2012年3月13日，美国、日本、欧盟三方就中国有关稀土、钨、钼的出口限制措施将我国诉至WTO争端解决机制，三方认为我国的部分出口措施违反GATT1994，《中国加入议定书》等义务外界称该案为“稀土案”。本文通过对该案专家组报告中涉及专家组对我国抗辩的认定过程进行分析，并结合“原材料案”试图厘清WTO争端解决机制对援用GATT1994第二十条（b）、（g）项的审理思路。
【关键词】
稀土案；GATT1994；一般例外条款
稀土的价格偏低造成我国的环境损失无法得到有效的弥补。面对稀土行业管理不规范，我国采取包括关税、配额等多项规制措施限制稀土的进出口，致使美国、日本、欧盟等稀土进口大国对此不满。2012年7月23日，WTO争端解决机制应美、日、欧、三方请求成立专家组审理此案。2014年3月26日，WTO公布了专家组报告，裁决中国涉案出口管制措施违反WTO相关义务。4月17日，我国向DSB提出了上诉。目前，该案上诉机构正在审理当中。
1 案件争议焦点
美日欧三方认为我国对稀土出口的规制措施中，背离WTO相关义务的，可以分为三类：出口关税，出口配额以及出口配额的管理和分配。我国提出三点抗辩：第一，我国认为GATT1994第20条一般例外条款可以说明我国措施的正当性，并且，在GATT第20条（b）项下，我国在出口稀土等自然资源方面的关税具有正当性；第二，依据GATT1994第20条（g）项，即是我国出口配额措施属为有效保护可能用竭的天然资源的有关措施；第三，《中国入世议定书》第5条第1项和《中国加入工作组报告》第83段和84段并没有禁止中国运用以往出口业绩或是最低注册资本要求作为管理稀土出口配额的标准。从我国的抗辩来看，有两点都是围绕GATT1994第20条展开的。在之前的原材料案中，我国援引GATT1994第20条作为抗辩理由未被认定，在稀土案中，尽管最终还是没能得到专家组的肯定，但至少专家组中的一名成员认可了我国对于《中国入世议定书》11、3的规定是从属于GATT1994第20条的主张。那么，究竟在什么情况下GATT第20条才能适用呢，适用该条需要哪些条件呢？下文将通过WTO的几个相关案例主要阐述GATT第二十条（b）和（g）的适用条件。
2 稀土案中专家组对中国援引GATT1994第二十条（b）和（g）项的审理思路
GATT1994第20条规定WTO成员在符合所列举的特定的例外事项的情形下，可以做出与WTO基本义务相违背的措施。但是这些措施同时必须满足不得构成武断的或不合理的差别待遇，或构成对国际贸易的变相限制这一前提。本文着重讨论与稀土案相关措施关联最为密切的（b）项和（g）项。尽管这两项措施都是与环境保护相关，但是两者的适用条件却截然不同。WTO成立后的第一起完成整个DSU程序的案件美国精炼与常规汽油标准案中，确立了涉案措施符合GATT第20条的两步走模式，即首先审查所申请的例外措施是否符合第20条各有关条款文字表述的逐项要素，进而审查该例外措施是否按第20条引言要求的合理方式予以实施。下文将分别探析专家组在认定b、g两项的思路，以及认定的重点。
2、1关于第20条（b）项
b项的表述是：为保障人民、动植物的生命或健康所“必需”的措施。对于“必需”二字，在巴西翻新轮胎案中，上诉机构的报告中明确列举出三个因素作为衡量是否达到“必须”的程度。这三个因素包括：第一，措施背后的利益或是价值的重要性；第二，该措施对于目的实现的贡献程度；第三，该措施的贸易限制性。措施背后的公共利益或是追求的价值目标越重要，该措施就越容易被认定为“必要”。在稀土案中，申请方认为我国的稀土出口限制措施的真正目标与公众健康和环境保护无关，我国的这些限制措施只是为了达到降低稀土输入价格，从而提高国内稀土产品下游市场的生产率。专家组通过对出口限制措施包括法律、法规、政策的字面上的分析后表示，尽管这些措施是我国对环境保护做出努力的证据，但是很难辨认这一系列措施是为了达到公众的健康，环境的保护的目的。这些文件中不仅提到了环境，也提到了能源，交通以及经济的发展，因此不能证明争端中措施形成了保护环境，维护公众健康的法律框架的一部分。同时，专家组认为想要证明一项措施符合GATT第20条（b）项，不应仅提供这些措施的清单，还应提供证据证明这些措施是怎样实现其目标的。对于第二个因素，即该措施对于目的实现的贡献程度，在巴西翻新轮胎案中，上诉机构区分了两种不同类型的“贡献”：一是这项措施对实现所追求的目标有实质性的贡献，二是这项措易于实现所追求的目标。换言之，一项措施即使没有即时的贡献也可以被认定为具有“必需”性。在本案中，我国提供了大量的证据证明出口限制措施使得环境污染减少，以及展现出未来环境污染的下降的趋势。我国认为，出口限制措施可以减少外国的市场需求，通过强制措施减少国内的产品供应，那么国内的生产量进的减少就可以减少对环境的污染。但该案的专家组并不认同我国的观点。他们认为，我国的这一措施只是限制了原材料的出口，相反，国内市场的需求量反倒增大。我国进一步认为稀土的出口关税是为了提高价格促使减少稀土产品的需求，与此对应的就会减少相关联的环境污染。专家组没有接受这一观点，原因很简单：中国出口关税促使价格提到影响的是国外的消耗量，但却并没有任何等同措施针对国内的消耗。第三个因素是，该措施的贸易限制性。专家组通过出口市场占据全球市场份额来认定相关出口限制措施的影响程度大小，原因在于一个国家出口产品占全球市场的份额的大小非常重要，如果所占份额大，那么即使是适中的出口限制措施仍然会在全球范围内造成巨大影响。尽管我国坚持认为出口限制措施绝不是长期的，并且通过价格的调节后又会有新的供应商取代中国加入到全球的市场中来，使得国际价格又恢复到开始的水平。专家组觉得这个长期的效果并不能平衡短期内贸易限制措施造成的影响。
除此之外，如果该项措施符合第20条（b）项的“必需”的要求，那么专家组就必须考虑在该项措施的替代措施，如果不存在争端措施的替代措施的话，那么争端中的措施就符合第20条（b）项。当然，这种替代措施既要符合WTO一般的义务要求又能起到相同的效果，并且是实际可行的。替代措施需由申请方提出，被申请方负责举证该措施无法合理执行或者不能达到相同的效果。稀土案中，专家组认为中方的措施并不符合第一个因素的要求，因此并无必要辨别替代措施是否可行。但是申请方仍然提出了与争端措施相替代措施，如日方提出，中国可以再矿石上征收资源税以此减少国内产量，同时也可以征收污染税，这样可以将该笔税收用在治理相应的环境污染上。专家组认为我国没有提出证据证明三方提出的替代措施在中国不可行，或是不能达到相同效果。
在经过上述分析后，专家组仍要对我国的措施是否符合第20条的引言部分进行分析。专家组的结论是中国详细地说明了因稀土产品所导致的巨大的环境污染以及以此引起的对人类，动物、植物的生命和健康所造成的损害。虽然，专家组看到中国近年来在环境保护方面做出的努力，但是，专家组认为中国没有证明出口关税是为了解决这些问题或者这些措施是易于解决问题，并且也未证明替代措施的不可行性或是其不能达到同等效果。基于上述原因，专家组认为中国没有证明争端中的出口关税具有第20条（b）项下的正当性。
2、2关于第20条（g）项
在本案中我国援引第20条（g）项作为出口配额的抗辩，专家组在分析对我国的稀土出口配额是否能援引（g）进行了详细的阐述。同样也是两步走，首先考量出口配额是否符合（g）项的规定，接着考虑其是否符合第20条的引言部分的规定。专家组在审查争端中的措施是否符合GATT第20条（ g） 项要求时，主要通过两个方面进行考察： 一是出口限制措施与保护可用竭的自然资源有关；二是出口限制措施必须与限制国内生产或消费相结合实施。那么，稀土出口配额措施是否与保护可用竭的资源有关呢？专家组的思路是首先对“可用竭的自然资源”进行字面的分析，然后分别进行对“保护”、“有关”的含义进行分析。对于“可竭的自然资源”的含义确有争论。欧盟和日本都认为资源应限定为未经处理的状态下，半加工的和加工过的应该排除在“可竭的自然资源”之外。专家组认为，尽管目前对“可用竭的自然资源”没有一个统一的定义，但也不应对其做扩大解释。专家组经过慎重考虑认为，（g）项所指的措施应不限于未经加工过的自然资源，但是该措施的目标必须是为了直接或间接的保护此类资源。专家组在报告中这样写道：中国已经证明其存在一整套综合全面的保护政策，并且中国的经济利益取向不是使之枯竭。同时，中国也证明了其内部存在一系列相关联的环保措施包括稀土的提取过程，生产上限和执行等方面的措施。但是，这些环保措施与本争端无关，本争端是关于具体的措施――出口配额是否与中国基于WTO协定项下的义务一致。所以，专家组将问题集中在出口配额措施是否属于“有关”“保护”可用竭自然资源的措施，不再去考虑出口配额用在产品是否属于“可用竭的自然资源”。对于出口配额是否与资源的保护“有关”，专家组认为，中国应该承担举证责任证明该措施与保护资源“有关”，而不是与工业政策“有关”。在原材料案，专家组认为，“有关”不仅要看争端中的措施与保护资源在文字表述上是否表达出关联性，更重要的是争端中的措施内在的结构体系是否能反应出这样的关联性。对于“保护”，专家组首先分析“保护”的字典里的含义，接着结合WTO的前言部分进行解释，最后再对国家对其享有的资源享有进行分析，得出的结论是GATT第20条（g）项是资源的保护和经济发展之间的平衡，这个平衡使得“保护”的含义更加广泛，不仅包括对于当前资源的保护，同样包括为了可持续发展所做的努力，但是这其中不包括的对经济发展的保护。GATT第20条（g）项的第二个方面是出口限制措施必须与限制国内生产或消费相结合施。对于这一方面，专家组着重两点进行分析，一是“相结合实施”，二是，限制措施（指国内在稀土方面的限制措施）。在解释“相结合实施”的含义时，专家组重新审视了在原材料案中，上诉机构对其进行的解释。在原材料案中，上诉机构认为“相结合”意味着“共同”、“一同”并得出结论认为（g）项下要求此种限制贸易的措施要与限制国内的生产消耗的措施一同实施。并且，国内生产和消耗的限制措施必须是限制国内的生产和消耗量使其低于期待的需求量。在本案中，专家组认为我国的出口配额措施并不是在年末或年初制定，出台的时间、次数上都表现出极强的任意性。这可以说明我国在制定出口配额措施时并不是依据一个总的需求量去设置的，而是极有可能是根据国内的需求量来决定额度。出口配额的时间不确定性也导致市场的不稳定性，容易出现走私，囤货等等不健康的贸易行为，也易使依赖相关产品的企业蒙受巨大的风险和损失。同时，专家组指出我国的出口配额措施对待上下游产品的态度不同，并且有瑕疵的矿石不受配额限制，国内外的限制措施分开实施等方面进行一一的论述，得出的结论是我国不能证明出口配额措施具有第20条（g）项下的正当性。
尽管如此，专家组仍要对出口配额措施是否符合第20条的引言部分进行分析，即稀土出口配额措施是否构成武断的或不合理的差别待遇，或构成对国际贸易的变相限制。专家组尝试从出口配额如何进行分配、是否影响到外国稀土产品的价格，配额的结构，以及这种不合理的差别待遇是否是为了保护稀土资源等几个方面进行分析，最后得出的结论是我国没有证明出口配额措施不构成武断的或不合理的差别待遇，或国际贸易的变相限制。
3 结论
本案仍在上诉机构的审理之中。根据DSU的规则，上诉机构应在不超过90天内做出最终的裁定。截止发稿前，上诉机构仍未做出最终裁定。由于上诉机构只是在专家组报告的范围内进行法律解释，不涉及事实部分的认定，因此，上诉机构专家组报告的可能性很小。当然，在上诉机构审理期间，同样是给我国规范管理稀土出口措施一个缓冲的时间。尽管本案结果可能不会有太大的变化，但对作为资源大国的我国来说，通过详细的了解和认知WTO争端解决机制对资源管制问题的审理思路，有助于我国在未来制定保护自然资源管理措施时掌握好方向，把握好细节，使之符合WTO框架下的成员义务。同时，也为我国目前其他正在实施但并未涉诉的规制措施指明了改革的道路，寻求保护自然资源，确保国内需求与遵守WTO义务三者的平衡。
【参考文献】
[1]China-Measures Related to the Exportation of Rare Earths， Tungsten， and Molybdenum，WT/DS431，432，433/R，2014、
[2]Brazil-Measures Affecting Imports of Retreated Tyres，WT/DS332/AB/R， 2007、
[2]刘瑛，吴娴、GATT第20条（g）项在稀土案中的适用探析[J]、国际贸易，2012，（10）：61、
关键词 控释肥；砂壤土；烟叶；生产技术；开发与推广
中图分类号 S572；S147、5 文I标识码 A 文章编号 1007-5739（2017）07-0067-04
充分利用已有的平衡施肥施用技术，结合膜下小苗移栽技术和烟田滴灌技术，研究控释肥在烟叶生产上施用方式的新途径，通过降低生产成本，将提高肥料利用率和烟叶产质作为主攻目标，符合烟叶生产的可持续发展战略[1-2]。
1 研究背景及意义
1、1 烟叶生产基本情况和变化趋势
昌乐作为潍坊烟叶主产区之一，烤烟生产具有悠久的历史。20世纪80年代曾被评为全国优质烟叶产区之一，最高年产烟叶2万t，烟叶以品质优、风格鲜明畅销全国各地。近年来，随着农村种植业结构调整步伐的加快、高产高效经济作物的兴起以及种烟比较效益的降低，烟叶种植面积呈逐年下滑趋势。目前，全县烤烟种植面积稳定在666、67 hm2，收购烟叶1 500 t左右。
1、2 种植条件和烟叶质量
昌乐烟田多属于丘陵半丘陵地块，土壤类型以棕壤和褐土为主，土质多为砂壤土，地温高，发苗早，烤烟生长迅速，分层落黄好，易于提早成熟采烤，烟叶可用性强，属优质烟叶生产的适宜区，适合中式卷烟对烟叶原料的需求特点。
但是，砂壤土存在保水保肥能力较差的特性，生产出的烟叶存在片薄色淡、油分少、光泽弱、香气量不足等弊端。如何在砂壤土生态条件下生产出优质烟叶，成为亟待解决的问题。
1、3 控释肥在农业生产中的应用情况
虽然我国控释肥的研究和开发尚处在起步阶段，但已经出现了具有一定规模的控释肥生产厂家和商品。
在日本，大多数控释肥用在农业上，主要是种植蔬菜、水稻和水果，仅一小部分用于草坪和观赏园艺。在美国和欧洲，约占控释肥总量的90%是用于高尔夫球场、苗圃、专业草坪和景观园艺，仅有10%用于农业，如蔬菜、瓜果、草莓、柑橘和其他水果上[3]。
我国在多种作物上的盆栽和田间试验均已表明，使用控释肥可使氮肥利用率提高30%～50%以上。在作物相同产量的情况下可以减少33%～50%以上的肥料施用量。
尽管控释肥的使用在农业生产中发展较快，但在烟草上的应用还处于初期阶段。控释肥，“控”是关键，它是通过某种调控机制或措施，预先设定肥料在农作物生长季节的释放模式，使肥料养分释放规律与作物养分吸收相一致，真正做到有效控制养分释放，达到提高肥料利用率的目的[4]。
2013年以来，昌乐县局（分公司）以改进施肥方式方法为突破口，加大控释肥在烟叶生产上的应用研究，有力地推进了全县烟叶生产整体水平的提高。
2 研究的主要内容
2、1 研究实施的内容
一是充分利用已有的控释肥施用技术，通过进行不同施氮水平下控释肥对烟叶产质量影响的研究，从中确定合理的控释肥施用量，促进现代烟草农业的发展。二是通过已成功的烟用肥料配方，与控释肥施用技术进行有机结合，探索出适宜的控释肥配方比例，促进烟叶质量进一步的提高。三是通过研究控释肥养分释放规律对烟草生长发育的影响效果，设定烟草上的最佳控释肥释放周期，以满足烟草生长发育对养分的需求，提高肥料的利用率。四是对烟草控释肥施用技术进行深一步的改进和提高，使控释肥肥料成本降低30%以上。
2、2 研究技术路线和研究方法
2、2、1 技术路线。按照“摸清控释肥在烤烟生产上的施用技术―制定实施措施―试验―示范―形成配套技术―进一步示范―大面积推广”的技术路线，形成一套较为完整的烟叶控释肥施用技术。
