关键词：破产法清偿顺位建设工程款债权优先权
一、我国现行《企业破产法》规定的清偿顺位，建设工程款债权在其中的地位
我国新的《企业破产法》规定的破产财产清偿债务的顺位，具体体现在第109条、第113条和第132条之中，即担保债权、职工债权、税收债权、无担保债权。在立法过程中，职工债权与担保债权的清偿顺位谁先谁后的问题，争议甚大，持不同观点者纷纷列出自己的理由。选择担保债权优先，意味着可能牺牲职工的利益，选择职工债权优先意味着可能牺牲担保债权人的利益，而现实之中，企业的担保债权人相当一部分是金融机构。一方面是企业破产必然出现的大量工人失业有可能造成社会动荡，另一方面是金融机构的不良贷款难以消化有引发金融危机的风险，何者在前何者在后必然是一个痛苦的选择，而不论最终如何选择，一定会是有多种相对合理的理由支持的选择，又会是存在争议的选择。这是痛苦的选择的过程，又必然是各种力量博弈的过程，最终如何选择，则是各种力量支配的结果。新的企业破产法已然生效，各种力量的博弈也已尘埃落定，正如大家所看到的，担保债权优先，职工债权次之，作为让步，《企业破产法》附则第132条规定该法公布之前企业所欠职工的债务暂时优先于担保债权。WWW、133229、COm关于担保债权与职工债权有这么大的争议，关于建设工程款债权在破产清偿顺位中的地位如何，该法没有明确规定，相关的规定见于《合同法》第286条和最高院2002年6月20日答复上海市高级人民法院《关于合同法第286条理解与适用问题的请示》所做出的《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》）的司法解释，根据《批复》，建设工程款债权优于担保债权和其他债权。
二、关于建设工程款债权在破产清偿顺位中的地位的各种已有观点
《合同法》第286条和《批复》的规定将建设工程款债权置于担保债权和其他债权之上，这种规定的法理依据存在很大争议。观点之一认为，这样规定是为了调动承包人从事建设事业的积极性，促进建设事业的发展[1]。观点之二认为，这样规定的是基于“共有”。由于承包人的劳动和资金的投入，建设工程才得以存在，因此，建筑物可视为建筑承包人与发包人的共有物，建设工程款的优先权可视为共有人的优先权[2]。观点之三认为，这样规定符合公平原则，因为如果没有承包人的劳动和资金的投入，建筑物即不存在，其他债权人因建筑物受偿也就无从说起，建筑工程款优先于其他债权受偿符合公平原则[3]。还有人认为，建设工程款很大一部分属于职工工资，关涉到生存权，是最基本的权利，因而应予优先保障[4]。综合而言，上述观点都是肯定现行关于建设工程款优先受偿的规定的。
对于建设工程款的受偿问题，各国法律中的规定也不尽相同。瑞士法律规定，建设工程款债权不当然优先于担保债权获得清偿；我国台湾地区的规定跟大陆的规定大致相同，建设工程款依法直接获得优先受偿的效力，不需登记；法国民法典规定登记后的建设工程款债权优先于抵押权；日本的规定与法国的相同；德国规定承包人可以要求发包人让与建筑物的担保，然后享有优先于其他担保债权受偿的权利[5]。纵观各关规定，可以归纳为两类，一类是附条件承认建设工程款优先于其他担保债权受偿，另一类是建设工程款不当然优先于其他担保债权受偿。
到底建设工程款应不应当享有优先于其他担保债权——特别是已经登记的担保债权受偿的地位？仅仅因为现有法律这样规定，就想当然地认为“应当”，因而挖空心思给已有的结论寻找存在的理由，这不是一个科学的态度。这种先确定结论，再寻找理由，不符合真正的“大胆假设、小心求证”的治学方法。大胆假设出来的结论，可能被小心地证明为错误，从而被推翻，而不是假设出“建设工程款应当享有优先于其他担保债权”的结论，进而去寻找支持这种结论的理由，忽视可能推翻这个结论的理由，以证明结论的正确。要回答“建设工程款应不应当享有优先于其他担保债权——特别是已经登记的担保债权受偿的地位”这个问题，必须全面分析肯定的与否定的理由，才能得出正确的结论。
三、破产清偿的价值取向和建设工程款债权的性质
（一）破产清偿的价值取向
破产法的一个很重要的价值就是追求公平，即对债权人之间、债权人和债务人之间公正分配要求的满足，这一价值在破产清算程序中得到最充分的体现。破产法对担保债权的保护是基于维护交易安全的考虑，如果被担保的债权得不到优先受偿，担保制度将形同虚设，担保制度所带来的好处将化为乌有，正常的经济交往将得不到保障，社会财富的增加也会成为空话，其他的一切债权也将无法实现。因而担保债权优先从根本上符合破产法的公平原则。至于职工债权、税收债权和普通无担保债权的受偿顺位是否符合公平原则的要求，这里暂不讨论，而只讨论建设工程款优先于一切债权受偿是否公平。
（二）建设工程款债权的性质
为了说明建设工程款享有优先权的正当性，如前所述，很多学者进行了深入的分析。至于认为“这样规定可以调动承包人从事建设事业的积极性，促进建设事业的发展”的观点，根本不值一驳，因为如果可以这样说，那么也可以说，如果规定职工债权优先受偿，就可以调动职工生产的积极性。至于说建设工程款优先权的法理依据是共有，则在法律中找不到依据，法律从来没有规定没有交付的建筑物由发包人和承包人“共有”，因此，所谓的“共有”不过是学者为了论证自己“大胆假设”出来的结论的正当而臆测出来的理由。认为“建设工程款很大一部分属于职工工资，关涉到生存权，因而应当优先受偿”的观点站不住脚，因为其他债权也会涉及到职工工资，凭什么建筑商的工人工资就要优先？认为“没有承包人的劳动和资金的投入，建筑物即不存在，其他债权人因建筑物受偿也就无从说起”的观点有一定的道理，因为现实中承包人投入的资金和劳动是由发包人支付的，一旦发包人停止支付工程款，建筑物的增值部分往往只能由承包商垫付，这种情况下，承包人就自己垫付部分的增值优先受偿表面上似乎无可非议，但是如果进一步讨论，就会发现问题。未完工的建筑物归谁所有？承包人对建筑物增值部分投资是否产生归己的所有权？建筑承包合同对此没有做出规定。硬要说归承包人所有没有法律依据，只是强硬的假设，如果说归发包人所有，承包人优先受偿是基于对建筑物的留置权还是抵押权？留置权肯定不是，不动产留置于法无据，那么是法定抵押权？何处有法律规定？仅仅有《合同法》286条和《批复》规定的优先受偿还无法得出建筑承包人享有法定抵押权的结论。
而反过来看，抵押债权人，特别是登记的抵押债权人，根据物权公示原则，理应享有优先于债权人的权利，而不能仅仅通过规定建设工程款优先权就简单地将这一原则抛弃，尽管这样的规定在某些地方会显得合理。所以，《合同法》286条和《批复》规定的建设工程款优先于担保债权受偿让人心生疑惑。不能说这样的规定符合破产法对公平的追求，更不能说这样的规定符合物权原则。
结论
法律从来不仅仅是简单的法律，法律往往承担着多种功能，所以，法律才会显得复杂。法律的规定往往会超越理论，以满足现实的需要。建设工程款优先权带给人疑惑的原因或许正是如此。我们需要公平，比如登记的担保债权优先，但公平似乎并不这么简单，对与错的界线也就不再那么明显。法律的复杂正是理论发展的源泉，最终所需要的，只是逻辑的合理、规定的正当。
[1] 参见申卫星，我国优先权制度立法研究[j]，法学评论，1997，（6）。
[2] 参见崔建远，抵押权若干问题之我见[j]，法律科学，1993，（5）。
[3] 参见工红亮，承揽合同——建设工程合同[m]，中国法制出版社，2000，第188页。
关键词：抵押问题；在建工程；法律思考
一、抵押权与建设用地使用权抵押的冲突及协调
建设用地使用权抵押是指建设用地使用权人以依法取得的建设用地使用权作为债务履行的担保，在不转移土地占有的情况下，在债务人不履行债务时，债权人有权对建设用地使用权拍卖、折价等的价款优先受偿。建设用地使用权抵押是对建设用地使用权设立担保物权的行为，是对权利设定的抵押权，而不是针对土地本身设定的权利。我国《物权法》第180条明确规定了对依法取得的建设用地使用权可以进行抵押。这包括三层含义：（1）建设用地使用权在没有地上建筑物时可以单独抵押；（2）建设用地使用权在有地上建筑物时，单独抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。（3）建设用地使用权抵押自抵押登记时生效。《城市房地产抵押管理办法》明确规定，以在建工程己完工部分抵押的，其土地使用权随之抵押。实践中建设用地使用权的抵押通常有两种以下情况：其一，只在在建建筑物上设定抵押权。此时不存在抵押权与土地权利的冲突问题。在建建筑物抵押权的价值本身应当包含土地使用权的价值。其二，如果土地上先设定了抵押，再就附着在该土地上的在建建筑物设定抵押，此时出现了原来土地上的抵押权与在建建筑物抵押权存在冲突问题。如何解决？本人认为应该遵循物权的优先效力原则：第一，以登记的抵押权效力优先于未登记的抵押权效力；第二，先登记的抵押权效力优先于后登记的抵押权效力；我国（（物权法））己经规定以土地使用权设定抵押时应当办理抵押登记，而抵押人又以该土地上的在建工程设定抵押时，抵押权人应该要求抵押人对建设用地使用权解压，否则抵押人应该自己承担建设用地使用权抵押效力优先在建建筑物抵押权的效力。
二、在建工程抵押权与预购商品房抵押权的冲突及协调
