个体经营承包合同篇1

一：土地承包经营权的概念

在党的十一届三中全会以来的农村改革实践中，人们对农民使用土地的权利形成了一个通行且己被法律认可了的叫法-土地承包经营权。然而，在法律、法规、政策及学术者述中，对土地承包经营权概念。内涵与外延的表述有诸多不同，归纳起来主要有以下几种：

（一）称之为土地承争经营权，定义为：公民集体对集体所有或国家所有由全民所有制或集体所有制单位使用的国有土地的承包经营权。该项权利的权利主体为公民或集体；权利客体为集体所有土地或国家所有由全民所有制单位或集体所有制单位使用的国有土地；权利内容由合同约定。主要依据是该定义是根据宪法所规定的家庭联产承包责任制，由我国民法通则和土地管理法明确规定的，并综合《农业法》等法律法规规定而得出的。宪法修正案第6条肯定了“家庭联产承包为主的责任制”《民法通则》第80第2款规定：“公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权，受法律保护。承包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定。《土地管理法》第12条规定”集体所有的土地，全民所有制单位、集体所有制单位使用的国有土地，可以由集体或者个人承包经营，从事农林牧副渔生产，承包经营土地的集体或者个人，有保护和按照合同规定的用途合理利用土地的义务。土地的承包经营权受法律的保护“。其它法律如《农业法》《担保法》中的相关规及其它一些行政法规、规章司法解释和政策中也多使用土地承包经营权的概念，并作了类似于上述含义的规定。在诸多学者的学术著作中使用的也是”土地承包经营权“仍不失为一个最恰当的概括，因为具体的农用土地使用权利大多仍是根据承包经营合同而设立的。而且土地承包经营权是已被广大农民认可了的称谓。

（二）称之为农地使用权。一些学者主张用“农地使用权”一语取代现今使用的土地承包经营权概念，并以物权关系固定农地使用关系。农地使用权是指农业经营者在集体经济组织所有的或国家所有由集体经济组织长期使用的土地上进行耕作，养殖或畜牧等农业活动的权利。它是一种真正的用益物权，具有用益物权的全部性质。他们认为联产承包合同，属于债权关系，基于承包合同所取得的农地使用权，属于债权性质。债权效力比物权弱，债权原则上不能对抗物权。改革开放以来，各地经常发生发包方任意撕毁承包合同，严重侵害承包方合法权益的事件，主要是因为农户所取得的使用权属于债权。此外，债权属于有期限的权利，致使临近合同到期农户对土地不愿投入，甚至进行掠夺式经营以及重新签订合同时引起农村秩序动荡等现象。如果采用物权关系和物权制度，基于物权的效力，可以对抗所有权人，据此可以避免任意侵害农户利益的现象。还有的学者认为，我国的土地承包经营权经历了一个债权物权化的过程。而土地承包经营权物权化的一个形式上的结果，就是在农村土地用益物权体系中，不再使用“承包经营权”这一带有债权特点的概念，“为了避免与债法上的‘承包经营’相混淆，在物权法上还是不用这一概念为好”。还有的学者认为，为了实现

使用权利的自主流转，而这只能在土地经营权物权化的基础上才能统一起来，我国的第二轮土地承包与第一轮相比有一个明显的不同，就是非常强调稳定土地使用关系的稳定突出“30年不变，及对土地的频繁调”透过30年不变的制度安排；赋予农民长期而有保障的土地使用权，以促使农民增加对土地的长期投入，避免掠夺式经营，实现农村土地的可持续利用、“增人不增地，减人不减地”。土地承包经营权的物权化，一方面可以控制农村人口的出生率，另一方面可以实现土地承包权的自主流转，实现土地资源的市场化配置，提高土地资源的利用效率，以克服土地均包模式所导致的土地资源利用效率不高和土地规模狭小的弊端，同时也杜绝乡村级干部在土地调整中的侵权行为。只有确定土地承包经营权的物权性才有利于维护农民的生产积极性，才有利于农用土地使用权的流转，才有利于农用土地的合理利用。

（二）债权说

近年来，有观点认为土地承包经营权为债权，其主要理由如下：1、从土地承包经营权的连带性上看，土地承包经营权连带于联产承包，不是一个独立的物权。“联产”意味着承包人必须达到“承包指标”，发包人对作为承包经营权标的物的土地，仍有相当大的支配力，2、从承包人与土地所有者的关系上看，联产承包合同关系是发包人与承包人之间的内部关系，因此而取得的承包权实际上只有对人而无对也的效力。3、从土地承包经营权转让的条件来看，承包人不能自主转让承包权，而须经发包人同意，这种转让方式完全是普通债权的转让方式。4、依《民法通则》第80条第2款；就会出现土地所有权上设定土地使用权，又在土地使用权上设定土地承包经营权的梯次结构，这时的土地承包经营权是否物权，不无疑问。5、在土地转包关系中，转包人取得的权利也是土地承包经营权，若该权利性质为物权，这显然违背一般物权法原理，若为债权，则立法上和实践上不得不区别物权性质的土地承包经营权和债权性质的土地承包经营权。

（三）对土地承包经营权的性质分析。

1、物权说失依体系解释方法；将土地承包经营权认定为物权，并又从实践的需要方面论述了土地承包经营权为物权的必要性。债权说则是从现行规范经过实证分析得出土地承包经营权为债权的结论。而在土地承包经营权推行的十多年中，随着农村生产力的发展，土地承包经营权具备了由债权向物权转化的物质条件，而在生活实践中更多地具有债权属性的土地承包经营权，对土地承包人极为不利，因此多数学者认为土地承包经营权为物权。

2、物权和债权说两种不同的见解，表明了我国对土地承包经营权现行规范的冲突，依体系解释方法，民法通则将农村土地承包经营权规定膦“与所有权有关的财产权”，则土地承包经营权性质为他物权自属无疑。从《民法通则》第80条第2款，《农业法》第12条，农村土地承包经营权系基于合同约定而产生的权利，当事人双方的权利义务由合同约定，显然与物权法定原则相违背。此外，非经发包人同意，土地承包经营权人不能转让土地承包经营权。不能转包承包土地，这表明土地承包经营权只有对人效力而不具有对物效力，因而性质当为债权而非物权。正是因为存在这些规范的不一致才使得立法者旨在规为物权性质的土地承包经营权，在低价位的具体规范中，表现出许多债权特征，从而就有了物权说与债权说的不同见解。

三：关于土地承经营权流转的问题

现阶段我国实行的是社会主义市场经济制度。流转达是市场的基本特征之一，土地使用权流转就是土地使用权权利主体的转换或变更。关于土地承包经营权的流转，学者们主要对以下问题进行了探讨。

（一）土地承包经营权流转的必要性问题

关于土地承包经营权流转的必要性学者们的观点比较一致，即土地承包经营权确有必要进行流转，但流转的原因学者们有不同的看法，可归纳为以下几种。1、我国现在实行的是社会主义市场经济。市场经济的主要特征就是市场化、社会化农业生产要素是土地。如果不能实现土地资源的市场化配置，市场经济在农村的建立将是一句家话。现有的家庭联产承包责任制是将集体所有土地按人口平均分包到一家一户，如果不允许土地承包经营权流转，土地将被凝固在分散的一家一户上，根本无法实现土地资源优化配置。客观上阻碍了我国的土地资源向种田能手集中不利于农村产业结构调及土地的适度规模经营，无法实现土地的市场化配置，那只有仍继续原来的准行政性分配土地的制度。这种准行政性分配导致的缺点很多，否定了土地流转的经济因素和效益原则，事实上阻碍了农业生产力的阻碍了农业生产的进上步发展。农地的市场化配置将是进一步深化农村改革所必需的。2、农业生产自身的特点要求对土地的长期投入。为了确保农户对工地长期投入的利僧必须要稳定的土地使用制度并允许土地使用权自主流转，为此必须建立和健全我国的土地承包经营权流转制度。3、土地承包经营权流转制度的建立是解决农村劳动力的市场化、社会化的需要。我国现行的土地制度很大程度上禁固了农村劳动力。土地的承包经营权基本是该集体的成员才能使用，这样使农村的劳动力只能禁固在特定的集体所有的土地上。并且承包垢收入多寡直接关系到农户收入的多寡，家庭的主要任务就是必须种好承包地，因此，家庭主要成员在农忙时必须回到土地上，仍摆脱不了土地的禁固。再者因为视行土地管理制度和其他以属地原则相关的制度，如户口等，使得农村剩余劳动力即使转化到其他方面，户口仍在农村“农民永远是农民”这种禁固与土地有密切关系要解除土地对农村劳动力的禁固，第一步必须从改革现行土地使用制度入手，建立农村土地承包经营权可流转制度。使农村劳动既能通过这种制度取得土地承包权，又能通过这种制度将其转让出去同时搞好综合改革，如户籍制度改革等，4、土地承包经营权的可流转制度是农业生产进上步发展，规模化、产业化经营的需要，现行的按人口平均分包土地的模式。使我国一家一户的承包地不但面积小而且过于分散不仅制约了大型、先进的农业机械的有效使用，而且耗费人力多、物力多，又使统一规划，统一施工的水利建设难以进行，从而影响了农业机械化、水利化工作的全面推进。一方面会种田的种能能手得不到大规模土地供其耕种，另一方既使不会耕种者，无法耕种者也拥有一份土地使土地资源得不到有效利用，从而造成土地资源的极大浪费。为了改善这种状况，实现土地的规模化经营，必须确立农地可流转制度，使会经营土地者得到较大规模的土地，而不善经营者将土地承包经营权转让出去搞其他经营，实现农村产业结构的调整。5、是完善的土地法律制度的需要。《土地管理》第2条第3款规定，土使用权依法转让。然而除城市国有土地使用权转让已形成系统的法律规则和市场运行机制外，农村集体土地使用权的汉转尚无成形的法律法规。而早在家庭联产承包责任制建立之初，土地承包经营权就不同程度地自发进入了市场。随着农村经济的进一步发展，这种自发进入市场所带来的纠纷和混乱表明，完善土地法律制度，依法规范土地流转，它是当务争。

（二）上地承包经营权流转制芳设计

虽然学者们论述了应建立土地承包经营权的依法右流转的制度，但现有的法律规定却不是很充分《土地管理法》第12条规定了土地使用权可依法转让。第14条规定：“农民集体所有的土地由集体经济组织的成员承

包经营，从事种植林、林业、畜牧业、渔业生产”。第15条规定，“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或个人承包经营的，必须经村民会议三分之三以上成员或三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准”。可见土地承包经营权原则须受让人具有社区成员的身份，非社区成员的个人或组织受让集体土地使用权作为例外受到严格限制。农业部1994年12月《关于稳定和完善土地承包关系意见的通知中指出：“在坚持上地集体所有和不设土地农业用途的前提下，经收包方同意，允许承包方面承包期间。对承包标的物依法转包、转让、互换、入股、其合法权益受法律保护”。《农业法》第13条规定：“在承包期内经收包方同意，承包方可以转让所承包的土地岭、草原、荒地、滩涂、水面，也可以将农来承包合同的权利和义务转让给第三者。”1986年最高法院在《关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见》中规定，承包人未经发包人同意私自转达、转达包承包合同的。承包合同无效。《担保法》第37条规定：“下列财产不得抵押……（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权”以上这些规定构成了土地承包经营权流转的主要的法律渊源，此外还有一些根据这些规定而制定的行政法规，地方性法规规章。从以上这些规定可以看出：土地承包经营权可以在集体组织成员内，经发包方同意，以转包、转让、互换、入股的方式流转，集体经济组织以外的成员受让土地承包经营权则很来格。土地承包经营权不可以抵押。多数学者认为如此规定的土地承包经营权流转制度，流转范围封闭，社区成员的身份因素对汉转有很大影响，采取债权的汉转方式，使得我国土地承包经营权流转并不顺畅。另有学者认为之所以要限制土地承包经营权的汉转范围，是因为农村生产水平不高，而且为了维护农村社会的稳定有必要这样限制。

此外学者们还认为我国的土地承包经营权流转程序不规范，操作无章可循，自发流转现象多，没有统一规范的程序，有很多“口头协调”，纠纷隐患多，影响农村正常的经济秩序。而且汉转管理是落后，（1）缺乏一部规范土地承包经营权流转的基本法，（2）没有专门负责农地管理的职能机构，（3）农村土地地籍制制芳尚未全面建立，有的学者认为我国土地承包经营权流转应采取登记原则。不动产物权的变动必须依法登记。这样做：（1）可以强化土地承包经营权的物权效力。（2）可以维护交易安全。但具体深入的登记机关的设置、登记的程序和方法等并救济化述。此外还应对土地承包经营权流转作一不定期的限制1：不得改变土地用途。2：禁止炒卖土地承包经营权。3：规定最低流转面积，避免农地过于分散化。总之，学者们对这一部研究无论的深度，还是从广泛上讲，都需做进上步的努力。

四：土地承包经营的行政管理

（一）农村承包经营公司的管理

农村改革之初，土地所实行的家庭承包责任制是一种粗放型的改革方案，未能建立规范化农村土地管理制度。目前，农村承包合同从签订、履行到解除常处在无人管理的状态。依法签订，履行到解除常处在无人管理的状态。依法签订，履行这类关系着集体利益与承包者合法权益的大量合同，对于当前稳定社会大局，稳定农村经济有着举足轻重的作用。如何加强对这类合同的管理，已成为当前及今后农村经济建设中亟待解决的头号题。一、农村承包合同形成与发展过程中（即发包、签订、履行三个阶段）存在着诸多方面的问题1：发包阶段（1）“标的”违法（2）“拉黑牛”现象严重。（3）重叠发包等，2：签订阶段（1）自己。（2）权利义务关系失衡。（3）违法条款明显。3：履行中存在的问题。（1）对承包合同缺乏签订后的管理。（2）用行政命令与行政手段的方法随意解除合同。（3）发包方主要领导的更换造成合同中止或无法履行，（4）短期行为严重。（5）“转包”现象严重而大都违法。为解决现行土地承争经营合同中存在的问题，对土地承包经营合同的管理及其机构设置，学者们有以下设想：1、利用现有的行政机构在不增加编制的条件下，调整业务部门，专设农村承包经营管理部门。2、公证机关对土地承包经营合进行管理提出该观点的学者对公证机关提前介入的可能性与必然性作了论述。为保证公证机关正确发挥职能作用。严肃执法应赋予公证机关以下权力（1）对合同进行公证的必须权。（2）公证机关经审查以后不合法，不真实，不可行的合同有决定中止履行的权利以及其他有关的权利。

（二）农用土地的用途管理制度。

如前述。土地承包经营权为物权，这意味农民将获得更大程度的自，在此情况下如何保护土地资源将是一个严重的问题，对此，学者提出了一些方法。土地用途管理，是拗国家采取必要的法定形式，使农村土地各种现有性质固定化，土地用途变更程序化。土地承包经营权物权性质一个重要的制芳条件是建立健全土地产权登记制度。土地产权登记制度，一方面以法定形式明确土地产权的归属；另一方面以法定形式固定土地登记之用途。国家土地用途管理主要是对土地登记之用途。国家土地用途管理主要是对土地登记之用途的管理。在设立、转移或行使土地承包经营权时，如果擅自变更土地用途，政府土地主管机关可对此行使强恢复原状或行政处罚的权力。

五：关于土地承包经营权保护的问题

个体经营承包合同篇2

第一节农村土地承包法律制度概述

一、农村土地利用制度变迁和农村土地承包制的产生

结合农村集体土地所有权制度演变，我们认为，农村土地利用制度变迁可分为以下六个阶段：

（一）农民私人土地所有权和农民私人土地利用时期（1949~1952年）

建国初，全国开展大规模的运动，真正确立了农民私人的土地所有权，《中华人民共和国法》（1950年6月30日）规定：“废除地主阶级封建剥削的土地所有制，实行农民的土地所有制。”同时，《共同纲领》明确：“切实保护农民的所有权，允许农民自由经营，自由处理自己的产品”。即确立了农有农用制度。虽然中共中央于1951年通过了《中共中央关于农业生产互助合作决议（草案）》，但农业生产互助组没有改变原先个体农民的生产资料所有制，在互助组内实行以工换工、等价交换，而土地等仍主要是农民分散经营，仍属农民土地所有权、农民经营土地阶段。显然，这一时期没有产生农村土地承包制的土壤。

(二)农民私人土地所有权和初级合作社集体经营土地时期（1953~1956年）

在初级合作社里，虽然土地所有权和其他生产资料仍属农民所有，但土地的经营已由个体农民经营转变为集体统一经营，每个农民根据入股的土地、工具和牲畜的多少参加分红。《农业生产合作社示范章程》第十七条规定：“社员的土地必须交给农业生产合作社统一使用，因为农业生产合作社组成的基本条件，就是把社员分散经营的土地联合起来，加以合理的和有计划的经营”。即农民以土地入股，集体耕种，收益中包括土地分红部分，显然，土地归农民私人所有，土地处于初级农业生产合作社集体经营，则农村土地承包制仍无产生的土壤。

(三)高级社集体土地所有权和高级社集体经营土地时期（1956~1957年）

高级社取消土地报酬，土地无偿地归集体所有，集体拥有生产资料的支配权和使用权，实行统一经营、集体劳动。高级社的集体劳动产品，扣除生产费和提留一定比例的公积金和公益金以外，所余部分根据按劳分配原则，采取劳动日制的记工办法分配给社员。由于初级社过快转为高级社，使生产关系的变革超越生产力发展的需要，因而没有推动生产力的发展，反而起了阻碍生产力的发展，一些主要农产品单位面积产量下降，农民收入普遍减少，挫伤了农民的生产积极性。这时期，产生土地承包经营权萌芽的土壤已形成。“包产到户”作为农村土地承包经营权制度的初级形态，出现了第一次冲击“集体所有、集体经营”的土地产权制度。1956年至1957年，发生于浙江、山西、河南、广东、江西等省的“包产到户。”“包产到户”的发明权应属于浙江省温州地区永嘉县的燎原农业社。这个社早在1956年5月份就开始试行“包产到户”，取得显著成效，短短两个月，温州地区1000多个合作社17、8万农户都实行了“包产到户”，占温州农村总农户数的15%左右。这次冲击，在1957年反鸣放、辩论时，被喻作“戴着合作社的红帽子的合法单干”而受到压制，使之中国农民抵制高级社的创举就此夭折。

(四)集体土地所有权和以队为基础的三级组织经营土地时期（1958~1977年）

从1958年公社为基本核算单位，1959年调整为生产大队是基本核算单位，到1962年才正式确立三级所有，以生产队为基本核算单位的管理体制。由于的基本特点是“一大二公”、“政社合一”、“平均主义”和“穷过渡”，导致“大兵团作战”，致使劳动秩序混乱，强迫命令，瞎指挥，浮夸风，普遍出现生产无人负责的现象，给社员生活带来一系列困难，是一场大规模的空想社会主义的演习。农民抵制制度的“生产力暴动”时起时落，农村土地承包制在这一时期曾四次冲击时期“集体所有、集体经营”的土地产权制度。

1、第二次是1959年，发生在河南、江苏等地。河南新乡地区推行了“包工到户、定产到田、个人负责、超产奖励”的土地责任制。全地区有60%以上的生产队将土地分给了农户经营。江苏省一些地方出现了“定田到户，超产奖励”的责任制形式。甘肃省也曾出现过包产到户的形式。后都被扣上“走资本主义道路”的帽子而遭取缔。

2、第三次是1961年至1962年，在安徽、广西等省又一次出现“包产到户”的责任制形式。1961年安徽省推行了“定产到田，责任到人”的包产到户责任制，到1961年7月份，有66、5%的生产队选择了这种制度形式。广西的龙胜县则有42、3%的生产队实行了包产到户。但1962年9月中共八届十中全会后，在部分省、市、自治区出现的“反对包产到户和反单干”风，把“包产到户”再次压制下去。

3、第四次是1964年，云南、贵州及西北部分地区相继出现了“包产到户”责任制，但很快在“社教”和“四清”运动中受到了抑制和压制。

4、第五次是1970年，福建、江西、广东等地也先后出现了“包产到户”责任制。[1]

1978年之前的“包产到户”为主的农地产权形式向以“集体所有、集体经营”为特征的集体经济制度发起的五次冲击虽都受到扼制和取缔，但却为这之后家庭承包制的普遍推行埋下了种子，而成为中国农村改革取得辉煌胜利的“成功之母”。

(五)集体土地所有权和农民承包经营土地时期（1978~1984年）

1978年以来我国农村发生了以土地资产产权结构重建为核心的经济体制改革，“包产到户”为主的家庭联产承包责任制冲跨了“集体所有、集体经营”的土地产权制度。70年代末的农地产权改革，率先是从贫穷的安徽省和四川省小部分生产队开始土地按户分包和家庭经营，1978年11月24日，即为中共十一届三中全会做准备的中央工作会议闭幕的前一天，安徽省凤阳县梨园公社小岗生产队的18户农户，在冬日寒风中聚集在一间破旧的茅舍里，在昏暗的灯光下用粗糙的手指在一份事先准备好的包干到户保证书上按下了坚实的手印，为此真正拉开了农村“包产到户”责任制的序幕，后来在全国大致按照先贫困山区和边远山区，再平原山区和经济发达地区的顺序全面推开，其发展速度是十分迅猛的。对农户自发的包产到户，中央经历了从不允许、允许例外、小范围允许到全面推广的过程。1978年12月，《农村工作条例（试行草案）》明确规定：“不许包产到户，不许分田单干”。1979年3月，国家农委党组在《关于农村工作问题座谈会纪要》中明确指出：“深山、偏辟地区的独门独户，实行包产到户，也应当许可”。1980年3月，国家农委在《全国农村经营管理会议纪要》中指出：“至于极少数集体经营长期办得很不好、群众生活很困难的，自发包产到户的，应当热情帮助搞好生产，积极开导他们努力保持，并逐步增加统一经营的因素，不要硬性扭转，与群众对应……”。1980年9月，中共中央在《关于进一步加强和完善农业生产责任制的几个问题》中规定：在边远山区和贫困落后地区，集体经济长期搞不好的生产队，群众要求包产到户的，应当支持，也可以包干到户。1982年是农业经营体制改革的转折点。1月1日，中共中央批转了《全国农村工作会议纪要》（即中发[1982]1号文件），《纪要》指出，包括包产到户、包干到户在内的各种生产责任制，只要群众不要求改变，就不要动。包干到户是建立在土地公有基础上的，是社会主义农业经济的组成部分。《纪要》对包产到户、包干到户的肯定，使之家庭承包制得到迅速推广。

(六)农民集体土地所有权和农民承包经营土地时期（1984年开始）

亿万农民在党的领导下创造的家庭承包责任制冲击并加速了农村“政社合一”体制的解体。中发[1983]1号文件《当前农村经济政策的若干问题》明确指出，有步骤、分批地“实行政社分设”。从1983年10月中共中央、国务院发出《关于政社分开建立乡政府的通知》到1985年春，政社分设、建立乡政府的工作基本结束。1986年4月《民法通则》第74条第2款、1986年6月或1988年12月《土地管理法》第8条、1993年7月《农业法》第11条、1998年8月《土地管理法》第10条以法律形式确立农民集体是集体土地所有权主体。[2]家庭承包制虽然没有涉及农用土地所有权的集体所有性质，但真正确立了家庭承包经营为基础、统分结合的经营制度，农户逐渐成为独立的财产主体和发展为独立的经济实体。家庭承包制的崛起和发展，这实际上是农用土地利用权的真正革命，使农民真正取得了农用土地利用权––––土地承包经营权。

二、农村土地承包制与农村集体土地所有权

农村土地承包制是建立在农村土地所有权基础上的，特别是建立在农村集体土地所有权基础上的。

(一)农村集体土地所有权的主体

根据1998年8月新《土地管理法》第十条“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理”的规定分析可知：集体土地所有权主体是农民集体，即“一定范围内的农民集体”，其主体类型有三：（1）乡（镇）农民集体；（2）村农民集体；（3）组农民集体（即村以下一级组织的农民集体）。

现阶段农村集体土地所有权的经营、管理者包括三类：（1）村集体经济组织或者村民委员会；（2）村内各该农村集体经济组织（组农村集体经济组织）或者村民小组；（3）乡（镇）农村集体经济组织。

(二)农民集体土地所有权的概念和特征

1、土地所有权的概念和特征

在法律上，土地所有权通常有两层意义：一是指作为一项法律制度的土地所有权；二是指作为一项权利的土地所有权。本书所称土地所有权，主要指作为一项权利的土地所有权。

所谓土地所有权，是指土地所有人在法律规定的范围内可以对其所有的土地进行占有、使用、收益、处分和排除他人干涉的权利。土地所有权系以土地为其标的物，它是土地所有人依法独占性地支配其所有土地的权利。