2、2、2 研究方法。采用小区试验―大区示范推广―全面推广应用的技术模式。对方案设计的关键技术边研发边验证，以验证其实际效果；并由专业人员对试验效果进行综合评价，确定其推广的可行性和产生的经济效益和社会效益。在研发的新技术进行大面积推广前，对烟农进行技术培训和成果展示，确保其推广应用的成功和效果。
2、3 措施落实
2、3、1 科学安排示范地块。在充分论证、分析土壤、水利、生态环境等条件后，将“控释肥试验”安排在综合条件较好的烟田。
2、3、2 加强生产管理。按照标准化烟叶生产技术要求对试验田烤烟品种进行统一（如NC55），严格根据施肥指导单进行施肥，统一管理，保证除施肥外其他因素的一致性，保证试验质量。
2、3、3 严格按照配方施肥方案进行施肥。根据前茬、地力等因素为试验田制订科学的配方施肥方案，层层抓好落实，为优质适产奠定了基础。
2、3、4 全面落实精细化大田管理措施。烟田中耕、除草、水浇、喷药、追肥、卫生等管理措施精细到位，前期大田长势良好，烟株长相合理，无脱肥、早衰现象，病虫害发生较轻。
2、3、5 科学采烤。制订有针对性的烘烤方案，抓好关键温湿度点调控，保证了较高的烘烤质量[5]。
2、3、6 详细记录。整个生产过程的各项技术数据进行实时、详细记载，为总结控释肥应用效果提供可靠依据。
3 研究的主要技术资料
经过3年的技术研发与攻关，在以下几方面实现了新突破，使控释肥在昌乐县砂性土壤条件下烟叶生产上的应用技术取得了初步成功。
3、1 2013年开发及应用情况
2013年引进控释肥料，研究适宜的烟草控释肥施用量，以确定适宜的N、P、K比例（17∶9∶19），研究控释肥养分规律对烟叶产质量和生长发育的影响，提高肥料的利用率，初步形成一套科学合理的控释肥施用技术。
为明显体现试验处理效果，按施肥总量设为纯N 90、0～105、0 kg/hm2不同示范处理区，按不同肥料种类及用量，选取最佳肥料配比及总氮量。2013年试验示范面积14、2 hm2。试验设计共分4个处理，处理1为施纯N 90、0 kg/hm2，处理2为施纯N 97、5 kg/hm2，理3为施纯N 105、0 kg/hm2，以不施控释肥、常规施氮量作对照（CK）。其中控释肥氮量占施肥氮量的50%左右。施肥方式以基肥与追肥相结合方式进行，追肥施用控释肥75 kg/hm2。其中，红河镇户全烟方3个农户分别重点承担做好3个处理的对比。其余为控释肥大田示范。
严格按照配方施肥方案进行施肥。通过研究试验组与对照组各时期农艺性状及产量情况调查，可知控释肥使用能有效提高烟叶生物学产量，有效提高烟叶等级及结构。红河户全村调查的烟田平顶期农艺性状及产量情况见表1、2。从各处理主要农艺性状来看，以处理3烟株的株高、叶数、茎围、节距等农艺性状表现最好，试验组均优于对照组。
通过处理对比试验发现，控释肥试验较对照试验产量高，以施氮量97、5 kg/hm2处理表现最好，单产、上等烟比例、均价、产值都较其他处理明显偏高，其中，上等烟较CK高8、72个百分点，均价高0、71元/kg，产值增加3 199、76元/hm2。
3、2 2014年开发及应用情况
2014年充分利用已有的控释肥施用技术，结合膜下小苗移栽技术，研究在烟叶生产上肥料施用方式的新途径，通过降低生产成本，提高肥料利用率，提高烟叶产质量。
引进3种不同氮磷钾养分缓释肥料：一是氮、磷、钾比例为13∶17∶15，总养分45%。二是氮、磷、钾比例为15∶6∶20，总养分41%。三是氮、磷、钾比例为17∶9∶19，总养分45%。
科学安排示范地块，在充分论证、分析了土壤、水利、生态环境等条件后，将“控释肥试验”项目分别安排在了红河镇石匠官庄、oN镇上东山村、营丘镇小徐村等村综合条件较好的烟田共18、33 hm2。分别对3种控释肥进行不同养分含量、不同施氮量（纯N 82、5、90、0、97、5 kg/hm2）、不同缓释肥比例（45%、60%、75%）等多个处理对比试验示范，施肥方式以基肥与追肥相结合方式进行，追肥施用控释肥在75 kg/hm2左右。以下针对不同型号控释肥养分含量和控释肥用量占总施肥量不同比例2个小区处理组进行调查分析。
3、2、1 不同型号控释肥应用效果。施纯N 90 kg/hm2，施用不同型号控释肥，控释肥氮量比例达到施氮量的60%左右，共设4个处理，控释肥型号分别为13-17-15（处理1）、15-6-20（处理2）、17-9-19（处理3），其中以不施控释肥、常规施氮量作对照（CK）。施肥方式以基肥与追肥相结合方式进行。以红河石匠官庄3户为例，试验组与对照组各项数据见表3～6。
通过对控释肥的深入研究，根据对照试验发现：试验组农艺性状、生长状况稍优于对照组烟田，在抗病抗虫情况上未发现较明显优势，成熟期控释肥较对照田分层落黄有一定优势，产值与产量方面，以处理3数据较为强势，上等烟比例较CK高8、3个百分点，均价较CK高0、9元/kg，产值高3 284、85元/hm2。
3、2、2 不同缓释肥占总施肥比例对比。以施纯N 90 kg/hm2，施用17-9-19型号控释肥作基础，控释肥氮量比例占总施氮量的0%（CK）、45%、60%和75% 4种比例进行对比，施肥方式以基肥与追肥相结合方式进行。红河烟站调查数据见表7～10。
通过调查可知，控释肥氮肥含量60%相对其他处理及CK在生育期及产值上表现较好，控释肥氮肥含量75%处理次之，上等烟比例差距可达9、2个百分点，均价较CK高0、5元/kg，产值高3 078、75元/hm2。
3、3 2015年开发及应用情况
2015年在已有2年试验基础上，继续对控释肥在昌乐县砂壤土条件下的应用进行研究总结，并做好推广工作，通过试验情况，控释肥烟田在烤烟生产上取得一定成功，并顺利推广应用。2015年，试验示范面积30 hm2。具体安排：3月25日前调查烟田基本情况，研究控释肥施用量、施肥方法，确定N、P、K比例。制定施肥方案；3月26日至4月5日起垄；4月15―25日移栽。5―8月，调查烟田生育期及主要农艺性状；7―8月，烟叶样品收集；9―12月，收集资料，进行总结。在降低氮肥用量的基础上，继续对3种控释肥进行不同施氮量（纯N 67、5、82、5、97、5 kg/hm2）、不同缓释肥比例（45%、60%、75%）等多个处理对比试验示范，施肥方式以基肥与追肥相结合方式进行，追肥施用控释肥75 kg/hm2。同时结合滴灌技术和水肥一体化技术应用，做好以水调肥的技术研究，提高肥料利用率，降低肥料成本。
以oN上东山试验田为例，缓释肥氮肥比例在60%左右，施氮量分3个处理，分别为67、5、82、5、97、5 kg/hm2，灌溉方式全部采用滴灌方式，分4次滴灌，第1次5月20日、滴灌4 h；第2次6月5日、滴灌6 h；第3次6月23日、滴灌8 h；第4次7月5日、滴灌9 h。滴水量180～270 m3/hm2。从大田长势及产质量来看，各处理均表现良好，各处理间无明显差异，分析原因主要由于滴灌技术的应用，水分供应及时，肥料释放周期及时，养分供应及时，烟株生长正常。
缓释肥滴灌结合技术应用以oN烟站陶国光试验田调查数据为例见表11～14。其中，处理1为施纯氮量67、5 kg/hm2，处理2为施纯氮量82、5 kg/hm2，处理3为施纯氮量97、5 kg/hm2，CK为不施缓释肥、常规施氮量作对照。缓释肥氮肥比例在60%左右。
通过试验处理，对烤烟不同控释肥肥料配比不同含氮量进行产值效益分析。通过调查可知，施用纯N 82、5 kg/hm2，产值效益最高，与CK相比，产量提高49、5 kg/hm2，上等烟比例提高7、2个百分点，均价提高0、8元/kg，产值提高3 108、3元/hm2。
3、4 烟叶及土壤化验情况
烟叶检测情况（NO、NYC2015-12）见表15、16，土壤化验结果见表17。可以看出，控释肥可有效改善土壤理化性质，显著提高有益化学物质数量，提高烟叶产量及质量。
3、5 主要成果及创新点
通过对控释肥的深入研究，大田期控释肥表现良好，养分释放符合烟草生长发育的规律，且在成熟期控释肥较对照田分层落黄、成熟一致方面有一定优势。
通过试验最终筛选氮∶磷∶钾=17∶9∶19控释肥为烟叶生长最合理肥料，并通过不同施肥方式进行比较，最终确定施纯N 82、5～97、5 kg/hm2效果较好，控释肥氮量占总氮量的60%左右，施肥方式为起垄时基肥用量225 kg/hm2，团棵追肥75 kg/hm2为宜。通过试验对比，试验组与对照组烟田长势整体一致，烤后烟叶质量较好，通过试验观察烟株长势前期差异不大，但在中后期由于控释肥缓效释放肥力特点，相对常规对照情况，无脱肥早衰现象，能有效满足烟株中后期需肥供应，达到较合理的生长状态，开筋开片长相合理，分层落黄明细，达到中棵烟长相。结合滴灌技术和水肥一体化技术应用，做好以水调肥的技术研究，为降低烟田氮肥用量，提高肥料利用率，降低肥料成本做出应有的贡献。由于控释肥肥料肥力释放周期长这一特点，能更好吻合烟株生长期内肥料供应，所以烟株长势健壮，抗病能力增强，病毒病与细菌性病发病率有效降低，通过调查，病毒病可有效降低10%左右，细菌性病害降低8%左右。
4 经济分析和推广应用
通过近3年的试验与示范推广，植烟户能接受控释肥使用特性，示范及推广62、53 hm2，得到一致好评。
肥料成本方面能有效降低肥料成本，通过对2014年肥料对比试验调查得到数据如表18、19所示。通过对比可以看出，控释肥的使用可使肥料成本节省948元/hm2。
通过对2015年oN烟站试验情况调查，与CK相比，产量提高49、5 kg/hm2，上等烟比例提高7、2个百分点，均价提高0、8元/kg，产值提高3 108、3元/hm2，2013年试验面积14、2 hm2，2014年18、33 hm2，2015年30 hm2，3年合计62、53 hm2，按照产值提高3 108、3元/hm2计算，增收194 362元，增加税收4、27万元，2项合计237 062元。
5 存在的主要问题
2013年项目实施过程中，虽然取得了一定成绩，但也存在一些问题。一是在大田后期雨水偏少情况下，可能导致部分缓释肥释放不完全；二是2013年烟叶生产整体丰产的情况下，施用缓释肥烟田生长状况稍优于对照组烟田，烤后烟叶质量表现较高，但在抗病、抗虫情况上未发现较明显优势。
2014年，项目运作取得了一定的进展和阶段性成果，但是天气气候异常，烟田生长过程中，团棵至旺长期内长时间干旱，严重影响了病害防治效果，影响了烟叶质量和产值。
2015年结合滴灌技术和水肥一体化技术应用，取得较好的效果，以水调肥技术研究，为降低烟田氮肥用量，提高肥料利用率，降低肥料成本做出应有的贡献。
6 建议
针对控释肥在烟草上的应用现状，提高烟农对控释肥特性的认识，结合昌乐当地土壤特性，宣传控释肥的经济、社会和生态效益。针对控释肥应用效果，结合滴灌的推广使用，进一步优化控释肥使用技术，降低生产成本，提高推广效率。做好技术指导、技术培训。通过举办培训班、现场指导等形式对烟农进行全员培训，使烟农得到认可并逐步推广应用。
7 参考文献
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[3] 王磊、不同施氮水平下的控肥对烟叶产量、品质及产值的影响[D]、泰安：山东农业大学，2014、
关键词：股东积极主义；公司治理；机构投资者；方大集团
中图分类号：F830、91 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2016）21-0082-04
引言
近年来，一个新名词在中国证券市场上逐渐兴起――股东积极主义，这种源于美国华尔街的股东行为投资策略，其运行机制是股东购入股价严重低估的公司的大量股票，迫使标的公司以较高溢价实施回购，或是通过递交股东提案、行使投票权、私下协商、行使股东诉权等方式改变公司经营方针，改善公司治理，改善公司业绩。
由于我国资本市场的先天不足，相比于国外资本市场，我国机构投资者、中小股东参与公司治理正处于起步阶段，与此相关的研究目前也较少。但不可否认的是，如何使得机构投资者参与公司治理并使其发生积极作用，已经成为公司治理研究当中不可避免的课题。
为了研究股东积极主义发生的一般性条件，本文选择方大集团为案例企业，拟对其股东积极主义行为的实施条件的相关问题展开研究，以谋求总结出股东积极主义行为实施条件的一般性结论，为丰富公司治理理论提供可鉴视角。
一、公司介绍与案例简介
（一）公司简介
方大集团股份有限公司创立于1991年12月28日，集团总部位于深圳市，在深圳、北京、上海、沈阳、南昌、东莞、成都等地建有大型现代化生产基地，在国内外30多个城市设立了分支机构，是我国知名大型高新技术企业，是我国节能环保领域的“领头羊”。
公司发行的境内上市外资股（B股）股票及境内上市内资股（A股）股票分别于1995年11月及1996年4月在深圳证券交易所挂牌上市，现注册资本为756 909 905元，法定代表人熊建明。
（二）公司股权相关情况介绍
（三）相关财务数据及股票市场表现
方大集团近五年来在股利分配政策上都分配了股利，但只有两年发放的是现金股利，具体情况（见表2）。
除此之外，方大集团在其发展过程中也囤积了大量的土地储备，且估价可观（见表3）。
下图显示了方大集团在盈利能力方面与行业、市场的对比情况，其中方大集团个股为最下方的折线。
（四）方大集团的股东积极主义――提出临时议案
2014年3月21日，方大集团董事会换届选举前夕，集团股东黄炬培联合另一股东王雪共同向方大集团董事会提交了包括《关于修改〈方大集团股份有限公司章程〉的议案》《关于提名公司第七届董事会董事的议案》《关于提请公司在2013年度股东大会选举董事、监事时采用累积投票制的议案》等在内的一系列提案。3月25日，方大集团的公告中显示，由黄炬培联合王雪提交的议案由于不符相关法律法规及《公司章程》的有关规定，做出了不提交公司股东大会审议的决定。
而在方大集团做出公开公告之前，黄炬培迅速做出反应，在媒体上公开《方大集团股份有限公司股东黄炬培公开征集委托投票权通知》，意在通过投票权的征集在即将召开的股东大会中拥有更多的话语权，从而支持之前其向公司提交的被拒绝审议的提案。黄炬培表示，“方大集团资产质量较好，但经营情况一直不太好，我们认为不排除公司存在内部人控制等问题的可能性。”之前提交的临时提案的主要目的是为了维护广大中小股东的利益，切实提高和完善上市公司的治理结构，改变方大集团目前公司治理结构的缺陷。
二、方大集团股东积极主义发生条件分析
方大集团作为老牌上市公司，可以说，股权分置改革大大稀释了大股东对企业的控制权，在众多中小股东不同的利益诉求前，企业管理层也无法做到利益的均衡。除此之外，方大集团一直以来不尽如人意的资本市场表现等因素也是促使黄炬培、王雪两位中小股东奋力一搏的缘由。下文将这些因素归集于内部条件与外部条件两个方面进行具体的解读。
（一）内部条件分析
1、股权高度分散。在方大集团的前十大股东中，本文发现公司的第一大股东与第二大股东深圳市邦林科技发展有限公司与盛久投资有限公司都是公司关联实体，实际控制人都为方大集团法人熊建明，其中盛久投资有限公司为熊建明100%持股，深圳市邦林科技发展有限公司则表现为熊建明持股85%，其子熊希持有15%的股份。故而截至2014年3月31日，公司实际控制人熊建明持股比例为13、74%，即使如此，实际控制人的持股比例较低，对企业形成的控制有限，在经营管理中所面临的阻力较大。
此外，通过本文表1发现，前十大股东的合计持股比例也没有超过50%，且前十位股东的赫芬达尔指数也只达到了1、48%，远远小于1，说明方大集团的股权是高度分散的。而高度分散的股权结构稀释了大股东的话语权，同时也增加了中小股东成功实施积极主义的迫切性和成功实施的希望，在股权分散的前提下，股东对公司治理的关注度与积极性也会更高。
2、股东积极主义实施方的股份比例接近大股东。本次方大集团的股东积极主义实施方为黄炬培与申银万国的王雪，根据资料显示，截至2014年3月31日，两方共持有方大集团的股份比例为7、7%，而实际控制人熊建明所能支配的股份比例为13、74%（其中深圳市邦林科技发展有限公司9、09%，盛久投资有限公司4、65%）。实施方与实际控制人的股份比例相差不大，而且方大集团本身拥有数量庞大的中小股东，如果能说服取得他们中的一部分的投票权，那么此次股东积极主义是极有可能成功的。