预购商品房贷款抵押，是指购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。在实践中，在建建筑物抵押权与预售商品房的抵押权冲突主要表现在以下两种情形：一是在建建筑物抵押在先，预售商品房预售之后，购买人又把房屋抵押给银行，进行按揭贷款。在开发商把在建建筑物抵押给银行的情况下，开发商又对房屋进行预售、预购人把房屋作为担保物进行融资，其存在很大的风险性，其间非常容易出现纠纷。二是，购房者将房屋抵押给银行后，开发企业又将在建建筑物抵押给银行用来融资。本文认为，当在建建筑物抵押权和预售商品房抵押权发生冲突时到底谁更优先，应该视情况而定。首先，在第一种情形即在建建筑物抵押在先，按揭贷款在后的时候。应该这样处理二者的矛盾：第一，在二者的抵押权人是同一个银行的情况下，在建建筑物己经办理了抵押，预购人又抵押的情形，在建建筑物的抵押权人必须对开发企业的资质、条件和与项目有关的文件进行非常严格的审查，要按在建建筑物向前建造的程度予以发放。与此同时，抵押权人应该和开发企业签订关于按揭贷款的合同，抵押权人对账户进行有效管理和其他方法掌握开发企业的预售商品房的销售款，并且要积极的把住房开发贷出去的本息回收。第二，在建建筑物的抵押贷款银行与预售商品房的抵押贷款银行不是同一个银行的情况，也就是说前者的银行没有做按揭贷款的抵押权人，其实，在这种情况厂很不利于对在建建筑物抵押贷款银行的保护，它的利益受到威胁。其次，第二种情形出现即预售商品房抵押在前，在建建筑物抵押在后，笔者认为预售商品的抵押效力高于在建建筑物的抵押效力。原因是：如果在建建筑物出卖给消费者了，开发企业就不能再做出在将来有可能与消费者拥有房屋发生冲突的行为，假如开发企业做出了这样的行为，那么此行为的效力将会低于前者的行为效力。
三、在建工程抵押权与商品房预购人的利益冲突及协调
依《城市房地产管理法》第45条的规定："商品房可以预售，但应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售，取得商品房预售许可证明。商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。在实践中，也会出现在建建筑物抵押权与商品房预购人的利益冲突的情形，这主要有以下表现：第一，在建建筑物已经抵押的情况下，有权处理在建建筑物的人又将建筑物作为商品房进行预售，当抵押权人要行使抵押权时就会发生在建建筑物抵押权与商品房预购人的利益冲突。第二，在建建筑物先进行商品房预售之后又将建筑物抵押，也会发生二者的利益冲突。如何解决它们的冲突，是我们应该关注的问题。笔者的分析如下：对于先抵押又预售的情况而言，从法理讲，抵押权人取得的是物权，而预购人取得是债权，依物权优先于债权原理，抵押权人应当优先于商品房预购人得到保护。如果债权经过了，但抵押权也是一个登记的权利，因此，前者的效力还是会高于后者。
1评价指标体系建立
1•1建立评价指标体系
由于建筑材料的种类复杂的特征,评价指标难以定量描述,通过调查分析、资料整理,结合建筑材料对乡村建设影响的定性分析,建立基于墙体材料的新型乡村经济建筑材料优选评价的3层指标体系和14个具有代表性的评价指标[4-6],用框图形式说明层次的递阶结构与因素的从属关系,新型乡村经济建筑材料优选评价系统如图1所示、指标权数的确定用层次分析法,即将新型乡村经济建筑材料的评价指标体系层次化(分3个层次)、第1层为总目标新型乡村建筑材料的优选;第2层次为先进性指标、适应性指标、经济性指标三大类;第3层次为各类具体指标共14项、
1•2确立评语集
新型经济建筑材料优选的评语集分为5个等级,即评语集V={很不适用(1级),不适用(2级),一般(3级),适用(4级),很适用(5级)}、评语集V对其他评判层也适用、然后确定评语集加权向量,实际问题中,往往还需要获得响应参数,或者使综合评判结果的优劣程度更易于区分、这就需要先确定评语等级加权向量,其评语等级是在不考虑模糊边界下的值,本文中采用百分制、因此评语等级加权向量为UV={20,40,60,80,100}、1•3AHP-FPR模型建立与应用新型乡村经济建筑材料的选择作为农村建设工程的重要要求,有着确定性和不确定性的因素存在、新型乡村经济建筑材料的选择评价实质上是一个具有确定性的评价指标和评价标准与具有不确定性的评价因子及其含量变化相结合的分析,应用模糊模式识别可以较好地解决这一难题、
2确立指标权重
2•1判断矩阵的确定
笔者选取了应用于农村建筑的新型砌块材料秸秆砖,秸秆砖的优点是原料资源广阔,制作方法简便,环保节约,成本低廉、广泛适用于工业、农业、建筑、装修等很多领域、利用图1的指标层次,对乡村墙体材料进行评价、在运用AHP方法[7]来确定新型乡村建筑材料的优选指标体系的权重时,采用了德尔菲法,利用比率标度技术对各指标的相对重要性进行判断,构造一个判断矩阵、判断矩阵元素的值反映了人们对各因素相对重要程度(或优劣、偏好、强度)的认识,一般采用1~9的奇数及其倒数的标度方法、根据两个因素重要程度相比结果(同样重要、稍微重要、明显重要、非常重要和极端重要),分别赋予相应的标度、通过比率标度法得到判断矩阵,对判断矩阵求最大正特征根,归一化后用方根法求解得到各指标权重、
2•2指标权重计算
2•2•1单个指标权重计算对于第一准则层先进性(B1)指标的权重计算是通过专家咨询,构造出先进性指标的判断矩阵见表1;然后进行层次单排序和一致性检验、通过上述计算,得到的先进性指标权重系数。
2•2•2全部指标计算结果通过专家咨询,构造出各指标的判断矩阵(由于准则层指标先进性、适应性和经济性具有同等重要的地位,为此将它们的权重均定为1/3);同理依据2•2•1,可以计算指标层其他指标的权重值(满足一致性检验要求)。
关键词：建筑结构；加固方案；优化设计
中图分类号： TU2文献标识码：A 文章编号：
伴随着当代的经济的发展，人们对生活质量的要求也越来越高。又由于科学技术飞速的发展，出现了多种多样的新技术、新材料和新结构形式，作为我国经济发展贡献最大的建筑业也在当代形势下采用了先进的技术和方案。至上个世纪90年代我国颁布建筑法至今，我国建筑方面的发展突飞猛进，所以为了满足人们对生活质量得要求，确保建筑工程拥有优质质量，在新建工程和原有工程都要进行结构加固处理。尤其是原有建筑结构的加固，因为对原有建筑的改造，可以提高工程经济指标的控制，同时也使土地得以利用完全，可以缓解城市用地的紧张，为城市发展解决部分问题。 本文重点对建筑结构加固的方案及应用技术展开分析讨论，以期从中找到可靠有效的加固技术方案及其应用管理经验，并以此和广大同行分享。
1建筑工程加固概述
自从人类有建筑以来，就出现了结构加固这个传统行业，但在过去，人们习惯于把加固和维修完全等同，因而技术水平提高不快，没有形成一门科学近十余年来，结构鉴定和加固改造技术在我国得以迅速发展并已初具规模，其作为一门新的学科正在逐渐形成。
已有建筑物的加固较新建建筑物复杂，它不仅受到己有建筑物原有条件的种种限制。而且这些建筑物往往还存在着各种各样的问题。这些问题的起因往往错综复杂，有的无案可查有的则相当隐蔽。另外，已有建筑物所采用的材料因年代不同，经常与现状相差较大。不是所有的建筑结构都需要加固，应该在保证该建筑结构设计使用年限的要求下，对建筑先进行检测、鉴定，需要进行加固的在进行加固处理。在不影响建筑结构整体的前提下，对建筑结构进行加固应秉着经济合理，施工简便、对原有建筑损坏较小的原则
2 改进层次分析法的基本原理
层次分析法是通过分析问题、建立层次分析模型、构造判断矩阵、层次单排序和层次总排序等步骤来计算各层次评价指标的相对权重以及各层次评价指标对总目标的组合权重，从而得出不同方案的综合评价排序。
加固方案的设计一般可以分为：①方案构思阶段②方案初步设计阶段③方案详细设计阶段，传统的层次分析法一般将方案的评价和比选放在③阶段之后。而笔者认为可以将层次分析法的几个步骤分开来，依次介入方案设计的三个阶段：在方案设计的①阶段可以进行评价指标的初选，并将初选结果反馈给方案设计者。在方案设计的②阶段，根据设计的情况最终确定指标构成，然后由专家确定各指标的权重，并将结果反馈给方案设计者。在方案设计的③阶段，获取各备选方案的详细信息，对各个方案的各项指标进行评价，确定评价值。最后由评价值和指标权重综合得到各备选方案的综合价值系数。
3工程实例
某建筑结构加固工程有三个方案进行综合优选。方案一采用加大截面加固法，其优点是总价最低，直接加固费用较少，施工工艺好，进度适中，有一定的优惠条件。但是维护费用高，检测鉴定及加固设计工作一般，人员素质及设备状况一般，对使用功能无大影响；方案二采用外包钢加固法，其优点是人员素质良好，设备先进。但维护费用偏高，总价居中，直接加固费用与方案一差不多，施工管理一般，对使用功能无影响。方案三采用碳纤维加固法，其特点总价最高，但维护费用最低。施工进度合理，注重环境艺术，人员素质及设备状况一般、施工对使用功能有一定影响。三个方案各有优缺点，试对其进行综合评价，从中优选一个方案。
3、1评价指标体系的确定
对于施工方案的选择，不同的决策者会根据企业的设备情况、资源以及自己的偏好等因素得出不同的结果。因而施工方案多目标评价决策指标体系要尽可能涵盖施工方案多目标评价决策中的各种因素。然而、施工方案设计是一个创造性的过程，粗略地可以分为方案构思、初步设计、详细设计三个阶段，不同的设计阶段设计评价有不同的特点，对评价指标也有不同的要求；另外，随着各种新材料、新设备、新技术和新工艺的应用，使得这些评价指标本身也在不断变化。所以一个固定的、不能进行修改、、调整的评价指标体系，将不能满足施工方案多目标评价决策的要求。因此本文构建了动态的评价决策指标体系框架，用以动态地、全面地建立包括影响施工方案多目标评价决策的各种因素。
该指标体系框架具有以下几个特点：
(1)动态性。方案评价者可以根据实际需要增加、删除、修改、重命名指标体系中的每一个指标(除目标层)，并且能进行保存，便于下次调用。
(2)灵活性。该指标体系框架结构灵活，具有可扩展性。
(3)层次性。该指标体系中每一个指标都可以由若干个子指标构成，这样可以尽可能全面地描述某项评价指标的复杂内容。考虑到指标体系越复杂，进行评价决策的难度更大，可操作性差，因而在本系统中，限定了最大层次数为3层。
(4)唯一性。该评价指标体系中的评价指标都具有唯一性，即指标体系中任一被编辑的指标都不允许重复出现在同一个评价指标方案中。评价指标体系体现了方案评价者的意图和实际需求。如果评价准则发生变化，则衡量方案的性能指标体系所做出的评价结果也将随着发生改变。指标体系通常是通过层次分解的方法，首先确定总目标，然后将其分解为各个性能指标，性能指标还可再划分为子指标，逐层细分。其结构实际上反映了满足功能需求的评价准则与达到评价准则的解决方案之间的一种映射关系。从前面介绍的施工方案多目标评价决策指标体系的建立原则可知，各个设计准则之间的相关性应尽量小，即准则之间应具有一定的独立性。