根据《土地管理法》第二条规定：“中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制”和该法第二章“土地的所有权和使用权”以及有关法律规定，我国的土地所有权分为两类：一是国有土地所有权；二是农民集体土地所有权。

我国土地所有权的法律特征有以下几点：

（1）土地所有权是一项专有权，其权利主体的特定性。土地所有权的权利主体只能是国家或农民集体，其他任何单位或个人都不享有土地所有权。这是由我国实行土地的社会主义公有制决定的。

（2）交易的限制性。《土地管理法》第二条第三款规定：“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地”。显然，土地所有权的买卖、赠与、互易和以土地所有权作为投资，均属非法，在民法上应视作无效。

（3）权属的稳定性。由于主体的特定性和交易的限制性，我国的土地所有权处于高度稳定的状态。除《土地管理法》第二条第四款规定“国家为公共利益的需要，可以依法对集体的土地实行征用”以外，土地所有权的归属状态不能改变。

（4）权能的分离性。土地所有权包括对土地的占有、使用、收益、处分的权利，是一种最全面、最充分的物权。在土地所有权高度稳定的情况下，为实现土地资源的有效利用，法律需要将土地使用权从土地所有权中分离出来，使之成为一种相对独立的物权形态并且能够交易。因此，现代物权法观念已由近代物权法的以“所有为中心”转化为以“利用为中心”。

（5）土地所有权的排他性。即土地所有权的垄断性，就是说一块土地只能有一个所有者，不能同时有多个所有者。马克思指出：“土地所有权的前提是，一些人垄断一定量的土地，把它作为排斥其他一切人的、只服从自己个人意志的领域”。

（6）土地所有权的追及力。土地为他人非法占有时，无论转入何人或何单位控制，所有权人都可以向他主张权利。

2、农民集体土地所有权的概念和法律特征

所谓农民集体土地所有权，是指集体土地所有权归农民集体，由该农民集体全体成员共同行使或农村集体组织在法律规定范围内行使对土地所享有的占有、使用、收益、处分的权利。

农民集体土地所有权是世上独一无二的所有权之一种，其法律特征有：

（1）它未有一个全国范围内的统一主体。现阶段农村集体土地所有权的主体具有多样性，其形式有以下三种：①乡（镇）农民集体；②村农民集体；③组农民集体。

（2）农民集体土地所有权的客体具有广泛性。依民法通则、土地管理法和土地管理法实施细则规定，农民集体土地所有权的客体范围包括：其一，农村和城市郊区的土地（法定属于国家的除外）；其二，集体所有的耕地；其三，集体所有的森林、山岭、草原、荒地、滩涂等所占用的土地；其四，集体所有建筑物、水库、农田水利设施和教育、科学、文化、卫生、体育设计所占用的土地；其五，集体所有的农林牧渔场以及工业企业使用的土地；其六，农民使用的宅基地、自留山、自留地。

（3）农民集体土地所有权权能的不完全性。在使用权能方面，集体所有的土地不能用于房地产开发；在收益权能方面，由于集体所有的土地必须先由国家征用转变为国家所有后方可出让，这就使得本应属于集体所有权的收益权能受到限制；在处分权能方面，对土地的法律处分本属土地所有权的一项权能，而集体土地所有权的处分权能受土地征用制度限制。可见，农民集体土地所有权受种种限制，呈现出明显的不完全性。

（4）农民集体土地所有权法律保护的相对性。一方面土地若不能证明为集体所有，即推定为国家所有，显然，国家土地所有权采取绝对保护。另一方面，农民集体土地所有权的追及力是相对的，即《确定土地所有权和使用权的若干规定》第二十一条规定：“农民集体连续使用其他农民集体所有的土地已满二十年的，应视为现使用者所有；”而国有土地所有权的追及力是绝对的。

（5）农民集体土地所有权移转中的单向流出性。即只能变集体土地转归国家所有，不允许变国家地转归集体所有，且可见，集体土地所有权的客体只减不增。

（6）农民集体土地所有权行使的特殊性。农民集体的全体成员行使土地所有权存在特定困难，目前主要由农村集体经济组织[即乡（镇）农村集体经济组织、村集体经济组织、组农村集体经济组织]行使农民集体土地所有权或村民委员会以及村民小组行使农民集体土地所有权。

三、农村土地承包制的法律制度变迁

(一)土地承包经营权内容由承包合同约定的法律制度时期

1、1993年《宪法》修正案第六条提出“农村中的家庭联产承包为主的责任制和生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济，是社会主义劳动群众集体所有制经济。”1999年《宪法》修正案又将相关规定修改为“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。农村中的生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济，是社会主义劳动群众集体所有制经济。”

2、1986年4月《民法通则》第八十条第二款规定“公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权，受法律保护。承包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定”和第八十一条第三款规定“公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面的承包经营权，受法律保护。承包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定。”法律上首次提出了狭义的“土地的承包经营权”名称，它与森林的承包经营权、山岭的承包经营权、草原的承包经营权、荒地的承包经营权、滩涂的承包经营权、水面的承包经营权并列。这里土地等自然资源的承包经营权的权利主体是公民或集体，权利客体是国有土地和集体土地，权利内容由承包合同约定。

3、1986年6月和1988年12月《土地管理法》第十二条规定：“集体所有的土地，全民所有制单位、集体所有制单位使用的国有土地，可以由集体或者个人承包经营，从事农、林、牧、渔业生产。承包经营土地的集体或者个人，有保护和按照承包合同规定的用途合理利用土地的义务。土地的承包经营权受法律保护。”该条也肯定了“土地的承包经营权”。由该条规定可见，农村土地承包经营权的权利主体为集体或个人，权利客体既可是集体土地，又可是国有土地，该权利以从事农、林、牧、渔生产为土地的使用目的，但该条规定并未明确农村土地承包经营权的权利内容。

4、1998年8月《土地管理法》第十四条规定：“农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。土地承包经营期限为三十年。发包方和承包方应当订立承包合同，约定双方的权利和义务。承包经营土地的农民有保护和按照承包合同约定的用途合理利用土地的义务。农民的土地承包经营权受法律保护。在土地承包经营期限内，对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准。”从该条款看，法律上第一次真正使用“土地承包经营权”的名称，但未给它下定义。这里土地承包经营权的权利主体是本集体经济组织的成员，权利客体是农民集体所有的土地，该权利以从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产为土地的使用目的（即农业目的），权利期限为30年，权利内容由承包合同规定。该法第十五条规定：“国有土地可以由单位或者个人承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。农民集体所有的土地，可以由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。发包方和承包方应当订立承包合同。约定双方的权利和义务。土地承包经营的期限由承包合同约定。承包经营土地的单位和个人，有保护和按照承包合同约定的用途合理利用土地的义务。农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。”该条款未提到“土地承包经营权”名称，权利主体是单位或个人，权利使用目的仍为农业，但权利期限和权利内容均应由承包合同约定，同时，结合《土地管理法》第四条和第十一条分析，其农村土地承包经营权的权利客体是农用地，它包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等。

5、1993年7月《农业法》第十二条规定：“集体所有或者国家所有由农业集体经济组织使用的土地、山岭、草原、荒地、滩涂、水面可以由个人或者集体承包从事农业生产。国有和集体所有的宜林荒山可以由个人或者集体承包造林。个人或者集体的承包经营权，受法律保护。发包方和承包方应当订立农业承包合同，约定双方的权利和义务。”该法第十三条规定：“除农业承包合同另有约定外，承包方享有生产经营决策权、产品处分权和收益权，同时必须履行合同约定的义务。承包方承包宜林荒山荒地造林的，按照森林法的规定办理。”该法规定确立了“承包经营权”的名称，其权利主体为个人或者集体，权利客体包括集体土地和国有土地，以农业生产为目的，权利内容既包括法定的生产经营决策权、产品处分权和收益权，又包括依承包合同约定。

6、1995年6月《担保法》第三十四条规定：“下列财产可以抵押：……（五）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权。”这里确立的“四荒”的土地使用权，实际上指的应是“四荒”的承包经营权，即农村土地承包经营权。

7、行政法规和地方性法规。如《基本农田保护条例》、《土地管理法实施条例》、《森林法实施细则》等行政法规有关土地承包经营的规定。又如《河北省土地承包合同管理条例》、《山西省集体农用土地使用权转让租赁条例》等地方性法规。

8、行政规章。如《林木林地权属争议处理办法》、《土地权属争议处理暂行办法》等行政规章。

9、法规性文件。如国务院批转农业部《关于加强农业承包合同管理意见》的通知、国务院批转农业部《关于稳定和完善土地承包关系的意见》的通知等。

10、国家政策。《民法通则》第六条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策”。因而，若法律无规定，则国家政策具有弥补法律漏洞的作用；若法律有规定，则国家政策具有指导法律解释的作用。农村土地承包经营权所赖以产生的经济制度，即家庭承包制，由政策予以推行后，才由法律加以肯定的。如1981年到1986年中共中央和国务院联合颁发的五个有关农业和农村工作的中发一号文件等。

11、司法解释。司法解释并非法律，但最高人民法院认为由其的司法解释具有法律效力，可以在司法文件中援引。如1986年4月14日最高人民法院颁发的《关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见》，1999年6月5日最高人民法院修改后重新颁发的《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》等。

(二)家庭承包的土地承包经营权内容以法定为主的法律制度时期

2002年8月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过《农村土地承包法》，自2003年3月1日起施行，这是我国农民政治经济生活中的一件大事，以法律形式“赋予农民长期而有保障的土地使用权”，标志着中国农村土地承包经营制度真正走上了法制化轨道。根据《农村土地承包法》第十六条规定承包方享有三个方面的权利(即：1、依法享有承包地使用、收益和土地承包经营权流转的权利，有权自主组织生产经营和处置产品；2、承包地被依法征用、占用的，有权依法获得相应的补偿；3、法律、行政法规规定的其他权利）和该法第十七条规定承包方承担三个方面的义务（即：1、维护土地的农业用途，不得用于非农建设；2、依法保护和合理利用土地，不得给土地造成永久性损害；3、法律、行政法规规定的其他义务）。

2002年12月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议修订了《中华人民共和国农业法》（简称新《农业法》），并于2003年3月1日起施行。新《农业法》第二条规定：“国家实行农村土地承包经营制度，依法保障农村土地承包关系的长期稳定，保护农民对承包土地的使用权”。“农村土地承包经营的方式、期限、发包方和承包方的权利义务、土地承包经营权的保护和流转等，适用《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国农村土地承包法》。

2004年3月14日《宪法》修正案第八条明确规定：“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。农村中的生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济，是社会主义劳动群众集体所有制经济。”

四、农村土地承包法概述

(一)《农村土地承包法》的基本结构

《农村土地承包法》共有五章65条组成，其结构：第一章“总则”（第1-11条），第二章“家庭承包”（第12-43条），第三章“其他方式的承包”（第44-50条），第四章“争议的解决和法律责任”（第51-62条），第五章“附则”（第62-65条）。

(二)《农村土地承包法》的历史和现实意义

《农村土地承包法》体现了“三个代表”的重要思想，符合我国农村的实际和农民心愿，其现实和历史意义主要体现在以下十一个方面：(1)它是稳定和完善以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制的坚实基础；(2)它是农村土地承包关系长期稳定的有力保障；(3)它是赋予农民长期而有保障土地使用权的法律保证；(4)它是充分调动和保持农民生产劳动积极性的重要举措；(5)它是保护广大农民根本利益的法律武器；(6)它是农业行政机关依法行政的法律依据；(7)它是推动新阶段农业和农村经济发展的强大动力；(8)它是促进农村社会稳定的有效措施；(9)它是农村真正贯彻“三个代表”重要思想的具体体现；(10)它是实现建设农村全面小康社会的重要途径；(11)它是加快农业现代化建设步伐的有力措施。

(三)《农村土地承包法》的调整范围

《农村土地承包法》第二条规定：“本法所称农村土地，是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及依法用于农业的土地”。其调整范围包括两层意思：（1）从空间效力上讲，指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的农村土地；（2）这里“农村土地”，不是指广义的农村土地（即包括农用地、建设用地、未利用地），也不是仅指农用地（即指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等），而是特指狭义的农村土地，按照《农村土地承包法》法律规定分析，具体包括：耕地、林地、草地、园地（果园、桑园、茶园等用地）、养殖水面、“四荒”（一般指荒山、荒沟、荒丘、荒滩，但也包括荒地、荒沙、荒草和荒水）等。作为这里“农村土地”，其性质属于用于农业的土地，是指从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产而使用的农村土地。显然，狭义的农村土地，不包括建设用地和“四荒”外的未利用地。

(四)农村土地承包方式的种类

《农村土地承包法》第三条第二款规定：“农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包”。按该条款规定分析可知，农村土地承包方式主要有两类：其一是家庭承包；其二是其他方式承包。根据《农村土地承包法》的法律规范之性质和内容分析，该法“对家庭承包的土地实行物权保护”，[3]即通过家庭承包方式使农户取得的是物权性质的土地承包经营权；对其他方式承包的土地主要实行债权保护（除该法第49条“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书”，确认承包方取得物权性质的土地承包经营权外）。《农村土地承包法》重点和核心是调整和规范物权性质的土地承包经营权，达到真正赋予农民长期而有保障的农村土地利用权。

1、家庭承包。家庭承包，是指农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式时，以该农村集体经济组织内部家庭为经营单位的，人人有份的土地承包。

家庭承包的主要特征：①承包方只限于本农村集体经济组织内部的农户，其他农村集体经济组织的农户、农村集体经济组织以外的单位和个人都不能成为家庭承包的承包方；②本农村集体经济组织的农民享有平等承包权；③以农户家庭为单位、不是以农民个人为单位进行家庭承包；④体现人人有份、公平优先的原则；⑤承包地具有社会保障功能。

2、其它方式承包。其他方式承包，是指除家庭承包外，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，通过招标、拍卖、公开协商等方式的承包。

其他方式承包其主要特点：①承包主体多元化。承包方不限于本集体经济组织内部的农户和个人，经本集体经济组织成员同意，其他单位和个人也可以承包；②发包方按照“效率为主，兼顾公平”的原则选择承包人，由最具经营能力（即出价最高或者经营条件最适宜）的人承包；③承包的方法不是人人有份的平均承包，而是采取招标、拍卖、公开协商等方式承包；④承包的土地主要是园地（果园、茶园、桑园等园地）、养殖水面、“四荒”（一般指荒山、荒沟、荒丘、荒滩，但也包括荒地、荒沙、荒草和荒水等），但不包括耕地、林地、草地这三种农村土地；⑤“四荒”承包地不具有社会保障功能。

(五)农村土地承包应遵循基本原则

农村土地承包应遵循基本原则主要包括：

（1）土地承包经营权稳定原则。该原则体现在：①“赋予农民长期而有保障的土地使用权”（《农村土地承包法》第一条）；②“国家依法保护农村土地承包关系的长期稳定”（该法第四条第一款）；③“承包期内，发包方不得收回承包地”（该法第二十六条第一款）；④“承包期内，发包方不得调整承包地”（该法第二十七条第一款）；⑤“县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权”（该法第23条第一款）。

（2）成员权平等原则。该原则体现在：①“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地”（《农村土地承包法》第五条第一款）；②“任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利”（《农村土地承包法》该法第五条第二款）；③“农村土地承包，妇女与男子享有平等的权利”（《农村土地承包法》该法第六条）。

（3）坚持公开、公平、公正原则。《农村土地承包法》第七条明确规定：“农村土地承包应当坚持公开、公平、公正的原则”。

（4）坚持农业用途原则。《农村土地承包法》第八条明确规定：“农村土地承包应当遵守法律、法规保护土地资源的合理开发和可持续利用。未经依法批准不得将承包地用于非农建设”。

（5）承包程序法定原则。《农村土地承包法》第十八条明确规定：“土地承包应当遵循以下原则：（一）规定统一组织承包时，本集体经济组织成员依法平等行使承包土地的权利，也可以自愿放弃土地的权利；(二)民主协商，公平合理；(三)承包方案应当按照本法第十二条的规定，依法经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意；(四)承包程序合法”。《农村土地承包法》第十九条规定：“土地承包应当按照以下程序进行：（一）本集体经济组织成员的村民会议选举产生承包工作小组；(二)承包工作小组依照法律、法规的规定拟订并公布承包方案；(三)依法召开集体经济组织成员的村民会议，讨论通过承包方案；(四)公布组织实施承包方案；(五)签订承包合同”。

（6）维护农村土地承包当事人的合法权益原则。《农村土地承包法》第一条明确规定：“维护农村土地承包当事人的合法权益”。该原则具体体现在：①“农村土地承包应当坚持……正确处理国家、集体、个人三者的利益关系”（《农村土地承包法》第七条）。②承包方依法享有承包地收益的权利（该法第十六条第一款第一项）。③承包地被依法征用、占用的，承包方有权依法获得相应的补偿（该法第十六条第一款第二项）。④“承包期内，承包方交回承包地或者发包方依法收回承包地时，承包方对其在承包地上投入而提高土地生产能力的，有权获得相应的补偿”（该法第二十六条第四款）。⑤家庭承包的承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承。林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继承承包“（该法第三十一条）。⑥土地承包经营权“流转的收益归承包方所有，任何组织和个人不得擅自截留、扣缴”（该法第三十六条）。⑦“承包方对其在承包地上投入而提高土地生产能力的，土地承包经营权依法流转时有权获得相应的补偿”（该法第四十三条）。⑧“土地承包经营权通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的，该承包人死亡，其应得的承包收益，依照继承法的规定继承；在承包期内，其继承人可以继承承包（该法第五十条）。

(六)物权性质土地承包经营权的概念和特征

根据《农村土地承包法》规定，并结合民法中物权法理论分析，农村土地承包中的物权性质土地承包经营权[4]，是指承包方依照承包合同生效或者依法登记取得的，对农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地、园地、养殖水面、“四荒”等农村土地进行占有和以耕作、养殖、竹木或者畜牧为生产方式从事种植业、林业、畜牧业、渔业等农业目的生产经营而使用并获得收益的权利以及该依法承包农村土地所形成权利的处分权。该土地承包经营权其性质属于物权，属于物权中的他物权，属于他物权中的用益物权，且是一种新型用益物权[5]。

该物权性质土地承包经营权的特征主要体现在[6]：

1、它是在他人所有之农村土地上设定的物权。这里“他人所有之农村土地”，是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的农村土地。

2、它是以农村土地为标的物的他物权。这里“农村土地”依《农村土地承包法》第二条规定，是指耕地、林地、草地、园地、养殖水面、“四荒”等依法用于农业的土地。

3、它是享有和行使以对农村土地之占有为前提并以使用收益为目的的用益物权。即物权性质土地承包经营权其内容主要包括从农村土地所有权中分离出来的占有、使用、收益三大权能以及“依法承包该农村土地所形成权利”的处分权。

4、它是依承包合同生效或依法登记而发生的权利。《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第二十二条规定：“承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”。该法第三章“其他方式的承包”第四十九条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的”，承包方取得物权性质土地承包经营权。

5、它是一种有期限的权利。承包期限包括法定期限和约定期限两种。法定期限，如《农村土地承包法》第二十条规定：“耕地的承包期为30年。草地的承包期为30年至50年。林地的承包期为30年至70年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长”。约定期限，如该法第四十五条规定：“以其他方式承包农村土地的，……承包期限等，由双方协商确定”。

6、它是以耕作、养殖、竹木、畜牧为具体内容而使用他人农村土地的权利。耕作，是指为了取得植物收获物而在农村土地上从事栽培等农业活动。养殖，是指为了获取水产品而在水面培育和繁殖水产动植物等农业活动。竹木，是指为了取得竹木收获物而在林地、“四荒”上从事种植竹木等农业活动。畜牧，是指为了获得畜产品而饲养牲畜和家禽等农业活动。

7、它是以农村土地的使用目的为农业目的而使用他人农村土地的权利。农业目的是指承包方从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产而使用他人农村土地。《农村土地承包法》第八条第一款规定：“农村土地承包应当遵守法律、法规，保护土地资源的合理开发和可持续利用。未经依法批准不得将承包地用于非农建设”。该法第十七条第一款第一项规定：承包方承担法定义务之一是“维持土地的农业用途，不得用于非农建设”。我们认为，如种植竹木观赏而使用土地，可归为地上权或基地使用权；种植竹木为砍伐使用或出售而使用土地，则符合农业目的，应归为土地承包经营权。

8、物权性质土地承包经营权法律关系的特定义务主体（即发包方）的相同性。根据《农村土地承包法》第十二条规定分析，两类农村土地承包的发包方都是农村集体经济组织（包括村集体经济组织和组农村集体经济组织）、村民委员会或者村民小组，其中发包方主要主体应为农村集体经济组织，在没有农村集体经济组织的地方，村民委员会或者村民小组才是发包方。

9、物权性质土地承包经营权人其权利和义务的主要法定性。《农村土地承包法》第十六条规定了承包方的法定权利三方面和第十七条规定了承包方的法定义务三方面。

10、物权性质土地承包经营权其权利的可流转性。《农村土地承包法》第十条规定：“国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转”。《农村土地承包法》第三十二条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”。该法第四十九条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转”。

11、物权性质土地承包经营权受承包地被依法征用、占用的限制性。承包地被依法征用、占用的，则物权性质土地承包经营权消灭。

12、物权性质土地承包经营权其法定权利的物权保护性。根据《农村土地承包法》第五十四条规定，任何组织和个人侵害承包方的物权性质土地承包经营权的，要承担侵权责任，包括承担停止侵害、返还原物、恢复原状、排除妨害、消除危险、赔偿损失等民事责任。

可见，物权性质土地承包经营权是一项重要的财产权利，《农村土地承包法》对该类土地承包经营权采取物权保护，真正达到“赋予农民长期而有保障的土地使用权，维护农村土地承包当事人的合法权益”。

第二节家庭承包

一、家庭承包与其他方式承包之异同

《农村土地承包法》对这两类农村土地承包作出了不同法律规范的立法设计和法律调整。正确理解和把握这两类农村土地承包的相同点和差异点，准确把握《农村土地承包法》的法律规范之实质内容和精神，有利于更好地稳定农村土地承包关系，达到真正赋予农民长期而有保障的土地使用权和切实维护农村土地承包当事人的合法权益。

(一)家庭承包与其他方式承包之相同点

1、发包主体相同。根据《农村土地承包法》规定，两类农村土地承包的发包方都为农村集体经济组织（即村集体经济组织、组农村集体经济组织）、村民委员会或村民小组。其中，农村集体经济组织是主要发包主体。

2、承包客体性质相同。承包客体特指狭义的农村土地，《农村土地承包法》第二条规定：“本法所称农村土地，是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地”。显然，两类农村土地承包的客体其性质都是狭义的农村土地，而不包括建设用地和“四荒”外的未利用地。

3、承包农村土地用途相同。两类农村土地承包其承包地用途都是农业用途。农业用途，是指农村土地用于种植农作物、林木或者从事畜禽养殖、养鱼、特种养殖等用途。《农村土地承包法》第八条规定：“未经依法批准不得将承包地用于非农建设”和第十七条第一款第一项规定：承包方应“维持土地的农业用途，不得用于非农建设”以及第六十条第一款规定：“承包方违法将承包地用于非农建设的，由县级以上地方人民政府有关行政主管部门依法处罚”。

4、解决土地承包经营纠纷途径相同。土地承包经营纠纷，是指当事人之间因承包土地的使用、收益、流转、调整、收回以及承包合同的履行等事项发生的争议。《农村土地承包法》第五十一条规定：“因土地承包经营发生纠纷的，双方当事人可以通过协商解决，也可以请求村民委员会、乡（镇）人民政府等调解解决。当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院”。上述条款适用解决家庭承包经营纠纷和其他方式承包经营纠纷，其纠纷解决途径有：协商、调解、仲裁、诉讼。

5、侵害物权性质土地承包经营权承担民事责任方式相同。《农村土地承包法》第五十三条规定：“任何组织和个人侵害承包方的土地承包经营权的，应当承担民事责任”。侵犯两类物权性质土地承包经营权承担民事责任方式，《农村土地承包法》第五十四条规定，主要包括：停止侵害、返还原物、恢复原状、排除妨害、消除危害、赔偿损失等。

