【论文关键词】行政征用 公益目的 程序正义 司法审查 论文论文摘要：行政征用制度是各国出于发展社会公共事业的需要而设置的一种行政调控措施，是在城市化、工业化过程中获取土地的主要方式。它涉及到法律调整、政府职能、公众权利等诸多方面，涉及到广大土地使用权人的切身利益，因此，规范行政征收工作，对于促进经济发展，维护社会稳定具有十分重要的意义。本文在简要分析我国目前司法和理论界有关行政征用制度的概念、特征的界定的基础上，结合推行行政法治、保护相对人正当的合法权益，防止行政权的滥用和膨胀等问题，重新思考我国现行的司法审查制度，对目前我国构建行政征用司法救济机制提出了一些看法。 随着我国推进依法治国、建设社会主义法治国家和和谐社会步伐的不断加快，现行《行政诉讼法》中一些重要的诉讼制度已经不能适应这一新形势发展的客观需要和依法行政、规范行政的基本要求，由于其初始设计本身固有的逻辑缺陷和审查”鸿沟”的不可逾越，导致人民法院在审判行政诉讼案件中，对于集行政立法、行政执法和行政司法于一身的行政机关所实施的行政行为，其结果都不可避免地损害着人民法院行政审判的公正与效率目标，贬损着国家行政诉讼法典本身固有的尊严和公信力，从而直接阻碍着该法促进行政机关依法行政、规范行政和构建社会和谐、建设现代法治文明的正常步伐。以下就行政征用来做以论述。 一、行政征用的概念和特征 (一)行政征用的概念 行政征用是一个涉及宪法学、行政法学、民法学、物权法学等多学科的概念。按照《辞海》的解释，征用是指国家依法将土地或其他生产资料收作公用的措施。由于征用通常由行政部门来实施，因此在行政法学上也被称为行政征用。关于行政征用的概念，我国目前学术界主要有以下几种观点： (一)广义说。行政征收包括行政征用、行政征收、行政征调等。即把行政征用看作是行政征收的一种类型，认为行政征用是指为了公共利益之目的，行政主体按照法律规定取得行政管理相对人财产的单方行为。 (二)狭义说。行政征用，主要是对劳动群众集体所有的土地进行的征用。集体土地的征用，是指国家为公共利益的需要，强制地将属于集体经济组织所有的土地收归国有。 (三)公共利益说。行政征用，就行为意义而言，是指行政主体出于公共目的，为满足公共利益需要，依法强制转移相对人财产所有权或使用权，并给予合理补偿的一种具体行政行为；而从规范这种具体行政行为的一系列规则角度看，它是一种独立的法律制度。 (四)包含说。行政征用是行政征收的一个种类，是指为了公共利益之目的，行政主体按照法律规定取得行政管理相对人财产的单方行为。这里的财产既包括不动产，又包括动产。财产性质不同，征用的法律后果也有所不同。 学界之所以形成多种观点，是因为对行政征用的内涵和外延的理解有分歧从而导致对行政征用与公用征收、公共征用、行政征收、行政征购等概念界定模糊所致。依照我国现行法律的规定，行政征用的对象不仅包括不动产，也包括动产和劳务；既能取得不动产所有权，也可以仅取得不动产的使用权。因此，笔者认为，行政征用可以理解为是指行政主体出于公共利益的需要，依据法律、法规的规定，强制性的取得行政相对人财产所有权、使用权或劳务并给予公平合理补偿的一种具体行政行为。 (二)行政征用的特征 1、主体的法定性。任何行政行为合法性的首要条件就是实施行政行为的行政主体的合法性。作为直接作用于行政相对人财产权之上的行政征用，更应当得到法律上严格有效的控制首先，行为主体应当具备行政主体资格，一般为行政机关或法律法规授权的组织；其次，行政权的行使必需是在行政主体法定权限范围内，不得超越和滥用职权：再次，行政行为的内容应当合法，不仅要符合法律法规的规定，其行为的目的也必须符合立法的本意，不能曲解立法的意图或背离法律的宗旨和原则。 2、公益目的性。由于行政征用对行政相对人财产权会产生掠夺性的后果，因此，一般情况下，行政征收不应成为一项常规性的行政行为。而”公益目的性”则是对其启动过程中最重要的一个理由，只有为了”公共利益”的必需才可以合法地要求行政相对人放弃或出让全部或一部分财产的使用权乃至所有权。因此，如果认定为公益目的，无论是为了规范征用权的行使，防止其滥用，还是出于对相对人合法权益的保护都是至关重要的。 3、程序法定性。只有符合法定程序的行政行为才是合法的性质行为，任何行政行为 都应当符合行政程序的基本原则。行政主体在实施行政征用的过程中，不仅应当依照程序规定来认定，也应当根据程序的要求履行相应的告知和说明，并给与相对方一定期限的发表陈述和申辩权的机会。 4、补偿救济性。这种补偿救济性体现在两个方面，首先，行政征用和征收最大的不同在于行政征收是行政主体以强制方式无偿取得相对人的财产所有权，而行政征收即使是处于公益目的的需要也需给与相对人公平合理的补偿。根据”公共负担人人平等”原则，当国家牺牲无责任特定人的合法权益以满足其他社会成员的利益需求、要破坏原有平衡利益格局时，如果不弥补少数人的损失，势必在受损的少数人与获益的多数人之间造成一种不平等的状态，这也是对宪法上平等原则的一种侵害。其次，行政征用作为直接作用于相对人财物权并产生损害性后果的具体行政行为，除了行政上的陈述、申辩权之外，还应当给予其司法上的救济和保障。 二、司法审查制度概况和内容 (一)司法审查制度的概况 在我国的法律语境中和政治体制下，并不存在司法审查这一学术概念，这一概念是从美国法中引进的，其理论基础是三权分立学说。在大陆法系国家，存在公法与私法的划分，认为公权力的行使存在一定的特殊性，普通司法机关不得对公权力的行使进行判断。正是在这一背景之下，法国成立了专门的独立于普通司法系统的行政法院，判断行政行为的合法性。其他大陆法系国家，与法国相同，也成立专门的行政法院审理行政案件，大陆法系国家的普通司法机关只审理普通的法律案件。 而这种审查强度和范围上的不同，不能妨碍各国在规定司法审查制度的目的大方向上的一致性：即通过司法权对行政权的制约和监督，防止行政机关的滥用职权，促进行政机关依法行政，保障公民合法权益免受国家权力的不当侵犯。”没有司法审查，行政法治等于一句空话，个人自由和权利就缺乏保障。司法审查不仅在其实际应用时可以保障个人的权益，而且由于司法审查的存在对行政人员产生一种心理压力，可以促使他们谨慎行使权力”。 (二)我国的司法审查制度 同样的，我国的司法审查制度的设计也体现了我国政治体制以及时代与民族的观念和意识形态的发展，体现了对公民合法财产权的保护、体现了我国依法行政的水平等。笔者将仅从技术层面来讨论我国的司法审查制度，一是确定审查的主体；二是确定审查的对象。首先是审查的主体。综观各国的立法，司法对行政的审查一般包括合宪性审查和合法性审查两种。合宪性审查是指由专门机关对某些行为是否违反宪法进行审查，我国目前的违宪审查主要由全国人大常委会负责；而合法性审查是指司法机关对违法行为是否合法进行的审查，其主体一般理解为各级人民法院。其次是审查的对象。按照我国现行的行政诉讼法的规定，我国的司法审查制度是以合法性审查为主，以合理性审查为辅。 三、我国现行的行政征用制度存在的几个弊端以及现行司法审查的不足 (一)对行政主体的规定不明，导致征用权被滥用，也造成了审查的不能 我国现行立法中对于对征用权的行使远未达到规范的程度，首当其冲的问题就是对征用主体的规定未能明确化，缺少一项专门的《行政征用法》来设定行政征用权。有时仅含糊规定”国家”为征用权主体，甚至允许以”政策”来设定征用权，由于政策制定者的多样性。造成了任何一个行政机关都能以”国有”名义实施征用的制度漏洞。 (二)以”公益”为名的征用泛滥，何谓公益无权审查 现实中比较多见的以”公益”为名的征用的滥用包括两种情形：一是商业目的乃至部门利益的征用行为盗用公益之名以行之；二是动辄以公益为名的随意征用损害了广大行政相对人的根本利益。 何谓公益目的，不仅在实体法律规定上是含糊其词的，已有的学理解释也仅是使用却未做具体表述，在到底什么是公共利益、谁来认定为公益的程序设计上也法律规定或授权的权威认定和解释，”社会公共利益”的概念都是弹性的、不确定的，不仅造成人们认识上的偏差，在缺乏相应有效的控制的情况下，也导致了行政征用权的滥用。 (三)单方强制性损害了相对方的合法权益，程序正当性无从审查 《宪法》缺乏对国家征收、征用私有财产需要经过正当程序的规定，在单行的法律中除土地征用外，大多数征用行为均无程序控制，或仅有非常简单的规定，这种状况与法治的进程是不相适应的。当行政行为的合法性都得不到保障时，其行为的合理性就更无需多言。当行政行为的理性得不到规制，当谨慎合理的要求得不到保证时，即使行为的初衷是出于公益 目的。在权力行使的过程中也往往会造成对行政相对方不必要的损害。 (四)救济的不合理、不到位，司法审查的内容和作用有限 被拆迁户不仅需要得到公平对话的机会，更需要司法的最后保障。而救济应当包含在从做出征用决定开始到确定征用范围和对象、决定补充标准和数额的整个过程。在与力量、地位均不对等的强大的行政权面前，在尚无制度保障的情况下，征用相对人其陈述申辩的力量能有多大作用均未可知。只有充分发挥司法作为社会公平正义的最后保障的作用才是在制度上对相对方合法权益给予最大保护。 各国规定的行政征用救济的方式主要有行政复议、行政诉讼、国家赔偿诉讼三种形式。通过司法程序，一方面可以就行政征用行为提起行政诉讼和国家赔偿之诉。另一方面当事人对土地、房屋等征用的补偿决定不服的，也可以向人民法院提起行政诉讼。 但在我国目前，以行政诉讼解决行政征用纠纷有着其自身无法克服的局限性和不彻底性。包括对规范性文件的审查的，对政策性征用行为的审查均受到体制的限制，对公益诉讼的规定的尚未完善，对国家赔偿的标准定位过低等问题，当事人合法权益无法得到法律最有效的保护。因此，加强对行政征用制度的司法审查就更加具有理论和现实意义。 四、完善对行政征收的司法审查，加强我国现行的司法审查制度对行政征用的干预 (一)扩大司法审查的范围 “行政征用的救济制度是公民的权利和利益受到行政机关侵害时或可能受到侵害时的防卫手段和申诉途径。”只有对行政征用行为的审查全部纳入到司法审查的范围内，司法才能发挥对行政权的监督和制约作用。 (二)完善立法，确认行政征用权的实施主体 由于立法层面上专门的《行政征用法》的缺位，从而造成对实施行政征用的主体是否适格的认定的困难，但可以肯定的是，作为对行政相对人财产权利影响甚大的行政征收行为绝不是任何一个行政机关都能实施的，它必须具备法律的明确规定或者授权，因此，应当尽快将相关问题提上立法日程，从法律层面上明确行政征收权的实施主体，便于司法机关对主体资质的审查。 (三)立法界定公益目的，并确认司法机关对公益目的的认定权 第一，有鉴于我国以往立法中对”公共利益”界定的模糊，应在立法上采用列举式与概括式相结合的办法对公共利益作出相对明确的规定。政府基于公共利益的需要实施征收、征用时，要进行利益衡量，在公益占绝对优势且具有必要性时才能征收、征用私有财产，以防止征收、征用权的滥用，最大限度地保护公民的私有财产权。结合我国的实际情况，可以由全国人民代表大会常务委员会对公共利益进行立法解释。首先明确它的内涵，然后，再对其范围进行列举式的明确界定。 第二，结合效率和公平的考量，必需有一个相对中立的、各方信任的主体来界定。如果以立法的方式界定，无论是从学术理论层面的缺位还是技术操作层面的过于原则性、滞后性以及难以操作性来考虑都存在难度；如果以行政认定的方式，又易流于形式，有失公正；如果以公众投票的方式，不仅难以保证时效性和真实性，也不完全符合当下的国情。 权衡之下，确定司法机关为公益目的的认定机关无疑是最佳的选择。司法机关也许不具备认定公益目的的经济学、政治学的理论，但司法可以审查认定”公益目的”的依据是否合法、认定的程序是否公正、认定的理由是否充分以及各方面的数据是否足以采信等。如果司法机关都不能采信公益目的的说辞，那么又怎么能让权益相关的利益关系人信服，其合法财产权被强制剥夺是为了公益的需要?因此，由法院根据法律规定来最终裁决最有利于维护社会的公平和正义。 (四)完善司法对征用程序的审查 任何一个行政行为的生成都有一套严格的行政程序，要完善司法机关对征用程序的审查，首先仍然是要加强行政征用的程序立法，明确规定从立项、调查、决定乃至实施的全过程，赋予相对人充分的知情人、参与权以及救济权，以程序的正义来维护实体的正义。 (五)加强司法对征用行为合理性的审查 行政征用行为一旦实施会对相对人合法财产权益造成损害性的后果，有时候这种损害后果的发生甚至是无法逆转无法弥补的，因此，当审查认为行政行为的作出过程中，行政主体自由裁量权的行使已经明显超出了合理目的和程度的界限，会造成相对方不必要的损失。 (六)进一步完善司法救济的途径。 司法是社会正义的最后保障。建立配套的、完善的司法救济途径是对人们利益进行保护的一道最后的防线。对 待行政征用中出现的问题，司法机关应该考虑司法的作为问题，进一步完善行政征用中的司法救济。在征地补偿救济中，应扩大行政复议、行政诉讼和国家赔偿的范围，完善行政复议、行政诉讼的程序及其裁判种类与适用条件，重构国家赔偿的归责原则，提高国家赔偿的标准等等，为私有财产权的保护提供更大的空间，设计有效的措施，增强保护的力度与实效；行政征用诉讼中涉及民事权益的争议，由于行政案件不适用调解原则的限制，在当事人不愿意提起民事诉讼的情况下，其合法权益不能得到法律最有效的保护。 当然，我们考察中外司法审查制度进而理顺我国行政行为司法审查及其法律监督中的相互关系，从而谋求我国行政行为司法审查制度的科学设计，真正赋予人民法院依法审查被诉具体行政行为及其所依据的规范性文件合法性的司法职权，仅仅局限于本文的视角范畴还是远远不够的。它至少还有赖于国家整个司法壁垒资源配置工程的成功推进，尤其离不开人民法院司法体制、审判组织、法官职责以及审判方式等方面的改革与完善，更有赖于国家宪法典最终的司法化。这样的制度安排与我国的审判制度有关，也是由征用行为的特殊性决定的，因此，笔者认为，在这里可以通过最高人民法院司法解释的办法，允许对这类案件进行调解，以维护公民的民事权益，以切实维护行政征用相对人合法的财产权利，赋予其实实在在的民主权利
关键词：违宪违宪审查相关理论
宪法是一个国家的根本法,具有最高法律效力。
宪法的首要精神是实践,也就是如何使宪法成为宪法。因此,通过违宪审查来保障宪法的实施,已成为各国可行且必要的措施。迄今为止,世界上已有一百三十多个国家建立了违宪审查制度,但我国目前尚不存在严格意义上的违宪审查制度,更没有规范的违宪及违宪审查的含义。
一、违宪的概念、特征及分类
(一)违宪的概念谈及违宪的概念,学术界有不同的观点。有的学者认为“违宪是与宪法的原则、精神及具体规定相抵触”[1](P627),还有的认为违宪分为“狭义违宪论” 和“广义违宪论”。狭义违宪论指“违宪是一种特定的国家行为,即国家机关及其工作人员的活动与宪法相违背。包括两种含义:第一,国家机关制定的规范性文件和宪法相抵触;第二,重要的国家机关工作人员或者说重要的国家领导人的行为与宪法相抵触”。而广义违宪论是指“国家法律关系中一切权利主体,即国家机关、社会团体、企业组织和公民的行为凡与宪法的原则相违的,都是违宪”。
笔者在分析我国宪法条文的基础上,认为“违宪”和“违反宪法”是一致的“,违宪”可以说是“违反宪法”的简称。就目前我国法制建设进程速度看,我国的立法工作正在突飞猛进,各种法规日益健全,公民及社会组织的许多权利和义务已在法律法规中作了详尽的规定,公民及组织一旦违法,可以适用普通法律。从这一点上看,没有必要将普通公民及组织违法行为都归结为“违宪”。
(二)违宪的特征
1、主体的广泛性。违宪的主体可以是国家机关,也可以是各级国家机关的工作人员。
2、行为的多样性。违宪行为因主体不同而导致多样,就国家机关而言,制定与宪法相抵触的法律法规,实施违背宪法原则的行为属违宪行为;就国家机关的工作人员讲,在行使其职权职责的过程中,如其行为与宪法的原则、精神与规定相抵触,也属违宪行为。
(三)违宪的分类对违宪进法律论文行分类,应建立在对违宪概念、特征分析的基础上进行,就目前国内宪法学界所提出的有关违宪的多种观点,概括看,也就构成了不同的分类标准。
1、依违宪主体不同,分为广义违宪和狭义违宪,如前文所提及,二者区别在于主体是否包含社会团体、企业事业单位和普通公民。
2、依违宪性质不同,分为“良性违宪”和“恶性违宪”。1996年,宪法学界曾就是否存在或是否应肯定“良性违宪”展开了激烈的争论,百家争鸣,莫衷一是。但既然此亦为一种观点,笔者也就将其列为违宪的一类。“良性违宪”是指国家机关的一些举措虽然违背当时宪法的个别条文,但却有利于发展社会生产力,有利于维护国家和民族的根本利益,是有利于社会的行为。
二、违宪审查的概念和特征
违宪审查是由特定国家机关对某项立法或某种行为是否合宪所进行的具有法律意义的审查和处理。由违宪审查概念,可以看出:
1、主体特定性。违宪审查是由特定的国家机关所进行的合宪性审查,判定立法机关所立之法,行政机关、司法机关所执行之公务是否合宪。这种行为本身非同小可,所以违宪审查机构也就必须特定。
2、对象的特殊性。违宪审查的内容主要是审查国家机关及其工作人员的行为(包括立法、司法、行政等)是否合宪,所以审查的对象也就为这些特殊的国家机关及其工作人员。这也决定了审查机构的特定性和权威性。
3、效力的终极性。违宪审查机构所做出的结论具有法律效力。任何组织公民都有对国家机关的行为发表意见的权力,但其不具有法律效力,违宪审查机构则是唯一有权审查某一法律或行为合宪与否的机构,其结论不但具有法律效力,而且具有终极的特点,当事人或当事机关不可上诉,不可申请其他机关复审,这也是由违宪审查机构特定性决定的。
三、与违宪及违宪审查相关的理论辨析
(一)违宪与违法从定义上看,违法指一切有过错的不合法的行为,因此违宪也就当然包含在违法之列;从内容上看,违法包括刑事违法、民事违法、经济违法、行政违法和违宪,是一个内容广泛的概念。我们再将两者从以下五方面进行比较:(1)主体不同:违法的主体是具有责任能力的自然人或组织;违宪的主体是指国家机关及其工作人员。(2)客体不同:违法的客体是指法律所保护的一定的社会主义社会关系;违宪的客体是宪法和宪法性文件所调整的最根本的社会关系。(3)侵害程度不同:违法是对具体人、物、行为进行的一般侵害;违宪侵害最重要、最根本的社会关系。(4)法律责任不同:违法通常追究违法者的刑事责任、民事责任、行政责任及经济责任;违宪的法律责任有宣布法律或条文无效,弹劾、罢免国家机关工作人员。(5)审查机构不同:审查一般违法行为的机构是一般国家司法机关;违宪审查机构则是特定国家机关。
(二)违宪审查与司法审查在我国法学界,有些学者认为违宪审查与司法审查相等同,例如龚祥瑞先生说“:司法审查亦称违宪审查,它是西方国家通过司法程序来审查和裁决立法和行政是否违宪的一种基本制度。”以美国为例,其审查制度包含两大内容:第一,违宪审查,即由司法机关审查国会立法及各州立法是否合宪;第二,对行政行为审查,这种审查同样包含两个内容,其一审查行政行为是否越权,越权行政是违反宪法的,因为宪法对国家机关的权力有明确的分工,行政机关超越宪法规定的权力作出的行政决定,制定的行政法律论文规章都是越权行为。也就是违宪行为,是无效的。从这个意义上说,这仍属于违宪审查范围。其二,行政行为并不直接违宪,而是违法,即不符合国会制定的法律。司法机关仍有权对违法的行政行为进行司法审查,宣布违法的行政行为无效。而在中国,司法审查是指人民法院依法对具体行政行为的合法性进行审查的国家司法活动。
参考文献：
[1]许崇德、中华法学大辞典(宪法学卷)[Z]、北京：中国检察出版社,1995、
关键词：行政处分概念 具体行政行为概念 法律特征
一、问题和方法
长期以来，行政处分（verwaltungsakt）概念一直是德国行政法上的中心课题，[1]从纯粹学理的角度，行政处分因其“设权性”而被视为行政法上的法律行为；更具重要意义的是，它是一个为适应行政诉讼实践的需要而设置的“功能创设性”概念，即相对人提起行政诉讼以行政处分的存在为前提。基于行政法控制行政权、保护人权的基本精神，德国学理界和司法实务界长期致力于对行政处分概念作扩张性的解释，以起到扩大人民诉权、加强司法权对行政权的控制之目的。晚近德国、中国台湾等国（地区）的行政诉讼制度趋向于广泛地打开诉讼之门，在受案范围上确立了“一切非宪法性质之公法争议”的标准。相应地，行政处分在救济法上的功能也将悄然改变，即从提请救济的前提要件功能转换为决定诉讼种类等功能。[2]
中国行政法上的具体行政行为概念最终确立于1989年《中华人民共和国行政诉讼法》的颁布，该法亦将具体行政行为作为提起行政诉讼的前提条件。因此，它与德国行政法上传统的行政处分概念的地位十分相似，也是中国行政法上的“功能性”的概念。2000年施行的《最高人民法院关于执行若干问题的解释》（以下简称《若干问题的解释》）虽未直接涉及具体行政行为的定义[3]，但通过对不具有强制性的行为、具有普遍约束力的行为以及行政机关内部奖惩、任免行为的排除，对具体行政行为概念作了扩大解释，从而使其涵盖的范围“不仅包括法律行为，而且包括事实行为；不仅包括单方行为，而且包括双方行为；不仅包括侵益性行为，而且包括赋权性行为；不仅包括刚性行为，而且包括柔性行为”。[4]最高人民法院的这一努力旨在扩大我国行政诉讼的受案范围，虽然尚未达致“广泛地打开诉讼之门”的效果（抽象行政行为、内部行政行为均未纳入受案范围），但在客观上反映了中国的行政诉讼制度以德国法为师的一贯立场。
由于理论研究的薄弱和司法审判经验的缺乏，中国的行政法学和司法实务界对具体行政行为概念的认识仍然存在许多问题。例如，学界一般认为具体行政行为是产生法律效果的行为，因而属于行政法律行为，所谓法律效果，是指在行政主体与行政相对人之间产生行政法上的权利义务关系[5]、依此推论，则行政法上的事实行为应当是不产生法律效果、不导致行政主体与行政相对人之间产生行政法上权利义务关系的行为，但学界同时又把诸如“行政主体或执法人员违法使用武力”[6]等对相对人权益产生重大影响的行为视为行政事实行为，其间区分法律行为与事实行为的标准显然是模糊不清的，从而导致具体行政行为涵盖范围的不确定；再如，具体行政行为与抽象行政行为的划分标准这一直接决定具体行政行为功能范围的问题至今未能形成共识，仍然困扰着中国大陆的学者和法官；[7]等等。这些问题使得具体行政行为概念在一定程度上陷入了困境，以至于有人主张废弃这一概念，扩大行政诉讼的受案范围。
笔者认为，就中国行政诉讼制度的现状而言，保留一个作为进入诉讼程序“管道”的“功能性”概念仍然是必要的，受案范围的扩大是一个循序渐进的过程，盲目地扩大受案范围将导致制度与社会政治环境相脱节，进而削弱行政诉讼制度的“实效性”（effectiveness）。“比较法有时能使我们超越比利牛斯山”[8]，德国学界和实务界为扩大受案范围对行政处分概念所作的一些列扩张性解释对于我们完善具体行政行为概念或许是大有裨益的。在法律方法的意义上，对某一法律概念的界定关键在于以法规范为基本语境、把握概念的结构性要素或基本法律特征，对之进行法解释学层面上的操作，[9]而不是着重于其定义，只有这样，才能准确地理解其内涵及外延。深谙法律学方法（Juristic Methode）的德国学者正是在这一路径上对行政处分概念进行了精致的锤炼。这一方法尤其值得中国学者效仿，一些中国学者倾向于将法律学操作意义上的具体行政行为的特征，导入哲学等非规范研究的方法，人为地将问题复杂化，[10]从而使其研究结果缺乏可操作性。本文试图在一个法规范的语境中，以比较分析为基本思路，对行政处分和具体行政行为的各项法律特征进行法解释学意义上的探讨，以期借助大陆法系的优势理论完善中国行政法上的具体行政行为概念。这一分析过程实际上也是一个完善我国行政诉讼受案范围的思考过程。
二、行政处分概念与具体行政行为概念法律特征的比较分析
