董事注意义务”）就是对经营判断原则的进一步补充。这才是二者合乎逻辑的关系。
3、考查二者关系应当注意区分“善管义务”与“注意义务”两个不同的概念
国内学者在阐明注意义务与经营判断原则（或经营判断原理）之间的关系时，往往将善管义务与注意义务混用。[9]其实，二者是有区别的。学者一般认为，董事义务包括注意义务与忠实义务两个方面。大陆法学者通常认为董事对公司负有善管义务，有的学者又将其直接称为善管注意义务，那么，善管义务与善管注意义务究竟是否是同一概念？笔者认为，尽管人们在提及董事善管义务时多强调董事注意义务，但善管义务本身并不排斥忠实义务。例如，有的大陆法系国家在规定董事注意义务的同时，对受任人忠诚处理委任事务也作了规定。根据瑞士债务法第398条第2项的规定，受任人须忠实地处理委任事务。事实上，善管义务的范围应比善管注意义要大，其不仅要求委托人在管理他人事务时应尽一定的注意义务，还要求受托人忠实于委托人和受益人。在研究经营判断原则与注意义务关系时，将善管注意义务的含义扩大为善管义务，必然会得出错误的结论。
所以，笔者认为，从经营判断原则产生的历史来考查，作为一项实体规则，经营判断原则首先表现为美国公司制度中一项关于董事注意义务的基本规则。它是从判例法的角度对董事注意义务的原则性的规定，而董事注意义务（后来美国成文法中关于董事注意义务的标准）的规定只不过是对前述业已确立注意义务原则所作的完善和补充。
二、经营判断原则与董事违反注意义务责任的关系
那么，Clark教授的观点以及国内的“无过错说”是否就正确反映了经营判断原则与董事的注意义务的关系呢？笔者认为，“无过错说”尽管在一定程度上正确反映了二者的关系，但仍不全面。因为，他们在考查二者关系时虽然注意到了经营判断原则中的义务内容，但却忽视了其中在实体方面的责任规定。事实上，国内许多学者在研究经营判断原则时，将注意力集中在该规则与董事的注意义务的关系研究方面，而很少研究该规则所包含的在确认董事第二性的注意义务（即违反注意义务承担的责任）方面的内容。笔者认为，尽管经营判断原则没有从正面或直接回答董事第二性注意义务问题，但却从反面或间接的方式反映了这个问题，即董事违反注意义务的归责原则。
美国《修正示范公司法》第8•30条 (d)规定，当董事依照本条规定履行了他的职责，他就无需为他作为一名董事而采取的任何作为或不作为承担责任。据此学者普遍认为，经营判断原则只不过是董事注意义务违反的一项特殊的免责条款。其实基于委任关系说[10]，日本、我国大陆及台湾地区多数学者认为，董事对公司的民事责任属于违约责任，“董事与公司的民事法律关系属委任合同关系，那么，董事在执行公司委任的公司业务时就应负诚信和勤勉的义务，董事不履行对公司诚信和勤勉的义务，致使公司财产遭受重大损失的，董事自应负违约责任，或者叫债务不履行的损害赔偿责任。”[11]有学者还指出了违约责任与侵权责任竞合的可能性问题，认为董事违反其向公司所负的注意义务时，其向公司所负的责任纯系债务不履行责任；但当董事违反其向公司应负的忠实义务时，实质上是违反其与公司间委任合同，因而应当向公司承担债务不履行责任，但违反忠实义务的行为又侵害了公司的合法权利（含物权、知识产权、人身权等），因而又应当向公司承担侵权责任，产生了债务不履行责任与侵权责任的竞合。根据请求权规范竞合说的理论，在此种情况下，公司可自由选择对自己有利的法律规范为依据，向董事或主张债务不履行责任，或主张侵权责任。[12]
事实上，自80年代以来，美国许多州纷纷修改公司法以降低董事责任风险，其中之一就是：允许章程条款取消或降低董事违反注意义务须承担的金钱赔偿。由于公司章程属于属于契约的范畴，因此，这可以说董事的注意责任具有一定的约定性。但美国限制董事注意责任主要还是通过公司法直接加以规定的，如改变董事承担个人责任的过错标准、确定董事赔偿责任的最高限额等都是公司法直接规定。责任的基础来源于义务，很显然，董事的注意义务并非公司章程或合同所约定，而来至于法律的规定，所以笔者认为，无论是违约责任论还是违约、侵权责任竞合论均不能准确定位董事对公司民事责任的性质。事实上，正如有的学者所指出：这种责任既非违约责任，亦非侵权责任，而是一种法定责任。[13]
义务与责任是紧密联系的两个概念，一个人在法律上对一定行为负责，或者他在此承担法律责任，意思就是如果作相反行为，他应当受到制裁。“对一定行为负责”就是一种法律义务，“他应受制裁”就是一定的责任方式。所谓的法律责任，是指“因损害法律上的义务关系所产生的对于相关主体所应当承担的法定强制下的不利后果。”[14]既然董事与公司间是一种法定的关系，董事义务是法定的义务，就内在地包含了责任的法定性质。[15]
那么，在董事注意责任方面的归责原则究竟是怎样的呢？对此，经营判断原则只是以正面的方式原则性地指出了董事在完成应尽义务时不承担责任的情况，而归责原则问题并没有明确给出答案。但从历史上，基于鼓励人们尽心竭力地为公司提供服务的考虑，传统英美公司法认为，董事并不对任何形式的过失行为所产生的损害承担法律责任，而仅仅对重大的过失所导致的损害承担法律责任。根据美国法律，一个行为人所犯下的单纯的错误并非构成过错，如果行为人在犯下此种单纯的错误时达到了一个有理性人的行为标准。董事在作出决议时，即便犯下了诚实的错误，如果此种错误是一般有理性的人均会犯下的错误的话，则董事的错误并非是过错。可见，经营判断原则与董事的注意义务的关系是：除非董事在作出决议时有过错，否则，他们所作出的经营判断受经营判断原则的保护；换句话说，经营判断原则认为，董事在作出引起争议的经营判断尽了一个有理性人所承担的谨慎行为的注意义务，因此，经营判断原则仅仅保护无过错的董事行为（即使是经营判断失误）而不保护董事的有过错的行为。这一点也说明“免责说”关于注意义务与经营判断原则之间关系的解释与美国法律规定经营判断原则的宗旨存在明显不相符合情况。[16]正如Lindley M、R、指出：“……虽然董事所承担的注意义务的标准很难加以说明，但是十分明显的是，董事并不对他们所犯下的所有错误承担法律责任，虽然对于这些错误而言，如果他们尽更大的注意的话，这些错误是完全可以避免的……他们的过失并非表现在他们没有尽一切可能的注意，此种过失必须是超过此种程度的更具有责难性的行为；它必须是就商业眼光来看是构成严重的过失或重大的过失行为。”[17]
可见，经营判断原则作为一项实体规则，在美国公司制度中除了表现为一项关于董事注意义务的基本规则外，还是一项关于董事违反注意义务的归责原则，即董事并不对他们所犯下的所有错误承担法律责任，而仅仅就其经营判断在存在重大过失或严重过失的情况下才承担法律责任。但20世纪80年代以来，英美法，尤其是美国司法逐渐放弃了董事仅仅就其重大过失或严重过失承担法律责任的理论，认为任何人，只要同意担当公司职位，即要具备最基本的条件，这就是：“作为一般原则，董事至少要对公司所从事的商事活动有一个基本的了解。因此，董事应对公司从事的商事活动的基本方面加以熟悉。因为董事要达到一般人的注意义务，因此他们不得以自己欠缺此种一般注意义务所要求的知识作为自己承担法律责任的抗辩。”[18]从责任内容来看，董事在做出引起争议的经营判断时如果已经尽了一个有理性人所承担的谨慎行为的注意义务，董事的行为是无过错的，经营判断原则仅仅保护董事的无过错行为而不保护董事的有过错行为，因此也就谈不上“免责”的问题。[19]
需要指出的是，判例法上的经营判断原则并没有明确回答董事注意责任的归责问题，而是以间接的方式，从侧面原则性地反映了这个问题，具体的规则则留给了以后的判例和成文法加以解决。长期以来普通法上形成的经营判断原则，虽然法官们把它称之为既是诉讼上的举证责任分配规则，又是关于董事注意义务的实体规则，但是要董事们根据浩如烟海的判例法规则行事，他们仍然会手足无措。有鉴于此，当代美国几乎所有的州公司法均规定了有关董事注意义务的一般条款。《示范公司法》第8•30条之规定是这种一般条款典型代表。
总之，笔者认为，经营判断原则是一项综合性的判例法规则，从实体和程序来看，它是实体规则与程序规则的统一。而从实体义务和责任来看，它即包含了对董事注意义务的原则性要求，也包含了对违反这一义务的归责原则，是义务规则与责任规则的统一。经营判断原则与董事的注意义务之间确实存在着补充关系，但在这个补充关系中，董事注意义务处于补充地位，而经营判断原则则处于被补充地位，这与目前国内学者所持的“补充说”中二者地位刚好相反。从程序规则来看，经营判断原则还包含了股东对董事违反注意义务诉讼案件在审理中的举证责任的分配机制。
[1] 对于“Business Judgment Rule”这一概念，国内不同学者翻译上存在差异。有的译为“经营判断准则”（见张开平：《英美公司董事法律制度研究》，法律出版社1998年版，第189页）；有的译为“经营判断原则”（见刘俊海：《股份有限公司股东权的保护概论》，法律出版社，1995年版，第148页）；有的译为“商事判断规则”（见张民安：《公司法上的利益平衡》，北京大学出版社2003年版，第398页）；有的译为“业务判断规则”（见（美）罗伯特、W、汉密尔顿、刘李胜译《公司法概要》，中国社会科学出版社1999年版，第255页）；而我国台湾学者一般译为“经营判断法则”（见刘连煜：《公司治理与公司社会责任》，中国政法大学出版社2001年版，第144页）。笔者基于本文之观点，认为应译为“经营判断原则”较为恰当。
[2] BLACK’S LAW DICTIONARY,P181、
[3] Robert Charles Clark,Corporate Law,Little,Brown and Company,1986,pp、124-125、
[4]见刘俊海著《股份公司股东权保护》，法律出版社，1998年版，第229-231页。
[5]见徐晓松《公司法与国有企业改革研究》，法律出版社，2000年版，第109页。
[6]见曹顺明《股份有限公司董事损害赔偿责任研究》（博士学位论文）。
[7]见张民安《公司法上的利益平衡》，北京大学出版社，2003年版，第398页。
[8]学者在研究二者关系时所称的“董事注意义务”，实际上仅指后来美国判例法和成文法中关于董事注意义务判断标准的规定。
[9]参见刘俊海著《股份公司股东权保护》，法律出版社，1998年版，第229-231页。
[10]关于董事与公司的关系有不同学说，学者多有研究，在此不便多述、
[11]见耀振华《公司董事民事责任制度研究》，《法学评论》1994年第3期。
[12]见刘俊海《股份有限公司股东权的保护概论》，法律出版社1995年版，第185-186页。
[13]见童兆洪《公司法法理与实证》，人民法院出版社2003年版，第171-172页。
[14]见张文显《法理学》，法律出版社1997年版，第143页。
[15]见童兆洪《公司法法理与实证》，人民法院出版社2003年版，第171-172页。
[16]见张民安《公司法上的利益平衡》，北京大学出版社，2003年版，第367-368页。
[17] Lagunas Nitrate Co、v、Lagunas Syndicade(1899)2Ch、392,435、
关键词：诚实信用 合同法 大陆法系 英美法系 原则
The Research on Comparative Study of the Good Faith principle of Contract Law