3、2建立评价层次结构模型
3、2、1确定总目标
以“选择最优加固方案”为目标层A。
3、2、2根据对该结构工程加固方案的细分，确定三种方案作为实施方案层P，具体方案是： a、加大截面加固法；b、外包钢加固法；c、碳纤维加固法。
3、2、3建立准则层；
建立评判指标体系时，不是从具体的影响因素出发，而是以评判标准为出发点，先建立一级评判标准，再把一级评判标准进行细分，建立相应的二级评判标准，其指标输入值是专家综合打分的结果。在改进的层次评判法中，首先根据评判目标A(最佳加固方案)建立一级评判指标：工程进度、工程造价、安全与质量和施工因素；在各一级评判指标的基础上建立相应的二级指标。
3、3确定指标权重向量
在最终确定指标构成以后，就要确定各指标的权重。在这里采用了改进的权重确定方法：首先由专家们对指标进行层次单排序，得到排序值，然后，结合排序结果进行指标间的两两比较，并用指数指标赋值。经过对赋值的整理和计算就得到指标相对权重。要说明的是，以上做法仅针对定性指标。定量指标不设定相对权重(分目标层出外)。得到每一位专家的意见后，对全部专家的结果再此归一化。
4结论
建筑结构加固工程是一个相对年轻的土程学科分支，自上世纪80年代后世界各国专家学者对其进行了大量的研究，取得了显著的成就，形成了一系列较为成熟和完整的理论，但随着建筑工程业的发展，尤其是向着更大、更高和环境条件更复杂的方向发展，还有许多理论和实践问题以待解决，比如，对建筑结构工程加固方案进行评价的问题越来越得到科研工作者和工程技术人员的重视，而且传统的评价方法已越来越不能满足实际工程的需求，因而发展了改进的层次分析方法。
通过实际工程应用表明，该方法以系统工程学的理论为基础，对传统层次分析法进行了一定程度的改进，使其具有更强的适用性和可操作性。本方法降低了专家作出方案评价的难度，使专家的意见能够得到更准确的反映。同时开放性、可修改的指标体系显示了改进的层次分析法的灵活性，也更加符合实际需要。本文特别分析了传统层次分析法在进行二元对比计算权重时容易产生评价非一致性的原因，提出的层次单排序的方法有效的解决了这一问题。
参考文献 [1] 韩科峰、浅析高层建筑结构优化设计[J]、中国科技财富，2011（02）：798
[2] 何飞平、浅析建筑工程中建筑结构优化设计[J]、知识经济，2011（11）:35
崔怀国
（海安县房地产交易所 江苏南通 226600）
[摘要]随着我国房地产业的迅速发展，以在建工程抵押向银行申请贷款已经成为房地产开发企业融资的重要方式，在建工程抵押占银行开发贷款的比重也逐步增加。针对在建工程抵押中存在的事实纠纷和法律风险，建议对其进行严格审查，并对在建工程实施动态管理。
【关键词】在建工程 期待权 抵押
一、在建工程抵押的概念和条件
而广义的在建工程是一种在法律上未完成的状态，除包括狭义的在建工程外，还包括各项工程均已完工并达到竣工验收条件后、未领取房屋所有权证书的情形。
物权法出台之前，建设部出台的《城市房地产抵押管理办法》和最高人民法院颁布的《担保法司法解释》曾对在建工程抵押进行了规定，但效力较低，2007年10月1日起实施的《中华人民共和国物权法》第一次以法律的形式明确规定正在建造的建筑物可以抵押。根据以上规定，在建工程抵押是抵押人用其合法取得的在建工程，以不转移占有的方式抵押给债权人，作为债务人不履行担保义务的一种新型担保方式。在建工程抵押需要具备以下条件：
1、在建工程抵押的前提条件是建设项目的合法性。用于抵押的在建工程应具备《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》，表明建设工程手续完备、程序合法。另外在建工程应达到一定的工程进度才能抵押，一般要求完成工程建设投资总额的25%以上。
2、在建工程抵押的目的是取得继续建造工程资金。虽然物权法对在建工程的抵押权人以及资金用途等没有做出限制性规定，但实践操作中在建工程不适宜为其他性质的债权担保，否则极易出现工程进度延缓甚至该在建工程成为烂尾工程的情况。
3、在建工程抵押当事人应订立书面的在建工程抵押合同，并办理抵押登记。在建工程抵押合同除包括一般抵押合同的条款外，还应说明在建工程的名称、性质、坐落、建筑面积、权属等基本情况，并提供该工程所涉及的建设用地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证以及施工许可证作为合同的附属文件，办理抵押登记时应遵循房地不可分原则。
二、在建工程抵押的主要法律风险及防范措施
1、在建工程抵押权与建设工程价款优先权冲突的风险及防范
2002年6月20日，最高人民法院在《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中规定：人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应依照《合同法》第286条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。该解释对建设工程承包人行使优先权的期限做了限制，规定了行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。按照上述规定，在建工程承包人的优先受偿权优于抵押权的优先受偿权，贷款银行抵押权的优先受偿权将处于“有名无实”的境地。
由于在建工程承包人的优先受偿权优于抵押权的优先受偿权，而现实中又无法禁止房地产开发企业对工程抵押贷款时要做到：一是要选择资信良好、工程开发前景看好的客户，提高开发企业的申请条件，并对其资质、还款能力进行严格审查；二是在放贷前向抵押人索取其与承包人签订的建设工程合同，了解合同涉及的价款、约定的竣工期限和已经支付的价款，从而决定是否办理抵押贷款；三是在建工程已经竣工的，要求借款人提供在建工程价款已经支付的证明，并尽量要求借款人提供除在建工程以外的抵押担保，以减少风险；四是要求提供建设工程承包人自愿放弃优先的书面承诺，在开发企业与建设工程承包人是关联企业、母子公司或控股公司的情形下，要求建设工程承包人对贷款承担连带责任保证；五是严密监测贷款资金的使用，确保房地产贷款的投向是用于在建工程，及时了解工程款的支付进度；六是在抵押人与承包人发生诉讼时，要及时向法院要求以第三人身份参加诉讼，对建筑工程价款的数额和是否在六个月内行使权利进行核实。
2、消费者购买优于工程款和在建工程抵押权
2002年6月20日的《批复》中“第2条规定：“消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”
《批复》中的包含三个重要内容：第一，识别“消费者”。其含义与《中华人民共和国消费者权益保护法》规定的含义相同。即“为生活消费需要购买商品房的消费者”，不包括“为经营目的而购买商品房的消费者”;“消费者”行为主体为自然人，而非法人或其他组织，是弱势群体。判断购房人是否为“消费者”，通常还有二点外在表现：一是所购房屋为住宅而非商业服务、营业用房;二是供自己或家人居住。审判实践中，可根据购房人所购房屋为住宅或非住宅来推定购房人是否为“消费者”。第二，购房消费者已交付全部或大部分购房款。对此要对在建工程抵押实行动态管理，首先凡是已经预售或销售了的房屋，抵押时应当剔除，抵押登记或再销售的房款应当优先还款，
关键词：建设工程；实际施工人；农民工
一、实际施工人保护制度介绍
改革开放以来，随着市场经济的快速发展、基础建设投资的不断扩大，建筑业带动了全产业链的共同发展，为国家的经济腾飞提供了强大动力。但与此同时，行业的快速发展也滋生了诸多问题。建筑市场不规范，社会信用制度不完善，在发包方长期处于优势地位，建筑行业本身准入门槛低的情况下，承包方为了在招标投标环节中取得优势，竭力降低投标价格，提升自身资质。在利益的驱动下，转包、违法分包、借用资质等违法现象频出，同一工程可能涉及多个主体、存在多份合同［1］。法律关系盘根错节，即使最终建筑工程经过验收合格，实际进行施工的主体也很可能不是与发包方订立施工合同的承包方。转包人、违法分包人以及借用资质承包工程中的出借方往往并不参与实际的施工活动，其利润来源于取得工程后倒卖的行为。由于无需支付施工所需要的材料、人工等费用，也无需承担组织施工、垫付资金的义务，在发包人拖欠施工款项时的催款动机也就并不强烈。有的工程几经转手，实际施工人如果想要盈利，就只能剑走偏锋，建造豆腐渣工程，克扣农民工工资的情况成为一种必然。造成了实际施工的各种主体如包工头、农民工等群体的利益难以保障。如果严格依据合同相对性原则来进行处理的话，实际施工人在其上手主体资格灭失或找不到人的时候，无法请求发包人支付工程价款。农民工讨薪无门，不断发生以生命相威胁的极端事件，引发巨大的社会问题，引起国家的高度重视。在此背景之下，为了市场经济的健康发展，加强对于农民工群体权益的保障，最高法在2004年制定的《建设工程施工合同司法解释（一）》首次提出了实际施工人这一法律概念，分别出现在第一、四、二十五和二十六条中。实际施工人突破了合同相对性，直接向发包人主张权利。合同相对性是合同法的基本原则，只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提讼［2］。这是人民法院在兼顾其他当事人合法权益的前提下，对弱势方当事人尤其是广大农民工提供的司法保护。此后实际施工人制度在2018年制定的《建设工程施工合同司法解释（二）》及配合《民法典》施行而制定的新的建设工程司法解释中都得到了继承、延续和发展。
二、实际施工人的范围