3、分红不足。从上页表2中可以看出，方大集团近五年来都保持了良好的盈利水平，但其中只有两年是给股东派发的现金股利，而且派发的现金股利的量偏小，而方大集团一直以来的现金流是充分的，这对于追求短期收益的投资者来说，方大集团的分红政策显然不能使得他们满意。
（二）外部条件分析
1、大宗的企业土地储备升值。作为1995年上市的老牌上市公司，方大集团囤积了大宗的自有地块，而且方大集团历史上在全国各地设厂经营，获得了许多优质工业土地，这些土地随着各地城市化进程已经有了很大幅度的升值。本文表3中位于深圳市大沙河的自有地块和方大城、科技中心大厦等土地目前都处于部分出租部分自用的状态，将会为公司提供稳定的租金收入，而沈阳LED项目用地随着项目停产，一旦该地块用于投资房地产，同样会有较高的价值。庞大的土地储备价值，成为方大集团一个释放利好的标志。
2、资本市场绩效表现一般。上页图显示了行为期方大集团的盈利能力与行业、市场比较情况，图中位于最下面的蓝色折线便是方大集团个股的盈利能力表现，虽然方大集团保持了良好的盈利水平，但无论相对于市场还是同行业来说，盈利能力都还不及。且方大集团作为行业领导者，订单储备量也较高，但盈利能力的表现与其实际地位不符。这使得投资者怀疑公司管理层存在刻意隐藏利润或者是通过关联交易来转移利润进而侵损中小股东利益的行为。股东积极主义行为实施后，方大股价一路看涨，截至8月，方大集团股票已从3元涨至8元左右，说明之前方大的股票一直被低估。
三、积极主义实施条件的总结：基于方大集团个案得到的启示
从方大集团的案例可以看出，充分的现金流或优质的大宗土地储备是吸引股东积极主义的必要条件，意味着企业的实际价值和增值潜力，而一般的业绩和股价表现也为股东实施积极主义行为提供了空间，通过管理的提升可以促使股价提升或分红增加。从股东方来看，股权分散和大股东控制权薄弱，以及股东个体能力都是积极主义成功的关键。
对于大部分上市公司来说，股东要实施股东积极主义必须具备一定的条件，而这些条件中一般包括以下几个方面的特点：
（一）企业核心资产指标显示利好
充分的现金流、良好的资产负债率、毛利率或资产负债表上优质的大宗土地储备、订单储备是公司吸引投资者注意的必要条件，这些财务指标无不在向外界显示出利好或者未来短期内有利可图的信息。一方面，企业需要融资来支持企业的持续发展；另一方面，投资者特别是短期行为明显的投资者往往更倾向于把资本投入到收益大、回收期短的企业中去。
（二）股权结构分散
显示利好的现金流、土地储备、订单储备等虽然能够引起投资者的注意，然而这并不是使得股东实施积极主义的充要条件。对于自然人股东来说，自身拥有的资本与资源都有限，所占有的股份总额较小，难以对企业形成有效地影响；而对于机构投资者来说，同一基金管理人的全部基金持有一家公司发行的证券，不得超过该证券的10%。该规定使得大部分机构投资人所持有的股份比例不得超过该公司的10%。
因而无论是自然人股东还是机构股东，在这种情况下，只有分散的股权的存在，投资者占有的股份比例能对企业形成一定的控制时，才会主动去积极争取实施股东积极主义。
（三）释放企业价值被低估或管理层经营不善的信号
基于经济学上“经济人”的理论假设，投资者的目的在于使得投资产生利益，所以当他们进行投资决策的时候也往往从利益的角度出发。当同时具有上述的两项一般条件之后，如若公司股票表现达到了符合公司实际价值的预期值，也能从分红中获得可观的股利，那么机构投资者参与公司的热情也会减少。
而当股价表现一般时，投资者取得的利益没有达到预期，为了实现利益的最大化，机构投资者这时会介入公司治理中，实施股东积极主义行为。因为他们认为这时候的企业价值被低估或者由于管理层决策失误经营不善，只有自己争取参与到公司的治理中去完善公司治理结构，才能实现自己的预期利益回报。
参考文献：
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目前实践中最常用的商品房买卖合同文本是国家工商行政管理局和建设部于2000年联合制定的《商品房买卖合同》示范文本（GF-2000-0171）。该示范文本是两部门在原《商品房购销合同》示范文本（GF-95-0171）的基础上，总结经验改进而成的。政府部门制定示范文本的原意是将其作为商品房买卖双方签订合同的参考，起到示范、引导作用，并非强制使用。但在实践中，示范文本已经成为各房地产公司签订合同的首选甚至是唯一文本。因此，认真研究商品房买卖合同示范文本的确切含义并且公平合理地签订好示范文本就成了每一个开发商必须足够重视的课题。
本文将依据《合同法》、《商品房销售管理办法》等法律法规规章，结合实际工作中遇到的问题和总结的经验，对示范文本进行逐条解释，并对如何填写做深入探讨。
商品房买卖合同说明（内容略）
「释义该部分是对文本的简要介绍，包括文本的性质、商品房定义、填写说明、解释权归属等内容。其中，有关填写方法的规定（第3、4、5条）应详细阅读，并在填写过程中严格遵循。充分利用好文本中授权双方当事人自行约定的部分，能够弥补该文本的不足，最大限度地维护开发商的合法权益。而且规范、清晰的填写也有利于开发商树立良好的商业形象。
「常见问题有些开发商工作人员由于工作潦草，没能严格按照“说明”第5条的方式在相应部位划勾或划差叉，导致文本混乱、及其不规范、不严肃。
「对策认真阅读“说明”，严格按“说明”填写文本。建议有条件的开发商品采用专业打印软件打印合同文本。
合同双方当事人：（内容略）
「释义该部分详细列明买卖双方（包括其人）的基本情况。
「常见问题有些售楼处工作人员往往忽视对买方基本情况的填写，出现地址不详甚至错误，给以后发送入住通知等带来不必要的麻烦甚至导致公司损失。（这绝不是笔者危言耸听，笔者曾经过一件类似案子：由于售楼处工作人员将买方的地址填写的模糊不清导致无法与买方联系，公司受到损失，该工作人员也丢了工作。）
「对策卖方的基本情况应以营业执照上载明的相关内容为准。买方的地址应填写户籍所在地，户籍所在地与经常居住地不一致的填写经常居住地。由于文本只是印制了自然人作为买方的情形，导致当法人或其他组织作为买方时没有相应的填写位置，对此可自行印制买方基本情况替换该部分。
第一条 项目建设依据。
出卖人以__________________________方式取得位于_________________________、编号为___________________的地块的土地使用权。「土地使用权出让合同号「土地使用权划拨批准文件号「划拨土地使用权转让批准文件号为__________________________、该地块土地面积为_________________，规划用途为_________________________，土地使用年限自______年_____月_____日至______年_____月______日。
出卖人经批准，在上述地块上建设商品房，「现定名「暂定名______________________、建设工程规划许可证号为____________________________，施工许可证号为__________、「释义 该条是关于标的房产建设过程的合法性的介绍。用以说明建设项目在用地、规划管理、施工管理、开发主体等方面都符合国家有关规定，取得了有关主管部门的许可。
「常见问题 实践中，有些项目的建设用地是以划拨方式取得的，根据国务院《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的规定，此类房产要出售的，应当取得土地主管部门的批准，并且签订土地使用权出让合同、向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让所获收益抵交土地使用权出让金。还有些开发商只是和土地主管部门签订了《土地使用权预约合同》或者虽然签订了《土地使用权出让合同》但尚未缴清土地使用权出让金。上述情况，严格来讲都不属于具备了《城市房地产管理法》第四十四条规定的“商品房预售，应当符合下列条件：（一）已交付土地使用权出让金，取得土地使用权证书。”
「对策 虽然在目前的司法实践中， 法院一般不简单地因为上述土地使用权瑕疵而认定商品房买卖合同无效。但由于购买上述土地上建设的房产，较之于已经取得土地使用权证书的土地上的房产，买方面临着较多的不确定因素和较大的风险。卖房应当本着诚实信用的原则将建设用地的实际情况向买方作出全面、客观的说明，以避免引发客户不必要的误解和纠纷。
第二条 商品房销售依据。
买受人购买的商品房为「现房「预售商品房。预售商品房批准机关为________________，商品房预售许可证号为__________________________________________、「释义 该条是关于预售许可证的约定。预售许可证是卖方出售标的房产的行为合法性的最重要的依据。《城市房地产管理法》第四十四条规定：商品房预售，应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。按照主管部门许可的发售范围不同，预售许可证分为内销许可证和外销许可证。只有取得外销许可证的项目才可以向中国境外客户销售。
「常见问题 未取得预售许可证便签订商品房买卖合同或者预定协议（又称认购书、认购协议、订购协议），在业内是常见的。如果产生纠纷，一方以不符合预售条件为由主张合同无效，法院一般认为只要在一审诉讼阶段卖方补办了预售许可证，应当认定合同有效。但行政主管部门有权对开发商的上述行为给予责令停止销售活动、没收违法所得、罚款等行政处罚。
「对策 严格按照法律、法规规定的条件预售，避免不必要的损失。
第三条 买受人所购商品房的基本情况。
买受人购买的商品房（以下简称该商品房，其房屋平面图见本合同附件一，房号以附件一上表示为准）为本合同第一条规定的项目中的：
第___________「幢「座___________「单元「层___________号房。
该商品房的用途为___________，属___________结构，层高为___________，建筑层数地上___________层，地下___________层。
该商品房阳台是「封闭式「非封闭式。
该商品房「合同约定「产权登记建筑面积共___________________平方米，其中，套内建筑面积___________平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积________________平方米（有关公共部位与公用房屋分摊建筑面积构成说明见附件二）。
「释义 本条是对标的房产的座落、用途、结构、建筑面积等概况的约定。
「常见问题 目前实践中最常见的问题是商品房合同约定面积与建成后房屋交易主管部门实测面积不一致。造成这种的结果的原因是多方面的。既有不法开发商的故意欺诈，也有现行法规不甚完备的原因。一段时间以来，建设部1995年颁布的《商品房销售面积及公用建筑面积分摊规则（试行）》是计算商品房建筑面积和公用面积的主要法律依据。但该规定的法律效力较低而且规定过于原则性。加之由于历史原因，商品房面积的管理工作存在部门职能交叉的问题。国家质量技术监督局、建设部对此有过相互抵触的规定。笔者曾经过一个案件，房产管理部门和质量技术监督部门对同一房产的面积测量结论相差悬殊，而两部门都具备“测绘资质”，导致法院难以认定。
「对策 针对上述情况，我国第一个国家标准《房产测量规范》（GB/T 17986-2000）于2000年8月正式实施，成为房产面积测量里领域最权威的标准。国务院进一步明确了商品房面积管理的部门职能分工，即“房产管理部门负责商品房面积管理工作，制定有关政策，查处商品房面积管理中的违法行为，对商品房面积测量机构的资质提出初审意见。质量技术监督部门负责商品房面积测量器具的监督工作，查处违法使用不符合标准的测量器具的行为。”2000年12月28日建设部和国家测绘局联合下发的《房产测绘管理办法》进一步明确：“房产测绘单位应当依照《中华人民共和国测绘法》和本办法的规定，取得省级以上人民政府测绘行政主管部门颁发的载明房产测绘业务的《测绘资格证书》。申请房产测绘资格的单位应当向所在地省级测绘行政主管部门提 出书面申请，并按照测绘资格审查管理的要求提交有关材料。省级测绘行政主管部门在决定受理之日起5日内，转省级房地产行政主管 部门初审。省级房地产行政主管部门应当在15日内，提出书面初审意见，并反馈省级测绘行政主管部门；其中，对申请甲级房产测绘资格的初审意见应当同 时报国务院建设行政主管部门备案。申请甲级房产测绘资格的，由省级测绘行政主管部门报国务院测绘行政主 管部门审批发证；申请乙级以下房产测绘资格的，由省级测绘行政主管部门审批发证。取得甲级房产测绘资格的单位，由国务院测绘行政主管部门和国务院建设 行政主管部门联合向社会公告。取得乙级以下房产测绘资格的单位，由省级测绘行政主管部门和省级房地产行政主管部门联合向社会公告。 ”
第四条 计价方式与价款。
出卖人与买受人约定按下述第___________种方式计算该商品房价款：
1、按建筑面积计算，该商品房单价为（___________币）每平方米__________________元，总金额（___________币）_____千_____百_____拾_____万_____千_____百_____拾_____元整。
2、按套内建筑面积计算，该商品房单价为（___________币）每平方米________________元，总金额（__________币）_____千_____百_____拾_____万_____千_____百_____拾_____元整。
3、按套（单元）计算，该商品房总价款为（__________币）_____千_____百_____拾_____万_____千_____百____拾______元整。
4、 _______________________________________________________________________________「释义 本条与原示范文本相比最大的改进是：针对商品房面积问题争议较多的现状，在原来“按建筑面积计算”的基础上，增加了“按套内建筑面积计算、按套（单元）计算”等二种新的计价方式。使买方有更多选择。
「常见问题 虽然文本给出了多种计价方式，但由于习惯原因和营销策略的需要，大部分开发商拒绝使用“按套内建筑面积计算”和“按套（单元）计算”等方式。
「对策 计价方式的多样性，是市场进步的潮流。只要开发商在计算标的房产面积时，严格遵循了现行规范，以何种方式计算都不应损害其利益。只有那些能够最大限度地满足客户个性化需求的开发商才能充分展示自己的信心并赢得更多客户。
第五条 面积确认及面积差异处理。
根据当事人选择的计价方式，本条规定 以「建筑面积「套内建筑面积（本条款中均简称面积）为依据进行面积确认及面积差异处理。
当事人选择按套计价的，不适用本条约定。
合同约定面积与产权登记面积有差异的，以产权登记面积为准。
商品房交付后，产权登记面积与合同约定面积发生差异，双方同意按第___________种方式进行处理：
1、双方自行约定：
（1）_______________________________________________________________________________（2）_______________________________________________________________________________ 2、双方同意按以下原则处理：
（1）面积误差比绝对值在3%以内（含3%）的，据实结算房价款；
（2）面积误差比绝对值超出3%时，买受人有权退房。
买受人退房的，出卖人在买受人提出退房之日起30天内将买受人已付款退还给买受人，并按__________利率付给利息。