(二)家庭承包与其他方式承包之差异点

家庭承包与其他方式承包之差异点[7]：承包主体之差异、承包主体资格取得差异、承包主体承包能力界定差异、承包具体客体不同、承包土地承担社会功能不同、农村土地的具体承包对象选择要求不同、承包土地的基本价值不同、承包土地的具体方式不同、取得物权性质土地承包经营权方式不同、承包合同形式上差异、承包期限确定方式依据不同、承包费确定不同、农村土地承包当事人权利和义务界定方式不同、两类承包产生权利性质差异、两类承包其形成权利的保护方法差异、两类物权性质土地承包经营权流转存在明显差异、土地承包法律关系消灭情形差异、土地承包法律关系变更情形差异。家庭承包与其他方式承包之主要差异点：

1、承包主体之差异。家庭承包的承包主体（即承包方）只能是发包主体内部的农户。《农村土地承包法》第十五条规定：“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户”。其他方式承包的承包方，既可以是本集体经济组织内部的农户，也可以是本集体经济组织内部的联户和个人，还可以是经过本集体经济组织大部分成员同意的外部农户、企事业单位和个人，甚至是城市企事业单位和职工。

2、承包具体客体不同。家庭承包客体，根据《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第二十条提到“耕地的承包期”、“草地的承包期”、“林地的承包期”和其他条款规定分析，一般指耕地、林地、草地三种农村土地。其他方式承包客体，根据《农村土地承包法》第三章“其他方式的承包”第四十五条至第五十条规定和农村实践分析，应包括：四荒（一般指荒山、荒沟、荒丘、荒滩，但也包括荒地、荒沙、荒草和荒水等）、园地（包括果园、茶园、桑园等园地）、养殖水面等，但不包括耕地、林地、草地这三种农村土地。

3、承包土地承担社会功能不同。我国是人多地少的国家，如何根据国情建立农村社会保障制度，这还是一个有待深入研究的课题，在今后一段较长的时间，农村家庭承包地仍然是农民最可靠的生活保障，是他们的安身立命之本。可见，家庭承包对象的耕地、林地、草地具有强烈的福利和社会保障功能。而其他方式承包对象的“四荒”等农村土地通常不具有福利和社会保障功能。

4、承包土地的具体方式不同。家庭承包，采取民主协商、公平合理的分配方式承包，达到“按户承包，人人有份”的承包结果。其他方式的承包，引入市场竞争机制，采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。招标投标，是市场经济条件下促进效率优化资源的一种交易方式，其根本原则是公开、公平、公正和诚实信用，经招标方对各投标者的条件进行审查比较后，从中择优选定中标者（资信情况良好和经营能力强的农业经营者，不一定是投标最高价格者），并与其签订土地承包合同。而拍卖是指以公开竞价的形式，将特定物农村土地的财产权利转让给最高应价的买卖方式，拍卖最大的特点是公开性和竞争性，其结果是采用“价高者得”之原则确定农村土地承包方。

5、承包期限确定方式依据不同。家庭承包其承包期限，应当遵循法律规定，《农村土地承包法》第二十条规定：“耕地的承包期为30年。草地的承包期为30年至50年。林地的承包期为30年至70年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长”。则该法规定的承包期限，是法律明确要求家庭承包应当达到的期限。其他方式承包的承包期限，由双方当事人协商确定，《农村土地承包法》第四十五条规定，其他方式的承包，“当事人的权利和义务、承包期限等，由双方协商确定”。该类承包其承包期限差距较大，如小鱼塘承包期限，可能3-5年；“四荒”承包期限50-70年，甚至超过70年等。但双方今后商定的承包期限，不得超过国家有关规定确定的最高期限，如“四荒”承包的期限不得超过50年。

6、承包费确定不同。承包费是在承包合同中约定的，由承包农村土地的承包方向发包方支付的费用。家庭承包，根据中办发[1997]16号文件的规定，承包费必须纳入农民上交的村提留、乡统筹的范围，而村提留和乡统筹实质上是农民以社区成员的身份承担的社会义务。按照农村税费改革的有关规定，取消承包费等。可见，该类家庭承包，可以有承包费，也可以没有承包费，具体根据各农村集体经济组织本身经济实力和运行机制决定。而其他方式承包承包费应成为承包合同内容之一，具体确定按《农村土地承包法》第四十五条规定“以招标、拍卖方式承包的，承包费通过公开竞标、竞价确定；以公开协商等方式承包的，承包费由双方议定”进行不同方式确定。

7、两类承包其形成权利的保护方法差异。对家庭承包取得的土地承包经营权实行以物权保护为主和以债权保护为辅，如侵害该土地承包经营权的主要承担侵权责任，同时也可能要承担违约责任。对其他方式承包取得债权性质的土地承包经营权，采取一体的债权保护方法，如侵害该土地承包经营权的一律承担违约责任；对其他方式承包取得物权性质的土地承包经营权，采取一体的物权保护方法，如侵害该土地承包经营权的一律承担侵权责任。

二、发包方的种类与发包权

发包主体（即发包方）是指依法有权对农村土地行使发包权的当事人。

这里“发包权”，是指发包方发包本集体经济组织农民集体所有或者国家所有依法由本集体经济组织农民集体使用的农村土地和委托发包农村土地的权利。根据《农村土地承包法》第十二条规定，发包方为农村集体经济组织、村民委员会或者村民小组。具体来说：

（1）村农民集体所有的农村土地，如果该村有村集体经济组织的，就由该村集体经济组织发包；如果没有村集体经济组织的，则应由村民委员会发包。

（2）组农村集体所有的农村土地，如果该组有组农村集体经济组织的，就由该组农村集体经济组织发包；如果没有组农村集体经济组织的，则应由村民小组发包；如果没有组农村集体经济组织的，且村民小组不具备发包的条件或者由其发包不方便的，依法由村集体经济组织或者村民委员会包。

（3）国家所有依法由农民集体使用的农村土地，由使用该土地的农村集体经济组织、村民委员会或者村民小组发包。

显然，两类农村土地承包的发包方都为农村集体经济组织（即村集体经济组织、组农村集体经济组织）、村民委员会或村民小组。其中，农村集体经济组织是主要发包主体。

三、发包方的权利和义务

1、发包方的权利

（1）发包本集体所有的或者国家所有依法由本集体使用的农村土地；

（2）监督承包方依照承包合同约定的用途合理利用和保护土地；

（3）制止承包方损害承包地和农业资源的行为；

（4）法律、行政法规规定的其他权利，如发包方有权依据《农民承担费用和劳务管理条例》规定和承包合同的约定，向承包方收取村提留和乡统筹（简称“三提五统”）。再如，承包方承包集体所有的固定资产（如机井）的，发包方有权收取固定资产折旧费。但地方性法规、行政规章不能为发包方规定新的权利。

2、发包方的义务

（1）维护承包方的土地承包经营权，不得非法变更、解除承包合同；

（2）尊重承包的生产经营自，不得干涉承包方依法进行正常的生产经营活动；

（3）依照承包合同约定为承包方提供生产、技术、信息等服务；

（4）执行县、乡（镇）土地利用总体规划，组织本集体经济组织内的农业基础设施建设；

（5）法律、行政法规规定的其他义务，如按照《农民土地承包法》第六十三条的规定，发包方在承包过程中不得违反规定预留机动地或者增加机动地的面积，预留的机动地面积不得超过本集体经济组织耕地总面积的百分之五。按照《农民承担费用和劳务管理条例》的有关规定，“三提五统”的收取和管理，应当接受本集体经济组织成员的监督。

四、承包方的权利和义务

家庭承包的承包方（即承包主体）只能是发包主体内部的农户。《农村土地承包法》第十五条规定：“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户”。

根据《农村土地承包法》第十六条规定承包方享有三个方面的权利（即：1、依法享有承包地使用、收益和土地承包经营权流转的权利，有权自主组织生产经营和处置产品；2、承包地被依法征用、占用的，有权依法获得相应的补偿；3、法律、行政法规规定的其他权利）和该法第17条规定承包方承担三个方面的义务（即：1、维护土地的农业用途，不得用于非农建设；2、依法保护和合理利用土地，不得给土地造成永久性损害；3、法律、行政法规规定的其他义务）以及该法第二十一条第二款“承包合同一般包括以下条款”之第5项“（五）发包方和承包方的权利和义务”规定等条文分析，家庭承包的承包方其权利和义务，包括法定权利和法定义务、约定权利和约定义务两个方面。根据法理分析，承包合同条款规定的与土地承包经营权相关的内容，不得与土地承包经营权的法定内容相冲突，否则该承包合同规定的内容无效，应遵照和执行土地承包经营权的法定内容；同时承包合同双方约定的其他内容也不应违反法律、行政法规和社会公共利益。[8]

(一)承包方的权利

1、占有承包地的权利。“用益物权一般是以对标的物实体实施占有为实现条件。此源于用益物权乃利用权的本性。用益物权是以使用收益为目的的物权。此必须以实际占有标的物为前提，否则无法获得物的使用价值”。[9]物权性质土地承包经营权属新型用益物权，为实现其使用、收益等目的，承包方必须对发包方的农村土地实行占有。这里所谓占有，是指对承包地的实际管领。占有权是指承包方依法对发包方的农村土地直接控制并支配的权利。可见，承包方对其承包的农村土地所享有的占有权是使用、收益的前提条件。但承包方拥有农村土地的占有权，并不意味着在物权性质土地承包经营权存续期间，必须连续不断地一直对农村土地实施直接占有。如在承包方将农村承包地出租时，其农村土地由承租方直接占有，承租方只取得债权性质农村承包地租赁权，而承包方作为出租人仍不丧失其物权性质土地承包经营权，只是占有权的条件发生了变动。

2、使用承包地的权利。这里使用权，是指承包方对发包方的农村土地，按照其属性、约定农业用途等进行农业目的使用的权利。属性是指农村土地的自然特性，如为耕地、林地、草地等，承包方应按农村土地的属性而使用，如在耕地上种植农作物，在草地上畜牧。约定农业用途，是指在一定属性的农村土地上设立物权性质土地承包经营权时，发包方与承包方为特定农业目的而约定的使用方法和范围。《农村土地承包法》第二十一条第二款“承包合同一般包括以下条款”之第四项规定：“（四）承包土地的用途”。

3、生产经营自。承包方享有生产经营自，就是指承包方有权在承包地上依法自主组织农业生产经营活动的权利。如自主决定种植的时间、品种等，只要承包方的生产经营活动不违反法律规定，其他组织特别是发包方不得随意干涉，更不能违背承包方的意愿，强制承包方从事或者不从事某种生产经营活动。

4、收益权。收益权，是指承包方获取承包土地上所产生的收益的权利。这里的收益，不仅指天然孳息和人工孳息，而且也包括法定孳息，如出租方（即承包方）将农村承包地出租而收取的租金。在承包方获取物权性质土地承包经营权后，在农村土地上自为耕作、竹木或畜牧的农作物、竹木产品和畜牧产品等，其所有权应为承包方拥有，而不论其是否已与土地分离。对于生长期较长的木本植物或者多年生草本植物如人参等，如果物权性质土地承包经营权设立以前既已种植的，其果实或其他与植物分离的产出物的所有权归承包方所有，其植物本身仍应归发包方拥有。在物权性质土地承包经营权设立以后，承包方自种的木本植物或多年生草本植物，其所有权则应归承包方拥有，但有特殊约定的，可从其约定。

5、产品处置权。产品处置权是指承包方有权依法自主处置承包地上自己生产的产品的权利。如承包方自主决定农产品是否卖，如何卖，卖给谁等，一般出售农产品的数量、价格、方式等，应当由承包方与购买人自行协商确定，发包方不得干涉。实践中，有些地方为解决农产品卖难问题或者为了获得较好的价格，发包方通过订单，统一买卖合同等出售承包方生产的农产品，是帮助农民销售农产品的好办法，但是应当充分尊重承包方的意愿，不得强迫农民加入。

6、农村土地承包经营权的流转权。农村土地承包经营权的流转权，是指承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式的权利。《农村土地承包法》第三十二条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”。从产权角度分析，农村土地承包经营权流转包括物权性质土地承包经营权让渡的流转（如转让、互换、继承等）和物权性质土地承包经营权保留下的流转（如转包、出租、代耕、入股等）两方面。显然，农村土地承包经营权的流转权，主要包括转包权、出租权、互换权、转让权、入股权、代耕权、继承权等。

7、退包权。退包权，是指承包方在承包期限内依法自愿将承包地交回发包方，从而使物权性质土地承包经营权消灭的权利。《农村土地承包法》第二十九条规定：“承包期内，承包方可以自愿将承包地交回发包方。承包方自愿交回承包地的，应当提前半年以书面形式通知发包方。承包方在承包期内交回承包地的，在承包期内不得再要求承包土地”。

8、依法自愿交回权。依法自愿交回权，是指承包方全家迁入设区的市，并转为非农业户口的，依法享有将承包的耕地和草地交回发包方的权利。《农村土地承包法》第二十六条第三款规定：“承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方”。

9、排除他人非法干涉权。这里排除他人非法干涉权，是指承包方拥有排斥，并除去他人对农村承包地的不法侵夺、干扰或妨害的权利。家庭承包的土地承包经营权为用益物权，则承包方不仅可依法排除土地承包经营权法律关系的特定义务主体（发包方）的排法干涉，而且可依法排除土地承包经营权法律关系的非特定义务主体（除发包方和承包方以外的一切组织和个人）的非法干涉。由于排除他人非法干涉的权能只在物权性质土地承包经营权受到他人不法干涉时始能显现，否则即隐而不彰，故可称为物权性质土地承包经营权的“消极权能”。物权性质土地承包经营权之所以有消极权能，系源于物权有绝对权、对世权之性质。物权的绝对权、对世权，是指物权的权利主体是特定的，其他任何人都负有不得非法干涉和侵害权利人所享有物权的义务。同时，承包方排斥并除去他人对于农村承包地之不法侵夺、干扰或妨害的手段，也就主要是通过行使物上请求权而得以实现。

10、物上请求权。这里物上请求权，是指承包方在对农村承包地的圆满支配因受到他人不法侵夺、干扰或妨害出现缺陷时，为恢复其对农村承包地的圆满支配状态而产生的请求权。根据《农村土地承包法》第五十四条规定，物上请求权包括：（1）停止侵害；（2）返还原物；（3）恢复原状；（4）排除妨害；（5）消除危险；（6）赔偿损失等。承包方行使物上请求权不须通过发包方行使，而可以独立行使。其物上请求权既可以对第三人行使，亦可对发包方行使。

11、农业经营附属设施的依法修建权和所有权。为农村土地使用目的，在不改变或损坏农村土地的基本属性或根本用途前提下，承包方可在农村土地上修建必要的农业经营附属设施，如房舍、仓库、畜舍等建筑物以及水井、堤坝、农用道路等构筑物，并对农业经营附属设施拥有依法修建权和所有权。依该农业经营附属设施，承包方自然对基地有使用权，但该使用权应为物权性质土地承包经营权的一部分，不须专为农业经营附属设施而另设基地使用权。同时，在农业经营附属设施所有权的关系上，可比照建筑物所有权与基地使用权关系的原则处理。

12、农业经营附属设施取回权。农业经营附属设施所有权归承包方。土地承包经营权期限届满而没有续期时，承包方有权取回农业经营附属设施，恢复农村土地原状，但发包方要求以时价购买的，承包方非有正当理由不得拒绝。

13、承包地被依法征用、占用的，承包方有权依法获得相应补偿的权利。土地征用是指国家为了公共利益的需要，通过法定程序，将农民集体所有的土地征为国家所有的行为。征用土地的补偿费包括土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗补偿费。根据法律规定和实践运作，承包地被依法征用的，承包方可以获得地上附着物和青苗补偿费；不需要统一安置农民的，承包方还可以获得一定的安置补助费。土地占用主要是乡村公共设施、公益事业建设需要使用土地的，依照法定程序办理审批手续后占用的土地。占用承包地的补偿，可以根据承包地的收益水平和本集体经济组织的经济实力，参照国家征用的补偿标准确定。

14、补偿请求权。这里承包方享有的补偿请求权有：（1）植物补偿请求权。土地承包经营权期限届满而没有续期时，发包方可请求发包方对取得物权性质土地承包经营权在农村土地上种植的木本植物或者多年生草本植物予以补偿，发包方应当予以补偿。（2）增加地力补偿请求权。《农村土地承包法》第二十六条第四款规定：“承包期内，承包方交回承包地或者发包方依法收回承包地时，承包方对其在承包地上投入而提高土地生产能力的，有权获得相应的补偿”。（3）农业经营附属设施补偿请求权。土地承包经营权期限届满而不续期时，承包方不取回其农业经营附属设施的，可请求发包方补偿，如果保留农业经营附属设施对农村土地利用有益时，发包方应当给予相应补偿。

15、法律、行政法规规定的其他法定权利。《农村土地承包法》第十六条第一款“承包方享有下列权利”之第三项规定；“（三）法律、行政法规规定的其他权利”。这是一项兜底条款。

16、依法约定权利。承包方除享有法定权利外，在不违反法律、行政法规和社会公共利益的前提下，根据各类承包合同性质和各地具体情况，还可以依法约定承包方享有的权利。依法约定的权利主要有：（1）《农村土地承包法》第二十七条第二款规定：关于承包地调整问题，“承包合同中约定不得调整的，按照其约定”。（2）发包方与承包方之间可以约定“承包土地的用途”。（3）在法定承包期限的基础上约定具体的承包期限，《农村土地承包法》第二十条规定；“草地的承包期为30年至50年”，即草地约定承包期只要在30年至50年内任一期限都是有效的。（4）双方可以约定“违约责任”为承包合同条款。（5）依法约定的其他权利。

(二)承包方的义务

1、维护土地的农业用途，不得用于非农建设

耕地、林地、草地等农村土地是农民最基本的生产资料，家庭承包的农村土地是农民生存和发展的最基本依靠。《农村土地承包法》第17条规定：承包方应当“维护土地的农业用途，不得用于非农建设”。该法第60条第1款规定：“承包方违法将承包地用于非农建设的，由县级以上地方人民政府有关行政主管部门依法予以处罚”。

这里“农业用途”，是指承包地直接用于农业生产，具体用于种植农作物、林木或者从事畜禽养殖、养鱼、特种养殖用途。承包地之农业用途，应按大类区分，如耕作、竹木、畜牧、养殖。如在承包林地上改变植树品种，在耕地上种植粮食改为种植蔬菜，不视为改变承包地之农业用途；而伐木改种庄稼，则属于改变承包地之特殊农业用途，与“维持土地的原农业用途”相违背。同样，如种植竹木为砍伐利用或出售而使用承包地，则属于农业用途范畴，而种植竹木为观赏而使用承包地，则属非农业用途，应不允许，与“农地农用”相违背。这里“非农建设”，是指将农村土地用于农业生产目的以外的建设活动，例如在农村土地上建造房屋、建造工厂等。需要强调的是，要求承包方维持农村土地的农业用途，不得用于非农建设，并不是对承包方物权性质土地承包经营权的不合理限制。承包方在农业用途的范围内，如在耕地上可以自主决定种什么，怎么种，又如承包方可以在耕地上种粮食、种蔬菜，还可以种特定经济作物，同时，考虑到生态环境平衡，对特殊承包地（坡度在25度以上）应提倡和鼓励退耕还林、退耕还牧。

2、依法保护和合理利用土地，不得给土地造成永久性损害

土地资源在我国极其珍贵，作为土地的利用人应当珍惜被利用的土地，不得干杀鸡取卵、竭泽而渔的事情。保护和合理利用土地，是关系国计民生，关系国家发展全局的大事。因此，《农村土地承包法》第17条第1款第2项规定：承包方应当“依法保护和合理利用土地，不得给土地造成永久性损害”。根据该法第60条第2款的规定，“承包方给承包地造成永久性损害的，发包方有权制止，并有权要求承包方赔偿因此造成的损失”。

这里“依法保护土地”，是指作为农村土地利用人的承包方对土地生产能力进行保护，保证土地生态环境的良好性质和质量。所谓“合理利用土地”，是指承包方在使用农村土地的过程中，通过科学使用农村土地，使得土地的利用与其自然的、社会的特性相适应，充分发挥土地要素在农业生产活动中的作用，以获得最佳的经济、生产、生态的综合效益。所谓“永久性损害”是指使土地不再具有生产能力、不能再被利用的损害。例如在农村土地上过度使用化肥或向土地上长期排污，使土地完全盐碱化，不能被利用。如出现此类情况，只能按上述《农村土地承包法》第六十条规定处理。

3、法律、行政法规规定的其他法定义务

《农村土地承包法》第17条第1款第3项规定：承包方应承担“法律、行政法规规定的其他义务”。承包方的其他法定义务，主要有：（1）遇特殊情形，承包方有依法交回承包地或者服从发包方依法收回承包地的义务。《农村土地承包法》第26条第3款规定：“承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回承包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地”。（2）承包期内，承包方退包的，应当承担“提前半年以书面形式通知发包方”（《农村土地承包法》第29条）的义务。（3）农村土地承包经营权流转，承包方应承担经发包方同意或报经发包方备案的义务。《农村土地承包法》第37条第1款规定：“采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案”。（4）承包期内，妇女结婚、离婚或者丧偶，在新居住地取得承包地的，原承包地应当交回原发包方（《农村土地承包法》第30条）。（5）除上述以外，法律、行政法规规定的其他义务。

4、依法约定义务

承包方除承担法定义务外，在不违反法律、行政法规和社会公共利益前提下，发包方和承包方双方协商，可以依法合理约定承包方承担的义务。双方依法约定义务，视具体承包项目和各地农村经济发展状况而决定主要有：（1）按承包合同约定支付承包费。（2）依约定建造何种农业经营附属设施。（3）双方合法约定承包方承担的其他义务。

五、承包期限

家庭承包其承包期限，应当遵循法律规定，《农村土地承包法》第20条规定：“耕地的承包期为30年。草地的承包期为30年至50年。林地的承包期为30年至70年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长”。则该法规定的承包期限，是法律明确要求家庭承包应当达到的期限。二轮承包过程中，有的地方签订的承包合同约定的承包期限达不到法律规定的期限的，应当按照法律规定修改承包期限。同时，《农村土地承包法》第62条规定：“本法实施已经按照国家有关农村土地承包的规定承包，包括承包期限长于本法规定的，本法实施后继续有效，不得重新承包土地”。

六、承包合同的形式和一般条款

发包方应当与承包方签订书面承包合同。

承包合同一般包括以下条款：

（1）发包方、承包方的名称，发包方负责人和承包方代表的姓名、住所；

（2）承包土地的名称、坐落、面积、质量等级；

（3）承包期限起止日期；

（4）承包土地的用途；

（5）发包方和承包方的权利和义务；

（6）违约责任。

七、承包合同的成立和生效

承包合同是承包方与发包方达成的，明确当事人农村土地承包有关权利义务的协议。《农村土地承包法》第22条规定：“承包合同成立之日起生效”。

合同的成立是指订约当事人就合同的主要内容形成合意。合同成立的要件：（1）订约主体存在双方或多方当事人；（2）订约当事人对合同内容达成合意；（3）意思表示一致（经要约和承诺两个步骤）。《合同法》第25条规定：“承诺生效时合同成立”。这是合同成立的一般规定。同时，《合同法》第32条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”。另外，该法第37条规定：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”。按《农村土地承包法》第21条规定，土地承包合同应当采用书面形式，因此，承包合同成立的时间一般应当是当事人签字或者盖章之时。

合同生效是指已经成立的合同在当事人之间产生了一定的法律拘束力。合同的生效要件：（1）行为人具有相应的民事行为能力；（2）意思表示真实；（3）不违反法律和社会公共利益；（4）合同必须具备法律所要求的形式。

合同的成立与生效时间原则上是统一的，即《合同法》第44条第1款规定：“依法成立的合同，自成立时生效”。但也有一些例外：（1）《合同法》第44条第2款“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”。（2）《合同法》第45条第1款“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效”。（3）《合同法》第46条“当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效”。根据《农村土地承包法》第23条规定，承包合同应自依法成立之日起生效，承包合同的生效一般不应附条件或期限，也没有必要经过批准、登记。

八、物权性质土地承包经营权的取得

对于物权的取得时间，通常需要依法进行批准或者登记，经批准或者登记后，才能取得物权。例如，国有土地使用权出让的，在签订土地使用权出让合同，并且支付全部土地使用权出让金之后，还必须经依法登记，领取土地使用权证，才能取得出让土地使用权。未登记的，不能取得出让土地使用权。