实际施工人并非一个完全的法律概念。在《建设工程施工合同司法解释（一）》出台之前，无论是法律、司法解释还是相关的政策法规，对这一概念的内涵和外延都没有做出明确的界定。如果仅对司法解释进行文义解释的话，实际施工人应当包括转包、违法分包的承包人，而对于缺乏资质借用资质与发包人签订施工合同的承包人是否属于实际施工人则存在争议。这就导致了司法实践在不同地区，不同层级的法院对于实际施工人身份的认定存在巨大争议。以陈某诉A公司、陕西B建设公司等劳务合同纠纷案为例①。被告陕西B建设公司作为承包人从发包人中铁C局处承包到了雅馨花园建设项目主体工程，并将其中的劳务工程分包给了被告王某所有的A公司。原告陈某是在王某承包的劳务工程中从事木工等工作。一审法院在查明陕西B建设公司存在欠付王某工程款项以及王某欠付陈某劳务费用的相关事实后，根据《建设工程施工合同司法解释（一）》相关规定，支持了陈某要求该建设公司在欠付工程价款范围内向其承担连带清偿责任的诉讼请求，即一审法院认为“实际施工人”包括为承包人提供劳务服务的自然人。二审法院则认为实际施工人包括非法转包、违法分包以及借用资质与发包人签订施工合同的承包人。陈某属于王某雇佣为其提供劳务服务的工人，并非实际施工人。实际施工人应当是王某而非陈某，并且陕西B建设公司也不是发包人而是总承包方，因此陈某只能向王某和A公司主张请求给付劳务费用，据此二审法院对于陈某的诉讼请求不予支持。面对实际施工人范围在司法适用中存在的问题，最高人民法院在关于该司法解释的理解与适用一书中认为实际施工人一般指最终投入资金、人工、材料、机械设备实际进行施工的施工人［3］。包含借用资质订立的施工合同中的施工人、转包合同中的施工人以及违法分包合同中的施工人三类主体［4］。
三、保护实际施工人的理论依据
根据《民法典》第四百六十五条第二款的规定，当事人之间不存在合法有效的合同，也就不存在合同关系，因此无权请求对方承担合同责任。实际施工人对发包人的请求权基础既有代位权说［5］也有不当得利返还说［6］。相关司法解释所创设的实际施工人概念，是对当前社会背景下处于弱势地位的包工头、建筑工人以及农民工等群体利益的特别保护。该项规定突破了合同相对性以及契约自由原则，虽然在一定程度上造成了以发包人为代表的群体承担义务的不确定性，导致了相关主体之间法律关系的不稳定，但却更好地实现了实质意义上的公平。①参见陕西省西安市中级人民法院（2019）陕01民终10601号民事判决书。契约自由是指民事主体地位平等，并且有权按照自己的意愿实施民事法律行为。《民法典》第一百三十条也对契约自由进行了法律诠释。契约自由的价值在于实现不同社会形态下各主体之间的实质公平，让各种市场主体能够公平竞争，激发市场活力，促进经济发展。但随着社会经济的不断完善，对于以合同为代表的契约制度的要求也不断提高，不仅需要满足效率方面的要求，也要实现公平方面的需求。从契约自由到契约公平主要是基于三个假设：（一）理性人假设，即人具有理性能力，能够对自己的未来做出对自己最有利的安排；（二）充分协商假设，合同中的条款是经过合同双方充分协商后的结果，能够反映合同双方的真实意思表示，也能够实现合同双方当事人所期待的利益；（三）契约地位平等假设，合同双方当事人的地位完全平等，能够公平地进行有效博弈，可以充分地争取自身的利益。基于以上假设，合同所组成的契约将是具有效率的制度安排，能够在实现当事人利益最大化的同时实现社会整体利益的最大化，达到全社会的帕累托最优［7］。然而现实生活中的情况却并非如此，契约的绝对自由往往无法兼顾契约公平的实现。首先，市场中的所有主体并非完全理性。个体由于受到自身能力、情绪、经验的影响，在实际决策中往往无法做出最为理性的选择，表现在合同中则是无法充分体现自身所要从契约中获得的所有利益。其次，并非所有合同都经过了当事人的充分协商。占据市场优势地位的主体与其他主体签订合同时往往倾向于以提供格式合同的方式来达成契约。格式合同的接受方往往被迫接受合同中对自己不利的条款。最后，由于每个市场主体掌握的综合资源并不相同，这就导致了签订合同双方当事人的地位存在优劣。处于优势地位的一方更能通过契约来实现自己的利益。在建筑领域契约自由与契约公平之间的矛盾更加突出。建设工程合同涉及的工期较长，合同内容较为复杂，同时受市场波动影响明显，因此合同双方很难在签订合同当时对于整个履行过程进行理性把握。建筑施工尤其是劳务分包领域的技术门槛并不高，导致拥有项目资源的发包方长期处于优势地位。《建筑法》规定了建设工程施工主体应当具备相应的施工资质，拥有资质的主体较缺乏资质的主体而言在招投标环节更具优势，有着巨大的寻租动机。合同双方地位不平等，合同签订过程中就很难保证充分协商，最终伤害了实际施工人这个庞大群体的利益。
四、实际施工人的建设工程价款优先受偿权
改革开放以来建筑市场的快速发展，常常伴随着频出的行业乱象。由于发包人较之承包人具有优势地位，以及我国在建设工程施工领域长期存在的垫资承包方式，发包人拖欠承包人工程款的情形比比皆是。这一现象不仅严重影响了建筑行业的有序发展，也伤害到了实际施工人以及从业人员特别是农民工群体的利益。承包人权利之受损，必然会导致其雇用的实际施工人员利益损失。因此原《合同法》第二百八十六条规定并确立了建设工程价款的优先受偿权制度，平衡了建设工程市场各主体之间的地位，得到了良好的社会效果，因此在《民法典》第八百零七条中得到了继承和发展。建设工程价款优先受偿权不仅优先于普通债权，而且优先于建设工程上所设立的抵押权，本质上是对于发包人债权人顺位的调整。在保护承包人合法权益，维护农民工利益方面取得重要作用的同时，也在一定程度上打破了发包人其他债权人的合理预期，影响其债权的实现，因此应当对建设工程价款优先受偿权的范围加以准确界定，以维护市场经济的有序发展。建设工程领域合同无效往往是因为违反了法律法规的强制性规定而引起的。因此笔者认为，实际施工人无权享有建设工程价款优先受偿权。首先，就承包人转包与违法分包导致建设工程合同无效的情形而言，发包方对于转包及违法分包的事实并不知悉，承包人与实际施工人的行为导致了发包方意图让承包方进行施工的目的无法实现，损害了发包方的利益。如果允许实际施工人主张优先受偿权，则会使得实际施工人能够从自身的非法行为中获益，有违诚实信用原则，也损害了发包方其他债权人的合法权益。其次，就实际施工人借用资质与发包人签订建设工程施工合同这种情形而言，应当就发包方是否知情进行区分。如果发包方知情，那么该借用资质的实际施工人本质上就是该项建设工程的承包人，其与发包人之间的合同为有效合同，因此应当享有优先受偿权。在发包方不知情的情况下，出于公平原则及保障发包方其他债权人利益的角度出发，实际施工人不应当享有优先受偿权。
五、实际施工人法律保护现状及建议
《建设工程施工合同司法解释（一）》出台以来，对于实际施工人的法律保护有了较为明确的依据，目的是保护农民工等弱势群体的合法权益。虽然存在前文所述的问题存在，但不可否认该项制度对于建筑市场的繁荣发展、弱势群体的保护起到了重要的帮助作用。随着《保障农民工工资支付条例》等规范文件的出台，农民工讨薪难的问题日益弱化的当下，对于弱势群体的保护是否还要以突破合同相对性的实际施工人制度加以支撑，越来越多的人提出了质疑。有观点认为完全可以采用债的代位权制度对于实际施工人群体的利益进行保护以维持法律体系的完整。也有观点认为，实际施工人的优势是灵活、运营成本低。这种经营模式存在于建筑市场中，有其客观原因，与我国当前经济社会所处的发展阶段有关，不会因为法律的禁止或者法院不予保护而消失［8］。随着新冠肺炎疫情的蔓延及反复，多地的房地产行业受到了巨大影响。停工导致的资金链断裂，进而影响到了整个行业链条内各主体的利益。上游发包人主体利益受损，导致中游承包人垫资后资金链断裂，进而无力支付下游农民工群体工资的现象激增。据统计，2020年南昌市线下受理欠薪投诉1000余件，同比增加20%。虽然行政机关有权对欠薪单位进行行政处罚，也存在相应的工资保证金制度，但对于发包人等建设单位而言的震慑力度还远远不够，弱势群体维护自身利益的最终手段往往还是司法途径。因此现阶段对于实际施工人的特别保护依然是必要的。
参考文献
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［7］谢勇，郭培培、论实际施工人的民法保护［J］、法律适用，2021（6）：69-78、
[关键词]：承包人；优先权；效力；行使
本文之所以冠以“也谈”，是因为自《合同法》实施以来，特别是最高法院对该法第286条的司法解释[1]公布以来，关于《合同法》第286条的理解与适用问题，已经有太多的论述。而且，由于该条法律涉及到方方面面的利益关系，参加讨论的人也来自各行各业，其中有法学研究人员，有金融从业人员，有房地产开发商、建筑商，有法官有律师，甚至还包括了普通的消费者，大有全民参与之势。
在我国，建设工程的建设单位、发包人拖欠建筑施工企业的工程款问题已经成为建筑行业久治不愈的顽症，施工企业挥之不去的梦魇。有关统计数据表明，截止到2001年，全国建筑企业被拖欠的工程款达2786、8亿元，其中北京市的拖欠额为332、5亿元，占11、9％，居全国之首，到了2002年底，北京市的拖欠额已达431、6亿元，一年之内增加了100亿元。[2]这种现象已经造成了极为严重的社会后果，企业信誉降低，社会诚信基础被动摇，并且直接导致了大量不该产生的困难职工，而数量更多的民工更是成了最终的受害者。[3]实际上，拖欠工程款的问题也不是近来才出现的，它是“计划经济”时代遗留的产物[4]，也是当今社会信用缺乏的结果。本来，为了解决这一顽症，保护承包人的合法权益，国家已经在立法上作了相应的安排，这就是1999年10月1日开始施行的《合同法》，该法第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”原本以为，该条法律确认的建设工程承包人的优先权可以对解决拖欠工程款的问题有所帮助[5]，但让人始料未及的是，虽然法律确认了承包人对建设工程的优先权，但对承包人来说却是“虽画了饼却充不了饥”。[6]以致每逢岁末年关，中央和地方政府都要为工人追讨工资而三申五令。本文认为，这一结果的发生，使我们不得不重新审视工程承包人优先权制度以使法律规定能得到更为正确的理解与适用。
一、建设工程承包人优先权的立法目的