中国行政法上具体行政行为概念创设在很大程度上是对德国法中行政处分概念的借鉴。[11]因此，两个概念的法律特征基本相同，大陆法系的通说认为，行政处分概念具有“行政机关所发”、“公法（行政法）案件”、“单方行为”、“外部行为”、“产生直接的法律效果”和“个别案件”等法律特征。[12]除了“单方行为”这点以外，[13]具体行政行为的法律特征与行政处分大致雷同。对于这些法律特征的解释，决定着其功能范围（行政诉讼受案范围）的大小以及在救济程序中的可操作性程度。以下拟就两个概念的各项法律特征作一比较性的探讨。
1、行政机关（或行政主体）的行为
行政处分首先必须是行政机关所为之行为，而具体行政行为则被认为是行政主体的行为（受行政主体委托的组织和个人也可作出具体行政行为，但它本身不能成为行政主体）。中国行政法上的行政主体这一称谓盖受大陆法系行政主体概念的影响，但两者之间的涵义却有所不同。大陆法系传统行政法学将行政主体等义于公法人[14]，是指在行政法上具有独立的法律人格及一定职权且得设置机关，并藉此实现其行政上任务之组织体。行政主体的成立须有公法上的依据。但因公法人资格的取得非常不容易，随着行政法学的发展，行政主体的涵义逐渐趋向于广义，即不以具有公法人地位为条件，凡公法上之独立组织体，有特定职权得设立机关以达成其任务者，均属行政主体。广义的行政主体概念包括国家、省、县、乡镇、不同层次的市，不具公法人地位的机关、学校或其它营造物等，私法人及自然人如依法获得公权力之授权，亦可成为行政主体。[15]行政机关是行政主体所设置的独立组织体，它可在一定的职权范围内代表行政主体对外行使该权力，其效果则归属该行政主体。简言之，行政机关乃行政主体的意思表示机关，它是行为主体而非权利、义务主体，它的行为效果均由作为权利、义务主体的行政主体承担。由于行政主体范围的广泛，行政机关已不能与宪法分权制度下的行政权组织相等同。[16]大陆法系的通说认为，对行政机关的确认应从实质意义的行政观点出发，如立法机关对其内部职员作出任免时，法院从事律师登录等行政事务及对院内职员作出任免时，公立或私立学校在录取学生、确定学籍、奖惩学生、核发毕业或学业证书时，公法团体在行使法律授予的公权力时，乃至私人或私人团体在行使依法授予的公权力时，均被看作实质意义上的行政机关。[17]实质意义上的行政机关与广义的行政主体概念范围相吻合，这一理论极大地拓展了行政处分概念的范围，从而扩大了人民的诉权。
在中国的行政法学中，行政主体不是法律概念，而是法学概念，系指依法拥有独立的行政职权，代表国家以自已的名义行使行政职权并承受行为效果的组织。[18]与大陆法系行政主体概念不同的是，中国行政法学中的行政主体既是行为主体，又是权利义务主体，具体行政行为由行政主体实施并承担行为效果；行政主体只能是组织而不能是个人。行政主体由组织法意义上的行政机关和法律、法规授权组织来充任。当行政机关对外行使行政职权时，法律、法规授组织对外行使该职权时，即成为行政主体。行政主体理论的建立标志着中国行政法在确定具体行政行为的实施者这一问题上，已采用部分实质行政的标准而非仅限于形式意义上的行政机关。但对实质性标准的适用仍然是不彻底的，学界和实务界在认定法律、法规授权组织时往往从法律条文的形式上判断，而没有从实质行政标准着手。按照目前的行政主体理论，相当一部分行使着实质意义行政权的组织（如垄断性的公用事业组织、某些执政党组织等）都不能被视为行政主体，其行为均不可能纳入司法审查的范围。
在中国行政法的初创和发展阶段，行政主体理论的积极意义在于解决行政诉讼中的被告认定标准，但从法学理论的角度而言，中国行政法上的行政主体仍然是一个不成熟的概念，行政主体仅仅从形式意义上被界定为行政机关和法律法规授权组织，以此可以和行政诉讼的被告认定标准相衔接，但《若干问题的解释》已将行政诉讼的被告扩大至“法律、法规、规章”授权的组织，这是否意味着行政主体理论有必要进行修正？倘若行政诉讼的被告范围在司法实务中不断地扩大，行政主体概念是否要随之进行无休止地修正？这反映了中国的行政主体概念过于依附于司法实务的功能而缺乏理论厚度。从长远来说，行政主体理论应当吸收大陆法系的实质行政标准，塑造自身的理论品格。
2、公法（行政法）上的行为
在大陆法系，公法通常仅指宪法与行政法，行政机关所为宪法或国际法上的行为，大多为统治行为，不属行政法的调整范围。因此，行政法是国内公法。确定行政处分的范围，首先要对公法与私法进行划分。这个问题向来是在陆法系行政法学中的重要课题，就行政法而言，其重要的功能在于法律救济途径的规范之上，即公法争议须通过行政诉讼的方式救济。[19]因此，公法与私法的区分，已不仅仅是纯理论上的问题，而且涉及行政处分概念在行政诉讼中的涵盖范围和可操作性程度。
公法与私法的二元论是大陆法系的传统理论，但公私法的划分标准并无统一的学说，归纳起来，主要有利益理论和服从理论两种[20]、前者依法律所要保障规范的利益是公益或是私益来区分公法及私法；后者以法律所规范对象的平等性与否来区别公私法。近来流行的“修正主体说”和“综合说”，其理论基础为修正服从理论，该理论认定实质意义上的权力服从关系为公法（行政法）关系，[21]在这种理论的影响下，行政处分作为公法上的行为，具有如下特点和发展趋势：
第一，一个行为是否构成行政处分，必须以行为的性质为基准。凡是行使公权力的行为，而行为对象处于权力服从关系的地位，则不论行为主体是国家机关或私人，则该行为是行政处分，这也正是行政处分的实施者既可能是组织法意义上的行政机关，也可能是法院、立法机关、营造物、私人等的原因。
第二，以行为性质作为确定行政处分的基准，从而将某些独占经营事业与营造物利用关系纳入公法关系，行政处分概念的涵盖的范围呈现出扩张的趋势。如，德国、台湾和日本将邮政业务、电信业务视为公法关系，理由是，邮政、电信等为国家独占经营之事业，人民除此别无选择余地，其利用关系具有强制性，且利用方法与价格完全由行政主体单方决定，使用人必须遵守；为了业务的推行，法律还赋予邮政、电信部门以公权力，因此，邮政、电信的利用关系应视为公法关系，其利用许可应看作行政处分。[22]
第三，“统治行为”向来为行政法的调整对象所排除，如总统任免大法官、紧急命令或处分、授予荣典、行使特赦等，但德国近来倾向于承认总统的特赦乃至授与或撤销荣典的行为是行政处分，理由是这类行为仍受法律的拘束，尤其不能耐抵触平等与比例原则，自然成为为司法审查对象。
总之，在公、私法划分问题上，实质上标准的确立，极大地扩张了公法的调整范围和行政处分概念的范围。
中国正统的法学理论并不主张公、私法的划分，但对行政法律关系与其它部门法法律关系（尤其是民事法律关系）进行区分，仍然是中国的行政法不可回避的问题。中国行政法的通说认为，具体行政行为以行政职权的存在为前提，强调它的公权力性质，综观各种学术观点及行政立法的规定，中国行政法对行政法律关系的定位采取的是一种“实质意义与形式意义相统一”[23]的标准。一方面在论及行政法与民法的区别时，强调行政法律关系的“权力性、命令性和关系双方的不平等性”，[24]“不管主体是谁，只要是国家的事务管理或社会的公共管理，均属行政”，[25]这与大陆法系的权力服从理论相似；但另一方面，行政职权的承担者行政主体又仅限于形式意义上的国家行政机关和法律、法规授权组织，从而将大量行使着实质意义上行政权的社会组织、事业单位、党组织的行为排除在行政法的范围之外。
总的来说，目前中国行政法的调整范围小于大陆法系行政法，具体行政行为作为行政法上的行为其适用范围也十分有限。中国行政法应在目前的宪政体制和制度环境中，尽量采用实质行政的标准。扩大调整范围从而扩张具体行政行为的范围及司法审查的范围。
3、外部行为
将行政行为分为外部行政行为和内部行政行为，是德国行政法的一贯做法。所谓内部行政行为，是指不发生外部效力的行政内部活动，如机关内部的职责分配、人员配置、公文流程等事项，以及行政内部的意见交换、请示与指示监督等。关于行政机关的内部行为，相对人不得提起行政争讼。所谓外部行政行为，系指行政机关执行法律行政命令或作成行政处分，对相对人发生一定效力的活动。行政处分是对外发生法律效力的行为，属外部行政行为。如何划分外部行政行为与内部行政行为，直接关系到行政处分概念范围的大小。
在德国，内部行政关系与外部行政关系的区别，一直与“特别权力关系”理论的演变交织在一起。传统理论将行政法律关系分为“一般权力关系”与“特别权力关系”。“一般权力关系”是指行政机关基于公权力的作用，对其所管辖的相对人行使管理的关系，例如警察权与征税权等。而“特别权力关系”是指国家或公共团体等行政主体，基于特别法律原因，在一定范围内对相对人有概括的命令强制权力，而另一方面相对人负有服从义务者。[26]“特别权力关系”的范围包括：（1）公法上的勤务关系，如国家机关与公务员的关系，部队与军人的关系等；（2）公法上的营造物利用关系，如学校与其学生的关系、监狱与其犯人的关系；（3）公法上特别监督关系，国家与公共团体（地方自治团体）、国家与特许企业等之间的关系。[27]“特别权力关系”因与机关内的指示有密切关系，因而是一种内部行政关系。传统理论将“特别权力关系”定位为“力”的关系而非“法”的关系，即特别权力人对行政相对人享有概括的下命权，相对人的义务具有不确定性，排除法律保留原则的适用，有关相对人不得提起争讼，因此，特别权力人对相对人权利义务处置均不适用行政处分。二战以后民主、人权理念的盛行，要求法律大幅度、广泛地保障人民的基本权利，“特别权力关系”理论遭到广泛的批判。70年代，德国行政法彻底扬弃了“特别权力关系”理论，目前的通说认为，只要相关的措施涉及到行政相对人的基础权利，足以影响个人地位，即视为行政处分允许提起争讼。“特别权力关系”理论的改弦更张，大规模地缩小了内部行政行为范围。行政处分概念的“外部性”特征，逐渐失去了原先的重要意义，判断一个行政活动是否行政处分，以具体个案对行政相对人权利、义务有无规制为准。换言之，行政活动是否对相对人发生法律效力，才是问题的关键。
内部具体行政行为和外部具体行政行为，是中国学者研究行政行为时常用的一种分类。内部行为是行政主体代表国家对隶属于自身的组织、人员和财物的一种管理；[28]外部行为亦称为公共行政行为，它是行政主体对“社会行政事物的一种法律管理”。[29]区分两者的关键在于行为所针对的对象与行政主体是否有行政隶属关系以及行为的效力是对内的还是对外的。发生对内效力的内部具体行政行为即使对内部行政相对人的权益构成侵害，亦不构成行政复议和行政诉讼的理由。中国行政法尽管没有提出所谓的“特别权力关系”理论，但亦将行政机关对公务员的任免、惩处行为划入内部行政的范围，免受司法审查。而部队与军人、监狱与受刑人之间的关系似乎并未纳入中国行政法的调整研究范围之内。在这一方面，正如一位德国学者所言：在中国，“许多涉及国家与公民关系的重大问题并不在行政诉讼范围内，例如公务员与其所属行政部门之间的关系问题，学生与学校之间的关系问题，军人与其所属部队的行政部门之间的关系问题，学生与学校之间的关系问题等等，”“本世纪五、六十年代西方行政法中所用的‘具体行政行为'如今支配中国行政法的实践”。[30]
如今，这一局面正逐步得以改变，1998年发生的“田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位案”似乎是一个转折点，法院依据《中华人民共和国教育法》第21条、22条，《中华人民共和国学位条例》第8条的规定，认定被告北京科技大学为受法律、法规授权行使一定行政职权的组织，从而将此案适用《行政诉讼法》予在解决。此案的意义在于，第一次将学校与学生的关系纳入行政诉讼的调整范围之内。[31]此后，发生了一系列学生起诉高等学校的案件，如“刘燕文诉北京大学拒绝颁发博士毕业证、学位案”等。
与德国法目前的状况相比，中国的内部行政行为之范围显得过于宽泛。内部行政与外部行政的划分，本来是基于权力分立和保持行政效能的考虑，使内部行政免受司法审查从而让行政权保有一定弹性、不受过份拘束。但过于强调这一点则有牺牲人权保护之嫌。在受案范围的确定上，不应过于强调具体行政行为的“外部性”特征，大陆法系的相关理论与实践显然值得我们借鉴学习。