但是，对于农村家庭承包取得的土地承包经营权，《农村土地承包法》没有采取批准、登记办法。为了切实保护广大农民的土地权利，根据我国农村社会的实际情况，同时为减轻批准、登记可能给农民带来的负担，《农村土地承包法》第22条规定，实行家庭承包的，“承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”。

九、农村土地承包经营权证的颁发、变更和收回

为了确保农户的土地承包经营权，防止其他单位和个人侵害农民的土地承包经营权，真正使广大农民放心，《农村土地承包法》第23条第1款规定：“县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权”。由人民政府向承包方颁发土地承包经营权证书，是确认承包方的土地承包经营权的行政行为，具有法定性、权威性。土地承包经营权证、林权证等证书，是承包方对其承包的土地拥有土地承包经营权的合法凭证，受国家法律的保护。由人民政府向承包土地的农户颁发土地承包经营权证书，是真正落实“赋予农民长期而有保障的土地使用权”的精神、稳定土地承包关系、保护农民土地承包经营权的一项重要措施。一方面，农民手里拿到土地承包经营权证书，心里才更加放心，有利于维护广大农民的合法权益，鼓励承包农户增加对土地的投入，提高农业生产水平。另一方面，也有利于促进土地承包经营权依法、自愿、有偿流转，提高土地利用水平和土地产出率。

为稳定和完善农村土地承包关系，维护承包方依法取得的土地承包经营权，加强农村土地承包经营权证管理，农业部根据《中华人民共和国农村土地承包法》，制定了《中华人民共和国农村土地承包经营权证管理办法》，该办法自2004年1月1日起正式施行。

该《农村土地承包经营权证管理办法》第2条规定：“农村土地承包经营权证是农村土地承包合同生效后，国家依法确认承包方享有土地承包经营权的法律凭证”。第3条规定：“承包耕地、园地、荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地从事种植业生产活动，承包方依法取得农村土地承包经营权后，应颁发农村土地承包经营权证予以确认”。“承包草原、水面、滩涂从事养殖业生产活动的，依照《中华人民共和国草原法》、《中华人民共和国渔业法》等有关规定确权发证”。第4条规定：“实行家庭承包经营的承包方，由级以上地方人民政府颁发土地承包经营权证”。“实行其它方式承包经营的承包方，经依法登记，由县级以上地方人民政府颁发农村土地承包经营权证”。“县级以上地方人民政府农业行政主管部门负责农村土地承包经营权证的备案、登记、发放等具体工作”。

该《农村土地承包经营权证管理办法》第5条规定：“农村土地承包经营权证所载明的权利有效期限，应与依法签订的土地承包合同约定的承包期一致”。第6条规定：“农村土地承包经营权证应包括以下内容：（一）名称和编号；（二）发证机关及日期；（三）承包期限和起止日期；（四）承包土地名称、坐落、面积、用途；（五）农村土地承包经营权变动情况；（六）其他应当注明的事项”。

（一）家庭承包的农村土地承包经营权证颁发

实行家庭承包（这里实际指耕地家庭承包，下同）的，按下列程序颁发土地承包经营权证；

1、土地承包合同生效后，发包方应在30个工作日内，将土地承包方案，承包方及承包土地的详细情况、土地承包合同等材料一式两份报乡（镇）人民政府农村经营管理部门。

2、乡（镇）人民政府农村经营管理部门对发包方报送的材料予以初审。材料符合规定的，及时登记造册，由乡（镇）人民政府向县级以上地方人民政府提出颁发农村土地承包经营权证的书面申请；材料不符合规定的，应在15个工作日内补正。

3、县级以上地方人民政府农业行政主管部门对乡（镇）人民政府报送的申请材料予以审核。申请材料符合规定的，编制农村土地承包经营权证登记簿，报同级人民政府颁发农村土地承包经营权证；申请材料不符合规定的，书面通知乡（镇）人民政府补正。

4、乡（镇）人民政府农村经营管理部门领取农村土地承包经营权证后，应在30个工作日内将农村土地承包经营权证发给承包方。发包方不得为承包方保承存农村土地承包经营权证。

该办法第9条规定：“农村土地承包经营权证登记簿记载农村土地承包经营权证的基本内容。农村土地承包经营权证、农村土地承包合同、农村土地承包经营证登记簿记载的事项应一致”。第10条规定：“农村土地承包经营权证登记簿、承包合同登记及其他登记材料，由县级以上地方农业行政主管部门管理”。“农村土地承包方有权查审、复制农村土地承包经营权证登记簿和其他登记材料。县级以上农业行政部门不得限制和阻挠”。第11条规定：“农村土地承包当事人认为农村土地承包经营权证和登记簿记载错误的，有权申请更正”。

乡（镇）农村经营管理部门和县级以上地方人民政府农业行政主管部门在办理农村土地承包经营权证过程中应当履行下列职责：（1）查验申请人提交的有关材料；（2）就有关登记事项询问申请人；（3）如实、及时地登记有关事项；（4）需要实地查看的，应进行查验。在实地查验过程中，申请人有义务给予协助。

（二）家庭承包的农村土地承包经营权证变更

承包期内，承包方采取转包、出租、入股方式流转土地承包经营权的，不领办理农村土地承包经营权证变理。

采取转让、互换方式流转土地承包经营权的，当事人可以要求办理农村土地承包经营权证变更登记。

因转让、互换以外的其他方式导致农村土地承包经营权分立、合并的，应当办理农村土地承包经营权证变更。

办理农村土地承包经营权变更申请应提交以下材料：（1）变更的书面请求；（2）已变更的农村土地承包合同或其它证明材料；（3）农村土地承包经营权证原件。

乡（镇）人民政府农村经营管理部门受理变更申请后，应及时对申请材料进行审核。符合规定的，报请原发证机关办理变更手续，并在农村土地承包经营权证登记簿上记载。

（三）家庭承包的农村土地承包经营权证的换发或补发

农村土地承包经营权证严重污损、毁坏、遗失的，承包方应向乡（镇）人民政府农村经营管理部门申请换发、补发。

经乡（镇）人民政府农村经营管理部门审核后，报请原发证机关办理换发、补发手续。

办理农村土地承包经营权证换发、补发手续，应以农村土地承包经营权证登记簿记载的内容为准。

农村土地承包经营权证换发、补发，应当在农村土地承包经营权证上注明“换发”、“补发”字样。

（四）家庭承包的农村土地承包经营权证收回

《农村土地承包经营权证管理办法》第20条规定：“承包期内，发生下列情形之一的，应依法收回农村土地承包经营权证：（一）承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的。（二）承包期内，承包方提出书面申请，自愿放弃全部承包土地的。（三）承包土地被依法征用、占用，导致农村土地承包经营权全部丧失的。（四）其他收回土地承包经营权证的情形”。第21条规定：“符合本办法第二十条规定，承包方无正当理由拒绝交回农村土地承包经营权证的，由原发证机关注销该证（包括编号），并予以公告”。第22条规定：“收回的农村土地承包经营权证，应退回原发证机关，加盖‘作废’章”。

十、土地承包合同的变更和解除

合同的变更，是指在合同有效成立以后，尚未履行或者尚未完全履行以前，当事人就合同的内容达成修改和补充的协议。合同变更的要件：（1）原已存在着有效合同关系；（2）原合同尚未履行或者尚未完全履行；（3）合同的变更原则上必须经过当事人协商一致；（4）合同变更必须使合同内容发生变化；（5）合同的变更必须遵循法定的程序和方式；（6）合同变更后的内容必须明确、合法，如《合同法》第78条规定：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更”。

合同的解除，是指在合同依法成立后而尚未全部履行前，当事人基于协商、法律规定或者当事人约定而使合同关系归于消灭的一种法律行为。合同解除的种类：（1）协议解除，如《合同法》第93条第1款规定：“当事人协商一致，可以解除合同”。（2）约定解除，如《合同法》第93条第2款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”。（3）法定解除。如《合同法》第94条规定5种情形之一的，当事人可以解除合同。

《农村土地承包法》第24条和第25条作出不得变更、解除承包合同的规定，其具体包括：（1）承包合同生效后，发包方不得因承办人或者负责人的变动而变更或者解除；（2）承包合同生效后，发包方也不得因集体经济组织的分立或者合并而变更或者解除；（3）国家机关及其工作人员不得利用职权干涉农村土地承包或者变更、解除承包合同。

十一、土地承包经营权的保护

1、“承包期内，发包方不得收回承包地”（《农村土地承包法》第26条第1款）。承包期内，发包方不得收回承包地，是农村土地承包法立法的核心内容。稳定农村土地承包关系，赋予农民长期而有保障的土地使用权，维护农村土地承包当事人的合法权益，保护农户的土地承包经营权，首要的一点就是，在承包期内，发包方原则上不得以任何理由收回承包方的承包地，使广大农民真正感到承包的土地和土地承包经营权是有切实保障的，从而提高他们在土地上进行长期投入的积极性，提高土地肥力和产出水平，促进农业生产和农村经济持续稳定发展。

2、“承包期内，发包方不得调整承包地”（《农村土地承包法》第27条第1款）。农村实行家庭承包经营制度以来，党中央、国务院反复强调，要稳定农村土地承包关系。但过去农村土地承包关系不稳定，究其原因，主要就在于，在承包期内，发包方由于种种原因，通过行政手段频繁调整承包地，造成人心不稳，带来了不少问题，农民意见很大。（1）影响农民对农村土地承包经营制度的信心，反复调整使这些地方的部分农民群众对中央的承包政策及其贯彻落实情况信心不足，心存疑虑。（2）经常调整承包地影响农民在土地上投入的积极性，农民的一些投入，特别是农田水利设施等投入，具有一次投入多年受益的特性，承包关系不稳定，承包方就不敢或者不愿对土地进行长期投资，结果将会造成土地肥力下降，甚至诱使一些农民产生短期行为，进行掠夺式经营，破坏地力。（3）经常调整进一步造成每个农户的承包地地块碎化，不利于推广使用先进农业技术和农业机械化作业。（4）在调整过程中难免有个别基层干部借机为亲友牟取私利，造成不公平，容易引发新的矛盾。针对这些情况，1993年11月中共中央、国务院在《关于当前农业和农村经济发展若干政策措施》指出：为避免承包地的频繁变动，防止耕地规模不断被细化，提倡在承包期内实行“增长不增地，减人不减地”的办法。一些地方实行“增人不增地、减人减地”政策，实践证明是成功的。

3、确立解决人地矛盾法定途径。今后出现人地矛盾，主要采取以下三种途径：（1）利用承包时集体经济组织依法预留的机动地、承包期内依法开垦等方式增加的土地、承包方依法自愿交回的土地（《农村土地承包法》第28条）；（2）依法进行土地承包经营权流转，通过转包、出租、转让等方式，在稳定家庭承包经营的基础上，将农村承包地转移到需要的人手中；（3）通过发展非农产业，转移农村富余劳动力，从根本上减轻人口对土地的压力。

4、保护妇女的土地承包经营权。在土地承包经营过程中，侵害妇女土地权益的现象主要表现在三个方面：（1）承包过程中明显违反法律规定，歧视妇女，忽视妇女的权益。如不分或者少分给妇女承包地。（2）剥夺出嫁、离婚、丧偶妇女的土地承包经营权。比较典型的是，妇女出嫁后，发包方就要求收回承包地；妇女离婚、丧偶时，土地承包经营权得不到保障，特别是妇女离婚、丧偶后与原夫不在同一集体经济组织居住的，土地承包经营权更容易受到侵害，有的发包方收回离婚、丧偶妇女的承包地，有的发包方强行将离婚、丧偶妇女的户口迁回娘家，娘家所在村、村民小组也不分给承包地。（3）集体经济组织分配利润或者征用土地补偿费时，侵犯妇女应当享有的权益。因此，《农村土地承包法》第6条规定：“农村土地承包，妇女与男子享有平等的权利。承包中应当保护妇女的合法权益，任何组织和个人不得侵夺、侵害妇女应当享有的土地承包经营权”。该法第30条规定：“承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地；妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地”。该条规定，分为两种情况：一是，妇女结婚的，嫁入方所在地应当按照有关规定，优先解决妇女的土地承包经营权问题，在没有解决之前，出嫁妇女娘家所在地的发包方不得强行收回其原承包地。二是，妇女离婚或者丧偶的，如果该妇女仍在原居住地生活，原居住地应当保证该妇女有一份承包地；妇女离婚或者丧偶后不在原居住地生活，而是迁到其他地方，那么，新居住地所在村、村民小组应当为妇女解决一份承包地，在解决之前，妇女原居住地的承包方应当保留妇女的土地承包经营权，不得收回其承包地。而且，《农村土地承包法》第54条规定，侵害妇女土地承包经营权的行为，即为侵权行为，必须承担债权责任。

5、确立耕地、草地承包的承包收益继承和林地承包经营权继承。《农村土地承包法》第31条规定：“承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承。林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包”。该条款其情形有三种：（1）耕地、草地家庭承包的土地承包经营权不发生继承问题。通过家庭承包形式取得的耕地或草地承包经营权，家庭的某个或者部分成员死亡的，土地承包经营权不发生继承问题。家庭成员全部死亡的，土地承包经营权消灭，由发包方收回承包地。（2）承包人应得的收益可以依法继承。在承包期内，承包人（指承包户的家庭成员）死亡的，其依法应当获得的承包收益，按照《继承法》的现实继承。具体包括两种情形：一是在承包期内，承包农户的家庭成员之一死亡的（包括户主），该农户的土地承包经营权不变，但该死亡成员依法应得的承包收益属于其遗产，应当按照《继承法》的规定继承；另一种情况是，在承包期内，承包农户的家庭成员全部死亡，由发包方收回耕地、草地的承包地，但最后一个死亡的成员应当获得的承包收益，可以依法继承。（3）家庭承包的林地，在家庭成员全部死亡的，最后一个死亡的家庭成员的继承人（可以是本集体经济组织成员，也可以是集体经济组织以外的继承人），在承包期内均可以继续承包，依法继承土地承包经营权，直到承包期满。

十二、土地承包经营权的变更

土地承包经营权的变更，仅指农村土地承包经营权客体与内容的变更，不包括土地承包经营权主体的变更（实指土地承包经营权的流转）。土地承包经营权客体的变更，又称土地承包经营权的量的变更，指土地承包经营权客体（即农村土地）在数量上之增减；土地承包经营权内容的变更，又称土地承包经营权的质的变更，指土地承包经营权在内容上发生的某些改变。

土地承包经营权变更的种类：（1）农村土地农业用途依约合理变更的；（2）农村承包地部分依法实行调整的；（3）家庭承包的承包户因依法分户，引起土地承包经营权量的分割的；（4）承包方是夫妻因解除婚姻关系，引起土地承包经营权量的分割的；（5）发包方和承包方的约定权利和约定经双方协商同意变更的。

十三、土地承包经营权的消灭

土地承包经营权的消灭，是指现存的有效土地承包经营权因某种法律行为或者法律事实的发生而使土地承包经营权在法律上不复存在。主要包括：

（1）承包期限届满。

（2）发包方依法收回承包地，如《农村土地承包法》第26条第3款规定，承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口，不交回承包地的，发包方可以依法收回承包的耕地、草地。再如《农村土地承包法》第30条规定，承包期内，妇女结婚、离婚或者丧偶，新居住地取得承包地的，原发包方可以依法收回原承包地。

（3）发包方依法调整承包地，使原土地承包法律关系部分或全部消灭。

（4）承包方依法或自愿交回承包地的，如《农村土地承包法》第26条第3款规定，承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应依法向发包方交回承包的耕地和草地。又如《农村土地承包法》第29条规定：“承包期内，承包方可以自愿将承包地交回发包方”。再如《农村土地承包法》第26条第2款规定，承包期内，承包方全家迁入小城镇落户，依法自愿交回承包地给发包方的。

（5）承包地被依法征用的。

（6）承包地被依法占用的。

（7）耕地和草地承包，农户家庭全部成员死亡的。

（8）林地承包，承包方家庭成员最后一个死亡的成员继承人放弃继续承包的。

（9）林地承包，承包方家庭成员最后一个死亡的成员无继承人的。

（10）因农村承包地灭失的。

（11）因其他法定原因而消灭的。如《土地管理法》第37条第3款规定：“承包经营耕地的单位或者个人连续二年弃耕抛荒的，原发包单位应当终止承包合同，收回发包的耕地”。

第三节农村土地承包经营权流转

一、农村土地承包经营权流转的概念和特征

根据《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第五节“土地承包经营权的流转”（第32~43条）和第三章“其他方式的承包”（第49~50条）规定，并结合民法中物权法理论分析，“农村土地承包经营权流转”，是指在农村土地承包中的物权性质土地承包经营权有效存在前提条件下，在不改变农村土地所有权权属性质和主体种类与农村土地农业用途的基础上，原承包方（即流出方）依法将该物权性质土地承包经营权或者从该物权性质土地承包经营权中分离出来的部分权能等具体民事权利转移给他人（即流进方）的行为。

农村土地承包经营权流转，既不同于农村土地使用权出让，如农村土地使用权承包、租赁等[10]；也不同于物权性质土地承包经营权变更，如家庭承包中发包方依法调整承包地或家庭承包的承包户依法分户等；更不同于物权性质土地承包经营权消灭，如承包地被依法征用或占用等。农村土地承包经营权流转其法律特征主要体现在：

1、以物权性质的土地承包经营权有效存在为前提。根据《农村土地承包法》规定，土地承包经营权包括两种：（1）物权性质的土地承包经营权，包括通过家庭承包的方式取得物权性质的土地承包经营权和通过其他方式承包并依法登记取得物权性质的土地承包经营权；（2）债权性质的土地承包经营权，即以其他方式承包农村土地，未“依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的”，承包方只享有债权性质的土地承包经营权。“拍卖、招标等方式取得的土地承包经营权，在农村土地承包法中专章规定为‘其他方式承包’”。“以招标、拍卖、公平协商等方式取得的土地承包经营权，有的与发包方是债权关系，如承包鱼塘，承包期3年，其间是一种合同关系”[11]。根据《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第32条和第三章“其他方式的承包”第49条规定分析，可见，只有物权性质的土地承包经营权才能依法流转。

2、不发生农村土地所有权权属性质和主体种类的变化。农村土地所有权有两种权属性质，一种是国有土地所有权，另一种是农民集体土地所有权。农村土地承包经营权不管以何类性质和何种形式流转，都不会改变土地所有权的权属性质。同样，国有土地所有权主体是国家，村集体土地所有权主体是村农民集体，组集体土地所有权主体是组农民集体，乡（镇）集体土地所有权主体是乡（镇）农民集体[12]。农村土地承包经营权不管以何类性质和何种形式流转，也都不会引起土地所有权主体种类的变化。

3、不改变承包地之农业用途。农业用途，是指承包地用于种植农作物、林木或者从事畜禽养殖、养鱼、特种养殖用途。承包地之农业用途，应按大类区分，如耕作、种植竹木、畜牧、养殖。《农村土地承包法》第17条第1款第1项规定：“维持土地的农业用途，不得用于非农建设”。

4、农村土地承包经营权流转的自愿性。《农村土地承包法》第10条规定：“国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转”。该法第34条规定：“承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式”。该法第57条规定：“任何组织和个人强迫承包方进行土地承包经营权流转的，该流转无效”。这些法律规定，充分体现和尊重承包方自愿流转承包地的权利。

5、农村土地承包经营权流转具有一定期限性。即“流转的期限不得超过承包期的剩余期限”。如农村土地承包经营权转让，即受让方取得物权性质土地承包经营权的期限为原承包期的剩余期限。又如农村土地承包经营权出租，即承租方取得的农村承包地租期，一般较短，但最长也不超过20年。总之，不管以何形式进行农村土地承包经营权流转，其流转的期限都不得超过原承包期的剩余期限。

6、物权性质土地承包经营权其权利内容流转的二元性。从产权角度分析，农村土地承包经营权流转包括物权性质土地承包经营权让渡的流转和物权性质土地承包经营权保留下的流转两方面[13]。物权性质土地承包经营权让渡的流转，主要包括：农村土地承包经营权转让、农村土地承包经营权互换、农村土地承包经营权继承、农村土地承包经营权抵押等。物权性质土地承包经营权保留下的流转，主要包括：农村土地承包经营权转包、农村土地承包经营权出租、农村土地承包经营权入股等。

7、农村土地承包经营权流转的契约性。不管以何形式实施农村土地承包经营权流转，都必须签订农村土地承包经营权流转合同。

8、原承包方对农村承包地投入在农村土地承包经营权流转时的合理补偿性。《农村土地承包法》第43条规定：“承包方对其在承包地上投入而提高土地生产能力的，土地承包经营权依法流转时有权获得相应的补偿”。该法第58条规定：“任何组织和个人擅自截留、扣缴土地承包经营权流转收益的，应当退还”。

9、农村土地承包经营权流转，其流进方享有的权利，不得超过原承包方（即流出方）享有的权利。流进方享有的权利可以与流出方享有的权利相同，如农村土地承包经营权转让，受让方从转让方中取得完整的、具有物权性质的土地承包经营权；流进方享有的权利可以少于流出方享有的权利，如农村土地承包经营权出租，承租方取得的是从物权性质土地承包经营权中分离出来的部分权能，即享有债权性质的农村承包地租赁权，而不是物权性质的土地承包经营权。不管以何种形式实施农村土地承包经营权流转，其流进方享有的权利，都不能超过原承包方享有的权利。

10、农村土地承包经营权流转其流出方的特定性和流进方的多元化。根据《农村土地承包法》规定分析，农村土地承包经营权流转的流出方是农村土地承包中的原承包方；而流进方（除个别流转形式限制外，如农村土地承包经营权转让或者互换等）是一切农业生产经营者，实际上除农户外，还包括法人、其他组织、自然人。

11、各类农村土地承包经营权流转性质的差异性。按《农村土地承包法》规定和物权法理论与实践分析，主要包括[14]：（1）物权性质的农村土地承包经营权流转，即指上述物权性质土地承包经营权让渡的流转；（2）债权性质的农村土地承包经营权流转，如土地承包经营权转包，受转包方取得债权性质土地承包经营权；又如土地承包经营权出租，承租方取得债权性质农村承包地租赁权等；（3）股权性质的农村土地承包经营权流转，如土地承包经营权入股，承包方从土地股份合作社或者农业股份公司中取得股权，土地股份合作社或者农业股份公司取得以物权性质土地承包经营权中分离出来的农村承包地使用权；（4）行政权力性质的农村土地承包经营权流转，如土地承包经营权准占用。我们认为，后三类属于“物权性质土地承包经营权保留下的流转”。

二、农村土地承包经营权流转的种类

根据《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第32条“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”和第三章“其他方式的承包”第49条“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转”以及有关法律规定分析，目前，农村土地承包经营权流转方式主要有以下几种[15]：

1、农村土地承包经营权转让。它是指转让方（原承包方）在通过农村土地承包方式取得物权性质土地承包经营权有效存在前提下，在承包期限内依法将部分或者全部承包地上物权性质土地承包经营权转移给受让方（新承包方）的行为。其结果是，转让方丧失部分或者全部承包地上物权性质土地承包经营权，受让方依法取得部分或者全部承包地上物权性质土地承包经营权；同时，转让方与发包方之间部分或者全部承包地上的承包关系终止，确立受让方与发包方之间部分或者全部承包地上的承包关系，如转让方依法将全部承包地上物权性质承包经营权转移给受让方，其承包方法律资格和原拥有的物权性质土地承包经营权同时消灭。

2、农村土地承包经营权转包。它是指转包方（原承包方）在通过家庭承包方式取得物权性质土地承包经营权有效存在前提下，在承包期内并保留物权性质土地承包经营权下依法将部分或者全部承包地上债权性质农村承包地使用权转移给受转包方的行为。农村土地承包经营权转包，属于转包方在保留物权性质土地承包经营权前提下，从物权性质土地承包经营权中分离出部分权能（包括物权性质土地承包经营权中的占有权、使用权和收益权，但不包括处分权）移转给受转包方，其结果，受转包方无法取得物权性质土地承包经营权，而只能取得债权性质土地承包经营权，同时，原“承包方与发包方的承包关系不变”（《农村土地承包法》第三十九条），新确立转包方与受转包方之间的转包关系，且该转包的期限不得超过原承包期的剩余年限，一般较短，最长也不得超过20年。