Abstract: The function of the good faith principle in contract laws has a tendency to be strengthened 、The good faith principle not only is the conduct principle of the person directly concerned、 but also has a function of balancing benefit、 It entrusts the judges with the right of free arbitration to make justice in society e true、 So it has been defined in the civil law and mon law、 China and some relevant international good faith principle has high generality、 Openness and inclusiveness、 The contries which have two law systems all apply the formation of presedent or concretely apply it in jurisdiction practices to avoid the uncertainty and unpredictability in application、 The good faith principle is a model from which the contract laws of China can benefit in this way、
Key words: good faith; Contract law; The civil law; The mon law; Priciple
诚实信用原则是合同法甚至整个民法的一项极为重要的原则。在大陆法系，它常常被称为是债法中的最高指导原则或称为“帝王规则”。[1]如今，该原则已经成为具有世界意义的法律现象，而且随着社会、经济的迅速发展，诚实信用原则在近一个世纪以来出现了扩张的迹象。许多法律概念、规则、规范乃至原理、制度，均在诚实信用原则的冲击或影响下发生了或者正在发生着巨大的变化。因此，对合同法诚实信用原则进行比较研究，不仅具有重要的理论意义，而且具有重大的实践意义。
一、罗马法
诚实信用原则最早起源于罗马法，在罗马法中就有“善意”的概念，我国有学者认为，诚实信用原则起源于罗马法中的“诚信契约”，根据“诚信契约”债务人不仅要承担契约规定的义务，而且要承担诚实善意的补充义务。[2]也有学者认为，诚实信用原则起源于罗马法恶意抗辩的诉权中，德国学者普郎克等人认为，诚实信用原则与罗马法的“一般恶意抗辩”制度在含义上是相同的。[3]，其实，“诚信契约”和“一般恶意抗辩”制度都是诚实信用原则的起源。
罗马法中诚实信用原则的广泛传播得益于“万民法合同”的巨大发展。实际上，在不要求任何形式要件的情况下，在实施合同自由时，诚实信用原则是既定协议具有约束力的这一原则的基础。盖尤斯在《法学阶梯》第3编中说：“在设立买卖、赁借贷、合伙、委托契约时，双方当事人应当根据公平和善意原则相互承担责任。”（D44、7、2、3）如买卖契约“是以善意为基础的，也就是说，善意是这一契约的唯一制约力。”[4]在罗马法中，诚实信用原则要求义务人交付或做“一切依诚信原则应该交付的物品或做的事情”[5]，也就是说，在确定给付标的时，当事人的意思表示受该原则的约束。诚实信用原则限定了合同从订立到履行的所有阶段当事人应当实施的行为，在合同谈判缔结过程中（缔约上的过失），在合同履行阶段，以及在当事人主张其权利阶段。在上述最后一个阶段中，诚实信用原则成为评价债权人行为是否合法的标准，从而确定债权人的行为是否构成权利的滥用，即是否构成行使权利中的恶意。在罗马法中，诚实信用原则在万民法中得到了极大的发展，随后，首先被共同的罗马法——《民法大全》普遍采用。[6]又被现代法一方面以一般性规定的方式，另一方面又以大量专门条款的形式，引入了现代民法典和国际法。[7]
二、英美法
在英国，虽然没有合同法诚实信用原则的一般性规定，但是诚实信用原则的规定却散见于关于各种合同义务的具体法律规定以及判例之中。英国的衡平法和判例法很早就确认了诚实信用原则。[8]自中世纪衡平法院设立以后，衡平法官处理案件主要依据“衡平与良心”的原则（the rules of equity and good conscience），以后逐渐开始适用前衡平法官所创设的先例的原则，在衡平法院管辖的案件中，大量属于诈欺案件，在这些案件中法官大量地适用了诚实信用原则。[9]在合同的履行中，英国法通过特定的判例规则来适用诚实信用原则。如英国法院经常限制受害方在对方轻微违约的情况下终止合同的权利，如果其终止合同的真实动机在于逃避一个不划算的生意（a bad bargain）[10]相反，被错误地拒绝履行的受害方，也不得不顾对方的拒绝履行而擅自完成自己的履行，并且向拒绝履行方请求合同权利，除非受害方这样做有合法的利益。[11]为了排除一方当事人在可能不打算执行的情况下使用某些条款，特别是除外条款，如保险合同中声明不属于保险事项的条款，法院就是用诚实信用原则来解释合同的条款。
美国《统一商法典》以制定法的方式明确确认了诚实信用原则，该法典第1-203条规定：“本法所涉及的任何合同和义务，在其履行和执行中均负有遵循诚信原则之义务。”该法第2-103（b）条对诚实信用原则又作了具体解释：“涉及商人时，“善意”指事实上的诚实和遵守同行中有关公平交易的合理商业准则”。根据该法典第1-102条规定，依诚实信用原则产生的义务，属于法定的强制性规范，当事人不得通过协议加以改变。美国法院在审判实践中判断当事人行为是否符合诚实信用原则，不是根据当事人如何表白，而是根据特定行业中有关公平交易的合理商业准则，即采用一个通情达理的第三人认为是合理的标准。在美国，法院运用诚实信用原则的情况一般为当事人采用某项合同并没有明文禁止的行为，但是若允许该项行为，将会给另一方当事人的合同权利与利益造成极大的损害。许多法院认为诚实信用原则是用来防止一方的机会主义行为（Opportunistic behavior）。在合同赋予一方当事人拥有自由处置权（discretion），法院要求当事人在行使其处置权时，应当符合诚实信用原则的要求，不得怀有不当动机，不得损害合同双方基于合同的预期利益。在这方面，产量合同与需求合同是两种较为典型的例证。产量合同是指卖方交货的多少取决于其生产产品的产量的合同，这种合同使卖方拥有对合同的数量条款的处置权。而需求合同的买方的购货量取决于他对卖方提供的产品的需求，从而使买方拥有对合同条款的处置权。这两种合同都可能导致拥有合同条款的处置权的一方可以在有利可图的情况下增加或者减少货物的供应量，从而对另一方当事人不利，在此情况下，法院有权依诚实信用原则确定供货量。
在美国，法院甚至在不适用美国《统一商法典》的案件中以普通法的诚实信用要求限制当事人的自由处置权。例如，在合同规定一方当事人转让合同权利须征得对方当事人同意的情况下，如果对方当事人拒绝同意，法院要求其依诚实信用原则来拒绝。在著作权人与出版商所签订的合同中，规定稿件须经出版商同意才能出版，法院也逐渐倾向于，出版商如果拒绝同意，必须依据诚实信用原则。
1991年美国第七巡回上诉法院审理的Market street Associates ltd part
nership v?Frey一案中，合同约定，一个购物中心的承租人有权要求出资人出资改进设备，如遭拒绝，有权选择购置租用的财产。于是承租人向出租人提出出资改进要求，但没有涉及租约的选择规定。当出租人拒绝其要求时，双方形成诉讼。在上诉法院，审理此案的理查德?波斯纳法官认为，承租人违反了诚实信用的义务，因为“利用你优越的市场知识是一回事；但存心利用你合同伙伴的关涉其合同利益的疏忽，是另一回事。”[12]
三、大陆法
《法国民法典》第1134条规定：“依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力。”“前项契约应以善意履行之。”第1135条规定：“契约不仅因其明示发生义务，并按照契约的性质，发生公平原则，习惯或法律所赋予的义务。”《德国民法典》第157条规定：“对合同的解释、应遵守诚实信用原则，并考虑交易上的习惯。”第242条规定：“债务人有义务依诚实和信用，并参照交易习惯，履行给付。”《日本民法典》第1条第（2）款规定：“行使权利及履行义务时，应恪守信义，诚实实行。”1907年《瑞士民法典》第2条规定：“任何人都必须诚实信用地行使其权利，并履行其义务。”除此外，1865年意大利民法典第1124条；1942年意大利民法典第1175条、1337条、1338条、1366条、1375条；1889年西班牙民法典第1258条；1967年葡萄牙民法典第726条；1850年巴西民法典第131条；1869年阿根廷民法典第1198条（经修正）；1936年秘鲁民法典第1328条；1984年秘鲁民法典第1362条；1928年墨西哥（联邦特区）民法典第1796条都对诚实信用原则作了规定。[13]大陆法系国家在成文法中对诚实信用原则的规定有两种模式：一种是在债法中作出规定，如法国和德国；另一种模式是在民法的基本原则中加以规定，如瑞士和日本。
在大陆法系国家的法典中，许多条款体现了诚实信用原则，如《法国民法典》第1109条、1116条；《德国民法典》第123条关于诈欺、胁迫的规定，还有其他关于合同成立、生效、履行和违约责任的许多条款，都体现了诚实信用原则的精神，这些条款可以直接运用于司法实践中。除此外，法官在许多司法解释和判例中，常常直接运用诚实信用原则来解决实践中所出现的各种复杂和疑难问题。部分大陆法系的国家如法国和德国以司法解释和大量判例扩展或延伸了法律的规定，以弥补制定法对诚实信用原则规定的不足。
《法国民法典》虽然对合同法诚实信用原则作了规定，但是在19世纪，法官判案必须严格依照成文法，司法被界定为机械的三段论：即法典规定为大前提，案件事实为小前提，法院判决为结论。《法国民法典》第5条也明文规定：“审判员对于其审理的案件，不得用确立一般规则的方式进行判决。”犹如拿破仑所作的司法古典浪漫主义想像：他认为，将法律化为简单几何公式是可能的，任何一个能识字并将两个人思想联系在一起的人就能作出法律裁判。[14]这样，《法国民法典》第1134条、1135条关于诚实信用原则的一般规定，几乎是一纸空文，而不能在实际生活中发生作用。法国司法实践弥补了成文法的这一不足。
在法国，自20世纪初以来，随着国家对社会经济的干预的不断加强，在司法实践中，合同解释的目的也逐步发生了变化，对当事人意志的探寻逐渐为维护社会公正的需要所代替。诚实信用原则的一般规定起到了十分重要的作用。法官在解释合同的时候，常常并不去刻意寻求当事人通过合同所要表达的真实意图，而是倾向于使合同产生法官所希望产生的那些法律效果。事实上，当合同当事人在合同中表达不清楚或不完整时，法官完全是根据“当事人的意愿是要订立公正和符合社会利益的合同”这一推定对合同作出解释。除此而外，法官在处理合同纠纷时，不仅将某些道德规范及经济规则直接运用于审判过程，完全根据公平和最大限度地保护交易安全的需要对纠纷作出判决，而且在涉及到对当事人意思表示瑕疵的评价问题时，不再煞费苦心地去考虑寻找一种判断意思表示是否自由、是否清晰的具体标准，而是更多地去考虑当事人一方是否使用了不诚实的手段或者取得了不正当的利益，以此来决定合同是否无效。[15]这说明，在法国合同法中，诚实信用原则在合同解释、合同的履行以及合同纠纷的解决等各个方面都已起着十分重要的作用。