4、单方行为（或包括双方行为）
行政处分必须是行政机关的单方行为，这个特征使它与现代行政另一活动方式行政契约相区别。区别行政处分与行政契约的关键在于：前者仅由行政机关单方意思即可产生法律效果，毋须相对人的同意亦可生效；后者由双方或多方意思表示的合致才能成立。
但某些行政处分的作出，须相对人事先申请或事后同意（受领）或既须事先申请又须事后同意，这类行为被称为相对人参与的行政处分。它们在程序、规范内容及效力上，与行政契约颇有相似之处，容易使人混淆。德国法的理论认为，区分行政契约和相对人参与的行政处分的标准主要在于考虑行政机关的意思表示是行政契约中的要约或是行政处分的意思，从客观上对这个意思表示加以评断。[32]在实务上，一般以行为最后形成的书面文件是由行政机关单方签署或由双方共同签署而定，即凡是仅有行政机关单方签署的，即推定为须相对人参与的行政处分，由双方当事人共同签署的，推定为行政契约。在中国的行政法中，“相对人参与”的具体行政行为主要表现为“依申请的行为”，如行政许可。
值得一提的是，最高人民法院《若干问题的解释》在对行政诉讼受案范围作出规定时，并未将双方行政行为排除，这可以视为最高人民法院对具体行政行为的涵义所作的扩张性解释，从而使得具体行政行为概念与行政处分概念发生了区别：具体行政行为包括双方行为，而行政处分仅指单方行为；中国的具体行政行为是一个囊括了行政契约的广义的概念。
5、就具体事件、针对确定相对人的行为
行政处分、具体行政行为是行政机关（行政主体）所为公法上的就具体事件、针对确定相对人的权利义务的行为。事件具体、相对人确定这两项特征使行政处分概念与行政命令[33]概念、具体行政行为概念与抽象行政行为概念相区别，在行政诉讼实务上具有重要意义。
从理论层面上说，事件具体、相对人确定是行政处分与具体行政行为共同的特征，但就该特征而设置的技术性操作规则而言，两者之间的完善程度却存在着巨大的差别。行政处分概念形成了一套与行政命令相区别的、极具操作性的技术性规则。
一般来说，行政处分是规制个别事件的行政行为，这个特征构成了行政处分与行政命令的重要区别。行政活动的对象为不确定的多数人，其内容是一般（抽象）性规范的，是行政命令；若行政行为的对象为确定人，其内容是具体的事实关系，则此行政活动是典型的行政处分。从上述两者之间的基本特征的差异延伸，还能得出另一区别标准，即效力是否具有持续性：行政命令可反复适用，而行政处分通常只能一次完成。但这只不过是行政命令、行政处分的原型，行政事务的复杂性使得它们在具体个案中并不常常以这种典型的面目出现。德国的理论及实证法皆已承认行政处分的一项“变体”，即“一般处分”概念。“一般处分”又分为“与人有关的一般处分”和“物的一般处分”。前者是指相对人为确定或可确定之多数人，作为处分内容的事实关系具体而明确的行政处分。[34]如“警察下命某街道在固定时间内禁止通行”，在这个命令中，事件是具体、明确的，所针对的人似乎是不特定的，但在“固定时间内”行经特定街道的人实际上是可确定的；再如警察用于指挥交通的红绿灯装置所作的命令，红灯亮意味着禁止通行（事件具体），受红灯管制的相对人似乎是不特定的，但实际上受某一特定的红灯信号所约束的相对人是可确定的；后者是指内容具体，但所针对的人不确定的处分，如将某一建筑列入古迹保护、开放公共设施供公众使用等。“物的一般处分”被视为行政命令不得提起行政争讼；而“与人有关的一般处分”则相反。确立“一般处分”概念的意义在于，在介于典型的行政处分、行政命令之间难于区分的中间状态中，将事件具体相对人似乎不特定，但在特定的时空范围内可确定的个案划入行政处分的范围，从而扩大了司法救济的对象。依据事件是否具体、相对人是否确定两项标准对行政处分、行政命令所作之区别可用下列关系说明：
第一，事件具体、相对人确定。这是最典型最常见的行政处分。
第二，事件具体、相对人不确定（不特定多数对象）。这种情况属行政命令（包括物的一般处分），如某市政府下命在市区内禁放烟花爆竹，事件具体明确（禁放烟花爆竹），但针对之相对人无法确定。
转贴于
第三，事件具体相对人不特定，但在一定期间内可确定（依一般性标识可确定）。此种情况是“与人一般处分”，可提起行政争讼。如市政府下命在元旦期间市区内禁放烟花爆竹，由于受“元旦”这一特定期间的限制，相对人是可确定的。
第四，事件不具体（抽象），相对人确定。此种情况亦属行政处分。如行政机关对一个工厂颁布的处分，命令该厂对一切妨害环境卫生的事项，如废气、废水、噪音都负有排除之义务。
第五，事件不具体（抽象），相对人亦不确定（不特定的多数人），这是典型的行政命令。
随着“一般处分”概念及其相关规则逐渐形成，[35]大陆法系的行政诉讼已不再为行政处分与行政命令的难以辩识所困扰。
在中国的行政法中，具体行政行为与抽象行政行为的划分标准问题一直困扰着理论界和实务界。《行政诉讼法》及其相关司法解释没有对这个问题作出任何具有操作性的规定，学理界对此问题虽有研讨，[36]但并未取得令人满意的结果。目前学界对这一问题最具说服力的观点为：以“能否反复适用”为标准区分两者，或者外加“是否有溯及力”、“行为适用的次数”等标准作综合判断。但仍未解决如何确定相对人这一技术性难题。一些学者则从哲学和逻辑学的角度对“具体”与“抽象”的分类方法进行批评与否定。
笔者认为，具体行政行为与抽象行政行为的划分是一个法律学操作方法（Juristic Methode）意义上的问题，从哲学本体论角度的研究已经超出了规范法学所能承载的范围，中国学者与其苦苦地“自寻出路”，倒不如直接引进德国法上较为成熟的规则和标准。
6、直接发生法律效果的行为
行政处分、具体行政行为必须是行政机关（行政主体）直接发生法律效果的行为，也就是对相对人权利与义务产生规制的行为。这一特征使其成为行政法上的法律行为。值得关注的问题是，行政法律行为的理论基础已从最初的源自民法的“效果意思表示说”演变成现今通行之“客观意思说”。判断一个行政行为是否为法律行为，只以该行为是否直接发生法律效果，是否对行政相对的人的权利义务产生拘束（规制）为断，而不管该法律效果是依行政机关（行政主体）的意思表示，还是依法律规定而生。“客观意思说”扩张了行政法律行为的涵盖范围。与此相应，行政事实行为应该界定为对相对人不直接产生拘束（法律效果）的行为。
这个标准已使行政法上的法律行为与民事法律行为发生了根本的区别。问题在于，学者们对这个标准的游离不定，时而用民事法律行为的“法效意思说”来诠释行政法律行为和事实行为，时而又回归到这个标准上来，从而造成理论上的混乱。[37]
三、结语：重置行政诉讼“功能性概念”
行政处分概念、具体行政行为概念的涵盖范围及其可操作性完全取决于对其法律特征的诠释，德国行政法上成熟的行政处分理论可以为解决具体行政行为概念面临的诸多问题提供借鉴。需要明确的是，这两个概念完全是为适应行政诉讼受案范围的需要而设置的“功能性概念”，在其扩张解释（为了扩大受案范围）的过程中，必然会与学理的要求产生冲突，如，由于受到经典民事法律行为理论的影响，学者总是不自觉地用民法上的“法效意思说”来理解具体行政行为，[38]从而导致学理与实践的冲突。
笔者认为，鉴于目前学界对具体行政行为概念的诸多歧义，有必要对这一作为行政诉讼“通道”的功能性概念重新命名。其实，最高人民法院《若干问题的解释》用“行政行为”这一称谓取代具体行政行为已隐含了这种倾向，但在《行政诉讼法》作出相关的修改以前，我们尚不能认为具体行政行为这一称谓已寿终正寝。对具体行政行为概念进行重新命名，并不意味着中国的行政诉讼制度将 “广泛地打开诉讼之门”，象德国那样进入“任何非宪法性质的公法争议均可诉讼”的阶段。因此，本文的分析对于完善中国行政诉讼的“通道”仍然具有现实意义。笔者建议，中国行政法不妨用“行政处理决定”或“行政处理行为”的称呼取代“具体行政行为”这一名称。“行政处理决定”或“行政处理行为”隐含有行政主体对行政相对人的权利、义务作出处置、规制之意，实属适宜之称谓。[39]
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注释
[1]（台）翁岳生著：《行政法与现代法治国家》，台湾大学法学丛书编辑委员会编辑1982年版，第1页。
[2]翁岳生编：《行政法》，中国法制出版社2002年版，第631-632页。
[3]有学者认为，该司法解释用“行政行为”概念取代了“具体行政行为”概念，鉴于“具体行政行为”在理论上和实践中引起的诸多纷争和混乱，中国的行政诉讼制度已对“具体行政行为”概念弃之不用。笔者认为，尽管“具体行政行为”概念发挥的作用不尽如人意，但我们无法认为这一决定行政诉讼受案范围的功能性概念已经寿终正寝，因为《行政诉讼法》第二条仍然规定：“公民、法人和其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起行政诉讼”。否则，就有可能招致对该司法解释的合法性质疑。
[4]江必新：《中国行政诉讼制度之发展——行政诉讼司法解释解读》，金城出版社2001年版，第57-59、213-214页。
[5] 姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，法律出版社2003年版第95页。
[6] 沈开举、王红建：《论行政事实行为》，2001年行政法年会论文。
[7]有学者认为，随着最高院《若干问题的解释》用“行政行为”这一称谓取代“具体行政行为”，划分具体行政行为与抽象行政行为已变得意义不大（参见注4姜明安书第104页），笔者认为，这种认识是片面的，因为《若干问题的解释》在确定受案范围时，仍然将“具有普遍约束力的决定、命令”排除，这说明在司法实务中，具体行政行为与抽象行政行为的划分仍然是一个无法回避的问题。
[8] 贺卫方：《法边馀墨》，法律出版社2003年版，第9页。
[9] 「德考夫曼著：《法律哲学》，刘幸义译，法律出版社，2004年版，第七章“法律概念（一般法律学）”。
[10]有学者认为，具体行政行为概念的确立“是我国行政法学研究”的一大失误，具体与抽象是一对范畴，自身事物或行为都既是具体的又是抽象的，所以不可将抽象具体作为划分事物或行为的标准。就行政行为来说，每一个行政行为（作出决定、制定规章、通知、颁发许可证等）都是具体的，同时又都可以对他们作抽象分析，因而又是抽象的。（见周永坤《司法制度改革论纲》，1998年苏州大学主办的“实现社会主义法治：依法治国与依法行政”学术讨论会论文。）笔者认为，这种研究路数已经脱离了法律学方法的路径。
[11] 朱新力 高春燕：《行政行为的重新定位》，载于《浙江大学学报（人文社科版）》，2003年3期。
[12]（台）陈新民著：《行政法学总论》，三民书局，1997年修订六版第206-215页。
[13]由于《若干问题的解释》并未将“双方行为”排除在受案范围之外，而《行政诉讼法》第二条所确定可诉行为是“具体行政行为”，因此可以认为具体行政行为概念包括了行政合同等双方行为。
[14]（日）室井力著、吴微译：《日本现代行政法》，中国政法大学出版社1999年版，第217页。
[15]（台）吴庚《行政法之理论与实用》，三民书局1999年版，第134页。
[16]（台）陈新民：《行政法学总论》，三民书局1997年修订六版，第116页。
[17]注2翁岳生书第533—535页；注1翁岳生书第12—13页；前注14吴庚书，第237—240页。
[18]应松年主编：《行政法学新论》，中国方正出版社1998年版，第89页；胡建淼著：《行政法学》，法律出版社1998年版，第143页。
[19]（日）盐野宏著：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第35页。
[20]杨建顺著：《日本行政法通论》，中国法制出版社1997年版，第169—170页。