3、农村土地承包经营权出租。它是指出租方（原承包方）在通过农村土地承包方式取得物权性质土地承包经营权有效存在前提下，在承包期内并保留物权性质土地承包经营权下依法将部分或者全部承包地上债权性质农村承包地使用权转移给承租方的行为。农村土地承包经营权出租，属于出租方在保留物权性质土地承包经营权前提下，从物权性质土地承包经营权中分离出部分权能移转给承租方，其结果，承租方无法取得物权性质土地承包经营权，而只能取得债权性质农村承包地租赁权，同时，原“承包方与发包方的承包关系不变，”新确立出租方与承租方之间的农村土地租赁关系，且该租赁的期限不得超过原承包期的剩余年限，最长不得超过20年。

4、农村土地承包经营权互换。它是指在存在两个通过家庭承包方式取得有效的物权性质土地承包经营权前提下，并限于同一发包方的农村土地的两个物权性质土地承包经营权基础上，承包方之间依法互相调换物权性质土地承包经营权的行为。农村土地承包经营权互换，则发生物权性质土地承包经营权让渡的流转，其结果，甲承包方丧失原物权性质土地承包经营权（A）而同时取得乙承包方的物权性质土地承包经营权（B），则反过来，乙承包方丧失原物权性质土地承包经营权（B），而同时取得甲承包方的物权性质土地承包经营权（A）。

5、农村土地承包经营权入股。它是指入股者（原承包方）在通过农村土地承包方式取得物权性质土地承包经营权有效存在前提下，依法将农村承包地使用权入股而取得股权的行为。

6、农村土地承包经营权抵押。它是指抵押人（原承包方）通过其他方式承包取得物权性质土地承包经营权有效存在前提下，以不转移农村土地之占有，将物权性质土地承包经营权作为债权担保的行为。在抵押人不履行债务时，债权人（即抵押权人）依照担保法规定拍卖、变卖物权性质土地承包经营权的价款中优先受偿。

7、农村土地承包经营权继承。它是指承包方在通过农村土地承包方式取得物权性质土地承包经营权有效存在前提下，在承包方最后一个家庭成员死亡和承包期内，由最后一个死亡的家庭成员的继承人依法继承物权性质土地承包经营权的行为。

8、农村土地承包经营权代耕。它是指承包方在通过农村土地承包方式取得物权性质土地承包经营权有效存在前提下，依法将承包地委托给第三人（即代耕方）暂时代为经营的行为。

9、农村土地承包经营权准占用。它是指承包方在通过农村土地承包方式取得物权性质土地承包经营权有效存在前提下，国家因处于紧急状态或者社会公共利益紧急需要，可以在紧急状态或者社会公共利益紧急需要期间依法将承包地临时转移给国家或者国家指定的特定单位占用的行为。如《草原法》第四十条规定：“需要临时占用草原的，应当经县级以上地方人民政府草原行政主管部门审核同意。”“临时占用草原的期限不得超过二年，并不得在临时占用的草原上修建永久性建筑物、构筑物；占用期满，用地单位必须恢复草原植被并及时退还。”

三、两类物权性质土地承包经营权流转之区别

《农村土地承包法》第二章“家庭承包”和第三章“其他方式的承包”分别规定了家庭承包土地承包经营权流转与其他方式承包物权性质土地承包经营权流转两大类，特别对家庭承包土地承包经营权流转作了较为具体的法律规定，它们具有农村土地承包经营权流转的相同特征外，还存在着明显的不同或差异。其具体表现在[16]：

1、两类物权性质土地承包经营权流转之前提条件产生形式不同。根据《农村土地承包法》规定分析，家庭承包其承包合同生效则承包方取得物权性质土地承包经营权；而其他方式承包需经“依法登记”取得土地承包经营权证或者林权证等证书后，承包方才取得物权性质土地承包经营权。

2、两类物权性质土地承包经营权流转之双方主体差异。对流出方而言，家庭承包的土地承包经营权流出方只能是发包方的农户(“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户”)；而其他方式承包的物权性质土地承包经营权流出方是发包方内部成员（包括农户、联户、个人）或发包方以外的单位、个人（《农村土地承包法》第48条规定：“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。由本集体经济组织以外的单位或者个人承包的，应当对承包方的资信情况和经营能力进行审查后，再签订承包合同”）。对流进方而言，家庭承包的土地承包经营权流进方通常情况下是发包方内部成员，至少发包方的成员享有同等条件下的优先承包权；而其他方式承包的物权性质土地承包经营权流转对流进方没有资格限制，流进方是一切农业生产经营者，包括法人、其他组织、自然人。

3、土地承包经营权转让中受让方限制差异。家庭承包的土地承包经营权转让，其受让方限制在“其他从事农业生产经营的农户”上；而其他方式承包的物权性质土地承包经营权转让，其受让方没有资格限制，为一切农业生产经营者。

4、是否能采取土地承包经营权转包流转形式不同。家庭承包的土地承包经营权流转存在转包流转形式，且目前家庭承包的土地承包经营权流转面积中，转包是主要形式，转包面积约占50%；而其他方式承包的物权性质土地承包经营权流转不存在转包流转形式。

5、是否能采取土地承包经营权抵押流转形式不同。家庭承包的土地承包经营权流转不允许采取抵押形式；而其他方式承包的物权性质土地承包经营权流转允许采取抵押形式。

6、是否允许土地承包经营权继承流转形式存在差异。家庭承包的耕地、草地承包经营权不能采取继承流转形式，只有林地承包经营权可以依法采取继承流转形式；而其他方式承包的物权性质土地承包经营权都可以采取继承流转形式。

7、两类农村土地承包经营权流转限制条件不同。家庭承包的土地承包经营权流转要经发包方同意（如转让）或备案（除转让外流转）；其他方式承包的物权性质土地承包经营权流转只要依法、依市场流转就行，不需经发包方同意等。

8、两类农村土地承包经营权流转收益有无存在差异。家庭承包的土地承包经营权流转可以采取有偿，也可以无偿，甚至倒贴；而其他方式承包的物权性质土地承包经营权流转应采用有偿为原则，完全按市场化运行。

9、土地承包经营权入股领域和入股者存在差异。家庭承包的土地承包经营权入股领域狭窄，一般只有组建土地股份合作社，入股目的只限于“从事农业合作生产”，入股对象限于承包方之间；而其他方式承包的物权性质土地承包经营权入股领域宽，入股的目的可不限于从事农业合作生产，也可以参股进行联营、股份制经营等，入股对象可不限于承包方之间，其他单位和个人也可以参与入股。如创办农业股份公司，则完全按市场机制配置资源。

四、家庭承包的土地承包经营权流转遵循原则

家庭承包的土地承包经营权流转遵循原则：

（1）平等协商、自愿、有信，任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转；

（2）得改变土地所有权的性质和土地的农业用途；

（3）流转的期限不得超过承包期的剩余期限；

（4）流进方须有农业经营能力；

（5）在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。

五、家庭承包的土地承包经营权流转合同的条款

土地承包经营权流转合同的条款：

（1）双方当事人的姓名或或者名称、住所；

（2）流转土地的名称、坐落、面积、质量等级；

（3）流转的期限和起止日期；

（4）流转土地的用途；

（5）双方当事人的权利和义务；

（6）流转价款及支付方式；

（7）违约责任。

六、家庭承包土地承包经营权流转的运行法律机制

家庭承包土地承包经营权流转主要形式的运行法律机制[17]：

(一)农村土地承包经营权转让的运行法律机制

1、农村土地承包经营权转让的运行机理

根据《农村土地承包法》有关法律条文分析，家庭承包的农村土地承包经营权转让的运行机理可归纳为：⑴以家庭承包方式取得的物权性质的土地承包经营权有效存在为前提；⑵转让方（即原承包方）有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源；⑶转让方转让土地承包经营权，事先应经发包方书面同意；⑷受让方限于除原承包方以外且从事农业生产经营的农户，即可以是发包方内的农户（指本集体经济组织的农户），也可以是发包方以外的农户（指本集体经济组织以外的农户），但在同等条件下，本集体经济组织的农户享有优先受让权；⑸受让方须有农业经营能力；⑹签订书面形式农村土地承包经营权转让合同；⑺一般应办理土地承包经营权变更登记，否则，不得对抗善意第三人。如[案情]甲是A村集体经济组织发包耕地的承包方，该承包方有非农业稳定收入来源，甲在承包期内于2003年3月10日将土地承包经营权转让给乙，交易完成后，经A村集体经济组织同意，乙没有办理土地承包经营权变更登记。其后，甲于2003年3月20日又将同一块耕地的土地承包经营权转让给丙，也经A村集体经济组织同意，随后丙支付了价款并办理了土地承包经营权变更登记。[问题]①丙不知道甲已经将土地承包经营权转让给乙，也不应当知道这些情况，应由谁取得土地承包经营权？②丙知道或者应当知道已经将土地承包经营权转让给乙，应由谁取得土地承包经营权？依《农村土地承包法》分析，在第一种情况丙属“善意第三人”，即第三人不知道或者不应当知道承包方已经将土地承包经营权转让给其他人（本案指乙），因此与承包方交易，交付了价款，并进行了土地承包经营权变更登记的第三人。根据上述《农村土地承包法》第38条规定分析，由善意第三人丙取得土地承包经营权。乙不能取得土地承包经营权，但可以向人民法院甲，请求获得相应的救济。在第二种情况丙属“恶意第三人”，第三人丙如果明知甲已经将土地承包经营权转让给乙，或者丙应当知道这个情况（比如，丙已经听邻居说过，但未向甲或乙核实），那么，丙就不属于善意第三人，因而不能取得土地承包经营权，乙取得土地承包经营权。⑻农村土地承包经营权转让其结果是，转让方丧失部分或者全部承包地上的物权性质的土地承包经营权，受让方依法取得部分或者全部承包地上的物权性质的土地承包经营权，同时，转让方与发包方之间在部分或者全部承包地上的承包关系终止，确立受让方与发包方之间在部分或者全部承包地上的新承包关系；⑼不发生农村土地所有权权属性质和主体种类的变化；⑽不改变承包地之农业用途；⑾农村土地承包经营权转让期限为原承包期的剩余期限；⑿农村土地承包经营权转让，其受让方享有的权利与流出方享有的权利相同，即受让方从转让方中取得完整的、具有物权性质的土地承包经营权；⒀农村土地承包经营权转让的转让费，由转让方与受让方协商确定；⒁原承包方依法转让土地承包经营权后，在该承包期内无权向发包方要求再以家庭承包方式承包农村土地，但承包方仍享有承包土地的权利（即承包权仍然有效、并仍存在），即在新一轮承包中还可以通过家庭承包方式承包农村土地，并取得物权性质的土地承包经营权；⒂农村土地承包经营权依法转让后，由受让方依法经营受让的农村承包地；⒃受让方依法向发包方履行新承包关系中确定的义务；⒄农村土地承包经营权转让后，如受让方与转让方发生纠纷，依债权法律规范（如《合同法》），按农村土地承包经营权转让合同违约责任处理；⒅农村土地承包经营权依法转让后，受让方与发包方之间发生纠纷，如发包方侵害受让方土地承包经营权法定权利的，依物权法律规范（《农村土地承包法》第四章“争议的解决和法律责任”中有关条款）处理，属违反承包合同约定内容的，按合同债权法律规范处理；⒆任何组织和个人（包括发包方）强迫承包方进行农村土地承包经营权转让的，该农村土地承包经营权转让无效；⒇受让方取得农村承包地被依法征用、占用的，有权依法获得相应的补偿。

农村土地承包经营权转让操作规程：（1）转让方（即承包方）向发包方提出土地承包经营权转让书面申请；（2）发包方对转让方转让条件进行审核；（3）发包方核实转让方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源，不得干预转让方转让土地承包经营权，应书面同意，否则，不同意，则需说明其合法的理由；（4）转让方依法确定受让方，但在同等条件下，本集体经济组织的农户享有优先受让权；（5）转让方和受让方签订书面形式的土地承包经营权转让合同；（6）受让方向承包方支付转让费；（7）一般应当向县级以上地方人民政府申请登记，确立受让方的物权性质土地承包经营权，未经登记，不得对抗善意第三人；（8）确立发包方与受让方（新承包方）的承包关系；（9）受让方依法经营农村承包地；（10）受让方向发包方履行物权性质的土地承包经营权法定义务和承包合同规定其它约定义务。

(二)农村土地承包经营权转包的运行法律机制

农村土地承包经营权转包运行机理：（1）以通过家庭承包方式取得物权性质的土地承包经营权有效存在为前提；（2）土地承包经营权转包后，承包方（即转包方）的物权性质土地承包经营权仍存在；（3）受转包方取得的只能是债权性质的土地承包经营权，即从物权性质土地承包经营权中分离出来的部分权利；（4）受转包方是一切农业生产经营者，一般是农户，但除农户外，包括法人、其他组织、自然人；（5）承包方（即转包方）与发包方的承包关系不变；（6）转包方与受转包方（新承包方）确立新的承包关系；（7）不发生农村土地所有权权属性质和主体种类的变化；（8）不改变农村承包地之特殊农业用途；（9）土地承包经营权转包后，应当报发包方备案；（10）家庭承包的农村土地可以部分或全部转移；（11）转包的期限不得超过承包期的剩余期限，一般较短，最长一般不得超过20年；（12）在转包关系中，承包方既可以以有偿的方式进行转包，也可以以无偿的方式进行转包，甚至倒贴转包，如有偿的，则转包的收益归转包方所有；（13）土地承包经营权转包必须自愿、平等、依法；（14）采取书面形式的土地承包经营权转包合同；（15）转包期间，由受转包方依法经营农村承包地；（16）受转包方向承包方（转包方）履行土地承包经营权转包合同规定的义务；（17）转包方向发包方履行物权性质的土地承包经营权法定义务和履行承包合同规定的其他约定义务；（18）转包方与受转包方之间发生纠纷，依据债权法律规范，按违约责任方式处理；（19）转包期限届满后，则由原承包方依法经营农村承包地。

农村土地承包经营权转包操作规程：（1）承包方向第三人（受转包方）发出土地承包经营权转包的建议；（2）承包方（转包方）与受包方磋商土地承包经营权转包合同的内容；（3）转包方与受转包方依法签订书面形式的土地承包经营权转包合同，确立转包方与受转包方之间的承包关系；（4）土地承包经营权转包合同报送发包方备案；（5）受转包方依法经营农村承包地；（6）受转包方向转包方履行土地承包经营权转包合同规定的义务，如采取有偿转包，一般分年度支付转包价款；（7）转包方向发包方履行物权性质的土地承包经营权法定义务和履行承包合同规定的其他约定义务；（8）转包期届满后，由原承包方依法经营农村承包地。

(三)农村土地承包经营权出租的运行法律机制

农村土地承包经营权出租的运行机理：（1）以通过家庭承包方式取得物权性质的土地承包经营权有效存在为前提；（2）土地承包经营权出租后，出租方（即承包方）的物权性质土地承包经营权仍存在；（3）发包方与承包方之间的承包关系不变；（4）采取书面形式的农村土地承包经营权出租合同；（5）出租方与承租方之间确立农村承包地租赁关系；（6）承租方是一切农业生产经营者，一般是法人、其他组织、自然人，但也包括农户；（7）承租方取得的只能是债权性质的农村承包地租赁权；（8）不发生农村土地所有权权属性质和主体种类的变化；（9）不改变农村家庭承包地之特殊农业用途；（10）土地承包经营权出租后，应当报发包方备案；（11）农村承包地可以部分或全部租赁；（12）租赁的期限不得超过承包期的剩余期限，最长不得超过20年；（13）在租赁关系中，承包方应以“效益优先”，采取有偿方式出租，其出租的收益归承包方所有；（14）土地承包经营权出租必须自愿、平等、有偿、依法；（15）租赁期间，由承租方依法经营农村承包地；（16）承租方向出租方履行农村土地承包经营权出租合同规定的义务；（17）承包方向发包方履行物权性质的土地承包经营权法定义务和履行承包合同规定的其他约定义务；（18）出租方与承租方之间发生纠纷，依据债权法律规范，按违约责任方式处理；（19）租赁期限届满后，由承包方依法经营农村承包地；（20）承包方依法转让土地承包经营权的，承租方是农户的，则承租方在同等条件下有优先受让权，如承租方依法受让土地承包经营权的，受让方（即原承租方）取得物权性质土地承包经营权，确立受让方与发包方之间的承包关系，届时发包方与承包方之间的承包关系和承包方与承租方之间的农村承包地租赁关系同时消灭；（21）承包方依法转让土地承包经营权的，非承租方的合法受让人依法受让土地承包经营权的，届时发包方与承包方之间的承包关系消灭和发包方与受让方之间的承包关系确立，则承包方与承租方之间的农村承包地租赁关系消灭和同时确立承租方与受让方之间的农村承包地租赁关系，这是土地承包经营权转让不破农村承包地租赁原则的体现。

农村土地承包经营权出租的操作规程：（1）承包方向承租方发出土地承包经营权出租的建议；（2）出租方与承租方磋商农村土地承包经营权出租合同的内容；（3）出租方与承租方依法签订书面形式的农村土地承包经营权出租合同；（4）农村土地承包经营权出租合同报送发包方备案；（5）承租方依法经营农村承包地；（6）承包方向出租方履行农村土地承包经营权出租合同规定的义务，一般分年度履行，包括向出租方支付出租价款；（7）承包方向发包方履行物权性质的土地承包经营权法定义务和履行承包合同规定的其他约定义务；（8）租赁期限届满后，由承包方依法经营农村承包地。

《农村土地承包法》第三十九条规定：“承包方可以在一定期限内将部分或者全部土地承包经营权转包或者出租给第三方，承包方与发包方的承包关系不变”。根据该条文分析，土地承包经营权转包与土地承包经营权出租的基本方面大体相似，没有实质上的不同，但也有以下区别：（1）土地承包经营权转包，受包方取得的是债权性质的土地承包经营权；而土地承包经营权出租，承租方取得的是债权性质的农村承包地租赁权。（2）一些地方把流进方是不是本集体经济组织成员，看成是转包与出租的基本区别。转包的受转包方是本集体经济组织的其他成员，出租的承租方是本集体经济组织以外的第三人。但上述法律条文上对受包方和承租方没有上述限制。（3）出租更接近市场配置资源的方式，租金更接近市场交易形成的价格，一般高于转包费。转包收取的转包费一般比较低，个别情况下甚至是“倒贴”，即转包方反而向受转包方支付一定的补偿费用。（4）从流转期限看，转包的期限一般比较短，出租的期限则有长有短。法律上和实践中，已把转包和出租确定为两种不同的农村土地承包经营权流转方式。

第四节土地承包经营纠纷的解决和法律责任

《农村土地承包法》第四章“争议的解决和法律责任”，共十一个条款。前两条是对土地承包经营纠纷的解决途径和农村土地承包经营纠纷仲裁效力的规定；其后的九条分别对侵害土地承包经营权的责任、承包合同的无效条款、违约责任、无效的土地承包经营权流转、违反土地管理法规的行为、承包方违反法定义务规定的责任、国家机关及其工作人员等内容作了规定。

一、土地承包经营纠纷的解决途径

(一)土地承包经营纠纷的概念和性质

土地承包经营纠纷，是指当事人之间因承包土地的使用、收益、流转、调整、收回以及承包合同的履行等事项发生的争议。土地承包经营纠纷，在以往有关司法解释中也被称作“农业承包合同纠纷”。在《农村土地承包法》中，由于区分了公平优先的家庭承包和效率优先的其他方式的承包两种不同的承包形式，而对以公平优先的家庭承包的土地承包经营权，以物权的方式加以充分的保护，其他方式承包存在物权性质和债权性质土地承包经营权。因此，在土地承包经营纠纷中包括了侵权纠纷，也包括了履行土地承包合同过程中的违约纠纷。

土地承包经营纠纷，可能发生在承包土地的农民之间，也可能发生在承包土地的农民与发包方（农村集体经济组织、村民委员会或者村民小组）之间，还有可能发生在农民与企事业单位之间。

（二）解决农村土地承包经营纠纷的途径

《农村土地承包法》第五十一条规定：“因土地承包经营发生纠纷的，双方当事人可以通过协商解决，也可以请求村民委员会、乡（镇）人民政府等调解解决”。“当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院”。这一规定对解决土地承包经营纠纷规定了以下途径：

1、协商。所谓协商，是指当土地承包经营纠纷发生后，在无第三人参与的情况下，仅由双方当事人就争议的有关问题依据法律规定直接进行磋商，双方都作出一定的让步，在完全自愿的基础上达成彼此都认可的和解协议，从而解决争议。但和解协议无法律效力。

2、调解。所谓调解，是在第三人（当事人自愿选择彼此信得过的第三人）主持下，在查明事实、分清是非的基础上，通过依法说服教育，使当事人双方自愿达成调解协议，从而解决争议。这里“第三人”是指村民委员会、乡（镇）人民政府等组织和个人。调解必须在双方当事人自愿的基础上进行，要在查明事实、分清是非的基础上并符合法律规定进行调解，必须在双方当事人自愿基础上达成调解协议，同时应当帮助和督促当事人自觉履行调解协议。但这里调解达成的调解协议无法律效力。

3、仲裁。当事人之间不愿协商、调解，或者通过协商、调解方式不能解决纠纷时，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁。

4、诉讼。如果当事人不愿协商、调解，或者通过协商、调解方式不能解决纠纷，也不愿进行仲裁时，也可以选择直接向人民法院，依照《民事诉讼法》的规定，通过诉讼方式保护自己的土地承包经营权。

二、法律责任

(一)侵害承包方的土地承包经营权的民事责任

1、侵害承包方的土地承包经营权的行为是一种侵害农民财产权的行为

《农村土地承包法》第五十三条规定，“任何组织和个人侵害承包方的土地承包经营权的，应当承担民事责任。”

侵害承包方土地经营权行为，是一种侵权行为，其构成具有以下特点：

（1）侵害的客体是承包方的土地承包经营权。侵害土地承包经营权，就是侵害承包方对承包地的使用、收益的权利，侵害侵害其生产经营自，侵害其将土地承包经营权流转的权利，侵害其对承包地被征用、占用时获得相应补偿的权利，侵害其依法继承的权利，以及侵害其依法享有的其他权利。

（2）侵权主体包括了任何组织和个人。

（3）侵权行为表现具有多样性。一般地讲，侵害土地承包经营权的行为既可以表现为对承包土地的侵占、毁损，也可表现为对土地承包经营权的非法剥夺以及土地承包经营权行使的非法干预、阻碍、妨害等。《农村土地承包法》第五十四条即列举了发包方侵害承包方土地承包经营权的七种典型行为。

2、侵害承包方的土地承包经营权的民事责任

侵害土地承包经营权是一种侵害财产权的行为，所以适用于本条的民事责任有六种形式，即：①停止侵害；②排除妨碍；③消除危险；④返还财产；⑤恢复原状；⑥赔偿损失。这六种形式也是与《农村土地承包法》第五十四条规定相一致的。

（二）发包方侵害方土地承包经营权的民事责任

1、发包方侵害承包方土地承包经营权的行为

（1）干涉承包方依法享有的生产经营自的行为。在实践中，发包方干涉承包方生产经营自的行为，经常表现为：强制规定种植品种、指定使用农业投入品、指定产品销售渠道、截留产品销售收等。

（2）违反《农村土地承包法》规定收回、调整承包地。

（3）强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转。

（4）假借少数服从多数强迫承包方放弃或者变更土地承包经营权而进行土地承包经营权流转。

（5）以划分“口粮田”和“责任田”等为由收回承包地搞招标承包。

（6）将承包地收回抵顶欠款。

（7）剥夺、侵害妇女依法享有的土地承包经营权。

（8）其他他侵害土地承包经营权的行为。这是一个兜底条款，表明除上述七项经常发生的典型侵害土地承包经营权的行为外，发包方的任何侵害承包经营权的行为，都应当承担相应的侵权责任。

2、发包方侵害承包方土地承包经营权的法律责任

（1）停止侵害。它是指土地承包经营权被侵害的承包方有权请求发包方停止或者请求农村土地承包仲裁机构、人民法院责令发包方，停止正在实施的侵害土地承包经营权的行为。

（2）返还原物。它是指实施承包方土地承包经营权的发包方，非法占有承包方的承包土地或者其他财产，承包方有权请求发包方或者请求农村土地承包仲裁机构、人民法院责令发包方，将非法占有的承包方的承包土地或者其他财产返还承包方。

（3）恢复原状。它是指土地承包经营权受到侵害的承包方，有权请示发包方或者请求农村土地承包仲裁机构、人民法院责令发包方，将受到损坏的财产恢复到原来状态。

（4）排除妨害。它是指发包方非法干涉、阻碍、妨害承包方行使其土地承包经营权时，承包方有权请求发包方或者请求农村土地承包仲裁机构、人民法院责令发包方，排除其对承包方权利行使的障碍。