不过，在20年前法国法院还没有特别重视“合同必须依善意履行”的法律规定，而通常以当时较为完善的“权利滥用理论”来获取诚实信用原则同样的适用结果。但是近20年以来，法院已在确认当事人义务时公开直接适用诚实信用原则，判决中引用这一条款课以当事人相互忠实，互通信息和共同合作的义务，并且用它来限制那些使一方当事人逃避违约责任的合同条款的效力。[16]
《德国民法典》第157条、第242条仅对合同的解释和债务人履行债务作了诚实信用的规定，这只涉及合同关系中的部分内容。《德国民法典》没有完成将诚实信用原则一般化的工作，留下的大量的立法空白，是通过无数的司法判例得已弥补的。
在德国，“那些被民法典起草人置于困境而不顾的法院一直不得不依赖它，去解决第一次世界大战后随着经济崩溃、通货膨胀和货币贬值而发生的极其重要的经济和社会问题。”[17]第二次世界大战以后，司法实践中通过对《德国民法典》第242条的解释和具体适用，已经形成了以诚实信用原则为核心的、广泛适用于合同纠纷的判例体系，大规模地扩展了《德国民法典》第242条的内涵，以适应经济生活的需要。尽管《德国民法典》第242条看上去平淡无奇，然而它却是民法典中最令人惊奇不解的现象之一。在调整合同履行的一般条款中，竟然冒出了一条适用整个《德国民法典》的“超级调整规范”，而实际上，除了民法典之外，这一条款还适用于其他大多数德国法律。这一条款作为关于诚实信用一般要求的制定法规范或者“法律的道德原则”，在整个法律体系中处于支配地位。其他大陆法国家的法典如《法国民法典》、《瑞士民法典》、美国《路易斯安州民法典》都规定了诚实信用原则，但它们都没有像德国法一样，形成了一整套调控体系。
在实证主义时期，法官们非常严格地恪守着民法典的条文，如果法官打算将这部内容浩繁的民法典适用于社会现实，他们需要得到明确的授权，同时他们也需要有一种灵活的工具。在《德国民法典》第242条得到愈来愈多适用的时期，关于如何填补法律空白的讨论出现了倾斜，人们开始承认，法官在解释现行法时，也就是在创制法律。第242条既是通过审判实践发展私法的一种媒体，又是保持法律对追加秩序因素敏感性的一种途径。它使一些宽泛的道德准则具有了法律效力，为法官提供了价值判断的依据。而尽管法典的起草者曾认为这部法典没有它也无问题。
然而法院依第242条审判案件并不是只凭自己的感觉。从一开始，法院就特别小心翼翼地使自己的判决与已有的结论和判决保持一致，并通过这种方法从具体案件中发展确立一般性的原则。实际上，根据《德国民法典》第242条判决案件的数量极多，与德国法中任何其他东西相比，它们最接近英美法系中的判例法。[18]
以《德国民法典》为基础，德国法院已经创造出若干新的制度，并创造出许多用来保证合同的忠实履行的义务，例如，合同当事人各方的协力义务，相互保护对方利益的义务，提供信息和呈示帐目的义务等。在德国法院创新的制度中，以下几项最具有影响力。
①情势变更。即客观情况的一种变化致使合同一方当事人的履行极为艰难，可以导致当事人合同义务的变更或者终止。
②权利滥用。即如果一方当事人权利的行使势必导致其权利的滥用，则该方当事人的权
利会被限制或自行丧失。
③终止延续了一段时间的合同义务。即可以由于不得已的原因终止合同义务，即使这种做法没有得到制定法或合同规范的支持。终止这类合同义务的权利可以受到合同限制，但不能被完全排除。[19]
日本司法界在20世纪早期便开始了对诚实信用原则的适用，而直到1945年《日本民法典》修订时，才写入了诚实信用的原则的明确内容。因而在合同法诚实信用原则的司法实践中日本能做出突出的成绩就毫不奇怪了。
四、中国法
《中华人民共和国民法通则》第4条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则”。为包括合同行为在内的一切民事法律行为确立了诚实信用原则。《中华人民共和国合同法》第6条明确地规定：“当事人行使权利，履行义务应当遵循诚实信用原则”。从整部合同法的规定来看，诚实信用原则分别出现在一般规定、合同的订立、合同的履行、合同的权利义务终止及合同解释等制度中，即合同法第6条、第42条、第60条、第92条、第125条，其规制着合同交易的全过程。关于诚实信用原则的五个条款的内容构成了合同当事人享受权利和承担义务的最基本的规则体系，而且以诚实信用原则为轴心连接了先契约义务、契约义务、附随义务和后契约义务，使这四者在合同法中顺理成章地确立了起来。
不过，在我国直接适用诚实信用原则处理案件，以弥补成文法之不足的司法实例还比较少。在合同法颁布前适用诚实信用原则有十四则判例。截止1994年4月，由最高人民法院公报公布的适用诚实信用原则的合同纠纷的判例有四则；[20]截止1998年底，经最高人民法院下属的中国应用法学研究所编辑刊行的适用诚实信用原则的合同纠纷判例有七则，此外还有三则合同纠纷判例适用的是诚实信用原则的规则但是未明文引用诚实信用原则条款。[21]其中最高人民法院法函1992年27号载明：就本案购销煤气表散件合同而言，在合同履行过程中，由于发生了当事人无法预见和防止的情势变更，即生产煤气表的主要原材料铝锭的价格，由签订合同时国家定价每吨4400元至4600元，上调到每吨16000元，铝外壳的售价也相应由每套23、085元上调到41元，如要求重庆检测仪表厂仍按原合同约定的价格供给煤气表散件，显失公平。有学者认为，此条对《民法通则》第59条第1款“显失公平”所为价值的补充。特别值得注意的是，最高人民法院在本案中通过对“显失公平”概念的具体化，在我国民法中首次确认了情事变更原则，在法制发展上有其重要意义。[22]情势变更作为诚实信用原则的具体化，该案件是首次直接适用诚实信用原则弥补立法缺陷，将会对我国合同法诚实信用的发展产生深远的影响。
五、有关国际公约、惯例
《欧州合同法原则》第1：201条规定了诚实信用的一般义务，该条规定：“（一）各方当事人均须依诚实信用和公平交易而行为。（二）当事人不得排除或限制此项义务。”除此外，《欧州合同法原则》的许多规定体现了诚实信用原则。如第1：102条规定：“当事人可以自由缔结合同，但要符合诚实信用和公平交易，以及由本原则确立的强制性规则。”第1：106条规定：“本原则应本其目的予以解释和发展，特别是，应注意有必要促进诚实信用和公平交易，合同关系的确定性和适用的统一性。第2：301条规定：“……（二）但如果一方当事人所为磋商或终止磋商有悖于诚实信用，则要对给对方当事人造成的损失负责。（三）一方当事人在没有真实意图与对方当事人达成合意的情况下从事磋商或继续进行磋商，则为有悖于诚实信用。”
《联合国国际货物销售合同公约》在很多条款的规定中也体现了诚实信用原则，如第7条第1款规定解释公约时，应考虑到在国际贸易上遵守诚信的需要。其它诸如第8条第2款，第16条第2款（b）项规定等。
《国际商事合同通则》第1、7条规定：“（1）每一方当事人在国际贸易交往中应根据诚实信用与公平交易的原则行事。（2）当事人各方不得排除或限制此项义务。”《通则》是将诚实信用作为其一项基本原则加以规定的，在《通则》的不同章节或不同的条文中都大量直接或间接地体现了该项原则。例如《通则》第2、15条关于恶意谈判或恶意中止谈判的责任规定；第2、16条关于在谈判过程中保密义务的规定；第2、18条关于书面变更或中止条款效力的规定；第3、5条关于相关错误的规定；第3、10条关于重大失衡的规定；第3、8条关于欺诈的规定；第四章关于合同解释，第五章关于合同的内容，第六章关于合同的履行以及第七章关于合同不履行的救济等中，都有直接或间接地体现诚实信用原则的规定。根据《通则》规定，诚实信用原则是强制性的基本原则，当事人不得在其合同中对该原则体现的义务加以限制或排除。
六、结论
从以上可以看出，罗马法、英美法系国家、大陆法系国家、中国的合同法以及有关国际公约对诚实信用原则的规定和适用上，有许多共同之处。第一，罗马法、英美法系国家、大陆法系国家、中国的合同法以及有关国际公约及惯例对诚实信用原则都作了规定，这种不同历史时期，不同法律传统，不同社会制度以及经济发展和社会条件迥异的国家以及有关国际公约均对合同法诚实信用原则给予了立法关注的现象，说明了人类对合同法诚实信用原则的重要性有相当的共识，也反映诚实信用原则在调整合同法律关系方面具有不可或缺的本质属性，反映了合同及合同法律关系的内在的、必然要求，这也是诚实信用原则能写进有关国际公约以及被各缔约方接受的前提条件。为什么诚实信用原则会成为调整合同法律关系不可或缺的原则呢？笔者认为，主要是合同法诚实信用原则具有能衡平利益，保障公平，维护交易安全，维系人们对合同的稳定的预期，达到调整社会生活，保证社会秩序安定的功能。合同法通过诚实信用原则来达到衡平的正义，诚实信用原则以社会为本位，表达了人类对经济生活中利益公平和道德文明的向往。尤其是二十世纪以来，社会经济结构发生了重大的变化，垄断组织大量涌现，使当事人间地位平衡的天平严重倾斜，从保护弱者，维护社会正义，促进社会经济生活正常流转的角度出发，来自于道德母体的诚实信用原则越来越受到人们的推崇，并逐渐成为合同法乃至整个民法的一项基本原则。
第二，绝大多数国家对合同法诚实信用原则作了高度概括性的规定，而且，两大法系国家均在司法实践中丰富、扩展了诚实信用原则的具体内涵，大陆法系的主要国家如德国和法国在此问题上将判例作为法律的渊源，反映两大法系的融合趋势，同时也说明了诚实信用原则只有在司法实践中尤其是通过判例才能获得生命力，才能丰富和发展自身的内容。这也是由诚实信用原则自身的特性所决定的。首先，合同法诚实信用原则具有包容性，诚实信用作为道德规范，是模糊的社会公平正义的道德观念在合同法领域中的体现，它包容了社会对合同当事人行为的合理性要求，而这种要求是对应调整的各种社会关系的概括，而这种社会关系又不可能在立法规定上予以穷尽。其次，合同法诚实信用原则又具有开放性，它使合同法由封闭的体系变为动态开放的体系，它把现时社会对合同当事人行为的道德合理性要求吸纳于其中。正是由于合同法诚实信用原则的包容性和开放性，才使得该原则具有弥补成文法缺陷的功能。也正是由于其包容性和开放性，使得合同法诚实信用原则本身运用无确定性和缺乏可预测性，这就需要以判例的形式来确立法律规则，将其具体化，诚实信用原则才能在经济生活中发挥其作用。
从各个国家关于诚实信用原则规定的情况来看，英国是用判例法体现的法律规则来确立诚实信用原则，美国在《统一
商法典》以及在成文立法如《第二次合同法重述》中对诚实信用原则作了概括性的规定，而判例也占有了相当重要的地位。大陆法系国家中的法国和德国在成文法对诚实信用原则规定不完善的基础上，以司法解释和判例扩展和完善了法律的规定，从而完成了传统向现代合同法诚实信用原则的转换，而日本和瑞士则以民法典的形式对合同法诚实信用原则作了规定。英美法系和大陆法系国在司法实践中对合同法诚实信用原则适用的范围都相当广泛，而且都十分注重采用判例的形式来将诚实信用原则的法律规则具体化。中国在《民法通则》和《合同法》中对诚实信用原则作了规定，但是在司法实践中还很少适用，也不承认以判例作为法律渊源来扩展和丰富诚实信用原则，这与诚实信用原则本身的特性和内在需要判例来将其具体化的要求不相适应。
注释：