买受人不退房的，产权登记面积大于合同约定面积时，面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款由买受人补足；超出3%部分的房价款由出卖人承担，产权归买受人。产权登记面积小于合同登记面积时，面积误差比绝对值在3%以内（含3%）部分的房价款由出卖人返还买受人；绝对值超出3%部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。
产权登记面积－合同约定面积面积误差比=────────────────×100%合同约定面积因设计变更造成面积差异，双方不解除合同的，应当签署补充协议「释义 当双方选择按建筑面积或按套内建筑面积计算房价时，合同约定的面积（通常称“暂测面积”）有可能与申请产权登记时主管部门实际测量的面积不一致，本条就是为解决该问题设计的 、本条设计了两种处理方式：一是双方约定，二是按建设部《商品房销售管理办法》处理。
「常见问题 选择处理方式2，无疑是对买方有利的。但多数开发商还是倾向于选择“双方自行约定：按实测面积为准，实测面积超过暂测面积的部分，由买方按约定的单价补足房款；实测面积少于暂测面积的部分，由卖方按约定单价退还房款”。这种约定，在面积变更较大的情况下，对买方来讲是不公平的。
「对策 负责任的开发商应采取措施避免或减少暂测面积与实测件面积的差距。这样即使选择第2种处理方式也不会造成损失和变更价款之烦。
第六条 付款方式及期限买受人按下列第 种第 项方式按期付款：
1、 一次性付款乙方在 年 月 日前付清全部房价款 %的，甲方给予乙方占付款金额 %的优惠，即实际付款额为（ 币） 仟 佰 拾
万
仟
佰
拾
元整。
2、 分期付款乙方应当按以下时间如期将房价款当面交付甲方或汇入甲方指定的 银行（帐户名称： ，帐号： ）
（1） 年 月 日前支付全部房价款的 %，计（ 币） 仟 佰 拾
万
仟
佰拾
元；
（2） 年 月 日前支付全部房价款的 %，计（ 币） 仟 佰 拾
万
仟
佰拾
元；
3、 贷款方式付款（1）买受人应于 年 月 日前支付全部房价款的 %，计
元；
（2）买受人应于 年 月 日前支付全部房价款的 %，计
元；
（3）买受人应于 年 月 日前首付款付清后，持有关材料于 年 月 日前到 银行办妥贷款手续，否则视为买受人违约。
4、其他方式「释义 本条规定了一次性付款、分期付款、贷款方式付款、其他等四种买方付款方式。其中贷款方式付款是“2000文本”新增加的内容。
「常见问题 贷款方式付款（又称按揭付款）是个人购房常用的付款方式。但该条的相关规定显然过于简单，比如只规定了买方未能按期办妥贷款视为违约，但没有约定违约责任。而且实践中，由于买方对按揭贷款的条件知之甚少，卖方售楼人员也没有给予必要的介绍，致使签订购房合同后无法办妥按揭贷款，给双方造成麻烦甚至纠纷。
「对策 开发商应当将与本单位签订了《按揭贷款合作协议》的银行的相关规定详细地向客户说明，必要时可建议客户先向银行咨询在决定是否签订购房合同。如果签订购房合同后由于买方的原因导致不能按期办妥贷款，可约定一定比例的逾期付款违约金，超过一定期限还不能办妥的，卖方有权解除合同，并要求买方支付确定比例或数额的违约金。
第七条 买受人逾期付款的违约责任买受人如未按本合同规定的时间付款，按下列第 种方式处理：
1、按逾期时间，分别处理（不作累加）
（1）逾期在 日之内，自本合同规定的应付款限期之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之 的违约金，合同继续履行。
（2）逾期超过
天后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的 %向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款限期之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之 （该比率应不小于第（1）项中的比率）的违约金。
本条中的逾期应付款指依照本合同第六条规定的到期应付款与该期实际已付款的差额；采取分期付款的，按相应的分期应付款与该期的实际已付款的差额确定。
2、「释义 按时支付购房价款是买方最主要的合同义务，本条规定了买方逾期付款应承担的违约责任。按本条1项的规定，买方的违约责任分为两种，一是按逾期天数支付违约金，合同继续履行；一是按支付累计已付款的适当比例的违约金，合同解除。卖方选择解除合同必须买足一定的条件，即买方的逾期达到约定天数。
「常见的问题 本条最难掌握的是如何约定卖方有权选择解除合同的逾期时间，以及违约金的比例。
「对策 结合实践经验，笔者认为确定卖方有权选择解除合同的逾期时间应考虑下列因素：（一）、卖方对资金的需求程度；（二）、标的房产价款的数额；（三）、买方的资信状况；（四）是一次性付款还是分期付款、按揭付款。对于逾期付款违约金，笔者建议参照人民银行公布的金融单位计收逾期贷款利息确定。解除合同时按累计应付款计算的违约金，笔者认为不宜超过10％。
第八条 交付期限出卖人应当在
年
月
日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第 种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：
1、 该商品房经验收合格。
2、 该商品房经综合验收合格。
3、 该商品房经分期综合验收合格。
4、 该商品房取得商品住宅交付使用批准文件。
5、但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：
1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起 日内告知买受人的；
2、 ；
「释义 本条规定的是卖方交付标的房产的最后期限、交付条件以及延期交付的免责事由。与原示范文本最大的区别是：规定了四种不同的交付使用条件。
「常见问题 签订该条时买卖双方最常见的争议是选择“该商品房经验收合格”还是“该商品房经综合验收合格”作为交付条件。由于诸如入住后很长时间供水、供电、交通、绿化等配套设施迟迟不能落实的案件屡屡被新闻煤体报道，买方越来越多地提出将商品房经综合验收合格作为交付条件。这种要求也有法律依据。国务院《城市房地产开发经营管理条例》第十七条规定：房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。房地产开发项目竣工后，房地产开发企业应当向项目所在地的县级以上地方人民政府房地产开发主管部门提出竣工验收申请。房地产开发主管部门应当自收到竣工验收申请之日起30天内，对涉及公共安全的内容，组织工程质量监督、规划、消防、人防等有关部门或者单位进行验收。第十八条：住宅小区等群体房地产开发项目竣工，应当依照本条例第十七条的规定和下列要求进行综合验收：（一）城市规划设计条件的落实情况；（二）城市规划要求配套的基础设施和公共设施的建设情况。（三）单项工程的工程质量验收情况；（四）拆迁安置方案的落实情况；（五）物业管理的落实情况。住宅小区等群体房地产开发项目实行分期开发的，可以分期验收。
但实际操作起来有一些具体问题。以前的综合验收都是由建设部门召集各有关部门进行，经常出现竣工交付与综合验收完毕有很大时间差。2000年新的《建设工程质量管理条例》实施后，建设部门对工程竣工验收采取备案制度，由建设单位自行组织验收。这就造成建设单位需要分别组织多个部门的验收工作，使得验收工作更加费时费力。由于房地产的开发经营和施工涉及政府各个部门，特别是水、电等项目外部配套工程必须由政府指定的企业施工，开发商无法自主把握，制约了开发商交付计划的实施。绝大多数房地产开发商都难以实现在商品房交付使用的同时通过“综合验收”，因此直接导致了开发商和业主之间的矛盾，甚至为此诉诸公堂。
「对策 在综合验收制度尚未完善或者开发商没有确切把握的情况下，建议开发商与客户选择“商品房经验收合格”作为交付条件，但要注意向客户将原因解释清楚。
第九条 出卖人逾期交房的违约责任除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第 种方式处理：
1、按逾期时间，分别处理（不作累加）
（1）逾期不超过 日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之 的违约金，合同继续履行；
（2）逾期超过 日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起 天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的 %向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之 （该比率应不小于第（1）项中的比率）的违约金。
2、「释义 本条提供的第1、种卖方逾期交房的违约责任采取分段处理的方式，即违约时间在某天数内，卖方按买方已支付房款的一定比例支付违约金，合同继续履行；违约时间超过上述天数，则买方有权选择解除合同。
逾期时间超过确定的天数时，如果买方选择解除合同，卖方应当支付买方已付房款一定比例的违约金；如果买方选择合同继续履行，则卖方应按违约天数支付违约金。违约天数应从约定交付时间起算起至实际交付止，按统一的比例计算，而不分段计算。
「常见问题 逾期交房是非常普遍的现象。造成逾期交房的原因是多方面的，既有开发商品的本身怠于履行的因素，也有行政主管机关强制变更规划、采用新型配套设施等开发商品不能控制的原因。随着老百姓权利意识的增强，因逾期交房引发的纠纷甚至诉讼也越来越多。
「对策 不管什么原因，只要不构成不可抗力卖方就应当承担责任。而且本条的责任应当与第七条“买方逾期付款的违约责任”相当。建议开发商本着公平对等的原则签订本条。如果出现逾期交房，应及时通知客户，确属己方责任的要积极主动承担责任；不应承担责任的，说明理由争取客户谅解。实践证明，只要处理得当，绝大多数的客户对短时间的逾期交付是不会斤斤计较的。
第十条 规划、设计变更的约定经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致下列影响到买受人所购商品房质量或使用功能的，出卖人应当在有关部门批准同意之日起10日内，书面通知买受人：
1、 该商品房结构形式、户形、空间尺寸、朝向；
2、「释义 本条是关于标的房产发生设计变更时如何处理的约定。
「常见问题 根据该条规定只有当规划变更、设计变更达到“影响到买受人所购买商品房质量或使用功能”的程度，出卖人才有义务通知买受人。这种规定过于原则，产生纠纷后难以判定。
「对策 为减少误解，应在该条自由约定的部分尽可能地将影响到买受人所购买商品房质量或使用功能的情形明确约定。比如“房屋所在小区的容积率、绿化率、配套设施等发生变更”。
第十一条 交接商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单。所购商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担。
由于买受人原因，未能按期交付的，双方同意按以下方式处理：
「释义 本条是关于标的房产的交接程序以及相关法律后果的约定。
范本还规定了出卖人在交付房产时应提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。这是不同与原范本（GF-95-0171）的新规定。住宅质量保证书和使用说明书制度是建设部1998年颁布的《商品住宅实行住宅质量保证书和住宅使用说明书制度的规定》确立的。目的是为了保障住宅消费者的权益，加强商品房住宅售后服务管理，促进住宅销售。《住宅质量保证书》应当包括以下内容：1、工程质量监督部门核验的质量等级；2、地基基础和主体结构在合理使用寿命年限内承担保修；3、正常使用情况下各部位、部件保修内容与保修期。《住宅使用说明书》应当对住宅的结构、性能和各部位（部件）的类型、性能、标准等做出说明，并提出使用注意事项，一般应当包含以下内容：1、开发单位、设计单位、施工单位，委托监理的应注明监理单位；2、结构类型；3、装修、装饰注意事项；4、上水、下水、电、燃气、热力、 通讯、消防等设施配置的说明；5、有关设备、设施安装预留位置的说明和安装注意事项；6、门、窗类型，使用注意事项；7、配电负荷；8、承重墙、保温墙、防水层、阳台等值得注意事项的说明；9、其他需说明的问题。
「常见问题 由于目前商品房买卖多采用预售形式，买方在签订合同时和其后的很长一段时间内，对标的房产的认识建立在开放商的宣传、承诺以及一些书面材料的基础之上。只有到交接阶段，这种“幻想”才变为看得见、摸得着的现实。而想象和现实总是有些差别的，更何况在我国房地产业尚不规范的大环境下夸大宣传、虚假承诺几乎是全行业的“惯例”，这些都导致了交接纠纷大面积产生。交接纠纷的表现形式可简单划分为逾期交付、标的房产质量争议（包括卖方不能提供验收证明和虽然能够提供验收证明但买方仍有异议）、买方不及时验收入住等。
「对策 交接纠纷虽然都发生在交接阶段，但其原因却不一而足，解决的办法也就应区别分析。比如标的房产的质量问题只有在开发建设的全过程采取措施才能彻底避免，而采用快捷、安全的方式通知买方、备好《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》等文件、耐心解答买方有关房屋质量等方面的问题等等都会对减少、避免交接纠纷产生意想不到的效果。
另外，针对实践中有些买方由于自身原因未能按时交接标的房产的情况，建议在本条自由约定出约定：由于买受人原因，未能按期交付的，视为交付，标的房产损毁的风险由买受人承担，基于该房产产生的物业管理等费用由买受人自负。
第十二条 出卖人保证销售的商品房没有产权纠纷和债权纠纷。
因出卖人原因，造成该商品房不能办理产权登记或发生债权债务纠纷的，由出卖人承担全部责任。
「释义 本条是关于出卖人权利瑕疵担保责任的约定。所谓权利瑕疵担保责任，是指出卖人就标的物所有权不能完全转移于买受人而应当承担的责任。
「常见问题 实践中，出卖人将标的房产向银行抵押借款的情形屡见不鲜。
「对策本条只规定出卖人违反权权利瑕疵担保义务，应当“承担全部责任”，过于笼统。学理上讲，出卖人违法权利瑕疵担保责任时，买受人可以主张的权利有：违约金、实际履行、解除合同、损害赔偿。建议买受人要求详细签订瑕疵担保责任。
第十三条 出卖人关于装饰、设备标准承诺的违约责任出卖人交付使用的商品房的装饰、设备标准应符合双方约定达到（附件三）的标准。达不到约定标准的，买受人有权要求出卖人按照下述第 种方式处理：
1、 出卖人赔偿双倍的装饰、设备差价。
「释义 出卖人交付的房产不符合附件中关于装修标准的约定时，应承担的责任。范本提供的处理方式为出卖人赔偿双倍的装修、设备差价，这是参照《消费者权利保护法》第四十九条的规定做出的。
「常见问题 本条虽然提出以附件的方式明确约定装修标准，但实践中附加的约定过于笼统。如约定“高级地板、豪华卫浴设备”等等，容易导致纠纷。
「对策 装修、设备附件的内容应当尽量明确、具体，比如写清材料的等级、标准，设备的品牌、型号等。
从开发商的角度讲，由于范本给出“双倍赔偿”的处理方式过于苛刻，建议自行约定为：“经双方选定的鉴定部门确认后，由出卖人在合理的期限内恢复到约定标准，或赔偿差价。”
第十四条 出卖人关于基础设施、公共配套建筑正常运行的承诺出卖人承诺与该商品房正常使用直接关联的下列基础设施、公共配套建筑，按以下日期达到使用条件：
1、
；
2、
；
如果在规定日期内未达到使用条件，双方同意按以下方式处理：
1、 ；
2、 ；