一般认为，在《合同法》中规定建设工程承包人的优先权的立法目的有二：一是进一步确立“劳动报酬绝对优先”的观念。工资是工人“出卖劳动力的报酬，出卖血汗之对价”、“工资具有绝对神圣性，必须予以保护，始足实现社会正义。”[7]所以，现代法治社会均以特别保护劳动报酬为法治的根本任务。实际上，在《合同法》之前，已有许多法律法规体现了这一精神，如《海商法》规定的船舶优先权、《破产法（试行）》、《民事诉讼法》规定的破产财产清偿顺序等都要求优先清偿劳动报酬或工资及社会保险费。在建设工程承包合同中，虽然建筑工人、工程管理人员与发包人之间不存在直接的劳动合同关系，发包人也不承担向工人支付劳动报酬的义务，但是，因为发包人或业主享有建设工程的所有权，而其所有权中直接包含有工人的劳动价值，工人的劳动已经直接物化到了发包人的建设工程之中，所以，当承包人没有或无力支付工人工资而发包人又逾期不支付工程价款时，法律则赋予承包人就建设工程折价或申请法院拍卖并从中优先受偿的权利以实现工人的劳动报酬。
二是确保在建设工程承包合同履行中实现法律的公平及诚信原则。建设工程承包人的优先权虽然有优先保护工人劳动报酬的目的，但过分强调或认为这是唯一目的都是不对的。物化到建设工程价值中的，不仅仅是劳动价值。按照工程造价构成理论，在一项工程的价格中，包括直接工程费、间接费、计划利润和税金四项，其中的直接工程费是指在工程施工过程中直接耗费的、构成工程实体或有助于工程形成的各种费用。它包括人工费、材料费和施工机械使用费以及其他直接费、现场费用。间接费是指虽不直接由施工的工艺过程所引起，但却与工程的总体条件有关的建筑安装企业为组织施工和进行经营管理以及间接为建筑安装生产服务的各项费用，包括企业管理费、财务费及其他费用等。税金是指国家税法规定的应计入建筑工程费用的营业税、城市维护建设税和教育附加。可以看出，人工工资只是工程造价中一项，一般情况下，人工工资只占工程造价的15％到20％，更主要的是承包人付出的材料款（特别是在包工包料施工的情况下）、设备使用费、施工管理费等。因此，物化到工程价格中的除了施工工人的劳动外，更主要的是承包人的各种实物与资金。在发包人未支付工程价款之前，发包人享有的建设工程所有权中实际上包含了承包人的财产，如果任由发包人在付清应付工程款之前对建设工程进行转让、设定抵押等处分，无异于处分承包人的财产，这显然违背法律的公平原则和诚实信用原则，必须通过设置承包人优先权制度予以纠正。
二、建设工程承包人优先权的对内效力
1、优先权人
建设工程的完成，是由勘查部门、设计部门、施工部门的共同工作所取得的结果，因此，建设工程合同包括工程勘察合同、工程设计合同和工程施工合同，这些合同是密不可分的，前一个合同、前一个工作环节是后一个合同、后一个工作环节的基础。而且，勘察、设计、施工合同具有同样的法律性质，它们都是由承包人依照合同完成工作而由发包人支付价款的合同。但是，一般认为，勘察合同、设计合同的承包人的工作通常在工程开工之前已经完成，并非直接物化到建设工程之中，他们不能享有优先权，只有施工合同的承包人才享有就建设工程优先受偿的权利。
依《合同法》的规定，在征得发包人同意的情况下，建设工程的施工可以由总承包人分包给分承包人。由于分承包人和发包人之间没有直接的合同关系，发包人并不直接承担向分承包人支付工程价款的义务，所以，就分承包人实现工程价款的可能性而言，分承包人常常面临来自发包人和总承包人两方面的威胁，一方面，发包人不支付工程价款直接导致总承包人不能取得工程款进而可能导致分承包人也不能取得工程款，另一方面，如果总承包人怠于行使工程款债权或怠于行使优先权也可能导致分承包人无法取得工程款。因此，虽然分承包人与发包人之间没有直接的合同关系，但应当考虑到这种分包是以发包人的同意为前提的，并且分承包人须对工程质量与总承包人一起对发包人负连带责任，为了避免因总承包人怠于行使工程款债权也怠于行使优先权特别是避免因发包人和总承包人恶意串通损害分承包人的利益，法律在此不必固守合同的相对性而应当肯定分承包人在发包人逾期支付价款且总承包人怠于行使债权又怠于优先权损害分包人的债权时，可以以自己的名义单独行使代位权和优先权。
另外，不具有相应资质条件的承包人是否享有优先权，也是一个需要考虑的问题。《建筑法》、《合同法》等都规定建设工程承包人必须具备相应的资质条件方可承包工程建设，这是规范建筑市场、确保建设工程质量的基本保障，是建筑市场准入的门槛。不具备相应的资质条件的建设工程承包人与发包人订立的《建设工程施工合同》应认定为无效。但应当看到，如果承包人已经完成了工程施工任务，承包人的劳务及其他实际支出事实上已经物化到了已经竣工的建设工程之中，这一事实并不因合同无效而改变，按照合同无效的处理规则，其仍然享有返还财产请求权。所以，如果发包人逾期支付劳动报酬及返还承包人的其他实际支出，承包人仍可行使优先权。当然，因其无相应资质条件而致合同无效所应承担的法律责任，承包人仍应承担。
2、承包人优先权担保的债权范围
虽然对《合同法》第286条规定的权利性质的认识存在差异，但在认为该项权利属担保物权性质这一点上是基本相同的。依照法律对担保物权的一般规定，当事人之间如无特别约定，担保物权所担保的债权的范围应当是债权的全部，包括主债权及其利息、违约金、赔偿金及实现债权的费用。[8]但就优先权而言，在性质上虽同属担保物权的范畴，但其所担保的债权范围与其他担保物权有所不同，依《合同法》第286条，其担保的债权范围仅为建设工程价款，按照最高法院的解释，所谓建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，但不包括承包人因发包人违约所造成的损失。如前所述，一项建设工程的造价包括直接工程费、间接费、利润和税金四项，承包人为工程建设实际支出的费用是其中的直接工程费、间接费和税金，所以，承包人优先权所担保的债权范围是承包人为工程建设支出的实际费用但不包括利润及发包人违反合同给承包人造成的其他损失。
另外需要考虑的问题是承包人在垫款施工中的垫资是否属于优先权担保的范围。垫子施工本是一项国际惯例，在外国法上，垫资也是明确受到保护的。[9]而在我国，惯有的认识是，落实建设资金是工程项目开工建设的条件之一，是国家对固定资产投资进行宏观调控的必要手段，而施工单位带资承包工程则是人为助长建设规模扩大、造成拖欠工程款数量增加的原因之一，因此，垫资行为干扰了国家对固定资产投资的宏观调控和工程建设的正常进行，任何建设单位都不得以要求施工单位带资承包作为招标投标条件，施工单位不得以带资承包作为竞争手段承揽工程。[10]即使到了2003年，北京市还在对带资承包工程进行禁止。[11]应当承认，上述认识和规定与建筑行业的实际状况是严重背离的，由于建筑业竞争激烈，带资承包工程已成为一种不得已的竞争手段，加上发包人和承包人事实上都并不否认垫资行为本身存在的一定的合理性，所以一直以来，带资承包工程在建筑业内是十分普遍的。从客观上分析，虽然垫资行为本身违反了国家或地方政府的规定，但只要承包人确实将垫资用于工程建设，那么所垫资金实际上就已经物化到了建设工程的价值之中，如果不对其加以保护，显然是不合理的。对此，最高法院有关人士也认为如果承包人垫付的资金确实已经物化到工程中去了，这部分资金应当纳入《合同法》第286条所称的“工程价款”的范围，并且应该优先受偿。[12]但对两外情况下的“垫资”则不在保护之列，一种情况是承包人虽然垫付了资金，但实际上并未用于工程建设，这种情况属于名为垫资实为借贷的违法行为，不能受优先权的保护；另一种情况是合同约定承包人垫付一定的建设资金，同时分配一定的房屋，这种情况实际上是承包人的投资行为，也不能受优先权的保护。
3、优先权的标的物
建设工程承包人优先权的标的物是承包人与发包人订立的建设工程施工合同中确定的由承包人承建的建设工程。有一种观点认为，优先权的标的物不仅应当是承包人承建的工程，而且其所有权应当属于发包人，如果工程的所有权不属于发包人，承包人就不得将该工程折价。[13]本文认为，这种解释是不妥当的。实践中，委托开发的现象时有发生，在委托开发中，建设工程的所有权属于委托人，而施工合同的发包人只是委托开发的受托人，在这种情形下，如果发包人不支付工程价款却因为发包人不是建设工程的所有权人就否认承包人的优先权，与法律设置建设工程承包人优先权制度的目的是相冲突的。所以，在确定承包人优先权标的物问题上，无需考虑建设工程归谁所有，只要考虑承包人的实际支出被物化到了哪一项具体的建设工程。承包人对自己承建的建设工程均可享有优先权，除非建设工程本身的性质决定其不能成为优先权的标的物。
《合同法》第286条规定，对“按照建设工程的性质不宜折价、拍卖”的建设工程，承包人不得行使优先权。对“不宜折价、拍卖”的建设工程的界定，有人认为是指法律禁止流通的物，包括公有物如国家机关办公的房屋建筑物及军事设施和公用物如公共道路、桥梁、机场、港口及公共图书馆、公共博物馆等。[14]有人认为是指两种工程：一是由国家计委立项的国家重点工程；二是关系国家根本利益和国防安全的具有特定用途的建设工程，如卫星基地、导弹发射场、空战指挥部等。[15]甚至有人认为凡是政府投资的工程都不可以折价、拍卖。本文认为，对“不宜折价、拍卖”的建设工程的解释必须顾及到承包人优先权旨在保护劳动报酬及实现法律的公平与诚信原则、保护承包人利益的立法目的，而不应从建设工程的所有制性质是公有还是私有的角度来界定，更不应该从投资主体是政府还是其他主体来考虑。因此，本文将“不宜折价、拍卖”的建设工程界定为关系国家根本利益和国防安全的建设工程以及具有公益目的的公用建设工程。这里有必要特别提出政府拖欠工程款的问题。信用经济是依靠一系列切实可行的法律制度建立起来的，人们有理由要求政府成为遵守法律、恪守诚信的典范，但现实是，由于各地纷纷建设“形象工程”、“面子工程”，加上对基建项目建设缺乏科学的管理和约束机制，导致全国几乎每个政府工程都存在着或多或少的拖欠，有的政府拖欠额已经达到辖区内被拖欠总额的三分之一。[16]可以想象，一个连建设办公楼的工程款都久拖不还的政府，又如何可能成为恪守诚信的典范呢？所以，无论如何也不应将政府办公房屋这样的公有物解释为《合同法》第286条所指的“不宜折价、拍卖”的建设工程。