[1]参见[日]森田三男：《债权法总论》，学阳书房1978年版，第28页。转引自王利明、崔建远著：《合同法新论?总则》，中国政法大学出版社，1997年版，第115页。
[2]徐国栋著：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社，1996年版，第79页。
[3]史尚宽著：《债法总论》，第320页，转引自王利明、崔建远著：《合同法新论?总则》第116页。
[4]参见[意]桑德罗?斯契巴尼选编，丁玫译：《契约之债与准契约之债》一书前言，中国政法大学出版社，1998年版。
[5]参见：Gai，4，47，黄风译：《盖尤斯?法学阶梯》，中国政法大学出版社，1996年版，第311页。
[6]参见J、4,6,30，张企泰译：《优士丁尼?法学阶梯》，商务印书馆，1989年版，第213页。
[7][13][意]桑德罗?斯奇巴尼：《〈国际商事合同通则〉与罗马法》，丁玫译，载《比较法研究》2000年第2期。
[8]徐炳：《买卖法》，经济日报出版社，1991年版，第182页；第18页。
[9]何孝元：《诚实信用原则与衡平法》，第19页，转引自王利明、崔建远著；《合同法新论?总则》，第122页。
[10]参见Hoening V、Isaacs[1952]Z All E、R、(C、A、)and Hong Kong Fir Shipping co ltd、v、 kawasaki kisen kaisha ltd[1962]2Q、B、(C、A、)。
[11]参见Attica Sea carriers corp、v、ferrostal poseidon bulk reederi gmbh[1976]1 lloyde'rep、250、(C、A、)、
[12][16][19]郑强：《合同法诚实信用原则比较研究》
[14]弗兰克：《法律与现代精神》，第5页；转引自沈宗灵：《现代西方法律哲学》，北京大学出版社，1996年版，第328页。
[15]尹田编著：《法国现代合同法》，法律出版社，1995年版，第29-30页
[17][德]康拉德?茨威格特等：《略论德国民法典及其世界影响》，载《法学译丛》1983年第1期。
[18][德]罗伯特?霍恩等著，楚建译；《德国民商法导论》，中国大百科全书出版社，1996年版，第147-151页。
[20]参见最高人民法院公报编辑部编：《最高人民法院公报典型案例全集》（1985、1-1992、1），警官教育出版社，1999年版。
二、我国保险法关于保险人订约说明义务的规定，在保险法中属创新之举（查外国保险立法，未见有此规定者）。究其立法宗旨，乃在于对投保人（被保险人）利益之保护，而其法理依据何在，则颇值探讨。笔者认为，保险法设此规定，其根据有二：一为最大诚信原则之要求。保险合同为最大诚信合同（Contractofutmostgoodfaith），是否遵从最大诚信原则，是评价保险合同效力的重要依据。但在各保险人是否负相应义务则未作规定。此种做法，显然未体现最大诚信原则的普遍效力，对投保人而言有失公允。而我国保险法第4条之规定：“从事保险活动必须遵守法律。行政法规，遵循自愿和诚实信用原则”则明确了这一原则的普遍约束力，故在保险合同订立方面不但规定了投保人的如实告知义务，也规定了保险人的订约说明义务。二为当事人合意之要求。合同的成立以当事人的合意（意思表示一致）为要件。就保险合同而言，当事人的合意表现为双方在充分理解合同条款内容及其涵义基础上做出愿受其约束的意思表示，它包含对合同条款的“理解”和“接受”两个方面，而“理解”乃是“接受”的前提，不理解而接受，不构成真正的合意。一般来说，保险合同条款为保险人单方拟定，保险人对其内容及文字涵义自是了如指掌，故无“理解”之碍，而投保人则不能如同保险人一样对此有准确透彻的理解。这样，在对保险合同条款的“理解”方面，投保人就与保险人处于不平等地位。在此情形下，若投保人作出“接受”合同条款的意思表示，便不能实现真正的合意。因此，立法上要求保险人对合同条款予以说明，旨在确保保险合同因双方意思表示一致而成立，是保险合同成立的内在要求。
三、关于保险的订约说明义务，有以下问题值得探究。
1、说明义务的适用范围。保险人的订约说明义务是否适用于一切保险合同？从我国保险法第16条、第17条的有关规定看，对此似应不存疑问，即一切保险合同之订立均适用这一规则。但笔者认为，对上述规定的适用范围应作限制解释，即仅适用于采用格式条款订立的保险合同（依我国《合同法》第39条的规定，所谓格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款），或具有“附合契约”性质的保险合同，在现代社会，保险契约具有技术性、定型性及团体性，而其内容常由保险公司一方面所决定。投保人通常仅能依保险公司所规定之条款，决定是否同意订立，鲜有讨价还价之余地，故保险契约为附合契约。正因为如此，才有规定保险人订约说明义务之必要。然而，格式条款或附合同并不是保险合同的唯一表现形式或法定形式，实践中采取非格式条款方式订立保险合同的情形仍比比皆是。在此情形下，保险合同条款系由投保人与保险人共同协商拟定，投保人在订约过程中可以充分了解合同条款之内容及其涵义，若仍使保险人担负订约说明义务，即非必要，对于保险人也有失公允。换言之，对非格式条款之保险合同，要求保险人履行订约说明义务缺乏法理依据。
2、说明的涵义与方式。保险法第16条、第17条分别使用了“说明”和“明确说明”两个不同的用语。从语义上说，二者并无本质差异，因为“明确”乃“说明”应有之义。但若探究保险法的的立法本意，又似有意将二者加以区分，即：对“保险合同的条款内容”，保险人应当向投保人“说明”（第16条），此项义务可称作“一般说明义务”；对保险人的责任免除条款，保险人应当向投保人“明确说明”可称为“免责条款说明义务”。依笔者之见，所谓“说明”即“醒意”，意为揭示或阐明合同条款的含义：所谓“明确说明”，则包括“醒示”和“醒意”两层含义。醒示义务亦称特别提请注意义务，即格式合同提供人所负采取合理方式提请相对人注意免责条款之存在的义务，这在英国普通法和德国1976年《一般契约条款法》中均有规定，我国《合同法》第39条也作了规定。据此，对于保险人责任免除条款，保险人首先负有采取合理方式提请投保人注意该条款的义务（醒示），在此基础上，再对该条款予以说明（醒意），此即免责条款说明义务之内涵。
关于“说明”的标准，理论上有主观说与客观说之分。前者以说明人的自我感觉为判断标准，后者则以相对人对合同条款的理解为标准。我们认为，从保险人订约说明义务的立法宗旨考虑，说明应采取客观标准，即对相对人是否理解合同条款内容及涵义为标准。在实务上，客观标准又有个别标准与一般标准之别，前者强调具体保险合同中投保人对保险合同条款的理解，后者则以通常情况下具有一般知识的人对保险合同条款的理解为标准，而不考虑具体保险合同中投保人的个体特点。我们认为，考虑到保险人与投保人的利益平衡，我国司法实践中应采取综合标准或称修正的一般标准，即原则上以投保人所处阶层一般人的认识水平为标准，同时兼顾特定投保人的特殊个体状况，保险人若明知或应知特定相对人的认识水平或理解能力低于一般人，则须以更大的勤勉予以解释和说明。
一、法律规则的概念
法律规则，又称法律规范，尽管在法学界的一切探讨和学理建树，大体上都围绕着法律规则而展开，但究竟什么是法律规则，人们的看法并不尽同。这就再次证成了一个原理：越是基础性的概念，存在分歧的可能性越大，一切理论建树，皆自对基础概念的不同主张和严谨逻辑论证开始。那么，什么是法律规则？张文显的解释是：“……是指具体规定权利义务以及具体法律后果的准则，或者说是对一个事实状态赋予一种确定的具体后果的各种指示和规定。”李桂林则写道：“法律规范是一种特殊的社会规范，它是由国家制定或认可，并由国家强制力保障实施的具有严密逻辑结构的行为规则。”郑成良则以为：“简要地说，法律规则就是法律的基本要素之一，是法律中明确赋予一种事实状态以法律意义的一般性规定。”我们认为，对法律规则可以由其主体、对象、方式、内容和功能诸方面进入分析。
所谓法律规则，是指立法者将具有共同规定性的社会或者自然事实，通过文字符号赋予其法律意义，并以之具体引导主体权利义务行为的一般性规定。在这里，我们首先遇到的是法律规则的生产主体-法律规则的国家性。我们知道，规则在物质世界中是普遍存在的，在人类社会中也是普遍存在的。即使那些无规则可循的物质运动，科学家们仍然在寻求其规定性，如反物质的规定性。同样，即使那些怪异的社会行为，社会学者们也在寻求和研究其规定性的内容。但是，自发地存在的自然规则也罢、社会规则也罢，都不是纯粹法学意义上的法律规则（也许，在社会法学那里，自发产生的具有普遍约束力的社会规则也不失为法律规则-所谓民间自发产生的习惯法规则）。因此，法律规则首先是自觉地存在的。
但是，自觉存在的社会规则甚多，举凡纪律规则、乡规民约、公司章程、合作协议等都是自觉地存在的社会规则，但是，它们并不是法律规则，相反，在一个法制健全的社会里，它们必须受制于法律规则的规范。自然规则不存在自觉存在的问题，即使在“人化自然”的情形下，人们仍然是借助于自发存在的自然规则本身来改造自然的结果。但自然规则可以转化为人们的行为操守，从而成为人们“按照自然的规定性行动”的社会规则。例如，传染病是自然现象，但我们可以通过掌握其发病的规律，并将其制定在“传染病防治法”中，以作为人们在防止该病症方面的社会行为准则。但即使这样的规则，要成为法律规则，也必须经过有权主体（立法者）的加工，因为人们不能随意地成为他人的立法者，也不能相互成为立法者，否则，就不可能在人们的交往行为中形成整齐、划一的秩序。
可见，法律规则在国家法上只能出自立法者之手。那么，立法者是谁？在学理上，人们尽管可以把其设计为理性者、智慧者、哲学家等等，但在人类国家法的实践中，却只经历了三种立法主体，其一是以皇权为代表的皇帝个人立法，从而“前主所是著为律，后主所是疏为令”。其二是以议会为代表的代议制立法主体，其特点是立法间接地表达民意要求。其三是新近得到重视的全民公决之立法主体，在此，所有具有政治权利能力和行为能力的公民都可以行使立法者的职能。自上世纪九十年代以来，俄罗斯“叶利钦宪法”、白俄罗斯“卢卡申科宪法”、“爱尔兰堕胎法案”以及欧洲“马斯特里赫特条约”等等，都是相关国家或地区的人民直接投票决定其产生和效力的。不论上述哪种立法者，只要在其所处的时代具有合法性，其就能够作为法律规则的制定者，法律规则就必须出自它之手。
其次，法律规则所针对的对象-法律规则的概括性。法律规则是针对社会事实和有社会意义的自然事实而制定的。所谓社会事实，是指在人们交往行为中所形成的主体之间的关系事实。在以往的法理学中，人们认为只有法律意义的社会事实才能表达为法律规则。但什么是具有法律意义的社会事实？人们却语焉不详。在我看来，在现代法治条件下，人类交往中形成的一切关系都可被纳入法律调整的范围，即使人们在过去否定受法律调整的恋爱关系、道德义务关系，如果站在法律对权利行使放任性地调整或者对道德行为奖励性地调整的立场上看，其仍是法律调整的对象。因此，法律规则在整体上可作用于一切社会交往关系。
然而，就具体的法律规则而言，其只能作用于特定的同类社会关系（社会事实），即这些社会事实具有共同的规定性，才会针对它们制定法律规则。如买卖关系在实践中尽管是千差万别的，有不同的主体、不同的标的、不同的价款、不同的履行方式、不同的数量、质量标准等等，但只要是买卖合同，其间就有共同的规定性，因此，法律上用一个或者数个法律规则来表达、规定买卖合同，而该种或者该数种买卖合同规则对千千万万、形形色色的买卖合同行为都有共同的规范、调整作用。