「释义 本条是出卖人关于基础设施、公共配套建筑正常运行时间的承诺，以及违法承诺的责任。基础设施包括供水、供电、管道煤气、供暖、电话线路、有线电视等。公共配套建筑指标的房产所在的建筑、建筑群、居民小区内为全体业主服务的建筑，一般指安保、幼儿园、学校、商店、会所等，具体项目以开发商的承诺为准。
「常见问题 有些项目买受人入住后配套设施长时间不能正常运转，甚至连水电也成问题。买受人根本无法正常生活，于是怨声载道，甚至采取过激的方式向开放商讨说法。出卖人的商誉自然大打折扣。
「对策 基础设施中有很多项目是政府或者处于垄断地位的企业经营的。他们的服务意识、工作效率还远不能令人满意。对此，开发商要有清醒的认识。要想使基础设施能够按承诺的期限交付，出了自身合理的规划工期、严守进度以外，还要注意与有关部门的协调、沟通。
第十五条 关于产权登记的约定出卖人应当在商品房交付使用后 日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列第 项处理：
1、买受人退房，出卖人在买受人提出退房要求之日起 日内将买受人已付房价款退还给买受人，并按已付房价款的 ％赔偿买受人损失。
2、买受人不退房，出卖人按已付房价款的 ％向买受人支付违约金。
3
「释义 出卖人提交办理产权证所需材料的时限和违约责任。
向房产主管机关申办产权过户登记（俗称办产权）是买卖双方共同的义务，需要双方各自提供相应材料，协调配合。出卖人应提供的证件有：1、资质证明2、工商营业执照3、国有土地使用证或政府征地批文、征地协议书及土地出让金己金额缴纳的凭证4、计委立项批文、年度投资计划5、投资许可证（1991年4月16日以后需提供）6、建设用地规划许可证、征地红线图7、建设工程规划许可证及红线图、建筑施工许可证8、商品房预售许可证9、竣工验收合格证书及竣工平面图。买受人需提供的证件有：1、购房发票2、商品房买卖合同、3、身份证复印件、4、单位购买商品房还需提供主管部门批文及投资许可证（1991年4月16日起）
「常见问题 需要注意的是本条约定的限并非买受人最终拿到产权证的时间，而仅仅是“出卖人提交办理产权证所需材料的时限”。很多买受人对此有错误认识。
「对策 建设部《商品房销售管理办法》规定：房地产开发企业应当在商品房交付使用之日起60日内，将需要由其提供的办理房屋权属登记的资料报送房屋所在地房地产行政主管部门。建议买卖双方按该条款约定。
十六条 保修责任买受人购买的商品房为商品住宅的，《住宅质量保证书》作为本合同的附件。出卖人自商品住宅交付使用之日起，按照《住宅质量保证书》承诺的内容承担相应的保修责任。
买受人购买的商品房为非商品住宅的，双方应当以合同附件的形式详细约定保修范围、保修期限和保修责任等内容。
在商品房保修范围和保修期限内发生质量问题，出卖人应当履行保修义务。因不可抗力或者非出卖人原因造成的损坏，出卖人不承担责任，但可协助维修，维修费用由购买人承担。
「释义 本条是关于标的房产 各部位保修期限的约定。具体的保修责任以《住宅质量保证书》〉的内容为准。《住宅质量保证书》规定：正常使用情况下各部位、部件保修内容与保修期：屋面防水3年；墙面、厨房和卫生间地面、地下室、管道渗漏1年；墙面、顶棚抹灰层脱落1年；地面空鼓开裂、大面积起砂1年； 门窗翘裂、五金件损坏1年；管道堵塞2个月；供热、供冷系统和设备1个采暖期或供冷期；卫生洁具1年；灯具、电器开关6个月；他部位、部件的保修期限，由房地产开发企业与用户自行约定。
「常见问题 商品房质量问题是商品房投诉和纠纷的热点。部分开发商售后服务意识淡薄。
「对策 目前，有些开发商本着对客户负责的态度，也为了树立良好的企业形象，非常重视商品房交付后的保修、维护工作，并且成立了专门负责该项工作的“售后服务”部门。这些都是非常有益的尝试。
第十七条 双方可以就下列事项约定：
1、 该商品房所在楼宇的屋面使用权2、 该商品房所在楼宇的外墙面使用权3、 该商品房所在楼宇的命名权4、 该商品房所在小区的命名权5、 6、
「释义 关于标的房产的屋面、外墙面使用权以及所在楼宇、小区的命名权归属。在原《商品房销售合同范本》（GF-95-1701）中，没有这方面的内容。随着社会的发展，商品房除了满足买方居住使用的主要功能外，又被赋予了若干附加功能。最常见的如在屋面或外墙广告或商业招牌等。小区或楼宇的名称由于往往和开发商的名称密切相联，因而在一定程度上承载和影响了企业的无形资产。这些都是促使本条产生的客观原因。
「常见问题 绝大多数购房者尤其是个人，不了解本条的确切含义。因此，开发商一般都毫不含糊的将本条的几项权利“约定”为归出卖人所有。且不容更改。这种做法并不合理。
「对策 首先，作为一个负责任的开发商应将该条的确切含义以及可能设计的经济利益向客户解释清楚。
其次，该条款中“楼宇、小区的命名权”由于涉及开发商的整体规划，由开发商保留该权利比较合理。但是，标的房产的外墙面本身就是房屋的一部分，其所有权自然应当归于买方，开发商品情形规定为“归出卖人”有违公平原则。而“楼宇屋面”就是俗称的房顶，如果标的房产不在顶层，这条根本无需约定，如果在顶层，也应归买方所有（否则，买了房子但对房顶没有使用权岂不是笑话）。
当然，买受人在行使对外墙面和屋面的使用权时，也应当以不损害所在建筑的整体利益为限，并要遵守政府规划管理。
第十八条 买受人的房屋仅作
使用，买受人使用期间不得擅自改变该商品房的建筑主体结构、承重结构和用途。除本合同及其附件另有规定者外，买受人在使用期间有权与其他权利人共同享用与该商品房有关联的公共部位和设施，并按占地和公共部位与公用房屋分摊面积承担义务。
出卖人不得擅自改变与该商品房有关联的公共部位和设施的使用性质。
「释义 本条规定包含两方面的内容，一方面是标的房产的用途及买方使用标的房产时的权利限制。用途一般可分为住宅、办公、商住等，应当与主管部门批准的用途一致。买受人不得擅自进行可能危及标的房屋和所在建筑安全的作业。
另一方面是有关买受人对建筑物公用部分所享有的权和承担的义务的规定。权利主要体现为合理使用和排除他人妨碍，义务只要体现为分担物业管理等方面的费用。
「常见问题及对策 本条第二方面的规定隐约体现了民法中关于建筑物区分所有权的理论。由于我国现行民事法律中没有关于建筑物区分所有权的规定，《物权法》草稿中虽然已经弥补了这一缺陷，但在物权法出台之前，现实生活中涉及建筑物区分所有权的争议已经屡见不鲜。因此在商品房买卖合同中对建筑物区分所有权的部分内容做出规定，虽然在理论上不甚合理，但有助于解决现实问题。
第十九条 争议解决方式：
因履行本合同发生的一切争议，由当事人双方协商或调解解决，协商调解不成，从以下两种方式中选择一种（在所选项下打？，如选择仲裁方式，请注明具体仲裁委员会）：
1、提交
仲裁委员会仲裁。（ ）
2、依法向人民法院。（ ）
「释义：争议解决途径。对于法院，绝大多数买受人来讲比较熟悉。但是对于仲裁还有很多人不了解。仲裁之于诉讼，有以下几个特点：1、当事人有权选择处理争议的仲裁机构和仲裁员；2、仲裁实行一裁终局制；3、仲裁一般不公开进行。4、方便、快捷。4、仲裁机构本身没有强制执行机构，当事人不自动履行裁决的，由法院强制执行。
「常见问题当事人选择仲裁时，经常出现不规范的约定。
「对策 选择仲裁处理，必须明确、规范写明所选仲裁机构的名称。
第二十条 本合同未尽事项，可由双方约定后签订补充协议：
第二十一条 合同附件及补充协议与本合同具有同等法律效力。空格部分填写的文字与印刷文字具有同等效力。
第二十二条 本合同连同附件共
页，双方各执 份。送 份，具有同等法律效力。
「释义 第二条至第二十三条是关于合同附件和补充合同的约定。附加包括房屋平面图、公用部位与公用房屋分摊面积构成说明、装饰、设备标准三项。补充合同的内容，双方可根据标的房产的具体情况做出约定。
「常见问题 补充合同内容与范本约定不一致，附件制作不规范。
「对策 补充合同的内容与范本不一致的，如果补充合同违反了法律、行政法规强制性规定，该补充条款无效；如果补充合同有效，也应当将合同范本的二十一条删除，并注明以补充合同为准。
附件可以采取直接在范本的相应位置书写的方式也可以采用粘贴相应内容的方式（平面图一般采取粘贴方式），无论采取何种方式都应注意在附件上由双方当事人签字或盖章。
第二十三条 本合同自双方签字盖章之日起生效。
第二十四条 商品房预售的，自本合同生效之日起30天内，由出卖人向 申请登记备案。
「释义：合同的生效及备案。商品房买卖合同理论上属于诺成性合同。向主管部门备案不是合同生效的要件，只是行政管理的一种措施。
[关键词]美国；征收法；联邦宪法第五修正案；法院；司法功能
征收权是现代国家进行社会治理和财富再分配的有效手段之一。在当代美国，征收权因为联邦宪法第五修正案的缘故，成为了宪法的主题，但是，人们常常忽视的是，征收权与征收法的原则同样存在于普通法之中。譹訛在美国，征收可以追溯至殖民地时期。纵观美国征收法的发展历史，法院在其萌芽和现代化的过程中都发挥了重要的作用。在征收法的萌芽阶段，法院利用法律解释论证了征收权的合法性，为其现代化奠定了理论基础；在现代化阶段，法院扩展了征收权的适用范围，创造性地将某些政府管理行为纳入征收领域，从而形成了“管理性征收”。通过梳理美国征收法的变迁过程，旨在论述以法院为代表的司法权对法律现代化的作用。
一、古典时期的征收性法律与法院对征收性法律的建构
所谓古典时期的征收性法律是指殖民地时代至独立战争时期，美国颁布了大量的带有征收性质的土地管理利用法律。这一时期的征收性法律与现代的征收法不同，主要有以下几个特点：首先，古典时期的征收性法律的权力基础主要是国家中的治安权(policepower)。其次，古典时期主要依赖政治程序，而非法律对政府当局的征收行为施加限制。最后，公民针对征收行为而进行诉讼的请求权基础不同。古典时期，针对征收行为而告诉的请求权多是侵权法中的损害赔偿请求权。
（一）古典时期的征收与征收性法律
1、古典时期征收的性质在现代美国，所谓征收(eminentdomain)是指，政府实体固有的，为了公共用途(publicuse)，并通过支付合理赔偿而征收私有财产的权力。譺訛荷兰的格劳修斯创造了“征收权”一词，用以描述作用于自然财产的国家权力。这种国家行为可以在殖民地时期，北美各殖民地对于土地的管理和利用的立法中发现端倪。譻訛在古典时期，北美地区并不存在现代意义上的征收，殖民地政府当局的征收行为更多的是出于土地管理活动的需要。当时，征收权并不是一项明确且独立的宪法权力，而主要地被视为权力的内在属性之一，并因此经常与的治安权(policepow-er)属性混同。所谓治安权是指，广泛存在于联邦内每一个州当中的特定权力，主要涉及公众的安全、健康、道德和普遍的福祉。譼訛不论是当时还是现在，政府当局运用治安权征收私有财产并不必然支付补偿金。因此，殖民地时代的制定法和最早的州宪法都不承认财产被征收的所有权人有获得合理补偿的权利。譽訛权力属性的区别导致古典的征收性法律常常对财产权施加限制，并以制定法的形式确定了不经补偿的征收。由于仿照英国实行土地保有制，所以，土地的实际所有者在名义上仅是代表国王或殖民地之“人民”保有土地。因此，所有权人行使权利时，会受到公权力的限制。殖民地时期，土地所有权人通常从一些政治实体手中，附条件地获得土地作为私有财产。譾訛其中最常见的条件是“积极利用”(affirmativeuse)，它要求土地所有权人必须积极地开发利用土地，而不能撂荒，或者消极地开发。如果土地所有权人不能积极利用土地，政府当局有权征收其土地，并转让给任何能够实现积极利用的第三人。在此过程中，失去土地的所有权人不会获得任何形式的补偿。在missioners案中，法院明确指出，政府当局是“以修建公路为目的”，而征收原告的“荒废的、未开发的土地”，因此不应当向其支付补偿金。譿訛在稍后的M’Clenachanv、Curwin案中，法官依据制定法同样认为，当政府当局征收私人所有的“林地或未开发土地”时，“并不需要因其征收行为而支付补偿金”。讀訛当时的制定法对私有土地利用的上述限制，主要出于两个正当化事由：王室特权和共和主义思想。首先，王室特权的正当化事由实际上是英国土地保有制度被移植到北美殖民地的结果。美国的法律观念和制度，尤其是殖民地时期，深受英国的影响。英国的土地保有制度随着法律继受而在北美确立。因此，国王在法理上可以限制个人的产权。讁訛在当时，国王无疑是的象征。在上述Lindsay案中，法官在判决中宣称，“人民的国王”之固有特权之一便是为了公益而制定法律限制自有保有人的产权，而且该权力应当由本州最高当局行使。輥輮訛其次，当时流行于殖民地的古典共和主义思想也起到了推波助澜的作用。共和主义者信奉公益(mongood)，并将社会看做有机的整体。北美古典共和主义的核心思想认为，国家的主要角色是引导公民过一种有德性的生活，使每个公民可以为了公益而无私地奉献。輥輯訛因此，在共和主义的语境中，个人权利只能居于次要地位。在Lindsay与M’Clenachan的判决中，法官都认为，不论是对自有保有地产的限制，还是政府当局对荒地的无偿征收，都是为了“公益”(generalgood)和“公共的便利”(publicconvenience)。輥輰訛在上述两点因素的共同作用下，殖民地的政府常常以土地所有者没有有效地利用土地为由而不加补偿地征收土地，以进行道路、堤坝、磨坊等基础设施的建设。但不论是出于王室特权，还是共和主义思想，殖民地当局的征收行为实质上都以作为正当化的唯一依据。总之，在殖民地时代，人们普遍认为，政府当局的征收行为是在行使，公民不拥有针对的任何诉权。2、古典时期征收性法律的类型由于殖民地时期特殊的政治状况，现代意义上的土地征收很少出现。当时,大部分征收行为都是表面征收，其实质是依托于治安权的土地管理行为。在古典时期，北美的征收性法律主要以立法机关的制定法为渊源，经历了征收行为之主体从私人逐步发展为私人与政府当局并存的变化。在18世纪早期，北美殖民地就已经存在依据制定法而为的征收行为。当时，殖民地通过立法，使私主体能够合法地完成土地征收行为。这一时期，由水力驱动的手工作坊的数量不断增长和膨胀，许多殖民地的私主体围绕用水权进行了一系列的土地征收行为。为了规范这些行为，各殖民地的立法机关先后制定了作坊法案。这些法案可以看作是美国征收性法律的先驱。所谓作坊法案，是指使私主体以公共的经济利益为目的而进行的征收行为合法化的一类法律。輥輱訛这些法律要么允许作坊主于事前通过支付赔偿金给土地所有者，以实现对土地的征收；要么允许作坊主在事后，因其建立水坝而对所有权人土地的损害行为支付赔偿金。輥輲訛在18世纪早期，作坊法案就是北美土地征收法律的主要代表。当时，13个殖民地中有8个殖民地通过了作坊法案，而同时期并没有其他制定法规制征收行为，尤其是对于土地的征收。因此，在18世纪早期，作坊法案几乎成为唯一的对土地征收行为作出具体规定的法律，并且在过半数的殖民地的法律体系中存在。到了18世纪中后期，随着社会经济的发展，作坊法案已经不能满足现实社会关系的需求。由此，征收性法律也产生了相应的变化。首先，殖民地政府开始介入征收活动，成为了征收行为的另一个重要主体。其次，征收行为不再局限于为建立作坊而行使，而开始向其他领域扩展。当然，这时的征收性法律仍然以表面征收为主。具体表现如下：第一，有关城市规划和市容市貌的法律规范。这类法律规范以维护市容市貌为理由，在私主体所有的不动产上施加某些使用土地时的限制。例如在华盛顿特区的建设过程中就有类似规定，当时的法律对特区内房屋的高度进行了限制。而那些较早建立的城市，其议会也制定了类似法律，纽约市就是这方面的典型代表。纽约州1787年制定法中明确规定，为了鼓励本州的商贸发展，纽约市建筑物的规划应当具有一致性。輥輳訛根据这些规定，纽约市民不得在其土地上建立影响市容市貌的建筑，除非调查员认为其建设行为与城市规划并不冲突。第二，有关排水的法律规范。根据这类法律的规定，如果拥有足够土地面积的邻居同意实施排水工程，那么湿地的所有者就必须合作。这类法律的立法模式与作坊法案类似，州政府并不直接行使征收权，而是将其授予相关的私主体行使。例如在康涅狄格州，其排水法案规定，拥有任何一块湿地的总面积过半数的所有者，都可以根据其利益制定排水工程。輥輴訛第三，有关矿业和金属生产的法律规范。这类法律的主要特点是州立法机关通过立法，运用公权力强迫私主体将其私有土地用作开采矿石和生产金属。根据相关法律规定，行使这种征收权并开发该土地的主体可以是土地的原所有者，也可以代表政府的公务人员，还可以是法律授权的其他私主体。例如，弗吉尼亚州先是规定由州政府作为唯一的征收权行使主体，之后又将主体的范围扩展至土地的原始拥有者。根据该州1775年的制定法，采矿厂的所有者必须积极主动地进行生产活动，如果其不愿意，那么该所有者应当允许政府的代表代替他管理生产活动。综上所述，古典时期的征收并不是一项宪法权利，而是的一部分，并且更多的是中治安权的体现。因此，古典的征收性法律并未通过规定“合理补偿”条款，赋予公民对抗征收行为的损害赔偿请求权。在古典时期，当政府更广泛深入地介入征收时，征收的样态开始明显地表现为由公权指向私权的单一向度。相应地，征收性法律对征收行为的实体性限制仅有“公共用途”这唯一标准。由于“公共用途”的含义具有模糊性，相关的制定法必须经过法院的解释才能适用，因此法院开始在征收性法律的建构中发挥重要作用。