[21]注12陈新民书第45页。
[22]注1翁岳生书第20—21页。
[23]注14胡建淼书，第5页。
[24]姜明安著：《行政法与行政诉讼》，中国卓越出版公司1990年版，第62页。
[25]见注14胡建淼书第4页。
[26]见翁岳生：《论特别权力关系之新趋势》一文，载于注1翁岳生书第131—150页。
[27]见注11吴庚书第174页。
[28] 见注14胡建淼书，第170页。
[29]姜明安主编：《行政法学》，法律出版社1998年版，第69页。
[30] （德）何意志：《中国的行政法：体制改革还是运动？——一个德国学者眼中的中国行政法现状》，载于（德）平特纳著、朱林译：《德国普通行政法》，中国政法大学出版社1999年版，第209-213页。
[31]参见《中华人民共和国最高人民法院公报》（总第六十一期），1999年4期第139—143页。
[32] 见注9陈新民书第96页。
[33] 大陆法系行政法上的行政命令概念与我国行政法上的抽象行政行为概念类似，而我国行政法上所谓行政命令相当于其“下命处分”，属于具体行政行为。
[34]见注11吴庚书第248页。
[35]如我国台湾于1999年2月3日公布的《行政程序法》第92条规定：“前项决定或措施（指行政处分，笔者注）之相对人虽非特定，而依一般性特征可得确定其范围者，为一般处分，适用本法行政处分之规定”。
[36]张树义教授在《中国法学》1993年第1期上发表的文章《论抽象行政行为与具体行政行为的划分标准》，曾引起了对此问题较为热烈的争鸣与讨论。
[37]例如，有学者认为，不直接发生法律效果或者虽然产生法律效果但与行政机关的意思表示无关、或完全没有法律意义的行为是事实行为（行政法律行为的对应概念）（参见陈端洪著：《中国行政法》，法律出版社1998年版，第67页）。笔者认为，“不直接发生法律效果”采用了“客观意思说”的标准，而“虽然产生法律效果但与行政机关的意思表示无关”则又回归到了民法上“效果意思说”的标准上来。
内容提要: 监狱刑罚执行的性质可以从多个维度进行分析。从权力性质仁分析，监狱刑罚执行权应是行政权而不是司法权；从法律关系角度分析，监狱刑罚执行法律关系应是刑事法律关系而不是行政法律关系；从行为性质分析，监狱刑罚执行行为既是执行行为，又是管理行为；从行为的可诉性角度分析，监狱刑罚执行行为是一种可诉行为。
一、前提：刑罚执行应当从广义，狭义，还是从更为狭义的概念上来理解
广义的刑罚执行是指法律规定的刑罚执行机关，依法将发生法律效力的刑事判决所确定的刑罚内容付诸实施，并解决由此而产生的法律问题所进行的各种活动。狭义的刑罚执行仅指监狱执行自由刑的活动，即监狱刑罚执行{1}。除了上述广义和狭义的刑罚执行概念以外，《监狱法》还创造了一个外延更为狭窄的“刑罚执行”概念。《监狱法》将“刑罚的执行”单独列为第三章，以区别于第四章规定的狱政管理，第五章规定的教育改造等内容，主要包括收监，对罪犯提出申诉、控告、检举的处理，监外执行，减刑，假释，释放和安置等方面。因此，在理论上同时并存着三个刑罚执行的概念，即广义的刑罚执行概念（公安机关、法院、监狱的刑罚执行）、狭义的刑罚执行概念（监狱刑罚执行）以及更为狭义的刑罚执行概念（狭义的监狱刑罚执行）。对刑罚执行概念的多重论述，容易造成理论指导匕的误区和实际工作中的困惑，长期以来困扰着监狱理论研究者和监狱实践工作者，必须予以明确和澄清。
那么，对于监狱理论研究者和实践工作者而言，我们应该采用哪个刑罚执行概念呢？笔者认为，应该采用狭义的刑罚执行概念（监狱刑罚执行）。广义的刑罚执行概念研究领域超越了监狱的范畴，外延过宽；而更为狭义的刑罚执行概念（狭义的监狱刑罚执行概念）是不科学的，容易使人误认为狱政管理、教育改造、劳动改造等活动不属于刑罚执行的内容，“不仅使刑罚执行的概念在同一法典中产生了歧义，而且也有违党的监狱工作方针和监狱工作宗旨，有违立法者对监狱刑罚执行所确定之义。”{2}因此，笔者使用“监狱刑罚执行”这一概念来对刑罚执行的性质进行分析和研究。
二、监狱刑罚执行性质的多维度分析
（一）从权力的性质分析：监狱刑罚执行权是司法权，还是行政权
监狱刑罚执行权属于司法权，还是行政权，学术界有不同的观点。对于司法权的范围，主要有“四权理论”、“三权理论”、“二权理论”和“一权理论”。四权理论认为司法权应当包括审判权、检察权、侦查权和刑罚执行权；三权理论认为司法权由审判权、检察权、侦查权构成；二权理论认为司法权由审判权、检察权构成；一权理论认为司法权仅仅指审判权 上述四种理论中，第一种理论认为监狱刑罚执行权是司法权，例如有的学者指出：“根据《刑法》、《刑事诉讼法》和《监狱法》的规定，我国的刑事司法活动是由公安、检察、法院和司法行政（监狱）等四机关分别承担的侦查、检察、审判和执行所构成的，尽管执行在整个司法活动中仅只是一部分，并处于最后一环，但其属性无疑是国家刑事司法活动的一部分，与其之前的其他刑事司法活动相适应。”{3}而其他三种理论都认为监狱刑罚执行权不是司法权，而是行政权。如著名刑法学家陈兴良教授认为：“行刑是一种司法行政活动，因而行刑权属于行政权的范畴而不具有司法权的性质，这也是行刑活动与定罪量刑审判活动的根本区别之所在。”{4}
笔者认为，监狱刑罚执行权是行政权而不是司法权，理由如下：
首先，司法权就其本质而言是一种居中的裁判权，裁判性是其本质属性；而行政权是一种有倾向性的管理权，管理性是其本质内容{5}。这是两者最根本的区别。裁判权的行使以一定的争端存在为前提，权力行使者站在一个中立的立场上对有关真假、是非、曲直等问题进行评判。而管理权的行使不以争端存在为前提，权力行使者具有鲜明的倾向性。应该说，监狱刑罚执行权是一种管理权，而不是裁判权。在整个刑罚执行过程中，监狱执行刑罚的行为自始至终都没有体现出裁判权的特征。即使是在监狱刑罚执行中最具“司法气质”的减刑、假释问题上，监狱所行使的也不是裁判权，而仅仅是一种减刑、假释的提请权，最终的裁判权仍掌握在法院手里。也就是说，法院是监狱和罪犯之间的居中裁判者，运用的是一种裁判权，这种裁判权是司法权。而监狱针对罪犯所实施的刑罚执行权体现的是一种管理与被管理的关系，运用的是一种管理权，属于行政权。
其次，行政权在运行时具有主动性，而司法权则具有被动性。行政权的运行总是积极主动地干预人们的社会活动和个人生活。而司法权消极处事，以“不告不理”为原则，非一方请求不作主动干预。监狱的刑罚执行活动显然是一种主动的行为，不需要罪犯或其他主体的请求就可以开展各种活动，在惩罚和改造罪犯的宗旨引导下积极干预社会生活，努力追求“把罪犯改造成守法公民”的社会效果。
再次，行政权效力具有先定性，而司法权效力具有终极性。行政行为一经作出便具有预先设定的效力，即使有不同意见也应当首先服从。而司法权的效力具有终局性，司法裁判行为并不一定作出后立即生效（例如法院一审判决），但是一旦司法裁判生效，就具有终极性的效力。监狱对罪犯开展的刑罚执行活动，其效力具有先定性而非终极性。刑罚执行行为一旦作出就先行生效，即使罪犯对该行为不服，也应当在首先遵循的基础上开展救济，例如向监狱或其上级部门申请复议（行政复议）、向检察院请求救济（行政救济）、向法院（行政诉讼）等。如果罪犯申请救济成功，则刑罚执行权的效力可能会被变更。
除此之外，监狱刑罚执行权还具有其他一些行政权的特征，例如行政权的机构系统内存在层级性，司法权的机构系统内则体现审级分工性等。综合以上分析，笔者认为监狱刑罚执行权从本质上是一种行政权，而不是司法权。
（二）从法律关系的角度分析：监狱刑罚执行法律关系是刑事法律关系，还是行政法律关系
法律关系是法理学研究的基本范畴之一。法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。监狱刑罚执行法律关系是法律关系的一种，是监狱法理论中一个带有根本性的问题。深入研究监狱刑罚执行法律关系，对于我们理解监狱法的宗旨和目标，探求监狱法学的本质属性，具有十分重要的现实意义。那么，监狱刑罚执行法律关系究竟是一种什么样的法律关系，是刑事法律关系还是行政法律关系？
监狱刑罚执行法律关系是由刑事法律所确认和调整的，监狱在刑罚执行过程与罪犯之间以刑罚为纽带所形成的，以惩罚和被惩罚、改造和被改造为核心的权利义务关系。监狱刑罚执行法律关系主要是一种刑事法律关系，理由如下：
1、法律规范是决定法律关系性质的形式特征
一种法律关系的成立必须同时具备两个条件：一是具有某种现实的社会关系存在，二是国家制定了相应的法律规范对这种社会关系进行调整。社会关系的范围是极其广泛的，不可能所有社会关系都被纳入到法律关系的范畴，只有那些对社会秩序影响较大的社会关系，国家才把它上升为法律关系，通过制定法律规范对其进行利益调整。任何一个部门法的法规范对与其相对应的社会关系进行调整就会形成一类法律关系。监狱刑罚执行法律关系是由《刑法》、《刑事诉讼法》和《监狱法》等刑事法律规范确认和调整的，因此，从形式上来看，监狱刑罚执行法律关系属于刑事法律关系的范畴。
2、国家意志性是构成刑事法律关系的本质特征
从本质上讲，刑事执行法律属于刑事法律，而刑事法律最本质的属性就是国家意志性，它是国家希望通过刑罚权的运用而实现预防犯罪、打击犯罪、惩罚和改造罪犯目的的意志的法定化。所以，作为刑事法律所调整的刑事执行法律关系所表现的意志内容是国家希望通过行刑而实现惩罚和改造罪犯刑罚目的。这是刑事执行法律关系最本质的特征。
3、刑事强制性是构成刑事法律关系的主体特征
从法律关系的主体来看，刑罚执行法律关系表现为主体之间惩罚和被惩罚、改造和被改造的社会关系。无论是监狱还是罪犯，在确认、变更、消灭监狱刑罚执行法律关系过程中，都没有选择的自由，而只能严格按照法律规定进行。对罪犯而言，这种法律关系的确立具有绝对的刑事强制性，它的实现是国家强制力量直接作用的结果，而民事法律关系、行政法律关系等则一般是以间接的国家强制力作为后盾。监狱刑罚执行直接以国家的名义将罪犯强行纳人到刑事法律关系之中，用禁止性的法律规范不容争议地规定了主体之间的权利义务关系。如果罪犯不履行他们应尽的义务，那么他们将面临的可能直接是刑事制裁。监狱刑罚执行法律关系体现出刑事强制性的特征，是国家强制力量直接作用的结果，因此是一种刑事法律关系。
4、刑罚上的权利义务关系是刑事法律关系的内容特征
监狱刑罚执行法律关系的内容是指法律关系主体所享有的权利和应承担的义务。这种主体的权利义务主要是由刑事法律规定的，是以刑罚为中心的权利义务关系，是一种刑事法律关系。作为执法主体，监狱的主要职权是刑罚执行权，包括刑罚的施行权、刑罚执行变更建议权、教育改造权，劳动改造权、监管改造权等。监狱所承担的义务，主要有依法行刑的义务、保障人权的义务、接受人民检察院行刑监督的义务等。作为执法对象，罪犯所享有的权利主要是人格权、合法财产权、辩护权、申诉权、控告权、检举权以及其他未被依法剥夺或者限制的权利，需要承担的义务主要有服从管理、参加教育、参加劳动、接受改造等。监狱和罪犯的权利义务体现出刑罚上的特征，因此，监狱刑罚执行法律关系是刑事法律关系。
（三）从行为的性质分析：监狱刑罚执行行为是执行行为，还是管理行为
监狱刑罚执行行为既是执行行为，也是管理行为。
监狱刑罚执行行为首先是一种执行行为。监狱刑罚执行行为是监狱作为刑罚执行机关将人民法院确定的刑罚付诸实施的行为。执行行为是与侦查行为、裁判行为相对应的概念，是根据国家权力机关在刑事活动的不同阶段的行为性质来进行划分的。从法学的角度来看，在我国监狱法中，刑罚的执行被定位在与狱政管理、教育改造等并列的层次上，监狱刑罚执行与狱政管理、教育改造、劳动改造等是同一位阶的概念。但是，这种划分不是建立在科学分类的基础之上，内涵外延界定不清，思维逻辑混乱，给执法工作造成了很大的困惑。应该说，“监狱工作就是刑罚执行工作“{6}，监狱对罪犯实施的狱政管理、教育改造、劳动改造的行为是一种执行行为，监狱刑罚执行行为是狱政管理行为、教育改造行为、劳动改造行为的上位概念。