自然事实是自然现象内部的规定性。它不像一切社会事实都可被法律调整那样，被具体地纳入不同的法律规则中，而只有那些具有社会意义的的自然事实才具有被纳入法律规则中的价值。所谓具有社会意义，其一是能被人类认识和在一定程度上控制，因此，河外星系尽管存在着其内在的规定性，人们不宜通过法律规则来规制河外星系。原因在于人类既未真正认识它，更不能控制它。其二是能被人类所利用或者其自身对对人类有直接的影响。如森林、草原、海洋、大气等可被人类直接利用，同时，它们也直接地作用于人类的生产和生活，因此，通过法律规范具体地规定他们就有了实际必要。如上两个方面，对于法律规则规定自然对象而言是不可或缺、且必须同时具备的。缺少任何一方面，都不应当被纳入法律规则中。
再次，法律规则的制作方法-法律规则的技术性。法律规则同其他法律要素一样，在国家法上，都是以文字符号来表达的，因此，其基本方式是通过文字的逻辑组合以达到表现具有相同规定性质事物的目的。如果借用中国古代的哲学术语，法律规则和其所规范的社会与自然事实间其实是一种“名实关系”，法律规则是“名”，而其所要规制的自然或社会事实是“实”。法律规则要在实践中真正发挥其规范效应，就必须运用相对单一的文字工具严谨地表达其所要规范的非常繁多的社会和自然事实内容。
这就既涉及立法的逻辑问题，也涉及文字运用的准确到位（立法语言）问题。以往研究法律和逻辑的关系时，人们更多地关注的是司法和逻辑的关系，而对立法与逻辑间的关系关注不够。其实，立法应当是最讲究文字运用的逻辑关系的，它应当比其他任何文字的运用都要追求逻辑上的合法效果。因为法律规则一旦创制，就对在其时空管辖范围内的一切主体、行为和事件都具有规范性。一旦法律规则没有逻辑可循，期望在它规范下产生井然有序的法律秩序，那只能是痴人说梦，殊难成真。
还有立法语言问题。立法语言不同于日常语言，这倒不是说它一定要用普通公民看不懂得语言来表达，而是说立法语言以追求正式、准确、严谨、通用和专业为所任。正式需要放弃幽默生动；准确需要反对夸饰词汇；严谨需要禁止语无伦次；通用需要限制方言俚语；专业需要拒绝词不达意。当然，这不是说立法语言及法律规则的世界只能是一本正经的，而是说只有在上述情形下才能创造既有严谨秩序，又有生动活泼局面的情形。
复次，法律规则的规范内容-法律规则的规范性。法律规则是以主体的权利和义务为其规范内容的。正像人们已经形成共识的那样：权利和义务是法学的核心范畴和基石范畴，法学就是权利义务之学。因此，“在法学领域，几乎没有别的词语能够像‘权利’、‘义务’那样引起一代又一代法学家的普遍兴趣、劳神和沉思，既说明了权利义务问题的重要性，也说明了权利义务释义的复杂性，还预示权利义务释义的多样性。”在法律诸要素中，原则是就基础性和一般性的问题做出规定，因此，不能具体地规定人们交往行为的权利和义务；概念则是法律上的一种定性措施，它尽管可以规定不同权利和义务的概念，但它往往使权利义务概念静态化。因此，只有法律规则，既能规定法律的各种权利和义务内容，还能防止这些内容的静态化，从而使其在动态中调整人们交往行为中的权利和义务关系。
权利和义务作为法律规则的规范内容，充实着法律规则框架。法律上的一切问题，最终必须归结到法律规则所规定的权利和义务上来。人们根据法律的行为，也最终要落实为具有法律意义的权利和义务，其结果是形成以权利义务为内容的法律关系。所以，在法律规则中掌握了权利和义务，也就最终掌握了法律规则的核心层面。
最后，法律规则的基本功能-法律规则的导向性和预测性。可以说，法律规则的基本功能在于对人们行为提供确定的、可预测的导向。确定性是人类寻求秩序和安定感的题中应有之义。法律规则就是要通过肯定的、明确的文字，给人们提供一种有关交往行为中权利和义务的指向，以便人们能够根据这一指向选择权利、履行义务。虽然，在后现代法学者以及现实主义法学者看来，法律的确定性只是一种大而无当的理想，从而否定法律有确定性，但这并没有妨碍人类仍然按照法律的确定性所规制的生活。因此，后现代法学家和现实主义法学家们的担心，只是一种“终极意义”上的担心，它们不可能回答现实中人们总是按一定确定的规则生活的现实。
法律规则对人们行为选择的这种导向功能，还取决于法律规则的可预期性。因为法律规则的内容不是就一时一地的人或事做出规定，而要就法律在时空效力范围内的所有人和事做出综合性、概括性和预测性的规定。这就决定了法律规则对人们行为的导向也不是体现在一时一地，而是体现在法律有效的所有时空范围中。这就决定了法律规则的不是只能一次性运用的“消费品”，相反，它是可反复运用的“消费品”。
二、法律规则的分类
法律规则自不同的视角，可以做出不同的分类。人们通常是从如下诸方面对其分类的：
首先，按照依据法律规则的内容，可将法律规则分为授权规则、义务规则和复合规则。
所谓授权规则，是指法律规则的内容是赋予人们一定的权利或权力。权利是一种对权利主体而言可以选择的规范，所以其内容应是放任性的。即在权利规则的空间内，法律主体完全可以根据自己的需要任意地决定选择。如针对一宗民事纠纷，当事人既可以选择诉讼方式解决问题；也可以选择双方协商解决问题，还可以请第三人从中斡旋以解决问题，当然，也不排除双方都忍气吞声，息事宁人地解决纠纷。所以，在权利规则中，既包括了当事人就法律规范作为的选择；也包括了当事人对权利不作为的选择。正因为如此，在法律上，权利规则总是更多地关联着人们交往行为的自由。
权力则是法律赋予国家机关及其公职人员、或者接受国家授权的其他单位或个人所行使的专属的、必行的法律规则。在此，一方面，权力是专属的，只有法律授权的国家机关及其工作人员、或者接受国家授权的其他组织与个人才能行使之。前者好理解，后者如高等学校，在民事关系中，它是一个法人机构，但同时它还接受国家授权，从事管理学生的某些行政行为。除此之外，其他任何人不得行使专属的权力。另一方面，权力在其空间范围内也有可选择性，如采取何种方式行使之、在多大范围内行使之等等，但和权利相比，其行使的选择性是被严格限定的，即：再一方面，权力只能以作为的方式行使，不能以不作为方式行使。即每一个权力主体，在法定的权力范围之内，不论是依职权的权力，还是应请求的权力，只能积极地行使，而不能消极地不行使。权力不得放弃，这是权力行使的基本原则。因为权力和与它相应的责任之间是“一体两面”的关系。
所谓义务规则，是指法律规则的内容是规定人们一定的义务或者责任（职责）。义务是人们必为或必不为一定行为的法律规则。我们通常讲法律的强制性主要是就义务而言。不论是作为的法律义务还是不作为的法律义务，只要法律主体在交往行为中改变了其行为模式（从作为到不作为或者从不作为到作为），就构成违法，所以，公权主体就有责任强迫人们恢复法律的行为模式要求。正因为义务的必行特征，它更多地关联着人们交往的秩序。
广义上的法律责任泛指所有义务。因此，义务和责任在此意义上是同义词。但狭义上的责任却是和权力（职权）相关联的。诚如前述，它是权力实现的规则内的保障机制，它与权力之间构成“一体两面”的内在关系。正是因为有了它与权力规则一体两面式的相随相伴，才使得权力这种本来具有一定选择性的规范变成必须以作为方式履行的规则。
复合规范是指在法律规则中，一项权利同时也就是一项义务的规则。我们知道，在法律中，尽管权利和义务是两个完全有别的概念，因此，我们不太同意“权利义务统一说”。但是，在主体的现实生活以及相关的法律规定中，确实存在着权利和义务完全是一码事的情形，只是当人们在不同视角观察时，其究竟是权利还是义务才能被理出端绪来。例如劳动权利和义务，在一个公民失业时，就明显地是其权利范畴，但当其业已在某一行业就业时，劳动则变成其义务。其他诸如服兵役的权利和义务、受教育的权利和义务等等，都具有权利和义务的复合性特征。在法律规则中，凡这一类规则皆被称为复合规则。
其次，从法律规则要素的完整程度分类，可以分为完整规则和非完整规则。
完整规则是指在一个法律规则中，其要素的全部内容-条件假定、行为模式及法律后果都包含其中，因此，人们在按照法律所做的交往行为中，就可以直接运用相关规则从事活动。特别是在司法活动中，所谓以法律为根据，如果面对的案件所涉及的是完整规则，那么在该案件的最终意义上，这一完整规则就成为司法判决的最后的和直接的法律根据。
在法律中，完整规则之诸要素既可以表现在一个法律条文中，从而法律条文和法律规则在此种情形下就发生了竟合关系；但在许多情形下，法律规则的诸要素体现在同一法律的不同法律条文中，甚至还往往表现在不同法律的不同条文中。在后两种情形下，法律规则就与法律条文是不同的概念。但无论如何，这些都可以称之为完整性法律规则。
非完整规则是指在法律规则中，其内在要素并不完全具备，从而其内容的实现需要与其他规则相结合时才有可能的法律规则。在学理上，一般又将其一分为二：即委任性规则和准用性规则。前者是指在上位立法中，法律规则的内容上不确定，而只是在法律中授权下级立法机关或者其他有立法权的国家机构制定相关的规则。所以，它与立法中的委任措施紧密相关。近、现代以来，随着社会随机性事务的急剧扩大，科学技术的飞速发展以及地方性问题的明显突出，国家最高立法机关不可能在立法中把所有社会事务一览无余地规定下来，于是，一些随机性事务、地方性事务以及随着科学新发展而形成的事务往往由最高立法机关授权行政机关制定统一规范（授权立法）；或者授权地方立法机关就地方性问题制定相关法律。因此，委任（或授权）规则的具体内容就只能到相关被委任机关所制定的法律中解决。
准用性规则是指某一法律规定的内容并不完整，但是其指出了人们完整地运用该法律规则的具体方向，从而使法律规则得以在国家整个法律体系中处于完整的情形。随着法治成为一种人们普遍接受的社会和政治治理模式，法律的数量也就在一个国家越来越多，如果不采取一定的有效技术措施，就难免会在国家立法中出现重复拖沓的现象。正是为了避免这种情形的发生，国家才在立法上采取了准用性规范这种避免重复的方式。
从上述可见，委任性规则是为了解决上位法律和下位法律之间可能出现的重复、断裂等现象而采取的技术措施；而准用性规范是为了解决同位法律间可能会出现的重复或不足而采取的立法技术措施。它们尽管都被称为非完整性规则，但从立法技术因素以及国家法律体系视角观察，恰恰是为了法律规则的完整而采取的救济措施。其结果是使法律规则更加完整、更有效力，而不是相反。
再次，根据法律规则的效力分，可以分为强制性规范和任意性规范。
强制性规则是指只有借助国家强制力量的保障才得以实现其实效的法律规则。一般说来，它包括义务规则以及必须以作为方式进行的权力规则和责任规则。法律及其治理的社会本来是以“人性恶”作为其立论的基础的。即法治是人性恶的必然逻辑选择，是在此种情形下人类交往行为的必须机制，它所奉行的基本原则是“以恶制恶”。其中作为强制力量的国家权力的存在，就是为了防止人们对规则的违反而在外部保障法律规则得以落实的机制。
义务规则、权力及其相关的责任规则之所以特别需要国家强制力保障落实，一方面在于这些规则不仅仅涉及交往主体自身的外在行为和心理享受，而且也涉及他人乃至整个社会的权益和秩序的实现。如果没有外部强制力量的保障，义务一旦不能履行，权力一旦不能行使，国家责任一旦不能完成，则不但会损伤他人利益，而且会妨碍整个社会秩序的形成。另一方面，则在于好利恶害的人类天性会使得天然具有代价付出的义务规则、权力及其责任规则容易被人们所规避，如果没有国家强制力的外在保障，其实现就会面临更多的困难。