（二）法院对征收性法律的建构
古典时期，如果法院拒绝对立法机关制定的征收性法律作出解释，这些法律将成为一纸空文。因此，虽然古典时期征收性法律的形式渊源主要表现为制定法，但是法院在征收性法律的运行，以及早期征收法律制度构建的过程中发挥了重要的作用。古典的征收行为基本以治安权为依托，被征收人没有赔偿请求权。同时，由于当时存在着私主体对私主体进行征收的情况，因此，在古典时期的早期，利益因征收而受损的被征收人，通过侵害土地的传统诉讼而获得救济。此后，随着公权力逐渐介入征收领域，各类征收性法律开始排斥普通法上的救济。例如，马萨诸塞州1795年修订后的作坊法案就规定，因建立作坊而引起的土地毁损适用作坊法案，并因此排除适用任何普通法规则。由于古典时期的征收性法律在实体方面只对征收行为施加了“公共用途”的限制，因此，被征收人通常以征收性法律违反“公共用途”而提讼。由此，法院便可以通过对“公共用途”的解释而建构征收法律制度。古典时期的法院对“公共用途”的解释主要有扩张解释和限制解释。从当时的制定法和判例来看，其中一部分法院认为，征收只要能促进当地整体福利的提升，使当地居民间接获益，就构成了“公共用途”，而并不需要当地居民实际使用作坊；另一部分法院则认为，当地居民必须直接从征收中获益，才能构成“公共用途”。总之，法院对公共使用原则的解释是发展变化的。在18世纪末期至19世纪早期，一些州仅以征收能促进经济发展为由，就允许征收；而另一些州则要求公众必须能够实际使用被征收的财产。1、法院的扩张解释在扩张解释“公共用途”的州中，对于以促进公共利益为由进行的征收，法院更关注征收行为背后所隐藏的利益，而不是征收者的真实目的。详言之，倾向于扩张解释“公共用途”原则的法院认为，土地征收行为有助于当地私人企业的发展，这对于促进当地整体福利的增长具有重要作用。因此，只要对整体福利的增长有益，征收行为就满足了“公共用途”的目的，至于征收者到底如何使用被征收的土地，并不在法院的考量范围之内。例如，在Stowellv、Flagg案中，法院的上述观点表现得尤为明显。在1814年的判决中，法院指出，因为作坊对公共福利的发展具有特别重要的作用，所以，即使土地被必须因利用水力而引起的泛洪所损毁，也符合“公共用途”的要求，从而不构成侵权。輥輶訛显然，在该案的判决中，法院并没有纠缠于淹没土地的行为如何促进私人企业的发展。2、法院的限制解释在限制解释“公共用途”的州中，其议会与法院都认为，必须严格依据“公共用途”的字面意思进行解释，以实现限制征收的目的。此时，法院在实际适用“公共用途”标准时，逐渐开始强调被征收土地的实际使用状况。輥輷訛简言之，在限制解释“公共用途”的情境中，法院更加强调被征收的财产在使用时，必须由公众直接地实际地使用。法院的限制解释开始于对扩张解释的质疑。较早的质疑出现在1832年。在Hardingv、Goodlett案中，田纳西州的法院认为，原告建立作坊只是征收的借口，因为其作坊纯粹是私人企业。輦輮訛该案表明，法官开始重视财产被征收后，实际使用者的身份。随后，在Bloodgoodv、Mohawk&HudsonR、R、Co、案中，法院明确指出：对于“公共用途”的扩张解释根本就没有给征收施加任何限制，从而使该条款形同虚设。法官在该案的判决中质疑：“当我们背离了‘公共用途’一词本来的含义，并且用公共事业、公共权益、共同利益、整体利益或便利，以及公用事业等内涵替换其本意时，还能为针对私有财产的征收施加任何限制吗？”輦輯訛此后，对“公共用途”的限制解释逐渐被一些法院采纳。例如，在Tylerv、Beacher案中，一位作坊主向佛蒙特州法院提出申请，以使他能够获得淹没其邻居土地的权利。但是法院驳回了他的，并指出该征收行为并不以“公共用途”为目的，因为该州的制定法并没有要求作坊主向公众开放其作坊以提供服务。由此可见，法院认为，上述征收纯粹是当事人私人之间的财产转让，而不是以“公共用途”为目的的财产征收，因此不应当适用作坊法案。輦輰訛在该案的判决作出六年后，密歇根州最高法院在其管辖的一起案件中作出了更为严厉的判决，在Ryersonv、Brown案中，密歇根州最高法院宣称，本州一项旨在鼓励建立由水力驱动的作坊的制定法违反了州宪法。原因在于，该制定法“应当要求实际的‘公共用途’，即它应当包含有授权公众使用的条款”。不论是哪种解释方法，法院的解释都使得古典时期的征收性法律得以适用。通过扩张解释，法院将“公共用途”等同于“公共目的”，以扩展征收性法律的适用范围，加速财产的流转，从而实现发展经济的社会目的。通过限制解释，法院既区分了征收行为之主体的身份，又区分了被征收财产使用者的身份。法院对于前者的区分，使公权机关成为唯一可为征收行为的合法主体，为征收法的现代化奠定了基础；对于后者的区分，使“公共用途”标准可以有效地限制征收行为。更为重要的是，古典时期法院对征收性法律的解释，为现代征收法的发展和完善开辟了道路。
二、现代征收法与法院的扩张解释
亨廷顿指出，政治现代化的三个特征包括权威的合理化、结构的分离和政治参与的扩大。因此，美国征收法的现代化应当开始于独立战争时期。当时，立法机关通过制定法，赋予公民针对征收行为的损害赔偿请求权。这表明在征收法领域，政治参与获得了扩大。此外，当时的宪法开始明确定义征收权，从而使国家征收权得以理性化。随之而来的是法院开始运用其司法功能对征收法进行解释使用，进而逐渐形成了专门化的征收法领域。
（一）征收法的现代化
独立战争时期，美国的征收法基本延续了殖民地时期的风格。直至1776年，仍然没有任何一个州的宪法要求对政府当局的征收行为进行“合理补偿”。但是，随着独立战争的发展，政府的征收行为开始失控。在战争过程中，所有的州都颁布并广泛地适用“褫夺公权法案”(BillsofAttainder)，以资助战事。輦輳訛所谓“褫夺公权法案”(BillsofAttainder)是指，立法机关通过立法，宣称特定的个人或集团违法，从而不经正当程序便征收其财产，剥夺其自由。輦輴訛根据古典时期的征收法，正当程序如果失效，那么就意味着被征收人不会有任何机会获得合理补偿，更意味着私人财产权将失去任何保护。鉴于褫夺公权法案严重地破坏了财产制度，当时的立法者开始把“合理补偿”条款写入制定法，甚至是宪法，以赋予公民个人对抗国家征收的赔偿请求权。1777年，佛蒙特州率先将补偿条款纳入州宪法中，明确规定，“不论何时，当任何人的财产以公共用途被征收后，被征收人都应当获得等价的货币作为补偿。”1780年的马萨诸塞州宪法也作出了相似的规定，“无论何时，当任何个人的财产因公共的迫切需求而被充做公用是，他都应当因此而获得合理的补偿。”輦輶訛1787年的《西北条例》则把这种请求权的适用范围扩大至整个西北地区，它规定，“为了保护公共利益，政府当局可以因公共的迫切需要，而对个人财产实行征收；或要求其履行特定的义务。同时，政府当局应为其上述行为支付全额的补偿。”輦輷訛此后，美国联邦宪法和权利法案的颁布，不仅标志着公民的损害赔偿请求权在联邦层面获得承认，还标志着征收法在制定法层面上完成了现代化。联邦宪法第五修正案中的征收条款(TakingsClause)规定，“未经公平补偿，不得将私人财产充作公用”。輧輮訛根据古典时期美国在征收领域中的法律实践和经验，征收条款对征收权施加了两项限制。第一，政府对私有财产的征收必须是为了满足公共用途(publicuse)；第二，政府必须支付合理补偿(justpensa-tion)给被征收者。前者在公法领域为立法机关在制定征收法时施加了内部性限制；后者则通过赋予公民损害赔偿请求权而为政府的征收行为施加了外部性限制。征收条款的颁布一方面表明征收权正式成为一项理性化了的宪法权利，另一方面表明征收法的政治基础的扩大。虽然制宪者将征收条款写入宪法是征收法现代化的里程碑，但是由于其宪法条文的属性，因此用词高度抽象，含义模糊，极易在适用时引起争议。其中“公共用途”标准更是在古典时期就引起了法院的广泛争论。而“合理补偿”标准中，到底何为“合理”同样存在解释的空间。因此，美国的征收法在完成了制定法层面的现代化后，法院就逐渐在现代征收法的发展中占据了中心地位，它通过法律解释，扩大了现代征收法的适用范围。
（二）现代征收法发展中法院的扩张解释
联邦宪法第五修正案不仅赋予联邦政府征收权，还使该权力理性化。但是，自征收条款生效之日起，至19世纪末，联邦政府都没有直接行使该权力。輧輯訛在这一时期内，当联邦政府需要行使征收权时，一般由州政府依据本州的法律进行征收，之后再转交给联邦政府。例如，1790年，纽约州通过的一项法案将位于桑迪岬的一座灯塔转让给了联邦政府。輧輰訛对此，WilliamBaude指出，“在联邦政府成立的头20年中，联邦政府没有行使过征收权，该权力完全由州政府行使”。輧輱訛上述情况在Kohlv、UnitedStates案后发生了改变，该案标志着联邦政府开始直接行使宪法赋予的征收权。征收条款规定不仅允许联邦政府征行使收权，还赋予公民获得合理补偿的请求权。这种对抗性的制度设计使政府和公民在征收过程中时常处于一种紧张状态。因此，以Kohlv、UnitedStates为标志，此后征收法的发展主要围绕政府的征收行为是否符合宪法这一主题而展开。而“公共用途”又是征收法合法性的基石，因此，法院对于“公共用途”的解释构成了征收法在当展的主线。依据联邦宪法第五修正案，“公共用途”是指公众能够实际地使用或占有被征收的私有财产。美国的法院在19世纪曾广泛地采纳了这一定义。然而，在进入20世纪后，法院逐渐地抛弃该定义，转而将其扩张解释为“公共目的”。輧輲訛该过程是通过联邦最高法院和部分州最高法院的一系列判例实现的。由于法院的扩张解释，“公共用途”对征收条款的限制作用逐渐消失，议会和政府所为的任何征收行为都是合法的。这导致了当代美国国家征收权适用范围的扩大。1、联邦层面（1）伯曼诉帕克案(Bermanv、Parker)Bermanv、Parker案标志着联邦最高法院开始将“公共用途”的内涵等同于“公共目的”。该案缘起于一项针对《哥伦比亚特区再发展法案》(TheDistrictofColumbiaRedevelopmentAct)合宪性的诉讼。该法案旨在改善首都地区落后社区的生存条件，并允许特区政府运用征收权实现这一宗旨。輧輳訛原告的商店恰好位于特区政府计划改造的旧城区。原告认为，特区政府依据上述法案而为的征收行为违反了联邦宪法第五修正案，因为其财产将被转让给私人企业进行开发，这是“一项牺牲一位商人的利益而使另一位商人收益的征收”，輧輴訛与“公共用途”的规定相悖。輧輵訛在判决中，法院支持了特区政府的征收行为。道格拉斯法官在代表法庭出具的法律意见中认为，征收行为的合法性取决于该行为的目的。如果政府有权根据公共目的而行使治安权，那么它同样有权行使征收权。他进一步指出，立法机关是公共利益的主要守护者，因此，“一旦标的物处于议会的权力范围内，那么通过行使征收权来实现公共目的的权力就是显而易见的。因为，征收权仅仅是实现目的的手段”。輧輶訛该案中，改善目标区域的生存条件是为了实现合法的公共目的，因此征收行为相应地就满足了“公共用途”的要求。实际上，道格拉斯法官认为，政府征收权的适用范围与治安权是一致的。（2）夏威夷房屋局诉米德基夫案(HawaiiHousingAuthorityv、Midkiff)1984年，HawaiiHousingAuthorityv、Midkiff案提出了一个更具挑战性的问题，即夏威夷州政府是否有权征收地主的土地，而后将之转让给承租人。此征收行为完全是使用公权力，强制地将某一私主体的财产转让给另一私主体。那么，这样的征收行为是否符合“公共用途”的规定？夏威夷州政府于1967年制定了《夏威夷法案》(HawaiiLandReformAct)，以解决日益突出的土地集中问题。根据该法案，承租人可以请求政府征收地主的财产，然后以相对低廉的价格取得被征收土地的绝对非限嗣产权。輧輷訛这样的规定引起了土地主们的不满，他们认为该法案既违反了“公共用途”条款，又违反了“合理补偿”条款，并请求法院宣布《夏威夷法案》违宪。1984年，联邦最高法院终审判决《夏威夷法案》合乎宪法规定。联邦最高法院在以下两个方面扩展了公共目的标准的的适用范围。首先，奥康纳法官确认并发展了伯曼案中道格拉斯法官的意见，即联邦宪法第五修正案中的“公共用途”之适用范围与者的治安权具有高度的一致性。輨輮訛这意味着“公共用途”的内涵取决于政府征收行为的目的，而非被征收财产最终使用者的身份。其次，米德基夫案进一步放松了对“公共目的”解释的限制。奥康纳法官认为，法院应当依据“合理标准”对征收行为进行司法审查。因此，当立法机关行使征收权的决定受到司法审查时，法官不应当关注该项决定是否在事实上符合公共目的，而只应当审查该决定是否与所计划的公共目的之间具有“合理的联系”。輨輯訛此外，奥康纳法官还强调，不论是州还是联邦，如果其立法机关认为行使征收权具有合理性，那么法院必须遵从立法机关的决定，并认定该项征收行为符合“公共用途”的要求。輨輰訛夏威夷房屋局诉米德基夫案不仅确认了伯曼案中将“公共用途”等同于“公共目的”的判案标准，还以“合理标准”的理由进一步扩大了“公共用途”的适用范围，从而使法院对“公共用途”的解释更趋于形式化。法院在米德基夫案中的司法克制主义方法论，标志着所有的政府征收行为都将满足“公共用途”要件的要求。輨輱訛2、州层面在19世纪中期以前，许多州法院都是严格依据字面意思解释并适用本州宪法中的“公共用途”条款。輨輲訛这表明，当时的法院以未来受益者的身份是否具有公共性来确定征收行为是否符合“公共用途”的规定。然而，这样的判案标准在19世纪后半叶，尤其是进入20世纪后发生了剧烈的转变。州法院开始扩张解释“公共用途”。尤其在伯曼案生效后，各州法院更是紧随联邦最高法院的步伐，不仅将“公共用途”解释为“公共目的”，还采取司法克制的态度，认定立法机关所有的征收决定都符合“公共用途”的要求。輨輳訛由此，征收条款中的“公共用途”规定几乎无法有效地限制议会和政府行使征收权。在众多的州判例中，PoletownNeighborhoodCouncilv、CityofDetroit案（以下简称“波尔顿案”），是当代州法院扩张解释“公共用途”条款最具影响力的案件。輨輴訛在波尔顿案中，底特律市为了给通用汽车修建新的制造工厂而征收了大片土地。涉事的业主认为，该项征收违法了征收条款中“公共用途”的规定。因为，通用汽车公司作为一个明显的私当事人是这一征收行为直接的且主要的受益者。輨輵訛然而，密歇根州最高法院最终选择支持底特律市，因为该院认为“公共用途”与“公共目的”是可以互换的。輨輶訛基于上述判断，密歇根州最高法院进一步指出，“尽管私当事人将最终获益”，但是底特律市当局通过该征收行为，促进了就业，重振了当地经济，在实质上实现了“公共目的”。輨輷訛总之，当代美国，不论在联邦层面，还是在州层面，法院都对征收条款中的“公共用途”要件进行扩张解释。这主要表现为两个方面，首先，法院通过将征收权与治安权相等同，进而将“公共用途”解释为“公共目的”。这一逻辑的最终结果即，凡是能够实现一定公共目的的征收行为，都能够经受住“公共用途”的合法性审查。其次，法院在征收案件中采取了司法克制的立场，认为“公共用途”的内涵应当由立法机关确定。法院的职责仅仅在于纠正立法机关明显缺乏合理性的决定。各级法院扩张解释的结果就是，“公共用途”对征收权的限制几乎消失，在根本上使任何由议会决定、政府执行的征收行为都能够经受住征收条款的合法性审查。