三、建设工程承包人优先权的对外效力
建设工程承包人优先权的对外效力解决的是优先权和其他民事权利同时存在于同一项建设工程时的优先权受偿顺序问题。
1、承包人优先权优先于一般债权
如前所述，承包人优先权属担保物权范畴，按物权优先效力的一般原理，当同一标的物上既有物权又有债权时，无论物权成立于债权之前还是之后，物权均有优先于债权的效力。所以，当同一项建设工程上同时存在承包人的优先权与一般债权人的债权时，承包人的优先权应当优先于一般债权受偿。据此，在破产还债程序中，如果发包人尚未支付工程款即被宣告破产，建设工程不能列入破产财产，承包人的工程价款债权也不是破产债权，承包人对自己承建的建设工程享有别除权。
2、承包人优先权优先于抵押权
很多情况下，发包人因为融资的需要，往往以建设工程或在建工程作抵押向银行申请抵押贷款，如果发包人以尚未支付完工程款的建设工程作抵押，就发生了同一建设工程上同时存在承包人的优先权和银行的抵押权的情况。承包人的优先权和抵押权同属担保物权，但二者之间存在诸多的区别，一是依据不同，承包人的优先权依据法律的直接规定，而抵押权依据当事人之间的约定；二是公示方法不同，抵押权以登记为生效的条件和公示的方法，而承包人的优先权无需进行登记；三是担保的债权范围不同，如果当事人没有特别的约定，抵押权担保的债权范围为债权的全部，而承包人的优先权担保的债权范围是承包人为工程建设支出的实际费用而且排除当事人的约定；四是行使方式不同，抵押权为对人诉讼，行使抵押权必须以抵押人为被告提讼，而优先权为对物诉讼，可直接申请法院拍卖建设工程。对于同一建设工程上发生承包人的优先权和抵押权竟合时的受偿顺序问题，本来是有不同看法的，有认为应当按债权比例受偿的，有认为抵押权应优先于优先权受偿的，有认为优先权应优先于抵押权受偿的，最后，最高法院的解释明确认为“建设工程承包人的优先受偿权优于抵押权”。这一规定与承包人优先权的立法目的是一致的，因为如果按债权比例受偿或抵押权优先于优先权受偿，实际上等于允许发包人用承包人的资金清偿发包人自己的债务，却可能导致承包人的工程价款只能受偿一部分或根本无法受偿的后果，这显然不符合法律的公平和诚实信用原则。
3、承包人优先权优先于房屋购买人的债权
一般认为，如果房屋的所有权已经转移，不发生承包人享有对房屋的优先权问题，而在发包人未付清工程款之前虽将房屋转让给他人但尚未移转房屋的所有权时，就出现了承包人的优先权和房屋购买人要求交付房屋所有权的请求权并存的现象。对这一现象，最高法院的解释认为：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”作出这一规定的理由是，消费者购买商品房是一种生存的权利，同时它还关系到社会的稳定，而承包人的权利主要是一种经营权利，生存权利应优于经营权利受到法律的保护。[17]本文认为，上述认识和规定保护生存权的初衷当然是好的，但这一规定实际上既不符合法律原理又可能导致承包人的优先权根本无法实现。首先，该规定违反了物权法关于物权的效力应优于债权的一般原理；其次，由于消费者支付了超过50％的购房款就具有对抗承包人优先权的效力，实践中可能导致发包人为了规避承包人的优先权而鼓励消费者缴纳超过50％的购房款，消费者也可能为了规避由于发包人不能支付工程款给自己带来的风险而主动缴纳超过50％的购房款，哪怕是超过一元钱，这两种情况都可能使得承包人的优先权完全落空。更可怕的是发包人与消费者恶意串通共同对付承包人的优先权，因为是否真的缴纳了超过50％的购房款只有他们自己知晓；第三，现代社会，购买不动产已成为一种重要的投资手段，在同一地区拥有几处房屋的人以及在不同地区分别拥有房屋的人都是存在的，如果某人在已经有居住用房而又购买房屋，难道也能说他是为了“生存”吗？第四，承包人的优先权也不完全是经营权利，工程价款中包含的人员工资本身就是一种生存权。事实上，因为工程款长期被拖欠而导致生存艰难，无法支付职工工资和社保基金的建筑企业大量存在。比如，有五万多员工的四川华西集团，2002年的总产值达64亿元，但由于累计被拖欠的工程款高达24亿元，导致近一半员工不能按时领到工资，有的子公司拖欠职工工资长达10个多月，个别公司甚至达40个月，让职工个人和家庭生活都发生了困难。[18]所以，本文认为，消费者在其未取得房屋所有权之前要求发包人交付房屋所有权的请求权是一种债权，不能发生对抗承包人优先权的效力，其由于发包人不能交付房屋遭受的损失，应依其与发包人之间的合同解决。
四、承包人优先权的行使
1、行使的条件
承包人行使优先权的条件是：一是建设工程已经竣工验收或者虽未竣工但合同约定的竣工日期届至后非由于承包人的原因致使承包人停止了施工而发包人未支付工程款。如果由于承包人的原因致使工程延期，承包人必须待工程竣工后才可以行使优先权；二是承包人向发包人发出过要求发包人支付工程款的催告通知；三是发包人在催告通知中规定的合理期限届满后仍未支付工程款。所谓“合理期限”应根据个案确定，合同法的征求意见稿曾规定催告的期限不得少于两个月，[19]按照《建设工程施工合同示范文本》第33条，合理期限应为56天。
2、行使期间
依照最高法院的解释，建设工程承包人行使优先权的期限为自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算的六个月。该六个月的性质属于法律上的除斥期间，是承包人优先权的法定存续期间，期间届满后，承包人的优先权即不复存在，承包人的工程价款请求权即成为一般债权。
3、行使的方式
按《合同法》第286条，承包人行使优先权的方式有两种，一是由承包人和发包人自行协商将建设工程折价以抵偿承包人的工程价款；二是承包人申请法院依法拍卖，以拍卖所得的价款优先清偿承包人的工程价款。一般认为，承包人采取第二种方式行使优先权时，法院可准用民诉法的执行程序，但必须以发包人对承包人是否可以行使优先权及承包人主张的工程价款数额没有异议为，反之，如果发包人有异议，则承包人应当转而提起确认之诉，待法院确认其优先权及其数额后申请法院执行。
注释：
[1] 见《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释［2002］16号）。
[2] 刘燕 杜秀平：《北京建设拖欠款一年增100亿 拖欠总额全国居首》 。
[3] 见高柱《建筑业：信用规则何时浮出水面》 2003年3月2日《工人日报》第8版。
[4] 同3。
[5] 笔者注：对该条法律确认的权利性质有不同的理解，有人理解为法定抵押权，有人理解为不动产留置权等。
[6]见肖黎明 任健《工程拖欠款之法律会诊》2002年10月22日《法制日报》。
[7]见王泽鉴《矿工工资优先受偿权》 《民法学说与判例研究》第1册第502页 中国人民大学出版社出版。
[8]见《担保法》第46条、第67条、第83条。
[9] 见《德国民法典》第648条。
[10]见建设部、国家计委、财政部《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》 建房［1996］347号。
[11]见北京市建设委员会、发展计划委员会、规划委员会、国土资源和房屋管理局、劳动和社会保障局《关于加强建设工程价款支付监督管理的若干规定》京建经［2003］137号。
[12]见万学忠《合同法第286条司法解释蕴含的法律原则值得关注》。
[13]见李国光主编《中国合同法条文解释》第485页。
[14]见梁彗星《合同法第二百八十六条的权利性质及其适用》 2000年12月1日《人民法院报》。
[15]见胡康生主编《中华人民共和国合同法释义》法律出版社。
[16]同3。
建筑在经营活动中，发包方拖欠承包工程款已是建筑企业面临着的一个重大，主要原因：一是建设单位的行为不规范；二是建筑市场“僧多粥少”的情况严重；三是一些建筑业企业内部管理不善；四是相关的管理约束制度不健全。承包工程款被业主拖欠对施工企业危害甚大，对的危害更大，去年年底国务院作出决定，用三年时间基本解决建设领域拖欠工程款问题。笔者就如何运用诉讼途径回收拖欠承包工程款问题进行粗探讨。一、诉讼前准备方面的工作：加强合同前期的管理；严把建设工程合同签订关；尽量完善合同条款；要求建设单位提供按期付款的履约担保；建立工程项目诉讼档案；实行全过程全方位的合同管理；落实工程款收款责任；重视诉讼时效。二、积极诉讼方面的工作：诉讼时间的掌握；提起诉讼的必要条 件；重视诉讼保全在诉讼中的作用；运用工程鉴定的技巧，保证工程款鉴定的结果有利于己方；针对发包方以工期和质量问题提出的反索赔从多角度进行抗辩；运用优先受偿权保护承包人的合法利益 ； 执行过程中对被执行人的到期债权予以强制执行。
[关键词]：诉讼途径
回收
拖欠
承包工程款
引
子
建筑企业在日常经营活动中，被业主（建设方）拖欠承包工程款（包括垫资款）等各类资金已是目前中国建筑企业面临着的一个重大经济问题，造成拖欠的因素很多，主要原因有：一是建设单位的行为不规范。许多建设单位特别是房地产开发商把拖欠承包工程款作为经营手段，通过拖欠承包工程款把大量风险转嫁给建筑企业，导致拖欠问题日益严重；一些部门和单位急于求成，盲目建设，甚至大搞“政绩工程”、“形象工程”，导致政府投资工程拖欠承包工程款现象突出；民营企业盲目追求规模，或明或暗地要求建筑企业垫资承包，在将银行对建筑企业的贷款转化为开发资金的同时，也导致拖欠承包工程款的急剧上升。二是由于建筑行业是劳动密集型、管理密集型行业，门槛较低，造成建筑市场“僧多粥少”的情况十分严重，由此造成无序竞争和恶性竞争到处蔓延。市场供求的失衡导致了业主和承包商的市场地位不平等、交易条件不公平，形成拖欠。三是一些建筑业企业内部管理不善，造成工期的拖延，有的还发生了质量隐患，引发了合同纠纷，给建设单位拖欠承包工程款提供了借口。四是相关的管理约束制度不健全、不完善。工程建设领域的信用评价、信用档案制度不健全，也是工程款拖欠的一个原因。