当然，这绝不是说强制性规则只能依靠国家强制才能实现。它同样可以通过法律主体自觉自愿的法律意识和对法律的强烈认同感、信仰精神等来自治地实现。并且在现代法治国家，强制性规范之被落实主要靠人们自觉自愿的法律意识，因为法律的强制性规则同时紧密地关联着其权利和利益的实现，或者是其实现权利和利益的必要法律代价。因此，在此种情形下，外在强制力就是一种备而不用的力量。但即使如此，强制力是必须的。
还有，权力既是一种法律规则，其自身也具有强制力，那么，当权力规则得不到行使时，仍然需要其他的权力规则来督导和强制行使。在此，要么体现着科层制的“权力隶属原则”-下级权力必须服从上级权力；要么体现着同级权力之间的“权力制衡原则”，任何一种权力的行使只要不符合法定程序和条件，那么，其他国家权力就有资格予以制约和矫正。我们知道，这是近代以来权力分立观念和制度的产物。所以，权力规则尽管代表着国家的强制力，但它的落实自身首先需要国家强制力的保障。
任意性规则是指法律主体自治地根据其内在需要而随意地、不受外力干预地行使的法律规则。一般地说，只有权利规则具有任意行使的特征。如前所述，权利规则在本质上是以主体自由为价值追求的，因此，其内在结构本身就具有可选择性。权利是主体做或者不做某种行为，或者要求他人做或不做某种行为的能力。在这一关于法律权利的界定中，我们已经知道，它给主体以自治的选择权，在权利界限内，如何运用之、并选择其行为，完全是法律主体自治地决定的事，只要不滥用权利，运用权利行为就不受任何人的干预。
为什么权利规则是任意性规则？除了权利自身的特征外，还必须与人性的固有特征相结合来理解。前已述及，“性本恶”或者“好利恶害”，是人与生俱来的天性，尽管法律权利和义务从社会群体视角看，完全是统一指向人们利益的，有利于实现人们的整体利益，但就单个人或单个事而言，权利和义务又可能指向完全相反的方向：尽更多的义务，可能在具体问题上损失更多的权利，因此，人们会规避义务。但是权利却不同，多一份权利，必然就多了一分利益，因此，权利天然符合人们好利恶害的一般心理。正因如此，权利不需要国家强制力量专门去强制行使，即使有人当其权利受到侵犯时或者受到不可抗力侵扰，从而请求国家权力出面予以救济时，也只是表明国家强制力强制侵犯者履行义务，帮助排除对清求人权利行使的障碍，而不是说国家权力越俎代庖，替请求人行使权利。因为权利规则只能由权利人自治地、任意地行使。除非在关系中，才可由他人代为行使（但此时已转化为人的权，从此意义上讲，仍然是人在行使属于“自己的”权利）。
任意性规则所讲的“任意”，是指在法律规则内的任意，是所谓“随心所欲不逾矩”的任意，而不是无所节制，甚至胡作非为的任意。因此，它反对滥用权利。一切借用权利之名追求权利所反对的利益者，都是对权利的滥用。都应当在法律否定之列。
最后，从法律规则与其调整对象在逻辑上的关系分，可分为调整性规则和构成性规则。
所谓调整性规则是指：法律规范和其调整对象（可调整性事实）之间相比在时间逻辑上后者在先，而前者在后，从而前者的目的就是为了调整业已存在的调整对象-相关的社会事实、具有法律意义的自然事实以及主体交往的社会行为。这在法律规则中是多见的。法律是有目的地调整社会现象的，但法律的目的主要来自社会现实的规定性。因此，法律规则主要应根据社会现实的规定性来制定，这样，才能做到有的放矢。比如最近“非典”病毒盛行，于是，有关部门根据“传染病防治法”的授权，将其列入受该法调整的传染病之列。再如农村土地承包自从凤阳县小丘岗村的几位农民提出并偷偷摸摸地实施以来，经过政府的提倡和20余年的发展，已经成为我国农村土地经营的主要方式，于是，针对这种业已存在的社会事实，我们制定了《农村土地承包法》，以规制、调整这种社会事实。在调整性规则中，其调整对象是独立于法律规则之外的，法律只是把它纳入其麾下而已。
所谓构成性规则是指：法律规范和其调整的对象（可称之为构成性事实）相比较，在时间的逻辑关系上，法律规范在先，而社会事实在后。或者说，社会事实乃是因法律规范的产生而被塑造、规范和调整出来的。例如股份制的财产形式，至少对于中华人民共和国成立之后的中国而言，是由法律所规制的结果，于是，法律规定在先，而相关事实在后。其他诸如法人制度之与法人及其财产模式的塑造，所有权方面的法律之与所有制关系的塑造等等皆是。在构成性规则中，其调整内容是因法律而产生，因此，它在一定程度上依附于法律，法律变更意味着事实也相应地变更。
【关键词】语言；体系；结构；英语
每一门语言系统都至少有两套可研究的体系，一是使用体系，包括语言使用是否恰当的各项因素；二是结构体系，单纯的词汇、语言、语法等。这两种体系对于语言来讲是同等重要的，但掌握好作为语言基础的结构体系对于学好语言来讲是首要的环节。
词汇是语言体系的建筑基石，它由熟语和词语组成。而词(word)又可拆分成各种词素(morpheme)，如“disappointing”这个词，它主要包含词素有dis-appoint-ing。而我们又将词汇区分成词汇(lexical)的范畴和语法(grammatical)的范畴，或依据词的形式划分成词汇的范畴和派生(derivational)的范畴，或分成词汇、后缀(suffix)、前缀(prefix)三个范畴。
熟语一般是指经多年使用而形成的词汇的固定组合，如“black and blue”(遍体鳞伤)，“everyone joins in the battle”(人人上阵)，因为长久使用使得这些词汇的组合意义固定，不能随意改变了。但简单的词汇罗列并不能直接构成完整的语句，因而，还需要受到各种语法规则支配和完善才能形成有条理的完整语句。
语法是所有语言组织规律的具体体现，根据语法规律，可以将词素形成词，将词汇构成短语。而以词素成词的规律叫做构词规则；每个词都有不同的词形，不同元素构成词形的规律叫做构型规则；词汇经搭配构成词组的规律叫做词组构成规则；以词组和词构成语句的规律叫做造句过则。如“房间里有三个人”，据英语的语句和语法规则，句子应翻译成“There are three people in the room、”这是根据其民族及语言特点造出的句子，语序和语态方式都与汉语有很大差别。
如上所述的语法规则是语言构成中的基本单位，由它们相组合构成语言的完整语法规则。而语法可以将词单位组织成语句，因而其也成为语言体系的“建筑法”。构型规则又称为构形法，而构词规则也又成为构词法，二者合成词法。造句的规则又称造句法，而词组的构造规则又称为词组构造法，二者合成句法。
语言大体系中的语法和词汇有一个共同的特点，便是音义的结合。语言可以说是语音的外壳表现，我们所听到的“语言”在音质这一元素上并不是多变的，音质这一元素是个很小的语言单位，例如语音[S]、[I]、[J]、[N]、[P]等。而语义是语言所表达的意义上的内容，可将其分为语法意义及词汇意义，例如“painters”的词汇意义是指“persons who paint”。语法的形式是复数，而语音是语法意义及词汇意义的外在表现形式。也就是说，若没有语音这一外在形式，我们的思想就无法交流；而只有语音的外在形式却没有意义上的内容，“语言”就会空洞而无意义，也不能再称之为语言单位了。
语言大体系中各个单位间的关系包括语言的语义关系、物质关系、功能关系等。以句型元素为例，单句与疑问句、复合句、陈述句间都有物质上的依存关系，而陈述句与疑问句则是可以相互转化的物质关系。如“Dick is playing outside in the yard、”和“Is Dick playing outside in the yard?”这两个句子在语言材料质量和数量上都互相关联。
语义上的联系只是一种句型将另一句型所表达的信息保留并作出改变，如将陈述句改写成感叹句、疑问句或祈使句等，改变的各句子在语法意义上与原句有本质上的差别，但词汇上的意义的共同性也非常明显。例如“She is happy、” “Is she happy?” “How happy she is!” 这三个句子的词汇意义的同一性是彼此间得以完成句型转换的先决条件。
语言的词法部分中语音的语义关系及物质关系可将词类作为例子，词类指拥有共同的句法功能、构词特点及语法意义的词的类别，如形容词多由名词派生来。例如beauty(n)—beautiful(a) confidence(n)—confident(a)等。而动词多由形容派生来，例如white(a)—whiten(v) desiccative(a)—desiccation(v)等。而英语中除去各种派生词外，还有很多词汇同时拥有名词和形容词词性，例如cold， red等。
以上内容表示，英语是一门将语音作为物质外壳，将语义作为意义内容，将音与义相结合的词汇作为建筑材料，将语法规律作为组织规则的完整语言体系。
参考文献：
[1]王振兴，刘峰、英语语言的结构体系、黑龙江教育学院学报，2007-4、
疑义利益规则是一个在保险合同的解释规则中世界各国普遍遵循的规则。它是指保险人与投保人或被保险人（受益人）对于合同内容发生争议时，应作有利于被保险人的解释。它来自于古罗马的一条法谚：有疑义应为表意者不利益之解释，因此又称其为不利解释规则。不利解释规则是作不利于起草人的解释。对起草人不利，对非起草人则为有利，因此从非起草人角度而言，又称其为有利解释规则。
目前，保险学理论界就疑义条款解释上应否优先适用疑义利益规则颇有争议，主要可以归纳为三种学说：
肯定论，又称主观论。该论认为，因为保险条款都是由保险人拟定的，他在选择符合自己利益的合同语言时是自由的，所以也有义务将他所选语言的确切含义清楚地向对方表示出来，让对方了解。因此，当保险人选定保单上的语言，书写保单，并将其卖给投保人后，如果保单中含有不明确或模棱两可的条款，法院应当优先适用疑义利益解释规则，对此条款作出有利于投保人、被保险人或者受益人的解释。
否定论，又称客观论。该论显然是反对主观论的见解，认为主观论将疑义利益规则视为优先原则犯了方法论上的错误，因为它只看到了个别保险合同的主观解释原则，而忽略了保险合同是适用于危险共同团体内每一成员的这一客观性。所以，该论主张法院在解释保险合同的疑义条款时，应当完全超脱，没有必要去作有利于或不利于任何一方的解释。因此，客观论认为经保险监督机关审查通过的保险条款已具备和法律相同的效力，其解释方法应依一般法条解释原则，无所谓作不利于保险人解释的必要。
折中论。折中论首先反对客观论的见解。现由为：事实上没有任何格式保险合同条款是由被保险人以同样的地位和保险人共同完成的；即使条款的应用需经保险监督机关审批，但也只是以保险人所提的稿案为窠臼而已；并且审批机关是行政机关而不是立法机关，审批核准后的条款怎么能视为法律规定？这就当然要求保险人在拟搞措辞时基于其丰富的经验、娴熟的专业技术，考虑各种可能产生的情形并付诸于文字，以明确的方式使对方了解其义。所以，疑义利益规则并未违反平等对待规则。另一方面，也反对主观论，对于不明确条款的解释，也不得纯粹迁就被保险人个人利益而当即适用疑义利益规则。应当首先顾及到保险危险共同体的概念和保险的真谛，考虑该合同的目的，依诚实信用原则加以解释；如果仍无法确定疑义条款的含义时，则可适用疑义利益规则，作不利于保险人的解释。