（5）消除危险。它是指因发包方侵害土地承包经营权的行为对承包方的财产安全造成威胁，或者存在着损害承包方财产的可能，承包方有权请求发包方或者请求农村土地承包仲裁机构、人民法院责令发包方，采取有效措施，停止具有危险因素的行为或者消除损害可能。

（6）赔偿损失。它是指发包方因侵害土地承包经营权的行为给承包方造成了财产上的损失时，承包方有权请求发包或者请求农村土地承包仲裁机构、人民法院责令发包方，以其财产赔偿承包方所受的损失。

（三）承包合同中的无效条款

根据《农村土地承包法》第五十五条规定，有以下次两种条款如果约定在承包合同中是无效的：(1)承包合同中违背承包方意愿的约定无效；(2)违反法律、行政法规有关不得收回、调整承包地等强制性规定的约定无效。

此外，本条只对承包合同中无效条款的规定，是部分无效的规定，承包合同部分条款的无效，并不影响承包合同其他条款的效力。承包方依然可以依据承包合同取得土地承包经营权。

（四）农村土地承包合同的违约责任

根据《农村土地承包法》第五十六条的规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的，应当依照《中华人民共和国合同法》的规定承担违约责任。”这一条就是关于农村土地承包合同违约责任的规定。

在《合同法》总则部分第七章“违约责任”中，规定了继续履行、采取补救措施、赔偿损失、违约金、定金等五种承担违约责任的方式，还对不可抗力的免责、受害方规定所指“依照《中华人民共和国合同法》的规定承担违约责任”，即按照《合同法》的上述规定确定并承担违约责任。

（五）强迫承包方进行的土地承包经营权流转无效

《农村土地承包法》第五十七条规定，“任何组织和个人强迫承包方进行土地承包经营权流转的，该流转无效。”

确认强迫流转土地承包经营权的行为无效后，根据《民法通则》第五十八条第二款的规定，“无效的民事行为，从行为开始起就没有法律效力。”《民法通则》第六十一条又规定了无效的民事行为的法律后果，根据该条规定，取得被强迫流转的土地的第三人，应当将该土地返还给被强迫流转的承包方，如果取得该土地的第三人有过错的，还应当赔偿被强迫流转的承包方因此所受的损失，强迫承包方进行土地承包经营权流转的组织或者个人，应当与取得该土地的第三人没有过错，而承包方因此而遭受的损失，则应当由强迫进行流转的组织或者个人承担赔偿责任。

（六）擅自截留、扣缴承包方的土地承包经营权流转收益的处理

《农村土地承包法》第五十八条是关于擅自截留，扣缴土地承包经营权流转收益的责任的规定。该条规定“任何组织和个人擅自截留、扣缴土地承包经营权流转收益的，应当退还。”

（七）违反土地管理法规非法征用、占用承包土地的法律责任

根据《农村土地承包法》第五十九条的规定，违反土地管理法规，非法征用、占用土地，构成犯罪的，依法追究刑事责任；造成他人损害的，应当承担损害赔偿等责任。

（八）贪污、挪用土地征用补偿费用的法律责任

根据《农村土地承包法》第五十九条的规定，贪污、挪用土地征用补偿费用，构成犯罪的，依法追究刑事责任；造成他人损害的，应当承担损害赔偿等责任。

贪污、挪用土地征用补偿费用，是指将农村集体经济组织或者土地承包方应得的土地征用补偿费用，不按照法律规定发放给应得的组织和个人，而非法据为已或者挪作其他用途。根据《土地管理法》的有关规定，土地征用补偿费用包括：土地补偿费、安置补助费以及地上附着物补偿费、青苗补偿费以及道路、农田水利设施改建费、误工费等其他费用。

（九）承包方违法将承包地用于非农业建设的法律责任

《农村土地承包法》第六十条第一款是对承包方违法将承包地用于非农业建设的处罚规定。“承包方违法将承包地用于非农建设的，由县级以上地方人民政府有关部门依法予以处罚。”

（十）承包方对承包地造成永久性损害的法律责任

《农村土地承包法》第六十条第二款是对承包方不能合理地利用承包地，对承包地造成永久性损害的法律责任的规定。“承包方给承包地造成永久性损害的，发包方有权制止，并有权要求承包方赔偿由此造成的损失。”

（十一）国家机关及其工作人员违法干预农村土地承包、侵害土地承包经营权的法律责任

《农村土地承包法》第六十一条规定了国家机关及其工作人员损害农村集体经济组织土地所有权和侵害承包方土地承包经营权应当承担法律责任的四种行为：一是利用职权干涉农村土地承包，变更、解除承包合同；二是干涉承包方依法享有生产经营自；三是强迫、阻碍承包方进行土地承包经营权流转；四是其他侵害土地承包经营权的行为。版权所有

个体经营承包合同篇3

农村土地承包经营权是农村集体经济组织成员对农村集体所有或者国家所有的依法由农村集体使用的土地，通过土地承包合同享有的占有、使用、收益和流转的权利。对农业用地等自然资源的承包经营权具有物权性质，属于用益物权，具有流转性。农村土地承包经营权流转中保留(土地)承包权、转移土地使用权(土地经营权)。农村土地承包经营权流转，是拥有农村土地承包经营权的土地经营权人在保留(土地)承包权的前提下，将土地使用权（土地经营权）转移给第三人的行为。在稳定家庭承包经营的基础上，允许土地承包经营权的合理流转，是农业发展的必然选择。土地承包经营权流转关系着农民的根本利益，必须依法、慎重进行。

1法定的农村土地承包经营权流转方式

土地承包经营权的流转在我国相关法律上得到充分的肯定。《土地管理法》第2条规定，“土地使用权可以依法转让。”《物权法》第128条规定：“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。”《物权法》没有区分不同类型的土地承包经营权的流转方式。《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第五节“土地承包经营权的流转”第32条规定，“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”。这里的流转方式主要针对以农村集体经济组织的每一个农户家庭全体成员为一个生产经营单位，作为承包人承包农民集体的耕地、林地、草地等农业用地。《担保法》第34条规定，抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可以抵押。但对耕地、宅基地、自留地、自留山等集体土地使用权则严格限制，不允许抵押。

2实践中的农村土地承包经营权流转方式的分析

2、1转包承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限转给同一集体经济组织的其他农户从事农业生产经营，受让方依照转包合同规定的条件对转包方负责。转包方是享有土地承包经营权的农户，受让方是承受土地承包经营权转包的农户。受让方享有土地承包经营权使用的权利，获取承包土地的收益，并向转包方支付转包费。转包无需经发包方许可，但转包合同需向发包方备案。根据《物权法》和《农村土地承包法》的规定，双方根据当时的经济、技术和社会条件签订转包合同，以确定双方的权利和义务。目前转包这一种流转方式采取口头方式进行的平均达到60%以上，即使有书面协议，协议的条款不规范、不齐全、不具体的情况也很普遍。加上流转期限比较短且不稳定，大多数转包合同关系可能随时终止。这种状况极易引发纠纷，而且一旦发生纠纷往往又难以解决，受让方在土地上的投入和造成的损失无法收回、得不到补偿，受让方利益的保护不能充分保护，从而给农村社会稳定埋下隐患

2、2出租承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限租赁给他人(包括个人、集体、企业或其他组织)从事农业生产经营。出租后原土地承包关系不变，原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务。承租方按出租时约定的条件对承包方负责。农民出租土地承包经营权无需经发包方许可，但出租合同需向发包方备案。通常情况下，承租方要向出租方支付租金。如北京市有农民向笔者进行法律咨询：在耕地性质的建设设施农业大棚，建设完之后在租赁期内，出租方停止租赁或遇到拆迁占地，出租期限到期是否可以续租？续租的权利和义务？耕地性质的建设设施农业大棚是可以流转的。遇到拆迁，合同解除，应当补偿承租方。根据《农村土地承包经营权流转管理办法》(农业部2005年第47号令)规定，县级以上人民政府农业行政主管(或农村经营管理部门)依照同级人民政府规定的职责负责本行政区域内的农村土地承包经营权流转及合同管理的指导。采取出租方式流转的，租赁合同期限要遵照《合同法》的规定，不得超过20年。租赁期间届满，当事人可续订租赁合同，但约定的租赁期限自续订之日起仍不得超过20年。北京市2010年5月出台《农村土地流转工作意见》，规定流转期限超过5年的，应建价格调整机制，明确调整时限和幅度，分时段确定流转价格。转租期限到期后再续签《土地流转合同》，续租的权利和义务依照合同规定。

2、3互换承包方之间为方便耕作或者各自需要，对属于同一集体经济组织的承包地块进行交换，同时交换相应的土地承包经营权。土地互换根据组织者的不同，主要有2种形式：1）由村组集体出面促成的互换。某些乡(镇)村进行土地整理，统筹规划产业带，农户通过换地，从事自己愿意的种植方式。2）农户自发组织的互换。承包方之间为各自需要或者方便耕种管理，通过自愿平等协商，对属于同一集体经济组织的承包地块进行交换。互换的流转方式可以占到流转总面积65%以上。土地承包经营权互换只是土地承包经营权人的改变，不是土地用途和承包义务的改变。土地承包经营权互换后，受让方依然按照承包方承包时确定的土地的用途使用土地，履行承包义务。互换土地承包经营权的当事人双方同属于同一集体经济组织，必须具有农业经营能力。互换方式流转承包土地的，应当报发包方备案。采取互换方式流转土地承包经营权，当事人申请办理土地承包经营权流转登记的，县级人民政府农业行政（或农村经营管理）主管部门应当予以受理，并依照《农村土地承包经营权证管理办法》的规定办理。未经登记的，不可对抗善意第三人。互换方式灵活，互换双方可以根据实际情况进行沟通，可以对不等值部分进行适当实物和现金补偿。

2、4转让承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源，经承包方申请和发包方同意，将部分或全部土地承包经营权让渡给其他从事农业生产经营的农户，由该农户履行土地承包合同的权利和义务。这种现象主要集中在经济较为发达的农村、近城郊区和厂矿工业区附近，原承包方在有了稳定的来自二、三产业的非农收入后，不必再依赖土地来维持生存，按程序将土地承包经营权让渡给其他农户，原承包方的土地经营权随之终止。这一流转方式占到实际流转总面积的不到10%。在农村税费改革及免除农业税之前，个别农户因耕地收益少，或是有其他收入来源，不愿耕作土地。为避免土地撂荒和上缴税费，经村委会协调，将其土地承包经营权让渡给了其他农户。近年来，随着惠农政策实施和土地收益增加，以此种方式流转土地承包经营权趋势是不断减少。

2、5代耕举家外出或主要劳力外出务工的农户，又不愿意放弃土地，委托给他人代为耕种，原有的承包关系不改变，收益分配由当事人双方协商解决。这种方式实践中操作简便，手续简单，一些精明的农民，通过股份制、联办或独办等方式购买农机具组建农机代耕队，走村串户揽业务，把联系方式印成名片发送给缺少劳力的农户，农户预先和农机代耕队签订委托耕种合同，代耕队承担保质保量完成耕作的义务，并根据收割、犁地、播种等农活的轻重收取费用。这种新的土地承包经营权流转方式的推出，受到众多外出务工或劳力不足的农户的欢迎。北京市《农村土地流转工作意见》规定，除代耕期不足1年不需签订书面流转合同外，所有农村土地流转都须依法签订书面合同。以前没签订合同的需补签。集体经济组织流转确权土地的，须经民主讨论决定并进行公示。

3农村土地承包经营权流转方式的发展

土地流转涉及数亿农民切身利益，事关农业发展、农民增收以及农村社会的稳定。农村土地承包经营权流转方式又有了新的变化。

3、1土地流转方式更加多样化各地不断提高的土地流转发生率，表明了经济环境条件变化对新制度安排的强烈需求，也是农村生产关系适应生产力发展的客观要求，反映了以土地为代表的农业生产要素要求合理流动和优化配置的紧迫性。但是法定的家庭承包的土地承包经营权的流转方式只有转包、出租、互换、转让等方式，不能入股、抵押。这样的规定跟不上农村改革的实际发展，也限制了土地承包经营权的流转。法律应当进行适时的修改，增加流转方式。

3、1、1入股实行家庭承包方式的承包方之间为发展农业经济，将土地承包经营权作为股权，自愿联合从事农业合作生产经营。入股应在承包方间进行，主体只限于农户，是农户之间自愿联合。1）登记注册。有条件的村民组到工商管理部门注册农村土地专业合作社，成立董事会、监事会，制订有关章程和制度等。2）作价入股。承包农户将自己的土地承包经营权作价入股，加入农村土地专业合作社。入股后原承包方与发包方的承包关系不变，股份合作终止时，入股土地应退回原承包农户。3）签订协议。合作社与入股农户户主签订入股协议，确定保底分红。协议一式四份，合作社、入股农户、发包方及乡镇农村土地承包管理部门各执一份。4）统一发包。由合作社将入股土地调整集中连片后，对外统一发包，发展高效农业。同时，合作社每年年底进行年终结算，实行二次分红。

3、1、2抵押家庭土地承包经营权作为一种可以转让的用益物权，作为农户的主要财产，应当允许其依抵押方式流转。当前资金不足已经成为我国农村土地规模化经营的瓶颈。扩大融资渠道，获得足够的资金是发展农村经济的一大要务。应以十七届三中全会《决定》为指导，坚持市场化运作和政策引导相结合，在保障农村居民基本生产生活条件情况下，进行农村土地承包经营权抵押贷款。农户、农业经济合作组织或涉农企业在不改变土地占有和农业用途的条件下，以土地承包经营权作为抵押向金融机构申请贷款，进行融资。抵押当事人按照土地承包经营权的市场评估价值或双方认可的价值签订抵押合同和贷款合同，办理抵押登记手续，金融机构据此发放贷款。

个体经营承包合同篇4

论文关键词 土地承包 经营权 流转合同 主体资格 实体内容

为了保证“发挥市场在资源配置中的决定性作用”这一科学论断的实现，党的第十一届三中全会开启农村土地改革，将土地承包经营权从我国农村集体土地所有权中分离，实行“一权变两权”，大大提高了农村生产效率。党的十八届三中全会启动新一轮农村土地改革，又将经营权从承包经营权中分离，实施“两权变三权”，并赋予土地经营权以抵押担保权能。这一改革促使农村土地承包经营权流转的加速，为实现农村生产现代化和规模经营奠定了基础。但是由于承包经营权流转的情况特殊复杂，其加速同时也会加剧矛盾冲突。公证是公证机构根据当事人的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。将公证这种具有引导、服务、预防、监督保障功能的司法证明制度运用到土地承包经营权流转合同中，能够有效剔除纠纷隐患和不真实、不合法的因素，维护可以平衡当事人之间的关系，从而预防纠纷、减少诉讼。

一、对合同主体的审查

（一）合同主体是否符合法律规定的条件

1、转让方的主体资格。根据我国《土地承包法》的相关规定，土地承包经营权流转的主体是承包方。 也即转让方主体应该是已经与村民委员会、村集体经济组织或村民小组签订了农村土地承包经营权合同的承包方。

2、受让方的主体资格。我国《土地承包法》并未对土地承包经营流转合同的受让方作出具体规定。鉴于此，土地承包经营流转合同的受让方是仅限于本集体经济组织的成员，还是可以包括本集体经济组织外的其他成员是我们要研究的对象。根据我国《土地承包法》第33条第五款的规定，在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。该条款确立了本集体经济组织在土地承包经营权流转时的优先受让权，同时可以确定法律并不禁止向本集体经济组织外的成员转让土地承包经营权。中央农村工作领导小组负责人曾公开表示不提倡 ，但也并非禁止，江苏省就曾进行了放开承包经营权的受让方主体资格的探索 ，为调整农村土地承包经营权流转开创了新模式。随着“两权变三权”的农村土地政策改革，承包经营权的灵活性更是需要放宽土地承包经营权受让方的主体范围。即在保障本集体经济组织成员优先权的前提下，受让方可以是本集体组织以外的单位和个人。

法律虽未对受让方的主体资格作出明确规定，但却对其实质条件做出了要求，《农村土地经营权流转管理办法》提出土地承包经营权流转的受让方应当具有农业经营能力 。为了保护农用地的用途，保障耕地“红线”，法律不提倡不具有农业经营能力的工商企业和个人进行土地承包经营。因此，在办理土地承包经营权公证时，受让方是否具有农业经营能力应当是重点审查事项，尤其当受让方为单位时，应当通过营业执照等资质证明文件判断其是否具有农业经营能力。

3、保障本集体经济组织成员的优先承包权。我国《土地承包法》规定了当承包方向集体经济组织以外的成员转让土地承包经营权时，本集体经济组织成员的优先承包权。但没有具体保障优先权的程序，在办理公证过程中，为了保证流转合同的合法有效，应当确认承包方是否向本集体经济组织的其他成员履行了告知义务。在缺失履行告知义务的情况下，公证机构可以建议合同双方当事人采用相应的公示办法，以保障本集体经济组织成员的优先承包权不会影响合同的效力。

（二）合同主体是否意思表示真实

平等协商、自愿、有偿是所有相关土地承包经营权流转法律规范都明确的原则，并再三重申任何组织和个人强迫承包方进行土地承包经营权流转的，流转无效。这一方面是遵循合同法意思自治精神的应有之义，另一方面是要保证土地承包经营权流转合同有效性。

二、对流转合同实体内容是否符合法定规范的审查

（一）文本的形式审查

我国法律规定农村土地承包经营权流转合同一般包括以下条款：双方当事人的姓名、住所；流转土地的名称、坐落、面积、质量等级；流转的期限和起止日期；流转土地的用途；双方当事人的权利和义务；流转价款及支付方式；违约责任。 由于集体经济组织成员的文化水平差异较大，公证机构对土地承包经营流转合同文本的形式审查对于明确合同双方的当事人真实的意思表示和对合同所载内容的实质性审查具有重要意义。

（二）流转方式的审查

1、不得有买卖土地的约定条款——即不得改变土地所有权。十一届三中全会以来，我国农村土地实行集体所有，家庭承包，统分结合的双层经营体制。农村土地属于集体经济组织所有，集体经济组织成员经过依法承包对所承保范围内的土地享有占有、使用、收益和有条件的处分的权能，但不享有所有权，不能对农村土地进行买卖。农村土地承包经营权流转必须以“不得改变土地的所有权性质”作为底线。公证机构在审查是否改变了土地所有权性质，不能简单从形式上认定，应当审查土地承包经营流转合同是否具有买卖土地得约定条款，如审查合同约定转让的权能是转移土地所有权还是只提及土地的占有、使用、收益的权能，约定转移土地所有权权能的都是无效的；审查合同是否约定期限，买卖合同一般没有期限的约定，而流转合同具有明确的期限限制；审查合同约定的土地用途，如若约定建设永久建筑物或其他建设用地的，一般涉嫌非法买卖土地。

2、不得有改变土地使用性质的约定条款。《土地承包经营法》不仅对承包方的义务进行了明确规定：“农村土地承包应当遵守法律、法规，保护土地资源的合理开发和可持续利用，未经依法批准不得将承包地用于非农建设”，“承包方承担维持土地的农业用途，不得用于非农建设和依法保护和合理利用土地，不得给土地造成永久性损害” 而且规定“受让方应当依照有关法律、法规的规定保护土地，禁止改变流转土地的农业用途”， 这是对土地承包经营权流转进行法律的强制性规定和政策的禁止性规定。土地承包经营权流转合同的双方当事人无权自愿约定将农用地作为非农用地进行建设。无论以何种方式实现承包经营权的流转，流转合同所约定的用途都不得突破“农业用途”的红线。否则，即将面临违反法律强制请规定而导致流转合同无效的法律后果。公证机构对土地承包经营权流转合同进行审查时，流转用途的合法性，是认定流转合同合法的核心要素。

对流转用途的合法性审查，要充分理解“农业用途范围”。农业用途的范围一般意义上既包括种植业、养殖业，还包括农副产品加工业。尤其是在农业现代化和规模化经营的影响下，不少工商企业和城市居民受让承包地挖塘发展水产养殖业、果园花木业。针对这些现象，地方政府应当因地制宜，根据农用地的基本情况，以保证全国守住全国耕地不少于18亿亩“红线”为标准，有条件的实行“在基本农田保护区内的承包耕地不得流转用于养植、加工业和发展果园、花木基地，其余承包地流转用作养植、加工业和发展果园、花木基地的属于合法行为”的方案。

（三）流转期限的审查

土地承包期限是《物权法》对土地承包经营权这一用益物权的特殊规定。公证机构在对土地承包经营权流转合同进行公证时应当严格按照《物权法》对期限的特别规定，只允许承包方在剩余的承包经营期限内形式流转权。

三、对流转合同是否履行法定程序的审查

（一）经发包方同意或向发包方备案

发包方同意这一前置性条件是《农村土地承包法》第37条对采用转让方式流转土地承包经营权的要求。公证机构对以转让方式实行承包经营权流转的合同进行公证时，应当审查所要公证的合同是否已经向发包方递交申请，取得了发包方同意转让的明确表示。

《农村土地承包法》第37条还规定对以转包、出租、互换方式或者其他方式流转土地承包经营权的，应当向发包方备案。但备不备案，不应影响合同效力。因此，在审查时，公证机构尽到谨慎合理的告知义务即可。

（二）依法向县级以上地方人民政府登记的法律效力

《农村土地承包法》第38条规定：“以采取转让、互换方式流转土地承包经营权的，当事人申请登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人。”我国借鉴德国物权行为与债权行为区分性的特征，对无权转让行为和无权合同行为进行了区分。登记行为作为一种公示方法，对于土地承包经营流转合同，当事人是否向县级以上地方人民政府申请登记不影响该合同的效力，但是不登记，在物权与债权择一保护时，未登记的债权不能对抗善意不知情的第三人。公证机构在办理土地承包经营权流转合同时，如果当事人经协商一致，向县级以上地方政府部门进行了登记备案，自然是更为明确的确定了双方的权利义务关系。如果当事人因不了解法律规定或者害怕手续繁琐不予登记，那么公证机构在办理公证时应当向合同双方的当事人说明其存在的履行风险及不利的法律后果和危害。

个体经营承包合同篇5

【关键词】农村土地承包经营权 流转主体 限制性因素 调查问卷

【中图分类号】F32 【文献标识码】A

土地承包经营权流转中主体意愿直接影响着土地承包经营权是否进行流转，因此要引导农村土地承包经营权有序流转，就有必要考察和分析农村土地承包经营权流转的主体意愿限制性因素。本文以实地调研材料为依据，通过分析河北省11个市下属的行政村进行的460份入户调查中样本户户主及其家庭基本情况、农村土地承包经营权的流转意愿，从法律的角度探讨土地承包经营权流转所涉主体及其意愿限制因素，并提出建议和对策，以期对我国发展现代农业和增强农村发展活力有所裨益。

农村土地承包经营权流转的主体

承包方（流出主体）。我国农村土地主要采取集体经济组织内部的家庭承包方式，目前还主要是由农户承包经营土地，随着中央地方政策性倾斜，推进农村土地流转，承包主体也逐渐向多元化发展。

本集体经济组织的农户。目前我国《农村土地承包法》规定了家庭承包和其他方式的承包，根据该法第十五条和《农村土地承包经营权流转管理办法》第八条，家庭承包模式下的承包方是农户。农户在河北省土地承包经营权流转中发挥主体作用，根据调研，农户承包土地后，自发进行流转的土地面积占流转总面积的91%。

本集体经济组织以外的具有农业经营能力的集体和个人。其他方式承包模式下的承包，承包方可以为本集体经济组织以外的具有农业经营能力的集体和个人，他们在经过承包程序后可以承包四荒、园地、养殖水面等，但不包括耕地、林地、草地这三种农村土地。①承包方取得土地经营权后不得改变土地性质，但可以依法对于承包地块进行流转。

受让方（流入主体）。按照农业部《农村土地承包经营权流转管理办法》第九条规定，农村土地承包经营权流转受让方可以是承包农户，也可以是其他按有关法律及有关规定允许从事农业生产经营的组织和个人。受让方应具有农业经营能力。

承包农户。河北省248、5万亩土地流入农户，占土地流转总面积的65、69%。可见，土地承包经营权在农户间的流转占有很高比例，土地集约化水平不是很高，还集中在散户手中。