承包工程款被业主拖欠对施工企业危害甚大，特别是对中、小型建筑施工企业经营造成恶性循环，危及企业的生存和发展。 一是严重了企业正常的资金周转。资金垫付和不能及时按期回收，往往承建了一、二个项目后，由于资金不到位，就不能继续在市场上取得其他项目，使生产经营活动陷入困境。 二是企业效益下滑。许多建设方在工程一旦施工结束，要进行工程结帐和清算时，就会千方百计寻找所谓“质量”"工期"等问题，恶意扣除、拒付工程项目中的某些款项和无限期拖欠承包工程款。这样，明明可以在工程中取得的效益就会从另一个口子失落，使施工企业的正常利益得不到保证。另外，由于业主的拖欠，施工企业为了生存和发展，在承接工程中，往往被迫向银行贷款，以维持正常的生产经营活动展开，但向银行贷款越多，所支付的利息也越多，这种负面效应如“水中拖稻草，越拖越重”，使企业效益严重下滑。 三是造成企业人心涣散。由于业主的拖欠，企业职工的日常收入在企业中难以正常兑现，使职工的劳动报酬成为“空中楼阁”，可望不可及。这不仅影响职工正常生活，还影响到整个家庭的方方面面，最终导致职工对企业的不信任，少了凝聚力，多了离散心，还会造成社会的不稳定因素。 四是在追讨拖欠款过程中，由于甲、乙双方都考虑利益关系，往往会使矛盾激化，使企业在精神和效益上承受巨大的压力。
承包工程款被业主拖欠对社会的危害更大， 建设单位拖欠承包方工程款引发承包方拖欠农民工工资问题，不仅扰乱了正常的市场秩序，阻碍了经济的发展，而且损害了党和政府的形象，影响了社会的稳定。清理工程拖欠款关系到人民群众的切身利益，关系到国民经济健康发展，关系到维护市场秩序和社会稳定，党中央、国务院对此高度重视。胡锦涛总书记、温家宝总理分别作了重要批示。去年年底国务院作出决定，用三年时间基本解决建设领域拖欠工程款问题。在我国目前情况下，是最后一道防护网，如果用协商等其他手段无法回收工程拖欠款，在诉讼时效内要及时用诉讼途径解决，不然会使拖欠款白白流失、笔者现就如何运用诉讼途径回收拖欠承包工程款问题进行粗浅的探讨，希望能够抛砖引玉，不妥之处，敬请读者不吝赐教，是为至盼。
运用诉讼途径回收拖欠承包工程款，通常所说仅指采用诉讼方式，但实际上笔者认为运用诉讼途径回收拖欠承包工程款问题，应作好诉讼前的准备与积极诉讼两个方面密不可分的工作。作为企业管理者，应该在问题出现前做好充分的准备，不打无把握之仗。出现问题时应运用好法律武器，在诉讼中占据主动地位。
一、诉讼前准备方面的工作
（一）加强合同前期的管理。
合同前期是指合同签订前这一阶段，承包商首先应当加强对发包人的资信调查，要搞明白他究竟有无作为建设方的法定资格，有无支付工程款的能力，有选择地投标竞争。另一方面应加强对招标文件、合同文件的评审， 防止缺项和漏项，抵制不合理条款，对风险条款要充分，认真，为全面准确地履约创造前提条件。合同缺陷这一问题要从两个方面来看，是别人故设陷阱还是你盲目钻进了圈套，是别人的精打细算还是你的盲目蛮干、疏忽大意，所以在合同签订前应对招标文件、合同文件全面评审，尽可能排除风险。
（二 ）严把建设工程合同签订关，尽量完善合同条款。
目前签订建设工程施工合同，普遍采用建设部与国家工商局共同制定的GF-1999-0201《建设工程施工合同》示范文本。该文本由协议书、通用条款、专用条款及合同附件四个部分组成。签订合同前仔细阅读和准确理解“通用条款”十分重要。因为这一部分不仅注明合同用语的确切含义，引导合同双方如何签订“专用条款”，更重要的是当“专用条款”中某一条款未作特别约定时，“通用条款”中的对应条款自动成为合同双方一致同意的合同约定。合同条款格式严谨，且符合《中华人民共和国合同法》（下称简称《合同法》）、《中华人民共和国建筑法》、《建筑工程质量管理条例》等法律规定，能够最大限度保护施工单位的合法权益。
（三） 要求建设单位提供按期付款的履约担保。
为了使建设单位即发包方一开始就能够及时支付工程款，双方可以在合同中约定由发包方对应付的工程价款提供相应财产作为担保，也可以由第三方来提供担保，担保的方式最好是连带责任保证。这样将来万一发包方无力支付拖欠承包工程款时，承包方即可用发包方用以担保的财产来清偿债务，或者要求第三方承担保证责任，从而使承包人的风险尽可能地降到最低。
（四）建立工程项目诉讼档案。
司法保护是最后一道防线，证据链条的完整与否决定了诉讼的成败，因此，对每一个工程项目都要建立专门的诉讼证据档案，作到有备无患。企业应当认识到“打官司就是打证据”，平时的经营活动就要为今后的可能诉讼收集证据，从招投标到诉讼前工程进展的每一步只要诉讼需要的文件都要有备份，以建立连续完整的证据链条，这样一旦诉讼就能主动。民事诉讼法规定“谁主张，谁举证”。建设工程合同纠纷的核心证据是建设工程合同本身，《合同法》规定，建设施工合同应采用书面形式。合同的书面形式包括书面合同，但不限于书面合同。双方协商同意并签字认可的有关修改变更合同文件、洽谈记录、会议纪要、补充纪要、电报以及业务联系单、工程决算审定书等都是合同组成部分，是有效证据。实务操作中，应注意关键证据的保全。合同履行中，因发包人资金不到位，造成停工，在发包人不愿出具任何书面凭证情况下，为了防范于未然，承包人可书面催款。主要内容为“不付工程款，即将停工。”而催款内容交公证处核对，在其监督下发送给发包单位，最后由公证处出具公证文书。
（五） 实行全过程全方位的合同管理。
实行规范化、制度化、标准化的合同管理必须以合同为主线、以合同为核心实施工程项目管理。施工企业应制定一整套合同管理的有关工作制度和规定，对合同管理的组织、合同管理的程序以及合同的起草、谈判、审查、签订、归档等每一个工作环节均作出明确规定。在施工合同签订前承包商应对合同文件是否齐全；内容是否全面和条款是否完整；定义是否清楚、准确；合同内容是否公平、合理；风险是否合理分担等进行全面审查。检查合同结构和内容的完整性，用标准的合同文本和结构对照该合同文本，即可发现它缺少或遗漏哪些必需的条款。分析评价每一合同条款执行的法律后果，其中隐含哪些风险，为合同谈判和签订提供决策依据。通过审查发现和修订合同内容含糊、概念不清或自己未能完全理解的条款；合同之间矛盾或不一致的条款；隐含较大风险的条款；过于苛刻、单方面约束性的条款等。事前分析可能存在的不确定事件和风险，有针对性的采取保护措施。
（六）落实工程款收款责任。
一是充分发挥项目经理的作用，要使项目经理成为回收工程款的直接责任人。这是因为项目经理对工程内容了如指掌，对现场的情况总是最有发言权，同时，对工程款回收过程中所遇到的矛盾和障碍也最具有采取解决措施的手段，项目经理必须参与企业解决工程款拖欠这个难题。要落实奖惩措施，工程完工后，企业应结合工程款回收等完成情况对项目经理的工作一并进行评价，完成好的给予奖励，如没有完成履约保质任务，未能如期足额地收回工程进度款，未能取得应收工程尾款的合法的欠款凭证等事项，项目经理的奖励不能兑现，工作不能调动。二是加强企业内部管理，抓好各项基础管理工作。收取工程款不仅是财务部门的业务工作，还涉及到生产、质监、预算、材料等部门的工作，因此必须对各部门落实工程款的收款责任，防止产生由企业自己的责任而引起的工程款拖欠。企业要强化质量、进度、安全、财务等各项基础管理工作，要靠优良的质量、合理的工期、文明的现场；靠合同和法律条款；靠精确、整洁清晰、有说服力的资料和账单，按合同规定的结算期，把该收的工程款收回来。三是企业还应根据发展变化的形势，适时调整企业内部部门的分工，促进工程款及时回收，制止新的拖欠。
（七）重视诉讼时效。
诉讼时效是指权利人在法定期限内不行使权利就丧失请求人民法院予以保护的权利，即丧失胜诉权。诉讼时效的期限分为三种：普通诉讼时效期限为2年；特别诉讼时效期限为1年（身体受到伤害要求赔偿的；出售质量不合格商品未声明的，延付或拒付租金的，寄存财物被丢失或损毁的）；最长诉讼时效期限为20年。
拖欠承包工程款的诉讼适用的是2年期间的普通诉讼时效，当业主拖欠承包人工程款时，承包人一定要及时向业主催收工程款，要特别注意的是提起诉讼不能超过2年的诉讼时效期间，否则会丧失胜诉权。司法救济是债权的最后一道保护手段，丧失了胜诉权就意味着丧失债权的风险，所以，承包人一定要特别注意诉讼时效问题、对长期拖欠的债权，要定期派人催收并重新办理确认手续。
二、积极诉讼方面的工作
承包人应尽量用协商、调解等途径解决拖欠承包工程款。如协商、调解不能解决双方争议，又没有仲裁协议，可向人民法院提起诉讼来解决拖欠承包工程款结算纠纷。诉讼是一种最有效和最权威的手段，人民法院通过受理、开庭、陈述、举证、质证、辩论、和解或判决等一系列诉讼活动，判定拖欠工程价款结算数额，并通过财产保全、强制执行、拍卖工程等措施实现工程结算款的清偿。
（一）诉讼时间的掌握。
企业应选择起诉的最佳时机：工程款拖欠，涉案工程已竣工验收并签字盖章后；在施工程出现拖欠或严重拖欠时。应当及时、准确、坚决地采取法律手段，严防被动起诉。
（二）提起诉讼的必要条 件。
1、准确选择被告。在提起诉讼之时只要选择发包人、承担连带责任保证担保方式的任何当事人，包括一人或几人作为被告或共同被告均可，选择的首要标准或前提条件是具有“支付能力”。
2、证据资料必须充分。建设工程施工合同因为周期长、投资大，大多数为隐蔽工程及专业性强等原因，合同法律关系比较复杂，而且纠纷一旦产生，业主方常以质量、工期等进行反索赔抗辩，更加增加了诉讼的难度，所以我们在诉讼前必须花最大的精力收集、整理、分析证据资料，站在被告的、法官的角度多层次、多方位地进行全面分析，做到“知己知彼”，切忌盲目起诉。
3、准确合理的诉讼请求。自《合同法》及2002年6月20日，最高人民法院了《关于建筑工程价款优先受偿权问题的批复》法释（2002）16号（下称简称《批复》）颁布实施以来各地法院已经有许多判例说明，拖欠承包工程款优先受偿权是可以作为一项独立的诉讼请求提出的，所以为保障诉讼后利益的最大化，当事人提起拖欠承包工程款诉讼请求时，尽量同时提出拖欠承包工程款优先受偿权这一请求。