其次，监狱刑罚执行行为也是一种管理行为。从管理学的角度来看，管理行为包括计划、组织、实施（执行）、协调、控制等行为，执行是管理活动中的环节之一，管理行为包含执行行为。管理行为是执行行为的上位概念。监狱刑罚执行权是一种行政权，行政权的本质是管理权，监狱执行刑罚的行为本身也是一种管理行为，我们可以称之为监狱管理行为。监狱管理行为不仅包括狱政管理行为，而且包括教育改造行为、劳动改造行为，因为教育改造行为、劳动改造行为也属于管理行为。因此，仅仅将监狱的狱政管理定性为管理行为是片面的，监狱所有的刑罚执行行为都可以说是管理行为，监狱管理行为和监狱刑罚执行行为是同一位阶的概念。
（四）从行为的可诉性角度分析：监狱刑罚执行行为是可诉行为，还是不可诉行为
从我国法律的规定来看，我国《行政诉讼法》和相关司法解释对于行政诉讼的受案范围是通过总体规定和正反两方面列举的方式进行阐释的。《行政诉讼法》第2条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起行政诉讼”。《最高人民法院关于执行（中华人民共和国行政诉讼法）若干问题的解释》第1条第1款规定：“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。”《行政诉讼法》第11条第1款具体列举了7类行政行为，并以“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的”作为兜底条款。第2款规定：“除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提讼的其他行政案件。”《行政诉讼法》第12条规定了4类不可诉行为，《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法）若干问题的司法解释》第1条第2款规定了5类不可诉行为，其中第2项为“公安、国家安全机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为。”
那么依照上述法律和司法解释的规定，监狱刑罚执行行为是可诉行为还是不可诉行为？笔者认为，监狱刑罚执行行为是可诉行为。
第一，从总体规定来看，监狱刑罚执行权本质上是行政权，监狱属于国家的行政机关，监狱执行刑罚的行为是一种行政行为。公民（包括罪犯及其亲属）、法人或者其他组织认为监狱执行刑罚的行为侵犯其合法权益，有权到法院提起行政诉讼。其次，从正面列举的情形看，监狱执行刑罚的行为有可能侵犯罪犯及其亲属的人身权、财产权，按照《行政诉讼法》和其司法解释的规定，应该属于行政诉讼的受案范围，是可诉行为。再次，从反面列举的情形看，司法解释第1条第2款第2项规定的“公安、国家安全机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为”，并没有表明包含监狱在内。依照一般法理，从保护相对人的权益角度出发，应当推定监狱刑罚执行行为是可诉行为。
第二，从行政诉讼制度设立的初衷来看，行政诉讼（亦或司法审查）制度，是借助于一种国家权力（司法权）对另一种国家权力（行政权）施以监督，其方式是审理在公民、法人或者其他组织与行政机关之间存在的纠纷和争议，目的在于矫正行政机关的不法行为，进而保障公民、法人或者其他组织的正当权益。诚然，各国行政诉讼的受案范围因受到多种因素的影响而表现各异，然而无论国家、地区间差异有多大，行政诉讼制度至少需要建立在人权理论、法治理论和权力分立与制衡理论基础之上。监狱作为国家公权力的行使者，依靠国家强制力作为强大后盾，而罪犯作为被管理对象，不仅失去了人身自由，其他多项权利也不能正常行使，与监狱机关相比，罪犯的地位明显低下，罪犯群体属于弱势群体。对于这种力量对比非常悬殊的管理与被管理关系，司法机关应当通过行政诉讼的方式介入施以适当的监督审查，以制约行政权力的扩张，保护弱势群体，保障罪犯人权。
第三，从发展趋势来看，随着社会的发展和法治的进步，行政诉讼的受案范围也在逐步扩大。从其他国家的法治实践来看，尤其是法治较为发达的国家，其行政诉讼的受案范围一般较为宽泛，司法权通过行政诉讼制约行政权、保障人权的做法较为普遍。在国内，现在对于行政诉讼法上原先规定的不可诉行为进行可诉性研究的现象日渐升温，通过司法权制约行政权的理念也越来越得到认可，这必将影响到《行政诉讼法》下一步的修改。因此，通过行政诉讼制约监狱权力，保障罪犯人权，也是我们国家法治发展的大势所趋。
三、几点启示
（一）国家公权力的划分与法律关系的分类并非一种完全对应的关系
不管是提倡三权分立的国家还是强调权力制约的国家，一般都把国家公权力分为立法权、行政权、司法权三种，虽然具体的权力边界认定有所不同。国家公权力分为三种，目的是保持公权力之间的制约和平衡，因为从力学的角度分析，三角形是一种最为稳固的形态，三权分立也比较符合人的思维的三段论。但是，以部门法为依据进行分类是法律关系分类的一种主要方式，公权领域的法律关系包括行政法律关系、刑事法律关系、经济法律关系、诉讼法律关系等，公权领域法律关系的分类并不局限于三种，也并不是与立法权、行政权、司法权一一对应。我们往往易于把某种法律关系的性质作为认定某种公权力性质的前提，认为一定公权领域的法律关系当中的公权力必然与此法律关系的性质相一致。这是一种逻辑错误。在刑事法律关系领域行使的公权力并不一定是司法权，而有可能是行政权。监狱刑罚执行就是如此。虽然监狱刑罚执行法律关系主要是一种刑事法律关系，但这并不妨碍监狱刑罚执行权是行政权而不是司法权。
（二）司法行政化和行政司法化的倾向在我国仍比较严重
司法与行政的分化是近、现代法治国家的基本要求。我国传统上是一个行政主导型的国家，改革开放后法治建设取得了巨大的进步，但仍有很多不足的地方，一个突出的表现就是司法与行政的分化不彻底，相互渗透，司法权严重地行政化，而行政权亦具有司法化特点。行政权的司法化倾向在监狱刑罚执行中表现得就比较突出。在现代法治社会中，监狱刑罚执行权体现出明显的行政权特征，然而监狱却一直行使着诸多的司法权力，成为集司法权和行政权于一身的极权机关。从监狱刑罚执行权中剥离司法权的成分，还其行政权的本来面目，是我们当前的一种应然选择。
（三）在管理学意义上，管理是执行的上位概念，管理包含执行
在监狱学意义上，监狱管理与监狱刑罚执行是同位概念，是狱政管理、教育改造、劳动改造等概念的上位概念。对这些概念进行梳理、定位，有助于我们科学地理解监狱刑罚执行的目的、性质和任务，也有助于我们在实践中更好地执行刑罚。
（四）认识到监狱刑罚执行行为的可诉性，有助于监狱系统在内部动力和外部压力的双重作用下，提高监狱刑罚执行质量
行政诉讼制度本质上是司法权制约行政权的一种制度，目的是监督、审查被诉机关执法行为是否合法。在监狱刑罚执行行为成为现实的可诉行为之前，对监狱的监督主要包括纪检监察监督、检察院的监督、人民群众的监督等。在认定为可诉行为之后，法院也加入到了对监狱刑罚执行的监督中来，进一步加大了监狱外部监督的力度，这对于提高监狱刑罚执行质量而言无疑是大有裨益的。
【参考文献】
{1}张明楷、刑法学[m]、法律出版社，2000、471、
{2}朱建新、对我国监狱刑罚执行概念的几点思考[j]中国监狱学刊，2006, (6) :23-24、
{3}王顺安、刑事执行法学通论[m]、群众出版社，2005、5
{4}陈兴良陈兴良刑法学教科书之规范刑法学[m]、中国政法大学出版社，2003、254、
【关键词】土地征收；公共利益；《国有土地上房屋征收和补偿条例》
当前，我国正处于工业化、城镇化发展的重要时期。2010年我国城镇化率为46、6%，城镇化水平近年每年提高0、8-1、0个百分点，每年有1000多万人从农村转入城镇。伴随经济发展和城镇人口规模的扩张，对城镇公共设施、公共服务和住房等需求有增无减，从而需要在大量的土地上开展这些建设。同时，因城镇房屋拆迁引发的利益冲突和社会矛盾，已成为影响我国工业化、城镇化进程和社会稳定的突出问题。近期，国务院公布了《国有土地上房屋征收和补偿条例》（以下简称《征收补偿条例》）。条例的颁布实施，将有效缓解国有土地上房屋征收引发的利益冲突和社会矛盾，对稳步推进我国工业化、城镇化进程具有重要意义。
一、公共利益及其特性分析
公共利益（publicbenefits，public use，publicpurpose），是与征收权关联密切的一个用语，其内涵的界定必须追溯至“征收权”（eminentdomain）的概念。一般认为，为了限制政府获得私人财产的能力，宪法应当规定私人财产的征收须服从“公共利益”，其目的是为了抵制个人财产由于政府的专断或者不公正行为而丧失。但实际上，由于征收权从属于范畴，是国家行使的警察权力的体现，具有绝对性、至上性和不可限制性，这使得“公共利益”只能成为一个在法律上极为模糊的概括条款或者弹性条款。
就我国《宪法》、《土地管理法》、《物权法》的相关规定来看，对于什么是公共利益都只是作了概括性的规定，未作列举性的规定，梁慧星先生的《物权法建议稿》第镐条对公共利益作出了较为明确的界定：“所谓公共利益，指公共道路交通、公共卫生、灾害防治、科学及文化教育事业，环境保护、文化古迹及风景名胜的保护、公共水源及引水排水用地区域的保护、森林保护事业，以及国家规定的其他公共利益。”该条同时指出“征收不得适用于商业目的”。该草案也仅仅是确定了公共利益的大致范围。
公共利益这一概念的最大特点，在于其“内容的不确定性”，即公共利益的“受益人”与“利益”的抽象。一般而言，要对公共利益作一个普遍有效且可适用于任何情况的定义，是不可能的。其原因如下：一是各个法律领域的本质及目的并不相同，即每一个法律规范的侧重点不同，其目的和本质也就有所差异，因此。要建立每一法律或者法律部门都适用的公共利益概念，是不可能的；二是公共利益概念的内涵往往会受到当时社会关系的影响与制约，而社会、文化与政治的结构又往往是快速地发展变化的，因此，要确立一个普遍适用的公共利益概念也是不可能的。故我们无法找到一个普遍适用的公共利益概念，故此，多数人认为公共利益概念具有可变性口。
二、《国有土地上房屋征收和补偿条例》中“公共利益”范围认定的思考
《征收补偿条例》颁布后最大的亮点莫过于征收城市房屋应该满足的条件，即应当满足符合“公共利益”的目的，才可征收公民城镇房屋。其中，《征收补偿条例》第8条规定：征收房屋应符合公共利益的目的，并对符合公共利益目的的情形做出了列举性规定，包括国防设施建设；国家重点扶持并纳入规划的能源、交通、水利、科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业；为改善低收入住房困难家庭居住条件，有政府组织实施的廉租住房、经济适用住房等建设；为改善城市居民居住条件，由政府组织实施的危旧房改造；国家机关办公用房建设以及法律、行政法规和国务院规定的其他公共利益的需要。
虽然一直以来，我国司法实践中对“公共利益”理解存在不一致的现象，新的《征收补偿条例》从用途角度对“公共利益”做了规定。但就公共利益与商业利益划分，很难有一个泾渭分明的界限。以任志强为代表的观点，认为根本不存在以纯粹商业目的拆迁，此观点虽非完全正确，却颇具有极大合理性。纵观中国近三十年来的城市化发展，城市拆迁虽是由商业利益主导的房产开发推动的，但房产开发对于城市整体功能的提升、配套设施的完善，却具有非常明显的公益性质，因此，很难将公共利益与商业利益进行有效区分，公共利益与商业利益并存的现象客观存在。
值得注意的是，各国司法实践中对于“公共利益”的理解也存在不同看法，即使是在美国各州法院，法院就同一事实的认定上也会有截然相反的判决。但其中有非常重要的一点极为相似，政府必须在法庭上接受被征收人关于“公共利益”是否存在的挑战，政府必须就“公共利益”的存在负担举证责任，申言之，即政府应就整体规划的公益性质作出说明，并且应当说明公共利益程度应高于商业利益，向社会公众给出一个合理解释，此点可以为我们审理城市房屋拆迁案件所借鉴。