法律及有关规定允许从事农业生产经营并且具有农业经营能力的组织和个人。调查中发现，土地承包经营权流转受让主体逐渐趋向多元化发展，河北省46、8万亩的土地流入农民专业合作社，占土地流转总面积的12、37%；43、4万亩的土地流入企业，占流转总面积的11、47%；流入其他主体的土地39、6万亩，占流转总面积的10、47%。专业合作社、龙头企业、专业大户等新的农业生产经营主体组成了规模经营的主体，成为一支新生力量与家庭联产承包形式并行发展。

农村土地承包经营权流转的主体意愿限制性因素

影响农户流转意愿因素。调查中发现，目前农户对土地承包经营权流转的意愿比以前有所上升。在460户被调查的农户中，愿意进行土地承包经营权流转的有182户，占到样本户总数的39、57%，不愿意进行土地承包经营权流转的有278户，占到样本户总数的60、43%。

对于法律和政策的了解程度。在农户的意愿影响因素调研中，对土地承包经营权流转不是很了解的农户占到56、03%。在针对入股形式的流转意愿调研中，有一半农户持支持态度，主要原因是认为收入会提高和土地作价较高，这两个因素均与经济利益相关，占到了85%。持不支持态度主要原因就是对于制度不了解，担心收益无保障。

利益因素。在了解政策的基础上我们发现利益因素在影响农户流转意愿因素中居于首位，48、77%的农户认为化肥、种子、农药等农业生产资料成本过高，农民负担增长速度超过收入增长速度。同时近年来由于城市建设，对土地的征收力度加大导致流转期限较短，主要集中在五年之内。

观念因素。传统观念的束缚严重阻碍了农民土地承包经营权流转的积极性。与一些南方城市相比，农民更倾向于自给自足。河北省人均占有耕地1、33亩，石家庄、保定两个城市人均耕地1亩，而人均占有耕地一亩时正好可以给一个人提供生存保障，从而使得农民进行土地承包经营权流转的意愿降低。

年龄、文化水平、职业因素。户主的年龄、职业、文化水平也影响土地承包经营权流转。年龄越大越趋向保守，不愿流转。文化水平偏高的人自由选择职业的机会也多些，更倾向于土地承包经营权的流转。

流转对象因素。流转对象，即受让方，有可能是农户，也有可能是种植大户、企业、合作社等。调查中发现，流转给本村人的有228户，流转给亲戚熟人的有82户，两者共占到了67、39%，而流转外村人的仅2户。这充分体现了土地承包经营权作为用益物权倾向在集体经济组织内部进行流转。

流转方式因素。调查发现，河北省农村土地承包经营权流转形式以不消灭自身土地承包经营权的转包、出租两种形式为主。转包和出租之所以成为农民流转土地的优先选择，主要是其在稳定经营权的同时，还能够让农民得到相对稳定的经济收入，因此容易被农民接受和认同。②

影响其他主体流转意愿的因素。其他主体指普通农户以外的具备农业生产经营能力的组织和个人，如种植大户、专业合作社、企业等等。河北省专业合作社、龙头企业数量呈逐年增加趋势，但规模经营主体在介入到土地承包经营权流转关系时也存在诸多掣肘因素：

资金缺乏。资金缺乏是首要影响因素。随着土地流转规模的扩大，传统农业生产逐步向综合发展的方向转变，生产性需求从原来单纯的种子、化肥、果苗等传统生产需求，向农产品加工、农产品流通储运、农资经营、商业、服务业等综合需求方面发展。很多农业大户及合作社反映贷款额度小，资金缺乏影响扩大规模。

农业效益低、投资风险大。农业生产经营一般前期投入较大，而投资回报周期较长。种植大户河北文安县滩里镇中新桥村村民刘思齐，在谈及是否愿意继续扩大规模时，他说更愿意维持现状。农业属于靠天吃饭的行业，在投入―回报期间内，存在不可预知风险，天气的旱情雨情、疾病传染等原因都可能造成投资不利、收益减少。

协调农户有难度。一般农户承包土地地块零散，不便于形成流转规模，也影响规模经营主体流入土地。据河北滦县乡村干部介绍，如搞100亩地的集中连片，要涉及几十户或上百户，协调起来有较大的难度，如果没有乡村服务组织的协助，单凭规模经营主体挨家挨户协商，达成协议的成本较高。

农村土地承包经营权流转主体意愿限制性因素的法律分析

农村土地承包经营权流转的法律和政策方面。其一，不同流转对象的流转条件不同。农业部《农村土地承包经营权流转管理办法》第九条规定，在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。也就是说农户作为本集体经济组织的内部成员，在承包本集体农村土地用地时具有优先权。

在家庭承包和对集体外部组织或人员承包时，虽然同是承包关系，但是后者程序和条件要求较为严格。我国《农村土地承包法》第四十八条规定“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。由本集体经济组织以外的单位或者个人承包的，应当对承包方的资信情况和经营能力进行审查后，再签订承包合同。”显示了对于本集体内部经济组织成员的利益保护与政策性倾向。但同时，对于对外承包时承包方的资信情况和经营能力却并未设定具体门槛。

其二，不同流转方式的条件和程序要求不同。代耕、出租、互换、转包、转让等流转方式在流转程度上是逐渐加大的，但流转条件和程序要求却是逐渐严格的。

第一，代耕不需要向发包方备案或者登记，一年以内可以不签订合同。农户承包土地后，交由其他农户进行代耕，从流转程度上来看是最小的，从法律关系的性质上看是一种民事委托关系，严格意义上讲从法律关系上很难说有权利的流转。根据我国《农村土地承包法》第三十九条第二款的规定代耕一年以内可以不签订承包合同，自然也不需要强制备案或者登记。

第二，出租、互换、转包或其他方式流转农村土地承包经营权需要向发包方备案。根据农业部《农村土地承包经营权流转管理办法》第十八条之规定，转包、出租、入股方式将农村土地承包经营权部分或者全部流转的，承包方与发包方的承包关系不变，双方享有的权利和承担的义务不变。根据我国《农村土地承包法》第三十七条的规定，土地承包经营权采取转包、出租、互换或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同，报发包方备案。

第三，转让须经过发包方同意。《农村土地承包法》第四十一条规定，承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将全部或部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。这里限定条件是有着收入来源的农户进行转让，限制过为严格。农业部《农村土地承包经营权流转管理办法》第十八条规定以转让方式流转农村土地承包经营权的，须经过发包方同意，当事人才能够办理农村土地承包经营权证的变更、注销或重发手续。这里更加强调了一种行政管理关系，更为严格的限制了转让形式的流转。

第四，入股、抵押仅适用于通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的荒地等农村土地。我国《物权法》第一百三十三条、《农村土地承包法》第四十九条规定，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。因为转让方式同样适用于家庭承包取得的土地承包经营权，所以入股、抵押这两种流转方式为通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的农村土地进行流转所特有的流转方式。

农民社会保障制度和农业保险制度方面。目前我国农民社会保障制度远未完善。农村居民养老保险制度方面，虽然参保比例高，但是保障水平却较低。新型农村合作医疗方面，虽然目前已覆盖全国，参合比例相对较高，但新农合制度的运行、监管尚无法律法规对照，审核方案亦没有科学的具体统一模式。乡镇合医办经办人员更换频繁，地方政策制定容易因领导变更、中心工作调整而受到影响。农民、医疗机构和经办机构三方权益在法律上都没有保障，投诉、仲裁的法律依据和机制也不健全。此外，对基金的监督没有部门法规、条例可依，对违规行为的处罚没有可操作性法律条款来参照，易受人为因素干扰，给基金的安全带来隐患。最低生活保障制度方面，也存在诸多问题，尤其是保障人数比例较小。农民社会保障制度的不完善，导致农户有后顾之忧，不利于农村土地承包经营权流转。

毋庸置疑的是，我国农业保险在防范化解农业生产风险、稳定农民收入等方面都发挥了重要作用，但仍存在以下问题：第一，定位不明确。目前我国的农业保险主要是“政策性保险”和“商业化经营”相结合的的运营模式，政策性农业保险由于国家补贴保费而受到土地流转合作社以及种植大户的欢迎，然而商业性农业保险由于需要农民自己买单在目前很难开展。大多数农业保险业务开展较好的国家，其农业保险从设立之初就被看作是社会保障的一部分，如美国和日本明确将农业保险界定为政策性保险，法国在其制定的《农业保险法》中也规定农业保险是政策性保险；第二，法律法规不健全。我国现有的《保险法》是一部商业保险法，主要是规范和保障商业性保险公司的经营行为，而《农业法》只规定了农业保险的自愿投保和多主体经营原则，这两部法律对农业保险的规定太过原则，许多领域都存在法律真空。而2013年3月1日起施行的《农业保险条例》效力级别又不够高；第三，缺乏农业巨灾保险项目。巨灾发生时，保险公司的赔付金额往往要超出当年收缴的农业保险费十几倍，这样就大大的增加了保险公司的负担，甚至保险合同难以履行，因此遇到巨灾农户损失巨大，这直接影响了土地承包经营权的受让方（流入主体）扩大经营规模的积极性；第四，受到收入水平相对低下、对农业风险的认知程度以及土地承包面积的影响，小规模农户参保率不高。

融资制度方面。各省实践中农民小额贴息贷款额度不尽相同，一般为5万元，较高的例如根据2013年海南省人民政府《关于〈中华人民共和国农业法〉执法检查整改情况的报告》将农民小额贷款的贷款额度从5万元提高至10万元。小额贴息贷款额度较高的，则贷款对象和范围有所限制，例如2013年出台的《甘肃省草食畜牧业和设施蔬菜产业发展贷款贴息管理办法》规定，每个农户贷款额度不超过30万元（含），每个农民专业合作社（养殖小区）贷款额度不超过300万元（含），但扶持的对象和范围是牛羊产业大县和蔬菜主产区从事牛羊养殖和设施蔬菜生产的农户、农民专业合作社，兼顾其他区域有一定规模的农户、农民专业合作社。相对于农民小额贴息贷款，农户联保贷款和农民专业合作社贷款额度较高，农户联保贷款一般最高贷款额度为10万至20万，农民专业合作社的贷款额度原则上不超过其净资产的70%，信用环境较好的地区，最高贷款额度相对较高。

政策扶持和法律、政策以及农业科学技术的宣传和普及方面。传统观念的束缚、年龄、文化水平等方面的因素，是可以通过法律和政策的宣传到位解决的。法律和政策宣传的不到位导致年龄较大、文化水平不高、深受传统观念影响的承包户主不愿意流转。

加强流转主体的利益保障

协调土地承包经营权流转的法律制度。首先，《农村土地承包法》中土地承包经营权流转应从家庭承包中分离出来，在家庭承包与其他承包方式中均可并行适用，并将规模经营主体纳入《农村土地承包法》的法律框架。

随着农业现代化的逐步发展，种植大户、专业合作社、企业作为流入主体以多种形式发展壮大，但是在《农村土地承包法》法律框架中，依旧只能参照其中家庭承包中对承包人流转时规定的权利义务予以规范，对于专业合作社、企业直接进行承包的流入主体没有直接管理规定。土地承包经营权流转应当作为独立章目列出来，并为流转的受让人设定门槛标准，对于种植大户、家庭农场并规定相关部门在技术上、政策上给予指导，促进种植大户、家庭农场做大、做强。

在具体门槛标准上，《农村土地承包法》和《流转管理办法》都规定受让方应当具备农业经营能力，但均没有具体解释农业经营能力的标准。农业经营能力是否对资产能力、信誉程度等有要求？又或许仅具备民事行为能力即可？又或者仅是达到注册有限公司的基金标准就行？在法律中规定具体的参照标准，何种主体可以作为流入主体参与到农村土地承包经营权流转之中，对于流入主体而言能够起到促进作用，设定低门槛标准可以促使更多企业、种植大户参与到承包经营权流转之中。

其次，取消《农村土地承包法》第四十一条对转让流转方式的限制性因素。一方面，无需经过“发包方同意”。在农村地区，对于作为承包方的主体农户而言，将承包土地流转出去可以保障收益，同时不至于将土地撂荒，避免造成土地资源浪费。一般而言，承包土地后就直接享有了土地承包经营权，从土地承包经营的目的看，承包经营是为了不让土地闲置、撂荒而失去土地价值，如有合适的生产经营主体希望能够承包原承包方土地与发包方建立新的承包关系，按照承包合同履行权利义务，国家应予以鼓励，取消“经发包方同意”的限制性因素。

另一方面，取消转让主体的限制。转让主体限定为“承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源”不合逻辑。转让主体首先是作为承包户，其收益应当是来自于作为土地承包经营权的用益物权，当作为承包户期间有稳定的非农职业或有稳定收入来源既可以说是肯定了作为承包期间的固定收益如转包、出租，也可以说是肯定了承包方具有其他职业。如果说是之前一直以出租形式进行收益，那么也可算做稳定收入，岂不矛盾？应当取消稳定的非农职业或稳定的收入来源这一流出方物质性的严格限制条件的不科学规定，③放宽对家庭承包的流转限制。

建立农民基本生活保障的长效机制。调查中发现，怕失去土地的农户占到了16、66%，因为农户担心一旦失去土地便没有了收入，而建立健全农村社会保障制度，提高农村社会保障水平，可以解除农民的后顾之忧。

第一，建立健全农村农民社会保障体系。党的十八届三中全会审议通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中明确提出“把进城落户农民完全纳入城镇住房和社会保障体系，在农村参加的养老保险和医疗保险规范接入城镇社保体系。”人力资源和社会保障部门应积极创造条件实现城乡社会保障制度并轨，使参加农村社会保障的农民进城后纳入城镇社会保障体系。促进农村人口向城镇转移，有序推动城镇化进程，促使承包权主体与经营权主体分离，加快农村土地承包经营权流转。农民社会保障制度的完善，将解决农户的后顾之忧，增加农户其他收入，打破农户对土地的依赖性，将有助于增强农户流转土地的信心。

第二，推进农业保险制度，制定《农业保险法》，将农业保险定位为农业政策性保险，建立巨灾保险制度，降低农业风险。通过加强农业保险制度，降低天灾给农户造成的损失，鼓励流入主体积极性。

加强培训，进行法律政策宣传和科技技术指导。第一，对于土地承包经营权流转法律和政策进行宣传讲解，使农户了解土地承包政策和流转规定的正面效应。很多农户对于土地承包权流转不积极是因为不了解政策和法律，加强法律和政策的讲解，使农民了解土地承包经营权流转的最终目的，有助于加快土地承包经营权流转。

第二，加强对农户、种植大户、家庭农场的技术培训和指导，提高种植效率。可以先发展一小部分，用事实带动其他农户的积极性。

第三，培训流出土地农民，提高再就业能力。对农民进行培训，使农民了解更多的知识技能，能够脱离土地，实现劳动力转型。而户主职业越偏向于非农，家庭常住人口越少，收入多样化程度越高，对土地的重视程度就会变弱，农户进行农地流转意愿越强烈。

加大金融扶持，政策扶持。适当增加小额贴息贷款额度，鼓励农户联保贷款尤其是农村合作社联保，拓展农业银行服务范围，解决小额贷款不够用的现状，提高种植大户、企业经营农业的积极性。同时，加大政府财政投入力度，县、乡两级政府要在财政预算中每年安排一定额度的土地流转专项扶持资金，用于鼓励农民土地流转、培育规模经营主体、建设乡镇（村）土地流转服务组织和土地股份合作社的奖励补助。对土地流转业绩较好的乡镇、村及带动效应明显的经营主体给予一定的资金奖励，同时兼顾流出农户的补助，提高流转的收益，充分调动流出农户、经营主体和服务组织的积极性。

（作者分别为河北大学政法学院副教授，河北北方学院助教；本文系河北省社会科学基金项目“河北省农村土地承包经营权流转机制和发展土地适度规模经营研究”的综合研究成果，项目编号：HB10HFX051）

【注释】

①丁关良，梁敏：“农村土地两大类承包之异同研究”，《山东农业大学学报》，2004年第6期。

②宋辉，钟涨宝：“基于农户行为的农地流转实证研究―以湖北省襄阳市312户农户为例”，《资源科学》，2013年第5期。

个体经营承包合同篇6

关键词：农村土地承包经营权；流转；合同

中图分类号：D922、32 文献标识码：A doi:10、3969/j、issn、1672-3309（x）、2012、02、49 文章编号：1672-3309（2012）02-116-03

农村土地承包经营权流转合同是调整土地承包经营权流转的基本法律形式，也是确立合同双方权利义务关系的基本前提。农村土地承包经营权流转合同是保证农村土地承包经营权流转健康有序进行的基本手段，它有效的保证了广大农民根据土地二级市场的供需要求，发挥价格机制的调节作用，进行土地资源的优化配置。

一、农村土地承包经营权流转合同的内涵分析

（一）农村土地承包经营权流转合同的概念及性质探究

土地承包经营权流转就是农户通过家庭承包方式取得对集体所有土地的使用权后，以出租、转包等方式有偿转让给他人生产经营的行为[1]。故土地承包经营权流转合同是土地承包经营权人和受让人之间订立的，在受让人坚持土地集体所有和不改变土地农业用途的前提下，将该土地承包经营权的全部或部分让渡给受让人而产生的协议。目前，农村土地使用权流转主要有: 转包、转让、互换、出租、入股等五种类型，与此相对应的是五种不同的合同形式。《农村土地承包法》中也明确规定，土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。

在制度层面上，土地承包经营权流转的行为是一种民事法律行为，应当遵循民法中如意思自治原则、诚实信用原则和公平交易原则等关于交易的一般原则和相关规定。在具体规则上，土地承包经营权流转合同的签订也应当符合要约、承诺的一般规则。所以从这个意义上讲，农村土地承包经营权流转合同具有民法中民事合同的一般共性特征。但由于我国农村土地承包经营权流转制度涉及到农民的根本利益，所以国家意志的介入就成为了必要，因此土地承包经营权流转合同就具备了一些公法上的特征。土地承包经营权流转合同的客体是该土地的用益物权，因而自然具有财产属性，理应进入市场流转，进行资源的优化配置。而土地作为一种稀缺性资源，承载着保障社会公共利益的责任[2]。所以在尊重市场交易的前提下，应当且需要国家意志介入土地承包经营权流转及其合同过程。比如，相关土地管理部门对土地承包经营权流转的行政指导；国家要监管流转合同不得有涉及改变土地性质和土地用途的内容；省级农村土地管理部门制定土地承包经营权流转合同的格式文本等等。显然，在这个过程中“国家之手”发挥了重要作用，农村土地承包经营权流转合同也就具备了公法上的相关特征。因此，农村土地承包经营权流转合同是一种兼具行政性质的民事合同。

（二）土地承包经营权流转合同的主体探析

合同的主体就是合同享有权利和承担义务的当事人。对合同主体的资格的限定也是合理对土地承包经营权流转合同进行有效法律规制的应有之义。《中共中央国务院关于2009年促进农业稳定发展农民持续增收的若干意见》中指出“坚持依法自愿有偿原则,尊重农民的土地流转主体地位,任何组织和个人不得强迫流转,也不能妨碍自主流转。”这明确规定了土地承包经营权流转主体是农民，但是不能因此断言土地承包经营权流转合同的主体就必然是农民。由于土地所有权与使用权分离，乡镇政府基于发展经济的需要和对耕地、对承包合同负有的管理职责，或通过村委会或直接参加与用地方的谈判签约[3],而且在流转面积较大、涉及农户较多、时间较长且转让方与受让方都有要求的情况下,村委会可以农户人的身份与受让方签订合同。这是既不违法又能有效解决实际问题的正确选择[4]。现实中一些地方建立发展农村土地流转中介组织，对农村土地流转市场进行信息的咨询、预测和评估，指导农村土地合理流转。在这种情形下，农村土地流转中介组织也可以以农民人的身份在流转中与受让人签订合同，从而成为土地承包经营权流转合同的主体。

土地承包经营权作为用益物权，其权利主体是享有该项权利的农民，因此在土地承包经营权流转中的权利义务主体也必然是农民。而现实中，村委会或农村土地流转中介组织为规范土地的合理利用、降低流转成本、增加农民收入，从而将农民承包的土地进行规模化流转，在这个过程中村委会或农村土地流转中介组织仅仅是以农民人的身份参加土地承包经营权流转，与受让方签订流转合同，而并不是该项土地用益物权的主体。所以村委会和农村土地流转中介组织仅可以是土地承包经营权流转合同的主体，而非土地承包经营权流转的主体。

二、土地承包经营权流转合同成立的形式要件

（一）应该经发包方同意问题

土地承包法第三十七条规定“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。” 但本人认为流转没有必要经过发包方同意，具体理由主要有以下几点：

第一，土地承包经营权具有用益物权属性，“它实在肯定所有人对物的所有权的同时，着重保护用益物权人利益的一种制度设计[5]”。所以，土地承包经营权的用益物权人可以排斥该土地的所有权人优先行使权利，即优先用益，若对该优先用益权加以限制，土地承包经营权作为用益物权的优先属性就丧失了意义。

第二，如果法律只是象征性的规定“应当经发包方同意”，实际上是赋予了发包方对流转进行干预的权利，从而弱化了土地承包经营权人的权利。而土地承包经营权人由于担心发包人拒绝其土地承包经营权的流转或者对流转设置障碍，他们会私下交易从而规避法律。

（二）合同的登记问题

《农村土地承包法》第三十八条规定:“土地承包经营权流转采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人。”该法条规定的是登记对抗主义，即将登记的决定权交给合同当事人自己决定。也就是说，不登记将产生不利于土地承包经营权受让人的法律后果，而受让人为更好的维护自己的权益，要求办理登记是比较可靠的。但是受到流转对象、流转规模以及流转是否有偿等因素的影响与制约，很多土地承包经营权的流转并没有采用书面合同，因此在合同签订的过程中履行登记程序就形同虚设了。

所以，完善农村土地承包经营权流转合同制度的一个关键就是建立完备的公示公信制度。尤其是我国农村土地承包经营权流转长期缺乏必要的民事登记制度，确立相应的登记制度就极为必要。第一，土地承包经营权是一种用益物权，虽然在静止状态下权力的外部支配关系可与权利状态相符，但是由于流转产生的动态关系，其外观状态无法折射出权利关系，需以登记作为判断权利的唯一标准[6]。第二，农村土地承包经营权的流转凸显了农村的土地价值功能，而这也需要有相应的登记制度以确定公示其权利义务关系。第三，农村土地承包经营权是我国农村土地制度的基础，关乎农民的切身利益和农业的发展，所以科学公正的登记制度对于国家规制农地秩序是非常必要的。

从物权的角度来说,公示制度是我国需要尽快建立和完善的制度,在公示方法中,最重要的就是不动产的登记制度,可以说,完备的登记制度是财产交易有序化的必要条件[7]。所以立法应当建立完善的土地承包经营权登记制度,以保证其流转的安全有序，具体而言，要明确土地承包经营权流转登记的效力，合理设定土地承包经营权的登记机关以及规范土地承包经营权的登记程序和内容等。

三、土地承包经营权流转合同的效力及其纠纷的解决

（一）土地承包经营权流转合同的效力

由于农村土地承包经营权流转合同中的当事人明确的是双方的合同权利义务，享有债权请求权，合同订立后如未交付土地承包经营权，受让方有权请求流转方承担违约责任；当合同成立发生物权转移效力后，受让方对于任何人的侵权和妨碍行为都有权直接向仲裁机构或法院请求救济。所以，土地承包经营权流转合同应当自当事人意思表示一致时生效，除法律禁止性规定外，合同双方的权利义务适用意思自治原则，具体内容包括：合同的订立、流转费的有无及其数额、合同的变更解除及违约责任等；土地承包经营权流转合同自登记之日起产生流转效力，受让方取得对该土地的承包经营权，该承包经营权享有排他性，可以对抗善意第三人，而且受让方还享有相应的物上请求权和损害赔偿请求权。

（二）土地承包经营权流转合同纠纷的解决及防范

因农村土地承包经营权流转发生纠纷或农地使用权受侵害的，当事人可以通过协商解决，也可以向村民委员会或乡镇人民政府申请调解解决。当事人协商、调解不成或者不愿协商、调解的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院。《农村土地承包经营权流转管理办法》规定乡镇人民政府农村土地承包管理部门是农村土地承包经营权流转的管理机构。因此乡镇人民政府农村土地承包管理部门可以根据流转合同一方当事人的申请受理流转纠纷，对经过调解仍达不成协议的纠纷，可以作出处理决定。当事人未就该纠纷向农村土地承包仲裁机构申请仲裁或人民法院又不执行该处理决定的，乡镇人民政府农村土地承包管理部门可在其职权范围内采取必要的措施予以执行。