三、结论
如合同有约定，应按合同约定确定变更价款；如合同未约定，合同当事人或监理应按相关条款商定或确定变更工程的价款[2]。如双方还不能就变更工程的价款达成一致意见，可以依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》①第16条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门的计价方法或者计价标准结算工程价款。”确定变更工程的价款，即将政府部门颁布的定额标准或造价信息作为确定相关工料单价和计取费率的依据。
2变更估价条款的运用
笔者在市政工程合同管理过程中，处理过很多变更估价条款的案例，在案例处理过程中，均会经历从不同意到同意的过程，部分案例处理起来阻力较大。同时也深刻体会到“如不深入分析、理解合同、解释合同，对方只会按最浅层理解处理问题”。所以运用合同变更估价条款应灵活、多分析，才能获得满意的结果，现举2个案例说明变更估价条款的运用。
2、1案例1
某市高架立交桥工程采用固定单价合同，且支架、模板、地面硬化均含在箱梁混凝土的综合单价内。由于线路标高调整，现桥面比招标图纸桥面标高高2m左右，相关人员从施工过程至竣工结算编制，均未体现及说明该问题，认为箱梁混凝土是固定包干，不能调整。笔者在审查过程中，发现并询问相关事项，提出箱梁混凝土的单价需要调整，应增加箱梁支架因高度变化引起的超高增加费。考虑到原综合单价已包含报价风险，因此在原综合单价不变的情况下，单独计算支架高度变化引起的超高增加费。自问题提出，相关人员、监理单位、建设单位、财政审核均不认可，部分人员持肯定或反对态度，认为应按原箱梁混凝土单价执行，但笔者坚持自己的观点并提出2条反驳意见：1）该项变更是成立的，各方人员均认可，不存在争议；2）对于合同已有项目的单价是否适用于变更项目的单价，不能简单的从名称相同来判断，原合同中箱梁混凝土的综合单价只适用于箱梁底至地面平均高8m左右，设计变更抬高2m，现箱梁底至地面平均高10m左右，所以原合同中箱梁混凝土的综合单价不适用变更后的单价，其价格应调整。经过漫长的解释和谈判，最终竣工结算审核一致同意上述意见，获得250余万元的变更价款。
2、2案例2
某市轨道交通工程某标段为2个车站、2个盾构区间，采用固定综合单价合同，综合单价采用全费用模式（含规费、税金）。模板、支架、水平运输、垂直运输等措施费用含在混凝土的综合单价内。联络通道的临时钢支撑、防护门、冻结孔施工、冻结施工、积极冻结、维护冻结、停止冻结、充填注浆、解冻、融沉补偿注浆、冻结孔封孔及钢管片处理等费用含在联络通道土体加固的综合单价内。项目实施过程中，车站附属围护结构的支撑由原来的覫609×16mm钢管支撑更改为钢筋混凝土支撑，尺寸为600mm×800mm，混凝土量增加1500m3。原车站主体围护结构第1道支撑也采用钢筋混凝土支撑，尺寸为800mm×1000mm。联络通道土体加固采用冷冻法，原设计图纸加固范围为联络通道及泵房边界线外3m，加固体积为1447m3，工程量清单中的加固数量为1430m3。项目实施过程中，业主与设计单位对原加固方案进行优化，修改后的加固方案为联络通道及泵房边界线外2m范围内进行加固，结构内部尺寸范围内不进行加固，变更后的加固体积为759m3。审计与业主代表审核意见：混凝土支撑、冷冻加固的综合单价直接采用工程量清单中已有项目的综合单价，其依据是混凝土支撑、冷冻加固在原工程量清单中已有，不必重新确定单价，应按合同已有的价格执行。笔者不同意该审核意见，并提出反对意见。虽然变更的混凝土支撑、冷冻加固与原合同已有项目的名称相同，但所含的内容有所区别，提出应按“合同只有变更工程类似价格，可参照类似价格变更合同价款”确定，理由及依据如下：1）混凝土支撑、冷冻加固属于合同工程变更定义“a、更改工程有关部分的标高、基线、位置和尺寸”和“d、其他有关工程变更需要的附加工作”的2种情况；另外，合同工程变更定义还约定“因变更导致合同价款的增减费用都由业主承担，延误的工期相应顺延”。所以上述工程变更成立，且费用增减应由主业承担。2）既然工程变更成立，就应按合同变更估价条款处理。混凝土支撑与冷冻加固只有在“合同中已有适用于变更工程的价格”的情况下，才能采取合同已有的价格，但变更的混凝土支撑、冷冻加固与合同中已有项目存在一定区别，即变更项目的综合单价不能采用合同中已有的价格。3）原混凝土支撑尺寸为800mm×1000mm，变更后的混凝土支撑尺寸为600mm×800mm，原混凝土支撑模板含量为2、8m2÷0、8m3=3、5m2/m3，变更后的混凝土支撑模板含量为2、2m2÷0、48m3=4、583m2/m3，每立方米混凝土支撑增加了1、083m2模板的工作内容，变更后混凝土支撑的综合单价应为534、50元/m3（计算公式为：合同中已有的综合单价468、93元/m3+增加含量1、083m2/m3×60、54元/m2模板综合单价）。4）冷冻加固费用由可变费+固定费组成，可变费随工程量增减而调整，固定费用不随工程量增减而调整。冷冻加固的开孔、钻孔、冷却管等与冷冻加固体积基本上成正比；首次充氟费用、氯化钙费用、冷冻机械的电费（一般联络通道土体冷冻的用电量在30万kW•h左右，电费为20～30万元）、冷冻施工演练、防护门、联络通道两侧的临时钢支撑加固（设计参考数量约70t）、拆除钢管片残值等费用不随土体冷冻加固体积变化，相对常规的联络通道施工而言，这些费用属于固定费用（累计约65万元）。原设计图纸冷冻加固范围为联络通道及泵房边界线外3m，冷冻加固体积为1447m3，固定费用摊入冷冻加固的综合单价应为65万元/1447m3=449、21元/m3；设计变更后，冷冻加固范围为联络通道及泵房边界线外2m，冷冻加固体积为759m3，固定费用摊入冷冻加固的综合单价应为65万元/759m3=856、39元/m3，则变更后冷冻加固的综合单价应为1845、26元/m3（计算公式为：合同中已有的综合单价1438、08元/m3+变更后摊销费856、39元/m3-变更前摊销费449、21元/m3）。综上所述，笔者从施工图变更前后的对比分析、施工工艺、综合单价的构成、合同工程变更的定义、变更估价条款解释等方面，阐述了上述变更工程价款调整的依据，最终审计与业主代表均同意了上述意见。
3结语
关键词：监理平行检验质量
中图分类号：F253、3 文献标识码：A 文章编号：
平行检验是监理控制质量的主要工作方法之一，《建设工程监理规范》、《建设工程质量管理条例》中都对监理人员提出了平行检验的要求，但是对平行检验项目没有细化，各地质监站对实体与平行检验的要求也不一致，对监理平行检验没有统一标准，缺少规范的平行检验记录，部分监理人员对平行检验理解的不深刻，平行检验工作的不规范，加大了相关监理单位和监理人员的责任风险，根据《建设工程监理规范》、《混凝土结构施工质量验收规程》对平行检验的规定，探讨监理运用平行检验的质量控制方法，共同行参考。
1、学习规范、法规、规程对平行检验的释义
1、1 《建设工程监理规范》（GB50319—2000）第2条术语平行检验的释义：项目监理机构利用一定的检查或检测手段，在承包单位自检基础上，按照一定比例独立进行检查或检测的活动。其中3、2、5专业监理工程师应履行以下职责第9款规定：核查进场材料、设备、构配件的原始凭证、检测报告等质量证明文件及其质量情况，根据实际情况认为有必要时对进场材料、设备、构配件进行平行检验，合格时予以签认；5、4、6款规定：专业监理工程师应对承包单位报送的拟进场工程材料、构配件和设备的工程材料/构配件/设备报审表及其质量证明资料进行审核，并对进场的实物按照委托监理合同约定或有关工程质量管理文件规定的比例采用平行检验或见证取样方式进行抽检。 1、2《建设工程质量管理条例》 第三十八条规定：监理工程师应当按照监理规范的要求，采取旁站、巡视和平行检验等形式，对建设工程实施监理。
1、3北京市地方规程《混凝土结构施工质量验收规程》（DBJ01—82—2005 ）第2条术语2、0、9款平行检验的释义：项目监理机构利用一定的检查或检测手段，在承包单位自检基础上，按照一定比例独立进行检查或检测的活动，其中9、1、5款规定：住宅及重点工程应实行结构平行检验。平行检验应由监理单位采用回弹法或国家规定的其他方法，对结构混凝土构件的强度进行抽样测试。
1、4 《建筑工程资料管理规程》（DB11/T695-2009）包括《结构实体混凝土强度验收记录》（表 C7-1）、《结构实体钢筋保护层厚度验收记录》（表 C7-2）、《钢筋保护层厚度试验报告》（表 C7-3），缺少《回弹法混凝土强度测试记录》；《混凝土结构施工质量验收规程》（DBJ01—82—2005）虽然有回弹测试记录，但是没有存档要求。
2、平行检验的认识
2、1 《建设工程监理规范》平行检验的核心内容是对《进场材料、设备、构配件》按照委托监理合同约定或有关工程质量管理文件规定的比例采用平行检验或见证取样方式进行抽检。
北京市建设工程见证取样和送检管理规定（试行）—京建质【2009】289号文要求结构安全的试块、试件和材料应100%实行见证取样和送检，已基本满足《建设工程监理规范》对《进场材料、设备、构配件》平行检验的要求。
2、2 《混凝土结构施工质量验收规程》平行检验的核心内容是对混凝土结构实体进行平行检验。测试应选择结构中的梁、板、墙、柱等重要受力构件，每个强度等级至少抽取同类构件数量的2%，且每强度等级不少于5件。
平行检验由监理单位采用回弹法对结构混凝土构件的强度进行抽样测试，原则上每层进行一次，当采用流水施工方案时应分段进行，并应在平行检验记录表注明划分流水段的层次及相应轴线范围，在建筑结构工程完工后、主体分部工程验收前，监理的混凝土回弹试验的平行检验记录是质监站的必查资料。
3、平行检验需要注意的问题3、1 开工前，项目监理机构应会同建设单位、施工单位依据现行国家规范、地方标准、设计文件要求，制定"平行检验"监理实施方案，明确实施的范围、程序，针对质量控制过程中进行平行检验相关事宜达成共识，避免在实施过程中产生矛盾或争议，保证工程施工质量控制工作的顺利进行。
3、2 平行检验必须在施工单位(依据相关标准)自检(合格)基础上，按照一定的比例(依据相关标准)，项目监理“机构”独立进行检查或检测。
3、3平行检验是监理控制质量的主要工作方法之一，在是一项非常严肃的检验、检查方法，必须按照规范规程要求进行，在检查、检验工作中起到严格控制作用，使每一项监理工作都有可靠依据，各项评价指标真实、准确，符合标准要求。
3、4 总监理工程师不仅要安排专业监理工程师进行平行检验，还要检查专业监理工程师平行检验情况。
3、5 项目监理机构必须及时对平行检验记录资料进行整理和完善，体现监理人员质量控制工作的深度和细度，反映监理质量控制的全过程。
4 混凝土实体与平行检验的监理要点
4、1 对涉及结构安全的重要部位，应进行结构实体与平行检验。
4、2结构实体检验应在监理单位见证下，由施工单位组织实施，结构实体检验内容结构实体混凝土强度，钢筋保护层厚度及工程合同约定的项目，必要时可检验其他项目。
4、3在监理见证下由施工单位在混凝土浇筑地点制备并与结构实体同条件的试件强度作为结构实体强度检验的判定依据。同条件试件应送至见证检验单位进行检测。
4、4同条件养护试件的留置方式和取样数量，应符合下列要求:
4、4、1 同条件养护试件所对应的结构构件或结构部位，应由监理(建设)、施工等各方共同选定；
4、4、2 对混凝土结构工程中的C20及以上混凝土强度等级，均应留置同条件养护试件；
4、4、3 同一强度等级的同条件养护试件，其留置的数量应根据混凝土工程量和重要性确定，不宜少于10组，且不应少于3组；
4、4、4 同条件养护试件拆模后，应放置在靠近相应结构构件或结构部位的适当位置，并应采取相同的养护方法。
4、4、5 同条件养护试件应在达到在标准养护条件下28d龄期试件强度相等龄期时进行强度试验。
4、4、6混凝土结构实体同条件试件养护时应进行测温并记录。
4、5 混凝土的保护层厚度，由施工单位委托见证检测单位实施。
4、6当同条件养护混凝土试件强度的检查结果和平行检验混凝土强度推定值符合现行国家标准GB/T50107—2010和有关标准的规定时，混凝土强度判定为合格。
4、7 同条件试件、保护层厚度检验完成后，施工单位填写《结构实体混凝土强度验收记录》、《结构实体钢筋保护层厚度验收记录》向监理的单位报验。
4、8 监理人员按照规程要求使用回填法对混凝土实体进行平行检验，混凝土强度回弹平行检验结果低于设计值1个等级，判定为平行检验不合格。
4、9 监理的平行检验与施工单位实体检验结数据有较大偏差时，应共同重新检测找出原因后，对相应楼层重新进行自检和平行检验。
4、10当结构实体检验和平行检验不满足要求时，应委托具有相应资质的检测机构按照国家规定标准进行检测。
4、11结构实体检验和平行检验的人员应经过培训，取得相应资格。
5 电力医院改扩建项目门诊医技病房楼地下混凝土结构平行检验实例简介
5、1北京电力医院改扩建项目门诊医技病房楼位于北京市丰台区太平桥西里甲1号院内，建筑面积为119720㎡，其中地下为：68720㎡，地上为51000㎡。
地下部分划为A、B两区，其中A区为纯地下车库，共5层；B区分主、群楼地下共4层。±0、00m相当于绝对标高47、4m，基础底标高为-22、2～-23、3m。结构形式采用钢筋混凝土框架剪力墙结构。
备注：地下室护结构、水池均为抗渗混凝土，其中基础底板及A区地下五层和B区地下三层抗渗等级为P10；其他部位的设计等级均为P10
5、2 地下结构混凝土强度等级统计表
5、3 每层梁、板、墙、柱等重要受力构件数量统计表
5、4 监理平行检验检测件数量及结果
5、4、1 依据每层梁、板、墙、柱等重要受力构件数量统计情况，确定每层每个流水段每种构件均选取1件进行回弹平行检验，满足规程检测数量的要求。
5、4、2检测件数量统计表
备注：框架柱、剪力墙C50以上强度等级的混凝土，未进行回弹平行检验。
5、4、3 监理人员对地下结构中的梁、板、墙、柱等重要受力构件使用回弹法平行检验，共检验了182件，检测的强度等级均符合规程和设计要求。
6 结束语
一、如何理解《刑法》第6条第一款中的“中华人民共和国领域”
在如何理解“中华人民共和国领域”上，我国刑法学界的分歧主要表现在对《刑法》第6条第二款的规定，即在我国船舶、航空器和驻外使领馆内发生的犯罪是否属于我国领域，是否属于我国刑法属地原则适用范围的问题上。
从刑法效力角度看，在我国船舶、航空器和驻外使领馆内发生的犯罪涉及到两个不容混淆的问题：一是在我国登记的船舶、航空器和驻外使领馆内发生的犯罪应否适用我国刑法；二是对在我国的船舶、航空器和驻外使领馆内发生的犯罪是否应根据属地原则适用我国刑法。对前者的回答必须以我国刑事管辖权的范围为基础，而对后者的回答则只能以我国领域的范围为据。这二者的区别在于：一国的刑事管辖权是一个没有地域限制的概念，因为一国的刑事管辖权不仅包括属地管辖，而且也包括属人管辖、保护管辖、普遍管辖和专属管辖（后面我们将看到，这是《联合国海洋法公约》用来表示一国对该国船舶行使管辖的崭新的概念），除属地管辖外，后四种管辖的范围都与特定的地域没有必然的联系；而一国的领域则是一个必须有明确地域界限的概念，因为所谓一国的领域是一个国家能够行使完全排他性主权的地域范围，因而一国的领域只能是“国家主权管辖下的地球表面的特定部分”[1]。