然而，《征收补偿条例》在实体标准外给我们提供一个形式标准：各项规划中是否有民众参与。《征收补偿条例》规定：“征收房屋的各项建设活动，应当符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划。实施保障性安居工程建设、旧城区改建，应广泛征求社会公众意见，科学论证制定国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、土地城乡规划和专项规划，应当广泛征求社会公众意见，经过科学论证”。立法中存在这么一个假设，经过公众参与并获得通过的规划即是代表公共利益，这就为我们在司法审判中，对“公共利益”的认定找到了另一条形式标准。
“公共利益”认定问题的复杂性决定了我们必须坚持实体标准与形式标准相结合的判断方式进行综合性判定。唯有如此，才能在我国司法实践中关于“公共利益”认定这一问题上，保持一定司法统一。
【参考文献】
[1]彭小兵、城市拆迁中的公共利益与博弈[N]、中国经济时报，2007-6-28（5）、
[2]彭小兵，谭亚、城市拆迁中的利益冲突与公共利益界定――方法与路径们[J]、公共管理学报，2009（2）、
关键词：行政征用；行政补偿；制度完善
中图分类号：F2
文献标识码：A
文章编号：1672-3198（2013）15-0032-03
行政征用作为我国行政补偿制度研究的重点，是一项重要的政府行政行为。政府为维持国家机构的正常运转，需以一定的财产作为基础。而财产取得一般通过民法或行政法上合同的方式，但其仍然无法满足政府行政工作的需要，于是作为补充形式的强制性手段取得财产的行政征用手段被越来越多的国家采用。
在我国，除宪法中对土地征用作出规定外，还有《土地管理法》、《森林法》、《渔业法》、《防震减灾法》等十一余部法律、法规对行政征用作有规定。社会主义法律体系已经形成，行政征用的补偿制度是这一体系中不可或缺的一部分，现行的法律制度构成了我国行政征用制度的规范基础。
1 行政征用与补偿制度的法理分析
1、1 行政征用的概念
在我国，行政征收与行政征用虽仅一字之差，然而旨趣却截然不同。法学界对两个概念的界定众说纷纭，主要有两种观点：一种观点认为行政征收是上位概念，包括行政征用这个下位概念。法学界一直都没有停止过对行政征收与行政征用两个概念的讨论，归纳起来大概有两种：一种观点认为行政征收是行政征用的上位概念。作为行政征收的一个种类，行政征用与行政收费，行政收购，行政征调相并列地位，共同属于行政征收的范畴。北京大学姜明安教授在一本教材中认为，所谓行政征收是指行政主体根据公共利益的需要，依法从行政相对人处获取一定财务或劳务的行政处理。另一种观点认为，行政征用与行政征收是相互并列的两个分立的概念。总结得出，行政征用的内涵应当是行政主体以公共利益为出发点，依法以强制方式有偿取得行政相对人财产使用权或劳务的一种具体行政行为。其具有公益目的性、强制性、法定性、有偿性等特征。
1、2 行政补偿的内涵
行政补偿概括为：当行政主体基于公共利益的考量，根据法律法规相关规定，征用公民、法人或其他组织的合法财产，同时造成权益遭受损害，由国家负补偿责任的制度。
1、2、1 行政补偿的特点
（1）行政补偿的前提是合法、正当行为造成损失。这个前提的最大特征在于合法性，具体来说指行政机关及其工作人员合法行使公权力行为或是相对人为维护国家、社会公共利益实施的正当行为而遭受损失，因此尽管有损失结果发生，但却不存在违法行为，这也就区别于因行政违法、不当行为致使相对人受损害而承担行政赔偿责任的行为。
（2）行政补偿的目的具有救济性。相对人的权益因合法公权力行为遭受到损失，或由于特定情形下，为保证国家、公共利益的实现受到损失，相对人应该享有受到补偿的权利。同时，通过行政补偿的方式，弥补相对人因此受到的损失也是公平、合理的。
（3）行政补偿是行政主体的法定义务。国家在享有行政征用这项权利时，其理所应当要承担一定的义务，这也就与公民享有受到补偿相对应，实现了权利、义务的平衡。
1、2、2 行政补偿制度的原则
所谓行政补偿基本原则是指行政补偿中应当遵循的一些基本的规则。对比西方国家相关法律制度，综合比较，补偿标准基本表现为三种形式：完全补偿、适当补偿、公平补偿。现阶段，就我国法律、法规的相关规定来看，其中对行政征用补偿的标准规定为“适当补偿”和“相应补偿”。在具体制度实施中，出于对我国国情的考量，行政征用的补偿往往不足以补偿行政相对人的全部损失，使得相对人自己承担了征用后的损失。因此，基于我国行政补偿现状，行政征用补偿至少应遵循以下两个原则：一是合理补偿原则，即根据具体情况，灵活应用标准，对相对人的补偿不完全死板的计算，而是在保证公共利益的基础上，最大限度的弥补相对人的损失，做到合理配置资源；二是事前补偿原则，是指在行政征用前，就可能造成的损失先行补偿，违反事前补偿原则的征用，行政相对人可以进行抗辩。这样的补偿规则对于具体实践有着重要的意义，避免了很多因补偿而引起的纠纷。
2 国外行政征用及行政补偿制度概述
2、1 各国行政征用制度
（1）在法国，行政征用制度包括公用征收和公用征调两个方面。公用征收指行政主体为了公共利益目的，按照法定的形式和事先补偿的原则，以强制方式取得私人不动产的所有权或其他物权的程序、法国的公用征收适用1977年的公用征收法典，其中，公用征收程序是最为重要的部分。
（2）在英美法系国家，虽然没有像法国那样专门的法典，但也有一些关于行政征用制度的规定。如美国1789年宪法第5次修正案规定：“……私有财产不得未获公正补偿即遭占取”美国的行政征用可以由联邦政府实施，也可以由各州政府实施。其对象主要针对的是不动产，也包括一些动产和劳务。这些相关的宪法类文件的规定，构成了美国和英国行政征用法律制度的基础和法律渊源。
（3）在日本，公用收用代替了行政征用的概念。即为实现公共利益和建设特定公共事业，在强制取得私人的特定财产权后给予补偿的制度。公用收用的法令根据有：《土地收用法》、《关于取得公共用地的特别措施法》等，规定了公用收用的权力主体、相对人、对象、目的以及行为程序等内容。
2、2 国外行政补偿制度
国外具有相对比较成熟的关于行政补偿的理论和立法，对我们国家相关的理论和实践有非常重要的参考价值。借鉴其他国家和地区的经验和理论成果，可使我们少走弯路，节省摸索和试验的成本，从而在博采众长的基础上发展科学合理、适合我国国情的行政补偿制度。
（1）法国的行政补偿制度。
作为最早确立行政补偿制度的国家，源于其特有的行政法发展渊源。在1789年的《人与公民权利宣言》中，法国人就宣布私有财产神圣不可侵犯，并作了明确规定：“除非当合法认定的公共需要显系必要时，且在公平而预先补偿的条件下，任何人的财产不得受到剥夺。”这是行政补偿制度得以建立的思想渊源。在经过了一个多世纪的行政立法与判例的补充，法国逐渐形成了颇具特色的行政补偿制度。由于法国行政补偿制度在理论上的成熟性和实践中的有效性，从而为其他资本主义国家所效仿。
法国的行政补偿制度是随着对私有财产的保护和公共权力对其征收征用制度的建立而确立起来的。在法国，行政主体的征用行为分为公共征收行为和公用征调行为，与此相对应，其行政补偿也分为公用补偿制度和公用征调补偿两种。
（2）德国的补偿制度。
在“古典征收”盛行的时代，主要是希望国家及其他行政机关尽可能地不要侵犯人民基本权利。以绝对性的保障私有财产为出发点，抑制国家公权力的侵犯。后发展为“扩张征收”的概念，体现在《魏玛宪法》第153条第2款：“财产征收，唯有因公共福祉，根据法律，方可准许之。除了联邦法律有特别规定外，征收必须给予适当补偿，有关征收之争讼，由普通法律审判之。”由此，可以看出，财产权在保证期神圣不可侵犯的同时，还背负着一定的社会义务。
（3）日本的补偿制度。
日本对行政补偿奉行正当补偿的原则，早在明治宪法时，损失补偿制度完全由宪法以下制定法来规定，而没有上升到宪法地位，并且认为可以低于完全补偿标准，原因是为了公共利益，且公权力的行使是合法的。1946年的《日本国宪法》规定了损失补偿制度，使得私人财产被征用后有获得补偿的宪法性权利，使得国家或公共团体收用私人财产受到宪法的限制。
（4）英国的行政补偿制度。
英国的补偿制度发展得较晚，其并不注重法律概念的界定，而是更注重其实用性，对行政赔偿与行政补偿在概念上亦不加以细致区分。在英国，行政上的赔偿责任是作为弥补越权行为的一种救济手段。英国没有法国式的公务过失理论和行政契约理论，不论是公法关系或私法关系中的赔偿责任都适用相同的法律原则，这就是英国人自夸的法治原则的特点。英国的行政补偿遵循公平补偿原则。
（5）美国的行政补偿制度。
尽管美国关于行政补偿制度的界定不具有开创性，但是美国也和其他西方国家一样，强调财产权的社会义务性。由此“私有财产权神圣不可侵犯”在美国也并不是完全没有例外。
3 我国行政征用补偿制度存在的问题
3、1 行政补偿制度设计不完善
我国目前还没有制定专门补偿法，没有统一的关于补偿制度规定来遵守，而仅仅只能从单行法律、法规之中找到有关行政补偿的法律规定。这些零星的法律规定虽然具有较强的针对性和可适用性，实践意义较强，但由于行政补偿的广泛和特殊性，这些单行法律、法规根本无法满足补偿制度的适用要求，很多补偿事项无从查找法律依据和来源。因此，制定专门的法律和规章制度，通过专门的关于补偿的法典，才能够真正解决我国行政补偿中出现的很多疑难问题，才能保证我国的行政补偿的高效和公正。
3、2 行政征用补偿制度的范围较窄
补偿原则具体体现在补偿范围上，德国和日本补偿原则不尽相同，因此，两国的关于补偿范围的规定也大相径庭。德国《建设法》于第93条第2项规定对实体损失和其他财产损失应给与补偿。实体损失包括被征用土地以及其他征用之标的价值，而其他财产损失指超过实体损失范围之外的存在于个案中的特别损失，包括营业损失、残余地价值减少、迁移费、律师或专家的费用、权利维护费用等，另外，为补偿城市建设所给市民带来的生活影响而造成的经济损失，德国的《建设法》还特别规定了急难补偿。而根据日本《土地收用法》的相关规定，国家除了补偿公民因被征用所造成的损失之外，还要补偿由于征用了同一土地所有权人所有土地的一部分而使残余地价格减少，亦或是使被征用人支付了地上附属物的迁移费。在我国，根据《土地管理法》第47条的规定：“征用耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。征用其他土地的土地补偿费和安置补助费标准，由省、自治区、直辖市参照征用耕地的土地补偿费和安置补助费的标准规定。”相较于德国和日本的补偿范围，我国的补偿范围比较狭窄。
4 完善我国行政征用补偿制度的建议
法国率先建立和实行了行政补偿制度，开创了制度之先河，在1789年的《人权宣言》已就宣布：“财产是神圣不可侵犯的权利，除非当合法认定的公共需要显系必要时，且在公平而预先补偿的条件下，任何人的财产不得受剥夺。”以人权宣言的为根本精神价值追求，经历了十多年的理论、实践的探索，法国就初步建立了损失补偿制度，并得以有效施行。对比之下，我国相关的补偿制度还存在诸多不足，但我们坚信，随着《国家赔偿法》不断实施，行政补偿立法问题研究和行政补偿制度的落实会不断取得进步和发展。
（1）制定行政征用补偿法。在《宪法》基本原则指导下，将零散的已实施的关于行政补偿法律法规集中到一起，处理好便于条文之间的衔接，并贯彻统一的立法精神，明确补偿标准、形式，避免制度间的冲突和漏洞，制定系统的、专门的、科学的行政征用补偿法。
（2）引入司法救济。司法权与行政权相互独立，又互相监督，这是我国人民代表大会制度政体下，保证行政权、司法权独立行使的科学制度。司法救济是公民维护自身权益的最后一道屏障，笔者认为，应当引入司法救济，作为保证行政补偿行政相对人权益的维护的最后救济途径。