为了避免在土地承包经营权流转中出现合同纠纷，本文认为应在以下3个方面予以强调：

第一，确立民主议定在流转合同签订过程中的作用。所谓民主议定原则，是指对于涉及村民重大利益的事项，必须由村民委员会提请全体村民大会或村民代表大会讨论决定，经集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或2/3以上村民代表的同意，事项方可通过，对违反上述程序所作出的处分及决定无效[8]。因此凡是由村集体统一组织流转的合同，无论采取哪种类型、其流转期限、租金的确定，必须经过村民会议的民主议定并取得村民会议的多数通过，违反上述程序和条件的，则导致承包合同无效的法律后果。

第二，确立审批制度。凡向本村以外流转承包经营权的，须向村集体经济组织提出土地流转申请，经审议同意后方可实施。如涉及利益关系复杂的，村集体经济组织应向乡镇政府土地承包管理部门请示，由乡镇政府审批。

第三，合同内容一定要明确具体。土地承包经营权流转双方一定要有较清楚的流转意愿表达、有效的实现方式，转包、互换、出租的期限，土地名称、坐落位置、面积、用途、价款及支付方式、双方应履行的权利、义务、违约责任。值得一提的是，农业部《农村土地承包经营权流转管理办法》中明确规定了由省级人民政府农业行政主管部门确定农村土地承包经营权流转合同文本格式，由乡镇人民政府农村土地承包管理部门及时向达成流转意向的承包方提供统一文本格式的流转合同，并指导签订。这一规定对维护合同双方合法权益，避免不必要的合同纠纷提供了有效地法律依据。

参考文献：

[1] 肖方扬、农村土地使用权流转中的合同问题研究[J]、安徽农业大学学报，2005，(06)、

[2] 李延荣、土地租赁法律制度研究[M]、北京：中国人民大学出版社，2004:170、

[3] 翁大钢、规范承包土地流转合同、维护农民合法权益[J]、上海农村经济，2004，（03）、

[4] 肖方扬、农村土地使用权流转中的合同问题研究[J]、安徽农业大学学报，2005，(06)、

[5]刘静、郑永胜、农村土地承包法原理精要与实务指南[M]、北京：人民法院出版社，2008:125、

[6] 郭洁、土地资源保护与民事立法研究[M]、北京：法律出版社，2002:278、

个体经营承包合同篇7

我国的物权立法思路是将土地承包经营权确定为一种物权，这在全国人大物权法草案第128条有所反映：土地承包经营权人有权对其承包经营的耕地、林地、草地等占有、使用和收益，以从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。但土地承包经营权并不是直接依法律规定取得的，需要由发包人和承包人之间签定承包合同，这种物权是通过承包合同而加以确定的。也就是说，当事人之间首先应当确定一种合同关系，以确定双方的权利义务，这样才有可能形成物权。但是作为债权关系标志的合同是如何确定物权的？物权化的标志是什么？依据物权法理论，物权法中的物权应当体现三大原则：物权法定、公示公信、一物一权三大原则，所以立法中欲将土地承包经营权确立为物权性质，必须在具体的制度设计上体现这三大原则。在实际生活中，一物一权原则不难体现，一块土地的承包经营权为一人所拥有早已在实践中为人们所接受，因此，在对物权性质的土地承包经营权的制度设计的讨论中，真正需要思考的是物权法定原则与公示公信原则，而这方面又在土地承包经营权与土地承包合同的关系中体现得最为清晰。

一 土地承包经营权的设立是否必须登记？

按照物权法学理论，不动产物权的设立，必须通过一定的公示方法即必须通过登记才能设立。登记始终伴随着不动产物权的存在，若没有登记，则不能产生物权的效力，而只能发生债的效力。从性质上讲，土地承包经营权属于不动产物权，由于一般的不动产物权都需要通过登记才能设立，那么，土地承包经营权的设立是否也必须通过登记才能设立呢？针对土地承包经营权的设立是否必须登记目前大致有三种观点：

（一） 梁慧星教授在其主编的《中国物权法草案建议稿》第233条中指出：农地使用权设立合同，应采取书面形式，当事人双方应到不动产登记机关进行设立登记。农地使用权设立合同，自合同成立之日起生效。农地使用权自登记之日设定。[ 1 ] 其按照物权变动与原因行为的区分原则，农地使用权设立合同自合同成立之日生效，农地使用权自登记之日设定。

（二） 王利明教授则认为家庭土地承包经营权的取得没有登记的必要。其理由在于：由于农村土地承包经营权的取得与成员权有密切联系，公示可以通过对某人的成员资格的了解而在一定程度上了解其是否享有对承包土地的物权，这就极大地减少了承包经营权公示的重要性。而且由于农村承包经营权目前基本上都是通过承包合同的方式设定的，且数量相当大，实行登记在操作上非常困难。[ 2 ] 但对于其他形式的承包，如果当事人愿意取得物权的，应当通过登记。不过在其主编的《中国物权法草案建议稿及说明》中，由房绍坤编写的具体章节中又认为：既然要将农村土地承包经营权规定了一种用益物权，就应当实行登记制度。[ 3 ]

（三） 而最新的全国人大物权法草案第129 条的规定又是采取了不同的方式，其这样规定：土地承包经营权自土地承包经营合同生效时设立。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，当事人要求登记的应当向县级以上地方政府申请土地承包经营权登记。从此条的规定上看，在设立土地承包经营权的方式上，其采取的是意思主义，只需合同生效，土地承包经营权即可设立，而县级以上人民政府发放证书并登记造册的行为，只是起到一种确认的作用，对土地承包经营权的设立不起作用。

综上所述，梁慧星教授的区分观点一般为学界所接受，但似乎缺少了点对中国农村社会现实生活的关注；而王利明教授的观点较好地把握了农村现实，但是在其草案中的观点又有所转变，似乎是由于中国农村社会的复杂的现实使其观点有所转变；同时全国人大物权法草案的观点笔者认为也有值得商榷之处，因为其采取意思主义的设立方法与我国现行法采取的“意思主义与登记或交付结合”的物权变动规则不相符合，如果确认此种制度，则有可能造成现行法律体系的混乱，但是其所规定的土地承包经营权自土地承包经营合同生效时设立似乎关注到了农村的实际，仍有可取之处。

土地承包经营权的设立是否必须登记学者们有不同的观点，究竟如何构建一种合理的我国的土地承包经营权制度，笔者认为应当在遵循物权传统理论的同时，又要关注我国的国情。遵循物权的传统理论就是要遵循物权法定、一物一权、公示公信原则，而我国的国情是农村劳动力人口众多、土地分散，大多数农民对土地的依恋感很强。所以，我国在物权立法中不应当只注重理论体系的完整性，而且还应当注意到我国的国情，毕竟我国的物权性质的土地承包经营权是在土地国有、集体所有的前提下建构的，其不同于外国的农地制度。笔者比较赞同王利明教授前面的观点，建议将全国人大物权法草案第129条修改为：家庭农村土地承包经营权自土地承包合同生效时设立。县级以上人民政府应当向土地承包经营权人发放承包经营权证，确认土地承包经营权。通过招标、拍卖、公开协商等其他方式承包荒山、荒沟、荒丘等农村土地，当事人应当向县级地方人民政府申请土地承包经营权登记。修改此两处的理由为：1 家庭农村土地承包经营权人基于其成员权的身份及相应的证书有一定的公示性，不需要登记，且较符合当前农村的实际。2 对于通过其他方式设立的土地承包经营权，必须经过登记，而不能赋予当事人自由选择的权利，因为既然已将土地承包经营权归于物权，就必须遵循物权法的物权法定及公示公信原则，由法律直接规定为应当登记。

二 土地承包经营权中有关权利内容的规定

既然物权法将土地承包经营权规定为物权，这就决定了土地承包经营权要受物权法的调整，要受物权法定原则的制约。依物权法定原则，物权法定原则主要包括物权类型法定和物权内容法定，土地承包经营权作为一项物权已为立法所采纳，已无疑义，只是内容法定中的内容存在较大的分歧。人大物权法草案第131条规定：土地承包经营权人可以依照法律规定将土地承包经营权转包、出租、互换、转让等。没有规定抵押、继承、入股等形式，而关于土地承包经营权人权利的行使，学界上主要分歧在于土地承包经营权是否可以抵押、转让及继承。第131条已经对转让作出了规定，但是对抵押及继承并没有作出规定，表明此草案对之采否定态度。下面对此两项权利进行分析，看看究竟应不应该将其纳入物权法体系中。

（一）关于抵押权问题。物权法草案没有直接规定土地承包经营权，人可以行使抵押权，而梁慧星物权法草案及王利明物权法草案都有抵押权的规定。梁彗星稿第246条规定：“农地使用权不得抵押。但国有或集体所有荒山、荒地等以拍卖方式设立的农地使用权除外。为实现抵押权而拍卖农地使用权时，应买人限于从事农业生产经营者。”王利明稿第285条规定：“农村土地承包经营权人可以就农村土地承包经营权设定抵押。因实现抵押权而取得农村土地承包经营权人不得改变土地的农用目的。

”关于全国人大物权法草案没有对抵押权进行规定，其立法目的可能在于：“防止农村两极分化，出现无地少地的情况及对农民的政策考虑。” [ 4 ] 梁彗星稿也基于此意。但是全国人大物权法草案不允许设立抵押的同时却允许土地承包经营权人可将其权利进行转让，此种规定实在令人费解，因为转让可以更直接地使农民失去土地，如果是基于：“防止两极分化”的政策考虑，那么转让权也不应该规定，所以，关于土地承包经营权人的权利的第131条规定仍有斟酌的余地。

其实，抵押作为现代社会融通资金的一种有效手段，对优化农业生产要素具有重要意义。在实际生活中，现在大多数农民的实际情况是如果让其固守传统方式进行工作，其宁愿抛荒，因为小农经济不能适应现代市场经济发展的需要，而且，低下的农产品价格使农产品的投入与产出不成比例。在许多地方如果允许土地承包经营权进行抵押，可以促使农民加大对农业的投资有利于农业的发展。所以在草案中应当增加抵押权的相关规定，只是为了确保农业的健康发展，可以将抵押权的实现严格限定于农用范围之内。

（二）关于继承权的规定。

土地承包经营权作为农民有重大意义的财产权，为了依法保护农民的合法财产和权益，法律应当允许作为物权性质的土地承包经营权的继承。而我国的全国人大物权法草案并没有规定继承权，可能是由于受《农村土地承包经营法》的影响，其主要理由是考虑到土地承包经营权是基于承包合同而产生的，具有一定的身份性。同时也是为了防止农民死亡后而继承人没有耕作能力时易使土地撂荒，而不利于土地的有效利用，此种考虑，应当说并非没有道理。但如果法律明确规定了农村土地承包经营权为用益物权，则再不允许土地承包经营权的继承，则就没有道理。我国许多学者主张，在确认土地承包经营权为物权的前提下，应当允许农地承包权的继承。[ 5 ]

总之，土地承包经营权作为一种物权，其由承包合同所设定，在承包合同中对于有物权性质的土地承包经营权的内容应当象按照格式合同的要求一样，在合同中加以规定，在承包合同中，应当按照物权内容法定的原则，通过物权法确认承包经营权人依法享有承包土地的经营权、收益权和产品处置权，有权自主组织生产经营和处置产品，有权将承包经营权设定抵押、出租、转包、继承、互换或依法转让承包经营权人在承包的土地上依法由国家征用和集体使用的有权依法获得相应的补偿；承包期满在同等条件下原承包方享有优先承包权等。

三、土地承包合同的债权性质

就承包经营合同而言，虽然它能产生物权，但合同并不是设立物权的唯一依据。一方面，承包经营合同能够导致物权的设立，首先是因为物权法确认承包经营权是一种物权，从而实现了物权法定，并为合同产生物权提供了立法依据，这在物权的产生方式上，承包经营合同为一种物权契约；另一方面，承包经营合同是作为债权合同而存在的，因承包合同发生纠纷要适用合同法有关合同的订立、变更、解除、违约责任等规定。[ 6 ] 在这一点上，承包经营合同与其他合同并没有本质的区别。当然，由于物权法将承包经营权规定为物权，这就决定了这种承包经营关系也要受到物权法的调整，这仍然不能改变承包经营合同作为债权关系的性质。虽然在实践中，承包经营合同多体现为行政合同色彩，[ 7 ] 但这一计划经济时代的产物在土地承包经营权物权化后应体现物权与债权的要求。

在土地承包合同具体的物权与债权的规定方面，土地承包经营权的内容在法定化后，即在物权法上规定之后，应当以物权法的规定为准。即使合同没有约定的，这些权利也自然地成为合同的内容，合同规定的内容不得与这些权利的规定性质相冲突。但在不违反物权法规定的内容的前提下，应当允许发包人和承包人双方通过合同具体约定承包经营的各项内容以补偿法律规定的不足。这样才能使土地承包经营权的物权性质与承包经营合同的债权性质得以协调。

关于承包经营权的保护，物权救济并不是土地承包经营权唯一的救济方式。在承包经营权法定化以后，如果承包经营权受到他人的侵害，承包经营人有权根据物权法的规定行使物上请求权。承包经营权从而获得了物权法的保护。但不能因此而排斥合同法对承包经营权的保护方法。如前所述，单纯依靠合同的保护不能使承包经营权人有效地排斥来自第三人的侵害，但毕竟承包经营纠纷大多都是合同纠纷，对此种纠纷，物权法所规定的物权请求权的作用范围是有限的，并不能对承包经营权人提供完全的补救。在实践中，经常因为发包人违约而发生承包经营纠纷，例如，发包人随意地撕毁合同，承包人可以以其违约而提起诉讼，这种诉讼应为违约诉讼，而不像过去有的地方对之提起行政诉讼，土地承包合同应为民事合同，双方当事人地位应当平等。而基于违约提起诉讼，承包人需要证明发包人违反了承包合同的规定，发包人在没有法定的免责事由的情况下就应当承担违约责任。因此承包人请求合同上的补救也是保护其利益的重要方式。可以说，合同的补救是物权的请求权所不可替代的。[ 8 ]

因此，虽然土地承包经营权物权性质的内容是土地承包合同的主要部分，但是在实践中不可忽视土地承包合同作为债权性质的存在，从物权和债权两方面对承包人进行保护，这样才能更好地维护承包人的利益。

四 结语

土地承包经营权作为一项重要的用益物权，其设立是通过土地承包合同设定的，两者有着密不可分的关系。承包合同通过合同方式对土地承包经营权的物权内容加以确定，从而使得物权内容更加清晰，更有利于保护承包人的利益，同时作为有中国特色的一项重要的用益物权，其在物权法体系中有着重要的地位，需要在总结实践经验的基础上不断地加以完善，我国的物权法立法也应该紧跟时展的潮流，制定出一部有中国特色的，符合时展要求的物权法。

注释：

[ 1 ] 梁彗星：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年版，第48页。

[ 2 ] 王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第462页。

[ 3 ] 王利明主编：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年版，第374页。

[ 4 ] 同上，第376页。

[ 5 ] 参见梁彗星、陈华彬：《物权法》，法律出版社1997年版，第250页。

[ 6 ] 王利明：“农村土地承包经营权若干问题探讨”，《中国人民大学学报》2001年第6期

个体经营承包合同篇8

关键词:土地承包经营权;继承主体;继承制度

中图分类号:F321、1　文献标志码:A　文章编号:1673-291X(2010)03-0034-02

土地承包经营权的相关问题,不管是从最基本的概念、还是其性质的定位。抑或是有关流转问题,在理论界和实践操作过程中都引起很大的讨论。土地承包经营权的继承问题作为土地承包经营权流转问题下的一个子问题,尽管在中国现行的法律规定的框架下已经有相应的规定,但学界普遍认为有些规定不尽合理有待斟酌,并在实践应用反面存在许多待解决的情形。因此,本文试图对土地承包经营权的继承问题作一个梳理,并作相应的借鉴和思考。

一、土地承包经营权的性质

在物权法出台之前,学界对于土地承包经营权的性质争论已久,主要有以下几种观点:(1)劳动关系说。该说认为,在农村土地承包关系中,发包方与承包方之间不是以商品生产者的身份彼此交换产品,也不是承包方为了使用发包方的生产资料支付“费用”或“租金”所形成的租赁关系。认为承包合同反映的是发包方与承包方依照按劳分配原则,根据承包方提供的劳动数量和质量给付劳动报酬的关系,即承包提留关系,从土地承包合同的性质来看,认为它不具有《合同法》所规定的合同特征,不能属于合同的范畴,而是具有劳动法律关系的属性。(2)债权关系说。该说认为,土地承包经营权是债权。土地承包经营合同是依据土地承包合同取得的。而土地承包经营合同,是集体经济组织内部实行承包经营责任制,集体将其所有的土地以及依法确定给农村集体经济组织使用的国有土地承包给农户经营、并以承包合同的形式确定集体经济组织和农户之间的权利义务关系的协议。(3)物权关系说。持该说的学者从物权的一般概念即对物的管理、支配、收益和排他干涉出发,又依据物权法定主义原则。首先认为,土地承包经营权是《民法通则》第五章第一节的“财产所有权和与财权有关的财产权”所直接规定的的权利;其次,土地承包经营权人对其所承包的土地有在法律和合同范围内的直接控制和利用的权利;再次,土地承包经营权是具有排他的财产权利。(4)双重性质说。该说认为,现有土地承包经营权具有物权和债权的双重属性。《物权法》出台之后,关于土地承包经营权的性质的争论也平息了下来。至此,明确了土地承包合同的物权属性,是一种用益物权,已无争议。

二、土地承包经营权能否继承

(一)中国土地承包经营权继承的相关规定

虽然《物权法》在第十一章用11个条文对土地承包经营权作了相应的定位,但始终没有对土地承包经营权的继承问题作出规定。而在2002年修订后的《农业法》删除了1993年《农业法》第13条第4款规定的“承包方在承包期内死亡的,该承包方的继承人可以继续承包”,改为“农村土地承包经营的方式、期限、发包方和承包方的权利义务、土地承包经营权的保护和流转等,适用《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国土地承包法》。”《农村土地承包法》在第3 l条规定,家庭承包的“承包人应得的收益,依照继承法的规定继承”,“林地承包的承包人死亡,其继承人可以在承包期内继续承包。”同时期在第50条规定,非家庭承包方式的“该承包人死亡,其应得的收益,依照继承法的规定继承,在承包期内,其继承人可以继续承包。”《中华人民共和国继承法》第4条规定,“个人承包应得的个人收益,依照本法规定继承。个人承包,依照法律允许由继承人继续承包的,依照承包合同办理。”

(二)应当允许土地承包经营权继承,而不予限制

1、依据《继承法》第1条“保护公民的私有财产的继承权”的规定精神。否则就会导致与《农村土地承包法》第1条有关土地承包经营权“赋予农民长期而有保障的土地使用权,维护农村土地承包当事人的合法权益,促进农业、农村经济发展和农村社会稳定”的设立目的相背离。

2、允许继承有利于承包权的稳定。允许一般的土地承包经营权继承,将更加有利于降低土地收回再重新发包的成本。因为实践中承包期内死亡人口和新增人口变动是不规则的,所以政策规定人增地不增,人减地不减,更加有利于土地资源的自由流转,吸引对土地投资的增加,激发农民的积极性,稳定农村经济。

3、有利于防止立法上的绝对化。立法上针对不同种类的承包方式对土地承包经营权的继承做出了区分。表面上看起来的具体问题具体分析并不彻底,对于具体种类的承包方式依然是过于绝对的规定,没有充分考虑到农村的具体情况。如果能够在允许继承的基础上对继承的主体、继承的范围,继承的方式作出相应的必要的限制规定。更能防止立法的绝对化,同时也有利于具体问题的解决。

三、土地承包经营权继承中可能存在的一些问题及相关对策

(一)继承的土地承包经营权的性质

尽管《土地承包法》和《农业法》对土地承包经营的过程中的继承问题作了不同的规定,有权利继承和利益继承两种形式。但是如前所述,土地承包经营权作为物权中的用益物权,应当允许被继承而只需对继承的具体情形作相应规定即可。即为允许继承,则本文认为土地承包经营权的继承应当定位为权利继承更为合理,此不赘述。

(二)继承土地承包经营权的时间

对土地承包经营权的继承时间关系到被继承人的定位。按照《民法通则》第27条规定,“农村集体经济组织的成员,在法律允许的范同内,依照承包合同的规定,从事商品经营的,为农村承包经营户。”以家庭承包方式取得的土地承包经营权,其权利的形式主体为农户,而实质主体是农村集体经济组织成员。理论上,土地承包经营权的继承开始的时间存在以下可能(这里只讨论在有继承人的情况下,没有继承人则土地承包经营权应当收回):(1)有继承人时,农户全部死亡时,继承开始;(2)有继承人个别农户死亡时,继承开始。本文认为,继承开始的时间应当以第二种情形为准,理由是:实践中,虽然农户的死亡并不常有对土地承包经营权进行分割的现象,但是这样的继承方式和《继承法》上规定的其他财产继承相同,而且可以解释为什么作为承包户的成员死亡后。其承包地没有收回,而由承包方的亲属继续承包的现象。

(三)土地承包经营权继承人的限制

关于土地承包经营权的继承,理论界也存在着许多不同的见懈,归纳起来,主要有以下几种观点:一是主张对继承人范围进行限制,如:单嗣继承制(如由独子继承,男女有同等的继承权,留在本社区的子女优先继承)、农民继承、与被

继承人共同承包的人继承、16周岁以上且精神正常的第一顺序继承人继承、法定继承人继承;二是主张从事农业生产经营或属于农业人口的继承人,对土地承包经营权有优先分得权。三是对继承人的范围未作限定,但要求继承人不得改变土地的农业目的。

以上的观点,目的很显然:有出于防止土地进一步细分和荒废、防止集体经济受损失的目的,有出于保护农村集体土地充分被利用的同时保护继承人的继承权,有其进步的一面。但是本文认为,应当尽可能大的保护继承人对土地承包经营权的继承权,因为土地承包经营权作为用益物权被确定下来后,其作为继承法上的“权利人的合法财产”在其死后作为遗产依法被继承,是理所当然的事情。没有必要对继承人这一主体作出限制,当然这样的不加以限制并不是当然的认为继承人在依法继承土地承包经营权之后可以任意的适用和挥霍。关于这一点,则需要相应制度上的限定加以规范。具体阐述见下文。

(四)土地承包经营权的继承后的处理

允许土地承包经营权的继承,其本身也是出于对维护中国《民法》、《继承法》和《物权法》等相关法律和谐的考虑。但这样的考虑难免也有顾此失彼的现象,这样的偏颇意味着要有相应的制度对可能出现的冲突作出协调。所以,土地承包经营权在继承后,应遵循原则性和灵活性相结合、有利于发挥农村土地经济效益、防止土地进一步细分、不限制继承人的择业和迁徙自由等原则。只有这样才能更好地发挥土地承包经营权继承的最佳社会效果,以避免对继承人不做限制可能带来的不利后果。下面列举继承过程中可能出现的情况进行简单的讨论:

1、继承人为一人时。此时直接由该继承人取代被继承人的身份即可,不存在问题。但是如果该继承人为非本村集体成员。

2、继承人为两人以上时,可采取。第一,共同继承。此种方式比较适用于不宜分割的农村土地,如果继承人要求强制分割,则可能出现土地的零碎化而不能充分发挥土地的效能。当然,这种方式的前提是各继承人实现同意这样处理。此种方式可以借鉴合伙制度。第二,分别继承。相比于共同继承,分别继承的前提应该是被继承的土地足够大而不必担心被细分,且各继承人能够达成合意。第三,部分继承人继承。《继承法》第29条规定,“遗产的分割应当有利于生产和生活需要,不损害遗产的效用;不宜分割的遗产,可以采取折价、适当补偿或者共有等方法处理。”这样的继承方式将承包经营权确定归部分继承人继承,而对另一部分有继承权而没有继承的继承人进行补偿。第四,依法转包、转让,出租。对于享有继承权但继承人只有一位且属于农村集体组织成员的情形的情况下,这种方式能够保证土地的充分利用及非农户口带来的一系列问题的解决。

参考文献:

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[2]中国社会科学院法学研究所研究课题组,制定中国物权法的基本思路[J]、法学研究,1995,(3):87-88;梁慧星、中国物权法草案建议稿――条文、说明、理由与参考立法例[M]、北京:社会科学文献出版社,2000:513-515

[3]韩志才,土地承包经营权研究[M]、合肥:安徽人民出版社,2007:49-156、

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