可见，这三种观点，各具其理。肯定论主张优先适用疑义利益规则解释疑义条款，这样给司法工作带来方便和效率，也保护了被保险人的利益，但对保险人可能会造成一定的损害。否定论认为保险条款的解释同一般合同的解释一样，没什么必要去区分，而且它将保险条款上升为具有法律效力的条款，着实是夸张了一些。保险事故的变数以及危险的不确定性要通过法律的稳定性和权威性来解决和概括规定，似乎难度太强，工作量太大，且有许多不妥之处。折中论顾全大局，考虑多方利益和保险的真谛，确实很合理。但是，这一学说对整个社会环境要求较高，保险人和被保险人要相对诚信，且法官在裁量时也要有相当的专业素质。当然，这样好的保险环境是我们所追求的，也是我们必然会达到的。但是现阶段，我国仍需要继续培植土壤。所以，笔者建议当保险合同条款出现疑义时，先用合同的一般原则和方法进行诠释，如若不妥，最后再启用疑义利益规则解释。
二、疑义的构成和判断
（一）疑义的构成
疑义条款指的是双方对此条款的看法和理解不一致，但都有合理之处，不一致的理解会导致不一样的责任分担。因此做出一个更合理的解释尤显重要。这个解释的重任一般就由当事人争诉到的法院来承担。也有的教科书称为“含义模糊”的条款。它的解释是：在法律上含义模糊通常有两种情况：①合同的一个条款可以合理做出一种以上解释；②法庭在使用了一切解释方法之后，仍然无法确定该条款或词语的真正含义。第①种情况下，法庭将采用疑义利益规则解释，第②种情况下则可能会采用合同以外的证据，包括双方的行为和商业习惯与惯例来确定具体含义。美国称之为“含混”（ambiguity），含混的意思是“可作两种解释，意义不明确、模棱两可”。“ambiguity”一词本身主要意思是“歧义”，它另一个近义词“vagueness”意为“含糊的模糊的”。在我国学者看来“歧义”和“模糊”两词所表意思并非相同，但在美国保险法中，不严格区分，一并归入“含义不清”而适用疑义利益解释规则。因此，上述教科书中第①种情况实属歧义条款，第②种情况应属“模糊”条款。所以笔者在这里讲的疑义条款实际上是指歧义条款，并非“模糊”状态的条款。歧义条款如“装运所有的物品：糖、味精和/或其他合法产品”，那么可能表达的含义是，装运：⑴糖或味精或/和其他合法产品，⑵糖和味精和/或其他合法产品。“模糊条款”如“承保火灾造成的损失”，火灾这一概念外延有多大不清楚，炉火外溅烧坏地毯，是否属火灾？我国司法实践中，应否将“模糊条款”一律作不利于保险人的解释，而不考虑常理与惯例，需要探讨。
（二）疑义的判断：―――以美国的含混判断为基础
按保险业非常发达的美国的法官或学者的观点，一个词如果有两个以上合理的解释，就构成了保险法上的“含混”。而且确定合同语言是否含混，关键不在于保险人的意思是什么，而是从一个外行人(即具有普通知识水平和智力的理智的合理的第三人，外行而不是专家)的角度去分析，分析时使用的是清晰和一般的含义，且都非常熟悉本国语。如果一个词是专业术语或在交易过程中被赋予了特定的含义，即使这种含义对于保险人来说是清晰的，但只要保单持有人无法理解，法院仍然会认定语言是含混的。美国的学理与司法很注重公民大众的利益，保险业也体现了很强的慰民情结，这是一种很好的良性循环。当然也有人说，美国的保险公司有破产的，中国就没有。实际来看，保险公司的破产是以数以万计的民众得到抚慰为基础的，一家公司的消亡与更多百姓的安居乐业和社会团结与稳定相比，我想后者更为重要，而且从整个社会来讲，总体利益是平衡的，何不采用效果好的一种模式。当然我们不容忽视，美国的社会环境，特别是金融保险行业的发展是远远领先于我国的，适合于他们的不一定会适合于我们。但我们可以借鉴。
美国作为英美法系国家重要的代表，他对合同的解释倡导“表示说”，即认为当事人的任何意图都应用行动（保险合同中是文字）表示出来。解释的目的是发现合同文同所表示出的意图，而不是去探求当事人捉摸不定的心理活动。也就是说，英美法系国家一般要从合同的文字入手探求当事人的真意，而大陆法系国家奉行“意思说”，强调当事人的真实意图。即合同解释的最终目的是探求当事人的真实意图，因为合同本身是意思表示的结果，只有从此出发才能做到公正。《拿破仑法典》《德国民法典》和我国台湾《民法典》都有类似规定：解释契约（意思表示）应探求当事人的真意，不得拘泥于所用之辞句。也就是说，大陆法系国家探求真意不拘泥于文字本身。所以，我国的多数学者认为：保险合同应当尊重当事人在订立保险合同时的真实意图。一般情况下，真实意图可以通过条款表示出来，但有些情况下，也不能反映。此时，就要通过探求真实意图来揭示合同条款的真正含义，这种解释的过程就是“意图解释”。当然“意图解释”也是要通过语义，上下文的意思进行，再加上补充意思（合同文字以外的评价性解释）。
因此，疑义利益规则只能适用条款有歧义而致使当事人意图不明确的场合。若保险单的用语明晰，没有歧义，当事人意图明确，尽管法官可以找到另外的解释也不能进行这种不必要的解释。疑义的判断只能是由法官或仲裁者从保险合同当事人间产生的已有歧义中作出认定，而不是从既存的歧义和可以发现的新的歧义中作出选择。
我们知道，疑义利益规则是为了适应保险合同格式化的趋势和弊端，为保护在交易能力上处于弱势地位的被保险人的利益而发展起来的，那么如何认定被保险人的强与弱，对是否适用疑义利益规则非常关键。
（三）被保险人是否弱者的判断
疑义利益解释规则的设立，是建立在对保险人和被保险人之间不平等的交易地位进行司法调整这一理念的基础之上的。“在个人保险领域，合同当事人之间迥然不同的地位是至为明显的，被保险人通常未受训练并对保险条款的细微差异不表怀疑。有鉴于此，公平原则要求保险合同依照被保险人解释其用语的方法予以诠释。”
但实践中，也有的被保险人并非法律设想的经济上的弱者，而是一个拥有巨大市场份额，富有经营之道的企业，如果条款发生争议，还能否作有利于被保险人的解释呢？对于这一问题，国外司法界尤其是美国司法界存在着两种不同的观点。肯定观点的认为：即使在被保险人是一个贸易或商业实体，从而可能对保险合同及其法律含义十分内行的情况下，疑义利益规则仍应适用，因为保单是由保险公司预制的格式保单，该保单的用语系由保险人选择，发生争议的特定用语亦未经协商，据此，作为被保险人的一些公司是否拥有律师与该规则的适用并无关联。此外，这种格式保单在全国范围内被销售给大大小小的商业公司，法院根据不同的被保险人适用不同的解释规则将导致不协调。否定观点认为:疑义利益规则不适用这一情形，因为保险人与投保人均为老练的商业实体，他们对保险市场甚为熟悉并拥有相对平等的谈判实力。
由于上述争论，那么对保险人与被保险人交易地位的认定，也就是判断某一保险合同的被保险人的交易力量是否薄弱，就成为是否应适用疑义利益规则的关键。美国法院的审判实践总结出了六个衡量标准：①被保险人规模的大小；②律师是否参与；③保险经纪人是否参与；④被保险人对保险的熟悉程度；⑤有关的争执是否保险人之间的争执；⑥被保险人拥有的总体判断实力。根据这些评判标准由法院来具体衡量究竟应不应该使用疑义利益规则。
三、正确适用疑义利益解释规则
应该特别指出的是，保险合同解释不能光理解为是对投保人利益的保护，也并不是只对保险人的限制。保险合同解释就是按照符合当事人订约当时的意思表示的真实内容为准，看当时如何约定，解释时应完全服从于公平原则。我国《保险法》第31条的规定体现了鲜明的价值取向，这就是对投保人一方利益的充分保护，但是在实践中却存在不少曲解或误解。该条立法保护弱势群体的价值取向理应受到肯定，但如果对实际情况不加仔细分析，过分地强调此规则就会造成一种名为公平而实为不公平的结果，就会极大地损害保险人的利益，从而不利于保险业的发展。
由于保险法31条是我国现行惟一的保险合同解释的法定条目，它的适用非常普遍又关键。因此，笔者认为对疑义利益解释规则的正确理解与适用应当注意以下几点： br>
（一）该规则的适用不具有唯一性和排他性
保险合同的解释规则有多个，而且多数情况下仍是多个规则综合适用。 br>
（二）该规则的适用不具有优先性
合同解释的一般规则是保险合同解释的前提和基础，只要一般规则可以适用并能很好地消除歧义，疑义利益解释规则就应服从其它规则而被放弃适用。 br>
(三)只有对保险合同条款有争议而引起纠纷，才能适用疑义利益解释规则
因为保险合同当事人双方产生纠纷的原因很多，有因合同条款争议，也有因当事人违反合同义务，对于非因合同条款争议而引起的纠纷，不应当适用该规则。 br>
（四）对于下列情形，可以排除适用疑义利益解释规则
①合同当事人的真实意图可以通过其他途径加以证实的；②保险合同条款的歧义经当事人的解释已被排除的；③保险合同用语经司法解释已经明确而不再产生歧义的。④保险合同中的基本条款发生歧义或文义不清的。 br>
（五）适当考虑被保险人类型的差异
关键词：侵权责任法；避风港规则；红旗规则；注意义务
中图分类号：DF41 文献标识码：Adoi:10、3969/j、issn、1672-3309（x）、2011、09、55文章编号：1672-3309（2011）09-132-03
随着网络技术的发展，各种网络侵权案件不断发生。网络侵权具有其自身特点。一方面，侵权行为具有隐秘性、及时性，侵权结果常具不可逆性；另一方面，不宜对网络服务提供商苛以过重的注意义务和责任，否则会不适当限制网络技术发展。
《侵权责任法》第36条规定了网络侵权责任的基本规则。但是该条第2款、第3款有些问题需要进一步明确。
一、《侵权责任法》是否借鉴了“避风港规则”和“红旗规则”
所谓“避风港规则”，指在著作权侵权案件中，当ISP（网络服务提供商）只提供空间服务，并不制作网页内容，若ISP被告知侵权，则ISP及时的移除内容，便可享受免责的保护，被认定无过错，躲进“避风港”之中。后来“避风港原则”也被应用在搜索引擎、网络存储等网络服务方面。
美国《千禧年数字版权法》（DMCA）第512条规定：对于提供信息服务和信息定位服务的服务提供商而言，只要符合法定免责条件，就可不承担侵权责任。其中重要的一项条件是：在收到权利人发出的符合法定条件的通知后，迅速移除被指称侵权的内容，或屏蔽对它们的访问。从该条的语义和结构来看，“及时移除”是一个免责条件，用以证明网络服务提供商已经尽到了合理注意义务，免其责任。“通知和移除规则”目的是：在网络服务提供商不被施加监控义务的情况下，通过“通知和移除规则”给予一个客观、可操作的标准，利于保护网络服务提供商。
我国《侵权责任法》第36条第2款规定：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开连接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”从相关法律文件和该款规定来看，借鉴了美国DMCA规定的“避风港规则”。该条规定了“网络服务提供者被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开连接等必要措施”和“网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任”，其内容和结构类均似其“通知和移除规则”。
《侵权责任法》第36条第3款规定：“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该用户承担连带责任。”其中的“知道”应如何解释？是否借鉴了“红旗规则”？是否应借鉴“红旗规则”？根据美国国会立法解释，“红旗标准”可归纳为：当有关他人实施侵权行为的事实和情况已像一面色彩鲜艳的红旗在网络服务提供者面前公然飘扬，以至于处于相同情况下的理性人都能发现时，若网络服务提供者采取“鸵鸟政策”，像鸵鸟那样将头深埋入沙中，装作看不见侵权事实，则同样能认定网络服务提供者至少“应当知晓”侵权行为的存在。[1]