（3）使行政补偿程序正当化。自然公正作为普通法的古老立法原则，听证制度是自然正义原则的体现，同时也是正当法律程序的核心内容。我国行政征用补偿也应遵循这个重要基本规则，从而保证补偿程序的正当性。而目前我国的补偿制度中没有听证这一程序规定，使得相对人的程序权利无从保障。
【关键词】 设立中公司；法律特征；法律地位
中图分类号：D90文献标识码：A文章编号：1006-0278(2012)03-066-02
一、“设立中公司”的概念界定
“设立中公司”这一概念，最先由大陆法系国家提出，以德国和我国台湾地区为代表。英美法系并没有“设立中公司”的表述，英美法系学者将之称为“萌芽公司”或“胎儿公司”。我国2010年12月6日通过的公司法解释（三），其中引入“设立中公司”这一表述，但并没有对设立中公司的概念进行界定。而设立中公司概念的界定是极为重要的和必须的。倘若没有设立中公司这一概念，那么发起人基于公司而在设立程序中所取得的财产就只能先归于发起人名下，而等设立登记程序完毕以后，再履行由发起人将财产向公司转移的手续。但是“这种程序，既不利经济效益原则，而且向公司出资的那部分财产成为发起人个人债务的责任财产的一部分，在此情形下将出现需要服从于发起人的债权人的强制执行其财产的问题。”为了更准确界定设立中公司之内涵，我们有必要首先对设立中公司的基本特征予以剖析。
笔者认为，设立中公司一般具有以下三大基本特征：
首先，设立中公司的存续具有明显的时间性特征。设立中公司的目的是达到公司设立，公司一旦成立，设立中公司的使命也宣告完成，是存在于公司成立过程中的过渡体，是公司成立之前的一个预备状态。因此设立中公司的存在有其产生和终止的过程。至于其起、止的外在标志，争议颇多，笔者从法的目的性价值出发，通过考察比较，认为将设立中公司的开始时间确定为发起人实质性的开展设立活动更为符合设立中公司的存在价值。
其次，设立中公司以完成一定任务为目的。设立中公司存在的目的是促成公司的有效成立。设立中公司的一切活动都围绕该目的展开，制定公司章程、认缴公司股份或出资、拟成立的公司机关的设立、公司设立登记的完成等等。具体实施设立行为的发起人以及认缴股份的投资者，不论其内心动机如何，但在一点上他们的目的是一样的，那就是完成公司设立行为从而促使公司有效成立。公司一旦有效成立，便完成了这一目的，设立中公司即归于消灭；公司设立失败，便无法达成这一目的，设立中公司的存在也就失去了价值，法律要求在此情况下将其退回到发起人合伙的状态，去追究发起人的法律责任。
再次，设立中公司是一种不具备法人资格的特殊的团体组织。设立中公司是在团体组织的名义从事公司的设立活动。设立中公司的团体性主要表现在：1、具有执行事务的机关。设立中公司以发起人、创立大会或拟成立的董事会等作为其机关，代表人在团体事务的执行中以上述团体机关为其身份。2、具有自身独立的财产。设立中公司拥有的财产与发起人自身的财产相互独立。3、具备团体意思。团体性的表现之一就是具备团体意思，其不同于个人意思。设立中公司以自己的名义并以发起人作为其意思机关参与到民商事活动中去，进行民商事交易，是一个客观整体。
从上述对设立中公司法律特征分析可以得出，设立中公司是一个具有确定时间性以及明确目的性的过渡体。它不是无限期存在的，具有相应的起始时间和终止时间。设立中公司以取得法人资格为唯一使命而努力，但法律没有赋予它完整的法律人格。设立中公司是将要成立的公司的前身，是在法律上具有某种程度意义的组织团体。综上，可以对设立中公司作如下定义：
设立中公司，是指从发起人实质性的开展公司设立活动开始，至获准法律认可的登记成立时终止，以取得法人资格为目的的过渡性组织。
二、大陆法系对设立中公司法律地位的认识
设立中公司的概念最早源于大陆法系，关于设立中公司的法律地位，“国内学者将其归纳为四种学说，即无因管理说、为第三人利益契约说、设立中公司机关说和当然继承说。”
（一）无因管理说
民法上的无因管理指，在没有法定的或约定的义务前提下，管理他人事务或者提供服务，其目的是为了避免该他人的利益受损失，此为无因管理。“无因管理说”认为发起人对成立后公司是无因管理，当公司成立后，发起人设立行为所产生的权利义务应基于无因管理的理论而归属于公司。
（二）为第三人契约说
该说主张，发起人在公司成立前所实施的商事行为，订立的目的以未来成功设立的公司为第三人，且为将来的公司即该第三人的利益而为。一旦该设立中公司使命完成，即成功设立公司，那么发起人设立行为所产生的权利义务基于为第三人契约说的主张而归属于公司。该种缺乏理论依据。因为公司为成立前不可能充当或委任关系的本人或交易中的“第三人”。
（三）设立中公司机关说
主张该说的学者认为，公司在依法登记成立之前属于无权利能力之社团，发起人为该社团的意思表示机关和事务执行机关，发起人以该社团机关的身份进行各种商事交易，发起人不在是单个自然人，而被看作是设立中公司的机关，当公司成功设立后，发起人以该社团机关身份实施成立前交易行为，其法律后果应由公司承担。
（四）当然继承说
【关键词】证券;投资合同;他人努力;金融监管
【写作年份】2012年
【正文】
一、问题的提出
在当前众多金融监管体制改革的研究中,大多贯穿着一种思路:金融危机后以美国为代表的分业监管模式为适应综合经营需要逐渐向统一监管模式转变,中国金融监管体制改革也需采取相应变革措施,完善金融监管体系。笔者并非绝对否认金融统一监管模式的合理性,但对上述思路的论证方式仍然存有疑虑。第一,按照法律移植和制度借鉴的基本原理,仅有国外法制变革的现实而缺少对该制度在中国本土适应性的论证,提出法制借鉴的理由充分性是不足的。第二,金融体系的统分,起码包括人员机构、经营业务、金融监管和法律规定等多个层面,并非是一项“统一”的理念或号召就能够瞬时解决的宏观问题,而应当选择合适时机和步骤逐步完成。[1]这其中一个重要的问题是:我国 1999 年制定《证券法》时选择美国式的分业经营、分业监管模式,按照金融产品保障、储蓄和投资功能的基本分类,建立了“一行三会”为代表的金融监管体制。如今面对金融产品功能混合、金融业务综合经营、金融集团机构发展的客观现实,在采取逐步改进金融监管体制的方式下,如何区分金融产品功能以及确定相应金融监管机构将成为一项重要任务。此外,面对非正规金融的冲击,银行或证券监管部门是否应当介入、如何进行分工合作、如何对具体金融产品或行为定性管理等,也都是较为棘手的问题。笔者认为,上述问题的解决,仅有金融监管的宏观理念和制度变迁描述是不足的,还必须深入到细节问题上,有必要从根本上扩张“证券”概念及范围,这样,才能对当下金融监管职责分工以及今后金融经营与监管的逐步融合,作出较为有力的回应。
二、中国《证券法》中“证券”概念的不足
按照 2005 年修改的《证券法》第 2 条对该法调整范围的界定,该法调整“股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易”、“政府债券、证券投资基金份额的上市交易”;同时,“证券衍生品种发行、交易的管理办法,由国务院依照本法的原则规定”。
1999 年《证券法》制定时,有一种观点认为,《证券法》应当调整所有证券(包含其衍生品种)的发行、交易及相关活动;另有一种意见认为,“我国证券法所调整的证券关系主要是股票、公司债券等基本证券的交易活动,而对股票、公司债券的发行活动在公司法已作规定的基础上,根据实践中的新情况作出补充性规范。此外的其他证券,即政府债券、金融债券、投资基金券等,……需要另行制定法律、法规加以规范”。[2]立法者采用后一种调整范围的观点,称此举是基于“基本法理、立法惯例、现行体制和立法技术几方面的综合分析”。[3]这在学者看来属于一种“过渡阶段”立法。这种用经济发展的“过渡阶段”来解释立法或修改法律的意图并不具有充分的说服力,在修改《证券法》过程中对“适用范围和适用对象的问题,已经成为执行《证券法》的一个非常关键性的问题”,“在没有分散型法律、法规设计的情况下,统一型法律已经先期出台了,其调整对象‘宽’比‘窄’好”。[4]然而,在 2005 年该法修改时,对法律调整的证券种类仅增加了“证券投资基金份额”一种;关于“证券衍生品种”的法律适用,《证券法》原则规定由“国务院依照本法的原则规定”。实践中,仅有中国银监会在部门规章的层次上于 2004 年《金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》第 3 条中规定“衍生产品”是一种以“远期、期货、掉期(互换)和期权”为基本种类的金融合约,或者是包含上述一种或多种特征的结构化金融工具。修改后的《证券法》实施以来,国务院并未根据法律授权认定过“其他证券”的种类。总体上,我国目前《证券法》中的证券概念是以股票、债券为基本类型,相关证券发行、交易中的审查批准、信息披露、不当交易控制、法律责任等制度也基于此种证券概念的界定而构建。
面对以股票债券为基本证券形式而演化的金融衍生产品的新发展,现有立法中的证券概念显然偏窄而不利于法律对金融实践进行规制。国外法制经验是,“多数国家和地区的证券法都对证券范围有所规定,但通常是按照‘功能标准’对证券种类进行不完全列举。功能标准,是指按照某种权利证书是否符合证券的基本属性和功能来判断其应否归属于证券,而不是按照该种证书是否被冠以证券之名而进行判断。所谓不完全列举,是指证券法只能列举证券的主要和常见类型,而无法全部列举各种证券形式”。[5]因此,有学者提出了需要扩大《证券法》中证券概念的建议,“在列举法定证券种类的基础上引入一般性的概念,为证券监管机关判断某种金融投资商品是否属于‘证券’提供判断标准”。[6]如此,学理上需要探究说明的问题是,如果从列举角度无法完整概括证券种类,是否可能设定兜底性条款或实质性标准来说明证券特征,以使监管执法及司法部门明确判断金融产品是否具有证券属性、是否适用证券法规范或比照相应原则进行规范管理。
三、证券概念的比较法研究
大陆法国家的法律传统习惯于从上而下的体系构建和相关概念种属确定或比较鉴别,以此确定某一概念的内涵和外延。学者通常从两个层面提炼证券概念的特性。其一,证券是一种记载于某类介质上的权利凭证,由此其属于法律中书证的范畴。由于证券法上证券通常表彰的是财产权利,并且按照该财产权利与证券介质之间的关系,证券概念被缩限在有价证券的范畴中。其二,证券是财产权利的凭证,其与民法上的物的概念具有密切联系,两者的区别是证券被等额划分或标准化,以及随之而来的是份额的自由转让,因此证券被认为具有标准化及流通性的特点。在大陆法学理中总结证券的特征为:证券是一种投资收益权凭证、是一种占有凭证、具有流通性和风险性。[7]学者进一步将有价证券区分为商品证券、货币证券和资本证券,并认为证券法中的证券为资本证券,而货币证券为票据法的调整对象。[8]
此种证券概念界定方式能够勾画出证券法上证券在民法书证或广义证券体系中的地位,便于从形式上定位证券概念。然而,此种方法注重形式比较,没有解释出区分商品证券、货币证券或资本证券的实质,在足智多谋的金融投资者面前这种证券概念可能被突破。例如,美国 SEC V、 W、J Howey Co、案[9](以下简称“Howey 案”)中,美国最高法院认为该案中交易对象以果园和果树等实物资产为表现形式,并不能排除法院对事实上存在证券的实质性的司法认定;而在 Reves V、 Ernst & Young[10]案(以下简称“雷维斯案”)中,作为投资工具的表现形式是农业合作社签发的见票即付的本票,但在案件具体情境中美国最高法院依然将该案中的本票认定为证券。
以上述案件为例,笔者明显感到,如果以大陆法惯常使用的证券形式概念和种类列举方式,将会出现法律规制漏洞的问题。相较而言,以美国法为代表的证券法制较为注重法律关系的实质性,“联邦最高法院采取了重经济现实轻法律术语、重内容轻形式的分析方法。也就是说,不管你在形式上叫什么名字,是‘服务合同’还是‘买卖合同’,只要在经济现实上与证券一致,就按证券论,要求登记披露,以保护投资者利益。反过来,即使其名字叫‘股票’,如果不具备股票的基本特征,还是不能按股票论”。[11]