4、诉讼请求的范围。通过大量的案件分析发现，当事人在提起诉讼时，诉讼请求仅为工程款和（或）利息，再加案件诉讼费，很少提及违约金、律师费、停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。在诉讼案件中，只要当事人能够举证，法院是支持违约金、律师费、停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用的。违约金、律师费等少有请求，这主要的原因是：承包方认为在目前“买方市场”的环境中，“买方”只要支付了工程款就已经万幸了。在建筑市场利润率越来越低的情况下，我们必须据理力争。
（三）重视诉讼保全在诉讼中的作用。
如何保证诉讼胜诉后，自己的合法权益得以实现呢？关健的一步是必须在诉前或诉讼中采取诉讼保全的措施。
何谓诉讼保全呢？是指人民法院在诉讼开始后，或者诉讼开始前，为保证将来判决的顺利执行，而对当事人争议的财产或者与本案有关的财产所依法采取的各种强制性保护措施的总称。之所以在诉讼实践中重视财产保全措施，其目的就是为了保证判决生效后能顺利地得到全部执行，从而切实实现胜诉一方当事人的合法权益。否则，法院的生效判决便有可能成为无法执行的一纸空文，当事人因胜诉而赢得的利益也根本无法得到实现。
（四）运用工程鉴定的技巧，保证工程造价鉴定的结果有利于己方。
在最高人民法院关于《民事诉讼证据的若干规定》（以下简称“证据规则”）第二十五条明确规定，提出鉴定的时间应在举证期限内，因而这就涉及到一个提出鉴定时间和需不需要提出鉴定的技巧，笔者认为，有下列几点可供：
1、如果是招标中标的工程，不论以何种方式，合同已约定具体价款一次性包死的话，视为工程造价已经约定，可以不再提出工程鉴定。
2、发生争议前，双方已共同委托工程鉴定机构进行造价审价的，或一方委托的造价审价结果已经另一方书面确认的，可不再申请重新鉴定。
3、双方已经对工程款达成协议，而发包方延迟付款的，可不申请鉴定。
4、可事先准备工程款鉴定的申请书，待到双方在庭前交换证据时，如发现发包方提出工程款数目和自己核算的数目相差甚远，则必须当庭提出鉴定申请。否则，如数目相近，可不用提出鉴定。
因为要不要提出鉴定和谁先提出鉴定，这不仅涉及到一个谁先预付鉴定费的问题，更涉及到案件的诉讼时间问题。首先，鉴定时间是不计入审理期限的。其次，办理鉴定本身也存在着一个对自己不利的变数，从承包方的债权实现的时间和利益出发，应学会巧妙地运用鉴定的技巧。再次，一旦承包方提出鉴定的申请，就必须积极、及时地准备搜集相应完整的证据材料，包括设计图纸、 施工资料等，特别是对已方有利，可增加工程造价的双方签证资料，或在履约过程涉及工人工资或材料价格上涨等因素的资料，适时提供给鉴定机构，保证工程鉴定的结果有利于已方。
（五）针对发包方以工期和质量问题提出的反索赔从多角度进行抗辩。
在追索工程款的诉讼中，被告发包方提出反诉的最常见的理由无非两点：第一是工期问题，证明承包方迟延竣工使其造成损失；第二，是工程质量，即某些方面存在质量瑕疵或未完工等。针对第一个问题，笔者认为，可从以下多个角度予以发掘加以抗辩：
1、发包方是否有拖延支付工程进度款的行为。拖延支付工程进度款是建筑行业发包方普遍存在的通病，如有证据予以证明其迟延支付，则根据规定，承包方可顺延工期。
2、发包方有无出图时间拖延。因为承包方只能根据发包方提供的图纸进行施工，如果发包方的出图时间拖延，势必造成承包方无法按计划进行施工，也很可能会停工待图，工期也必然延长。
3、发包方有无单方面设计变更。因为发包方单方面的设计变更，很可能会造成承包方的施工计划受到打乱，返工、改造，也会使工作量增加，直接造成工期延长。
4、发包方有无额外增加工作量。工作量增加无疑可使承包方顺延工期。
5、发包方的图纸会审时间有无拖延。因为图纸的会审需建设单位、设计单位及承建单位参加，如因发包方单方面拖延，无疑会工期。
6、发包方的供料是否及时，有无经常变动。因为供料的不及时和变动都必然会影响工程进度，进而影响工期。
针对工程的质量问题，笔者认为可从以下几个角度予以抗辩
1、是否是由设计方面的缺陷造成的。因为设计图纸和设计文件上的错误或疏漏将一开始影响工程建筑的质量，如结构设计上的错误将直接带来建筑物沉降、裂缝等结构性缺陷。如果是这一原因造成，承包方不用承担责任。
2、是否属于发包方提供的材料缺陷或发包方自己分包的工程质量缺陷所引起。
3、是否属于使用不当所引起。因为随着建筑物使用功能的日趋多样和复杂，对建筑物如何使用和维修显得越来越重要，使用或维修不当都可能造成建筑物的重大损害。
（六）运用优先受偿权保护承包人的合法利益，注意以下问题
1、认识拖欠承包工程款优先受偿权的法定性，打消合同没有约定的顾虑 。
承包人拖欠承包工程款优先受偿权，是指由《合同法》第286条规定的，在发包人不能按合同约定支付拖欠承包工程款，又经合法催告，发包人逾期不支付时，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人在拖欠承包工程款范围内就该工程折价或拍卖的价款享有优先受偿的权利。
《批复》进一步明确了建筑工程承包人的优先受偿权。由此可见，承包人拖欠承包工程款优先受偿权是在《合同法》这一由立法机关———全国人民代表大会通过的实体法当中规定的当事人的权利。由于该项权利的设定是基于《合同法》的直接规定，而非当事人的约定，所以属于无须公示的法定担保物权。该权利的成立无须公示，即无须登记，也无须以占有该工程作为要件，是当然的成立。因此，无论当事人在合同中约定与否，都不影响承包人在条件具备时向发包人主张权利。那种因合同中没有约定，而认为无法获得优先受偿的顾虑是多余的。
2、承包人在起诉时和申请执行时均可主张优先受偿的权利 。
实践中，有人误认为承包人的优先权是法院在执行中掌握的问题，这种理解是不全面的，有时会使自己的优先受偿权利无法保护。
《批复》第一条指出，“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿优于抵押权和其他债权。”这条解释明确了法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件时均应适用合同法286条。这就是当事人不仅可以在执行程序中申请法院保护其优先受偿权，也可以在诉讼中提出确认优先受偿权的诉讼请求。只有这样，才能及时有效地保护好自己的权利。同时，上述司法解释也规定了优先权的提出期限，如果不及时提出优先受偿的诉讼请求，等于是对自己权利的放弃，优先受偿的权利则可能丧失。
3、注意行使权利的期限和合理有效的催告。
《批复》第四条规定，“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”这一规定为承包人优先权的行使限定了一定的期间。 该期间是法律上的除斥期间，是承包人优先权的法定存续期间，期间届满后，承包人拖欠承包工程款的受偿权即成为一般债权，承包人的优先权便不复存在。
另外 ，行使优先权还要求有一个合理的催告期，发包人逾期不支付的，承包人才有权请求优先权。法律对催告发包人的“合理期限”未作规定，但通常的理解为二个月左右。鉴于现实生活的复杂性，为避免发包人不予认可而带来的麻烦和纠纷，建议承包人采用公证送达的方式进行催告。
4、注意合同中关于工程结算和付款期限的约定。
《批复》第四条规定，“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”该规定提出了承包人保护优先权的申请期限的问题，应当引起承包人的高度重视。
不仅如此，上述规定也提醒承包人在订立合同时应当充分注意合同中关于工程结算和付款期限的约定。也就是说，由于六个月期限的存在，承包人与发包人在约定工程结算和付款期限时，应当为可能发生纠纷而主张优先受偿权留有时间上的余地。比如，竣工后（或者合同约定竣工）2-3个月付清除保修之外的大部分工程款。因为，通常要留有2个月的合理催告期，这样就有4-5个月的时间，加上准备诉讼也是很紧张的。因此，承包商应当在有关合同中将付款条件、工程结算和付款时间等详尽约定并尽量提前。否则，会因合同约定的付款期晚于工程竣工期限或者合同约定的竣工期限六个月而无法及时主张优先权。
5、要注意限制所建工程的销售，确保优先受偿落到实处。
《批复》第二条规定，“消费者交付购商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的拖欠承包工程款优先受偿权不得对抗买受人。”这是立法者为保护他人的基本生存权和的稳定而做出的规定。这一规定，客观上削弱了承包人的优先权。实践中，很多商品房买受者或者一次付款或者银行按揭，但都应属于支付了全款。如此，则买受人具有了排除承包人优先权的条件。因此，为保障优先权的行使，承包商应当想办法与发包方约定和限制所建工程的销售。如，限定只能对部分房屋进行销售或者对房屋预售款进行提存等。否则，所谓的优先受偿也难以落实。
（七）执行过程中对被执行人的到期债权予以强制执行。
在的审判实践中，承包方往往没有提起代位权诉讼，而是直接起诉发包方，由法院判令发包方偿还所拖欠承包工程款，在执行过程中承包方往往发现发包方根本无力偿还，但发包方对第三人仍享有到期债权，对此，我国有关法律通过执行程序中的司法救济手段对承包方的利益进行了保护。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第61条规定“被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知。履行通知必须直接送达第三人。”即只要发包方对第三人有到期债权的，法院就可以追加其为本案的被执行人，要求其直接向承包人履行债务。 参考资料：
一、《民事诉讼法学》，扬新荣主编 ， 中央广播电视大学出版社1995年版；
二、《民法学》，魏振瀛主编，北京大学出版社2000年版；
三、《合同法学》，赵旭东主编，中央广播电视大学出版社2000年版；