二、《侵权责任法》第36条第2款理解和解释存在的问题
（一）适用的主体
《侵权责任法》第36条第2款只是笼统的规定适用主体为“网络服务提供者”。是否所有的网络服务提供者均适用该法条呢？
首先，需明确“避风港规则”的目的和适用范围。“避风港规则”目的是：解决在网络服务提供商不被施加监控义务的情况下，判定网络服务提供商是否已经尽到了合理的注意义务，认定其是否具有主观过错。通过“通知和移除规则”给予其一个客观化的、可操作的标准。“避风港规则”只适用于间接侵权的情形，不适用于直接侵权。我们要区分几组概念，对于理解和解释该款较为重要：（1）所谓共同侵权行为是指加害人为二人或以上共同侵害他人合法民事权益造成损害，加害人应承担连带责任的侵权行为。共同侵权行为须有两个或以上主体。共同侵权中的一方主体可能是直接侵权也可能是间接侵权。（2）网络环境“中版权直接侵权”是指：若未经许可实施某种受特定专有权利控制的行为，除非这种行为属于《著作权法》规定的“限制与例外”，该行为构成对该专有权利的直接侵权。[2]网络环境中对版权间接侵权无统一概念。我国《侵权责任法》第36条已将侵害对象的范围扩大到人身权和财产权，不再限于对版权的侵害。那么对于间接侵权和直接侵权如何界定呢？笔者拙见，间接侵权和直接侵权的区分应以是否有直接的原因力造成损害结果为区分标准。所谓直接的原因力，即无需其他积极的作为帮助即可造成损害结果。直接侵权行为对损害结果的造成具有直接的原因力。间接侵权行为对损害结果的造成无直接原因力，需要借助其他的原因共同作用才能造成损害结果。常见的间接侵权的形态有帮助侵权、教唆侵权。
从法条字义和对“避风港规则”的目的、适用范围的理解来看，第36条第2款的适用范围应限于实施间接侵权的主体。若网络服务提供商实施的是直接侵权行为，应适用第36条第1款规定。
任何在网络环境中发生的侵权行为都不可能离开“网络服务提供商”的硬件设施和软件服务系统。哪些网络服务提供商可以或可能实施间接侵权行为呢？是否构成间接侵权行为和以下几个要素息息相关：注意义务、原因力、损害结果。只有违背了相应注意义务，才可能构成侵权行为（对于网络服务提供商侵权责任的规则原则，本文假设其归责原则为过错责任原则）。侵权行为与损害结果之间是否具有直接因果关系，对损害结果的造成是否具有直接原因力？只有不具备直接原因力才是间接侵权？
网络服务提供商的注意义务、侵害行为和损害后果是否具有直接因果关系，需要对网络服务提供商所提供服务的性质结合具体情况来判断。一般将网络服务提供商的服务分为四类：⑴网络接入服务（IAS），即通过自己的硬件设施向用户提供以电话线、光缆或微波的方式接入因特网服务。客户接入因特网后，服务提供商的硬件设施仅成为信息的“传输通道”，服务商并不控制信息内容。⑵网络内容服务(ICS)，即向用户提供各种类型的信息内容。例如，新浪网提供的新浪新闻。⑶主机服务(HS)，即以自己的服务器为网络用户提供存储空间，允许其上传信息，以供其他网络用户浏览下载。⑷搜索引擎服务或称为信息定位服务（ILS），即根据网络用户输入的关键词查找包含该关键词的网站和信息。
不同的网络服务具有不同的特性，对于网络服务提供商注意义务的要求也应采区分原则。对于仅提供纯粹网络接入服务(IAS)的服务提供商，一般没有合理理由知道侵权行为的发生，一般认为其没有事前审查义务也难以尽到事前审查义务。由于侵权行为发生的及时性，不应苛以(LAS)网络接入服务商过重的注意义务，通常不认为其构成侵权。对于网络内容服务（ICS），类似于报纸、电视台，这类媒体在向社会公开信息之前，有充分的机会对其阅读、审查和核实，服务提供商对其提供的内容具有“充分的编辑控制权”，应具有事前审查义务。因此，网络内容服务商（ICS）通常可构成直接侵权。主机服务(HS)和信息定位服务(ILS)具有特殊性。用户向网络空间上传和存储信息的过程是自动进行的，服务提供商难以事先审查。但这些信息存储在网络系统后，服务提供商却可能对其加以审查和删除，应要求其负事后审查义务，其可能造成间接侵权。
（二）关于“通知”的若干问题
1、通知应有怎样的法定形式？
《信息网络传播权保护条例》第14条规定了“避风港规则”中“通知”的形式要件。该规定意味着权利人向网络服务提供商发出的通知应列出要求删除或断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的具体网络地址，否则为不符合法定条件的通知。但有学者认为，网络系统中每天可能出现的侵权文件数以万计，若强制版权人必须逐一查明网络地址，会造成大量不合理的维权成本和不必要的资源浪费，版权人也不具有在处于动态、数量巨大且瞬息万变的网络地址中查明具体侵权网址的能力。所以应借鉴美国DMCA规定，版权人只需“指明被侵权的作品”和“指明要求删除或断开的侵权内容”即可，侵权通知不需要包括具体网络地址，提供足以使网络服务商合理寻找到侵权内容的线索即可。[3]该观点更利于保护权利。但《侵权责任法》中所保护的权利不限于版权，扩及至人身权和财产权。第36条第2款中的“通知”是否应具备一定的形式要件？应具备什么形式要件和内容？《侵权责任法》第36条并没有规定，需要进一步明确。
2、通知的作用
在“避风港原则”中，“通知及移除规则”作用在于：网络服务提供商在接到符合法定形式的通知之后及时移除了“被指侵权的内容”，则认为其尽到了相应注意义务，阻却其侵权责任的成立。因此，“通知”应与“移除”相结合运用，是“通知及移除规则”的两个部分，为一个整体，不应拆开单独观察。另外，“移除”也不是网络服务提供商的强制义务，而是网络服务提供商进入“避风港”的“入口”。网络服务提供商可根据自己对通知内容真实性的判断来决定“移除”或是“不移除”。DMCA中规定了“反通知与恢复规则”，印证了移除并不是网络服务提供商的一项强制义务。网络服务提供商可选择“移除”进入避风港的保护，也可选择不相信“通知”的真实性而“不移除”。因此，通知的作用在于：⑴“通知”与“移除”相结合构成网络服务提供商的“避风港规则”。⑵“通知”可与第3款相联系，起到提示网络服务提供商审视是否存在侵权事实存在的作用，相应抬高其注意义务，作为证明其主观上具有过错的证据。网络服务提供商是否需要审视有侵权事实存在，其注意义务在什么范围内提高，跟通知的形式和内容相关。但通知若不符合法定形式，不能当然成为网络服务提供商抗辩或免责事由，还要根据具体情况判定是否尽了注意义务并结合第36条第3款进行判断。
3、“通知”虚假陈述的损害赔偿责任
第36条未规定“通知”虚假陈述的损害赔偿责任。需要填补。
（三）关于“必要措施”的若干问题
1、“必要措施”如何界定？ “必要措施”的范围难以界定，需根据具体情况判断，法官具有自由裁量权，这为该规则的实施带来了不确定性，不利于规范目的的实现。“避风港规则”的立法目的在于为判定主观注意义务提供一个客观标准，具有很强的可操作性。
2、采取了“必要措施”可否免责？在采取了“必要措施”的情况下，若仍造成损害或造成了损害的扩大，通过对法条的反面解释可得出结论：免责。
三、《侵权责任法》第36条第3款理解和解释所存在的问题
1、“知道”应怎么理解？杨立新教授认为：“本款规定的知道应当是已知。已知与明知是有区别的,明知应当是能够证明行为人明确知道，故意而为；已知是证明行为人只是已经知道了而已，并非执意而为，基本属于放任的主观心理状态。因此，知道是有证据证明的行为人对侵权行为已经知道的主观心理状态，而并非执意追求侵权后果。”因此，第36条第3款的措辞是有分寸的。知道一词的表述更接近于明知的概念，距离推定知道的概念距离稍远，但不包括应知道在内。因此，学者将第3款解释为“明知规则”，并非曲解法律规定，而是出于善意的解释，是基本准确的。当然，解释为已知更为准确。”[4]杨立新教授认为“知道”不应包括应知的理由是：“因为认为网络服务提供者对利用网络实施侵权行为负有应知的义务，就会要求其负担对网络行为负有事先审查义务。这是不正确的，也是做不到的。”这个观点，似乎值得商榷。首先，“知道”规则、“免于事先审查义务”规则、“避风港规则”都是用以限制或衡量网络服务提供商注意义务的方式手段，体现的都是对其注意义务的制衡。“免于事先审查义务”规则和“避风港规则”是为网络服务提供商提供一种限制其注意义务的标准或条件。网络服务提供者是不是应负审查义务，是由“不宜对网络服务提供者苛以过高的注意义务”的法理推倒出来的一个规则，是对网络服务提供者注意义务的一种限制。关于“知道”的规定，也是对于网络服务提供商注意义务范围的划定。因此，“知道”规则和“免于审查义务”规则都是根据对其注意义务的衡量而制定的。不因由“免于事先审查义务”当然的反过来推倒网络服务提供商的注意义务的范围。“知道”规则，是否应包括“应知”还是应由对网络服务提供商应苛以何种注意义务来决定。再次，包括“应知”并不当然的意味着要对服务商苛以事先审查义务。“应知”是对侵权事实发生的应知，是一种“事后”的义务,它与“审查义务”之间通常是有一段时间的间隔的。“审查义务”和“应知”体现的是对两种不同层次注意义务的要求。“审查义务”是事先防止侵权发生的注意义务。确实是难以尽到。但是发现侵权事实存在的注意义务是否也难以尽到呢？美国DMAC中的所谓的“红旗标准”是指，若侵权行为非常明显，像一面鲜红的旗帜在网路服务提供商的面前公开飘扬，以至于一个相同情况下合理的人都能够意识到侵权行为的存在，则即使受害人没有就侵权的事实通知网络服务提供商，网络服务提供商也可能因过失没有发现和制止侵权行为而承担责任。其中，将“应知”的标准客观化，以一个理性第三人为标准，反过来是对“应知”的限制，也是对注意义务的限制。“红旗规则”有其合理性和可取性。
2、“未采取必要措施的，与该用户承担连带责任”的关于连带责任责任形态的理解。网络服务提供商为何要承担连带责任？在共同侵权中，意思联络是否是形成连带责任的唯一连接点？若是，为什么？若不是，是否还有其他的连接点？背后的法理依据为何？网络服务提供商承担了责任之后，是否具有内部的追偿权？还是依据过错程度分担损害结果分摊损害赔偿责任？判定是否有追偿权的依据是什么？作为和不作为区分的根本依据为何？
笔者的大致思路为：网络服务提供商与他人构成共同侵权，所以需要承担连带责任；共同侵权中，意思联络是形成连带责任的连接点。因为，意思联络使得原因力相互结合，造成损害结果。是否还有其他的连接点？背后的法理依据为何？笔者难以回答。是否具有内部的追偿权？若网络服务提供商是作为的间接侵权，应不具有内部追偿权。若网络服务提供商是不作为的间接侵权，应具备内部追偿权。作为和不作为的根本区别为何？若甲负有作为的义务，他故意的不作为，而使得他人受有损害，他的故意不作为其实是侵害他人的作为的一种手段。那么如何区分作为不作为？故意的不作为就是作为？真正的不作为只能是过失？那么判定是否给予追偿权，其实是对其主观状态的一种优待？
参考文献：
[1] 王迁、论“信息定位服务提供者”间接侵权行为的认定[J]、知识产权，2006,(01):16、
[2] 王迁、网络环境中版权直接侵权的认定[J]、东方法学，2009,(02):12、
[3] 刘家瑞、论我国网络服务商的避风港规则－兼评“十一大唱片公司诉雅虎案”[J]、知识产权,2009,19(110):13－22、
[4] 杨立新、《侵权责任法》规定的网络侵权责任的理解与解释[J]、国家检察官学院学报,2010,18(02)：9、