目前我国刑法学界通说认为，根据有关国际法规定及国际惯例，应将我国的船舶、航空器和驻外使领馆理解为我国的领域，对在上述空间范围内发生的犯罪应根据属地原则适用我国刑法。笔者认为，我国刑法学界的这一理解，不仅不符合国外刑法学界、我国国际法学界在此问题上的主导性观点，更是违背国际法有关的基本原则，有悖于我国参加的有关国际条约和公约规定的精神。
（一）我国的船舶、航空器不应解释为我国领域在一国登记注册的船和航空器是否属于该国领域，在国际法中是一个较为复杂的问题。在我国刑法学界，除少数人外[2]，绝大多数的人都对此持肯定的态度。理由是根据国际惯例，在一国登记的船舶或航空器，不论是民用或军用，不论是国家所有或是私人所有，都是该国的“拟制领土”，旗籍国应对其享有属地管辖权。
从国际法的角度看，将船舶、航空器视为旗籍国的浮动领土，不能说一点都没有依据。因为，尽管我国国际法学界的主流认为认为对船舶、航空器适用旗籍国刑法属于属人管辖[3]，但是，根据国际法学界“占主导地位学说（有争议！）（惊叹号为原作者所加—笔者），公海上的船舶是船旗国的国土”[4]。而且我国国际法学界也有人认为，国家属地管辖权中的“属地”“包括一国的领陆、领海、领空，也包括在该国注册的船舶、飞机、航空器和航空器”[5]。从各国刑法立法例的角度看，将对船舶、航空器内发生的犯罪适用本国刑法，规定在刑法的属地效力内的立法例也不鲜见（如法国刑典）。但是，笔者认为根据以下三条理由，不宜将我国的船舶、航空器视为我国“领域”。由于航空器问题与船舶问题颇有相似之处，这里就主要分析对我国船舶内发生的犯罪适用我国刑法，不宜理解为适用我国刑法属地原则的原因。
1、将一国船舶视为旗籍国领域的延伸与我国参加的有关国际公约不符。
关于对船舶上发生的犯罪管辖权问题，目前国际上有关船舶地位最全面、得到绝大多数国家支持的国际法依据，是我国1996年5月参加的《联合国海洋法公约》。尽管笔者在国内尚未见根据该公约解释船舶地位的有关论述，但根据该公约的有关规定，应该说任何国家对在本国领域外的任何船舶，在任何情况下都不应该视为“该国的领域”。
严格地说，国家的领域是一个国际法中的概念，其内涵是“国家主权管辖下的地球表面的特定部分”[6]。在一般情况下，一国能够完全行使排他性的主权管辖的地域范围，就是该国领域的范围。根据《联合国海洋法公约》第二条第一款规定，“沿海国主权及于其陆地领土及其内水以及邻接的……领海”。根据“不属于国家主权管辖下的土地是不能称为国家领土的”[7]籍国可以对其行使属地管辖的传统观点。按笔者的理解，即使在公海上也如此。因为，该公约第89条规定“任何国家不得有效地声称将公海的任何部分置于其主权之下”。对一国船舶在公海上的地位问题，《海洋法公约》第92条专门规定，“除国际条约或本公约明文规定的例外情况外，在公海上应受该国的专属管辖”。这显然是明确地用“专属管辖”这一崭新的概念，否定了传统国际法有关船舶地位的“属地管辖”或“属人管辖”理论。
此外，海洋法公约还规定，一切民间或国有商用船舶等不享有完全豁免权的船舶，如在公海上涉嫌海盗、贩卖奴隶、从事未经许可的广播等非法行为，他国军舰、军用飞机有登临检查权（第110条）；如有上述非法行为，他国可以逮捕、扣押有关人员和船舶（第105条、第109条）；上述船舶如果有违反沿海国法律和规章的行为，即使已经脱离他国领域，沿海国有自该国内水、领海和毗邻区开始的紧追权（第111条）。
特别应说明的是：根据该公约第32条、第95条和第96条规定的精神，就是在公海上的一国军舰和“专用于政府非商业性服务的船舶”也不应该理解为国家领土的延伸。因为，上述条文在规定旗籍国对该类船舶拥有的不属非旗籍国管辖的权利时，使用的也不是与国家领域有关的“属地管辖”，而是一个与主权相对应的概念：“完全豁免权”（关于豁免权的性质，笔者将在分析外交特权与豁免时说明）。
上面有关分析说明，就国际法的角度讲，在1995年3月15日我国政府尚未批准《联合国海洋法公约》前，认为我国的船舶是我国领域的延伸，因而在刑法空间效力问题上应适用属地原则，应该说还有一些道理。但是，在此之后再坚持这种观点，就很难说和我国有义务遵守的上述公约规定的精神相符了。
2、坚持一国船舶是旗籍国领域的延伸，与国际法基本原则不符
相互尊重国家主权和土地完整是当代国际法最重要的基本原则之一。也是当代各国规定刑法空间效力的所遵循的基本原则之一。一国的领土是该国行使主权的“对象和空间”，“尊重一国主权就应首先尊重一国领土完整，而尊重该国领土完整就是尊重该国主权的表现”，是当代国际法学界的共识。由于国家领土的“一个重要特征就是排他性”，因而在国家领土主权问题上，相互尊重他国主权和领土完整这一国际法的基本原则，首先就表现为一国领域内不允许他国领土的存在。根据《联合国海洋法公约》第一条规定，一国的内水、领海等都属于沿海国领土主权的范围。如果承认一国船舶是旗籍国领域的延伸，无疑是说在我国的内水和领海范围内，将会出现“将存在着不断变化着”外国的领域，出现外国的领土和我国领域并存并立，相互竞争的情况。用一国船舶是“拟制领土”的理论，来解释外国船舶在我国领域内的地位，难免有侵害我国的主权和领土完整之嫌；如果用这种理论来解释我国船舶在他国领域内的地位，在国际法学界恐怕很少有人会认为这认为符合相互尊重国家主权和领土完整的国际法基本准则。在我国国际法学界，认为“根据领土主权原则，沿岸国对其港口内的外籍船舶上发生的刑事案件具有管辖权”[8]，是主导性的观点；即使主张对船舶、航空器的管辖属于“属地管辖”的人也认为，“沿海国对于进入内水的外国船舶得行使属地管辖权”，通过他国领海或领空的船舶、航空器等，如果有“任何违反所在国法律的行为，该国法院有权管辖”[9]。而这种管辖，显然只能是基于领土主权的属地管辖。国外国际法学界的通说也认为，“沿海国对于内水拥有完全的领土主权和由此产生的一切权利”，“除了拥有强制主权权限的国家船舶以外，悬挂外国国旗的船舶，原则上属于属于港口国的主权范围”，“在外国内水的船舶没有治外法权，因此，它们受沿海国的领土主权”“特别是警察权和司法权的管辖”。即使对拥有豁免权的外国军舰等国家船舶，“港口国在港口‘良好秩序’即公共安全和秩序受到损害时”，也“可以行使其主权”[10]；“国际法给予每一个国家”的军舰“主张豁免当地管辖的权利”，然而，“这并不妨碍当地法律适用于享受豁免的人们，虽然这并不允许对它们强制执行当地法律”[11]。可见，任何在他国领域内的船舶，都不得视为旗籍国的领土（最多只能享有国际法规定的“豁免权”，而不能行使领土主权），是国内外国际法权威们的一致看法，笔者认为，在国家领域这样一个只能根据国际法来解决的问题，我们刑法学者应该尊重国际法学界的意见。
主张船舶是旗籍国的领域，不仅在理论上不符合国际法的基本原则和我国参加的有关国际法条约；从实践角度看，也会使我国政府和我国的司法机关处于十分尴尬的地位。例如，当在我国港口或内水中的一般外国船舶中发生的犯罪严重影响了我国秩序（如外国人对外国人实施的杀人、抢劫等恶性犯罪），或者侵害了我国的利益（如外国人对我国政府或公民实施犯罪），如果承认船舶是旗籍国的领土，我国司法机关机关就无权行使属地管辖，在未经旗籍国同意的情况下采取登船搜查，逮捕有关人犯等保护我国秩序和国家、公民利益的必要措施。如果这样的话，必然会削弱我国应有的领土主权，限制我国政府和司法机关维护我国正当利益的必要手段。相反，当我国船舶在外国领域内时，如果坚持在他国领域内的我国船舶是我国领土，那么当其中发生的犯罪干扰了所在国的秩序，而后者根据国际法行使属地管辖，采取了登上我国船舶进行搜查、逮捕等国际法允许的司法措施时，那我国政府就必然会面临一种进退维谷的两难局面：根据船舶是旗籍国领土的主张，对沿海国行使主权提出抗议吗？必然会因无国际法根据而得不到国际社会的支持；默认这种“侵犯我国主权”的行为吗？又显然又有损于我国的国际尊严。
3、对一国船舶内发生的犯罪适用旗籍国刑法，是国家对船舶的专属管辖权的体现
笔者认为，根据上述分析，完全可以得出船舶不是旗籍国领域，对在我国船舶中发生的犯罪适用我国刑法，不应用属地原则作为理论根据的结论。但是，对船舶内发生的犯罪是否应象我国刑法学界和国际法界某些人所主张的那样，用国家的属人管辖权来加以解释呢？笔者认为，对这个问题也只能给一个否定的回答。因为，（1）从国际法角度来看，用属人管辖来解释对船舶内发生的犯罪适用旗籍国刑法，没有法律和理论根据。因为就笔者所知，不但在有关的国际法文件中没有类似的规定，而且国外的国际法理论也没有类似的提法；（2）从刑法角度看，用属人管辖作为对在我国船舶内发生的犯罪适用我国刑法的根据，必然与我国《刑法》第6条第二款规定相冲突。首先，由于属人管辖的对象是本国公民，用属人管辖无法解释对在我国船舶中犯罪的外国人适用我国刑法的情况。因为，在任何情况下，都不可能说外国人一登上我国船舶就变成了中国人。其次，即使认为可以根据属人管辖对在我国船舶和航空器内的犯罪适用我国刑法，那我国《刑法》第6条第二款应该与我国《刑法》第7条的规定具有相同的内容，即在我国船舶或航空器内犯罪“法定最高刑为三年以下的，可以不适用”我国刑法[12]，而不是“凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的”，都适用我国刑法。第三，即使承认我国对本国船舶的管辖属于属人管辖，那这种管辖的对象也只能是作为一个单位的船舶或航空器本身（而不是船舶内的临时乘客），与之相应，适用我国刑法的范围也只能限于单位犯罪的范围，也不应该是“凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的”，都适用我国刑法。
对我国船舶内发生的犯罪适用我国刑法，用属地原则和属人原则都不能作出合理解释，那么我国刑法作出上述规定的国际法依据何在呢？在传统的国际法理论中，除了用属地原则来解释旗籍国对本国船舶的管辖根据外，还有一种相当流行理论。这种理论认为一国对本国的船舶行使的主权“不是假设的领土主权，而是与属人主权与属地主权并列的国旗主权”[13]。国家根据这种主权行使的管辖，必须以船舶具有该国国籍为依据，但由于其管辖内容的特殊性，不可能归人属人或属地管辖的范畴。因此，这种管辖应是一种与上述管辖并列的独立管辖形式———旗籍管辖（或称旗籍国主义）。本文前面所引的《联合国海洋法公约》关于船舶在公海和他国领海、内水内的地位有关规定说明，该公约显然是采用了承认旗籍管辖是一种独立管辖形式的观点。但是，由于该公约中的国家主权指的只是基于国家领域的领土主权，因此，该公约第92条在规定船舶地位没有采用旗籍管辖的说法，而是使用了“专属管辖”这一崭新的概念。我国是该公约的签字国，对我国的刑法学者来说，用专属管辖来解释对我国船舶内发生的犯罪适用我国刑法，是唯一科学并有国际法根据的提法。
对于一国的航空器不属于登记国领域，这里只需简单地说明，没有任何国际条约限制各国对停留在该国领域内的航空器行使属地管辖权。相反，我国参加的《国际民用航空公约》第1条规定：“缔约各国承认每一国家对其领土上空具有完全的和排他的主权”，该公约第16条规定：“缔约各国的有关当局有权对其他缔约国的航空器在降停或飞离时进行搜查”，而1963年的东京公约和1971年的蒙特利尔公约都在强调了航空器登记国应该对发生在该国航空器内的犯罪行使管辖权的同时，规定该公约并不排斥按照本国法行使任何管辖权。这当然意味着任何航空器停留国可以根据主权原则对此类犯罪对行使属地管辖权，如果承认航空器是一国领域的延伸的话，显然又会发生与船舶问题一样的国家领域范围冲突的问题。
（二）我国驻外使领馆不是我国领域
一国驻外使领馆的法律地位是与外交特权和豁免权紧密联系的一个问题。在国际法上，解释驻外使领馆享有外交特权与豁免的理论有三种。一是代表说，即认为外交特权是外交人员因代表国家而获得的特殊权利；二是职务需要说，即认为外交特权是外交代表有效执行职务的必要条件；三是“治外法权说”，这种学说将使馆看成派遣国领土的延伸，外交代表因是在本国拟制的领土（使领馆）上而享有外交特权。在第二次世界大战前，后一种学说曾“长期得到国际法著作和判例的支持”[14]，但在第二次世界大战后，该学说却“逐渐遭到冷落”[15]。“既不是以事实为根据，也不符合各国外交特权和豁免方面的说法”[16]，则是该学说日渐得不到国际法学界支持的主要原因。例如，依一般国际法，享有外交特权的外交官也得遵守接受国的法律，各国驻外使领馆不得如同在派遣国领土上一样行使外交庇护权，不得在使馆内行使拘留权；就是馆舍，“也不能独立于接受国的司法管辖之外”[17]等等。特别是面对各国给予外交官特权和豁免权的程序和范围可能出现的差别，以及许多国家是根据互惠和对等原则用国内法来确定外交特权的内容的情况，更是用“治外法权说”根本无法说明的事实。
当然，从法理角度看，“治外法权说”与客观事实不符或该学说在国际法学界受到冷落，并不是不宜用该学说来解释我国驻外使馆法律地位的主要依据。该学说违背我国参加的国际条约的精神，不符合我国政府在这个问题上的基本立场，才是不应该用这种已过时理论将一国使领馆解释为派遣国领土延伸的根本原因。
从国际法角度看，我国参加的《维也纳外交关系公约》，一开始就在序言部分就明确指出，外交特权和豁免的目的“在于确保代表国家之使馆能有效地执行职务”。同时，该公约第41条经三款还专门规定，“使馆馆舍不得充作与与本公约或一般国际法之其他规则，或派遣国与接受国间有效之特别协议所规定之使馆职务不相符合之用途”。世界各国国际法学界普遍认为，上述规定表明该公约“赞同‘职务需要说’，同时也照顾‘代表性说’”[18]；根据该公约，接受国授予外交使馆特权和豁免权，“目的是为确保外交使馆的职能”；“使馆的建筑物和馆区避于接受国的领土主权管理范围，即它不是从接受国领土分离出去的派遣国的领土，而是接受国的领土”。即使赞成使领馆享有“治外法权”的人，也认为“使馆馆舍的‘治外法权’不意味着使馆馆舍是派遣国的领土，而是指接受国不得在那里行使强行性权力”[19]。
我国人大常委会1986年制定的《中华人民共和国外交特权与豁免条例》，1990年制定的《中华人民共和国领事特权与豁免条例》都分别在第1条明确规定，制定上述条例的目的是为了便于外国驻中国使领馆“代表其国家有效地履行职务”。同时，根据上述条例的第1条和第26条规定的精神，外国驻中国使领馆及其人员享有的外交特权与豁免的具体内容，是由“中国政府根据对等原则”“确定”，不是外国使领馆作为“外国领域”而本身固有的。为了维护国家主权，将使领馆的特权和豁免严格限制在“有效执行职务”的范围之内，上述我国制定的1986年条例（第25条）和1990年条例（第24条）还明确规定，不得将使馆馆舍与领馆馆舍充作与履行职务不相符合的用途。笔者认为，上述我国参加的国际公约和我国有关的法律规定，都明确表明了我国政府在使领馆享有的外交特权与豁免问题上，没有采用将一国驻外使领馆视为该国领土的“治外法权说”。在这种情况下，仍认为我国驻外使领馆是我国领域的延伸，不仅不符合我国有义务遵守的国际公约规定的精神，更是与我国政府的立场与我国有关的法律相悖。
二、对《刑法》第6条第一款中“除法律有特别规定的以外”的法理解释
1、对我国《刑法》第6条第一款规定的三种理解为了正确地理解我国《刑法》第6条第一款中所说的“法律有特别规定的”情况，首先得弄清该款规定的究竟是什么内容。从国内外刑法学界对类似规定的解释来看，对该款规定的内容大致有三种理解方式。一种方式是将该款规定的属地原则理解为刑法空间效力的基本原则；再一种方式是将该款规定仅仅理解为刑法典的适用范围；第三种方式是将该款规定理解为刑法规定的属地原则的适用范围。
如果按照第一种方式理解。即认为该款规定表明我国《刑法》在空间效力问题上采用基本原则是属地原则，其他原则只是补充。那么，我国刑法第7条规定的属人原则、第8条规定的保护原则、第9条规定的世界原则都应该属于《刑法》第6条第一款中所说的“法律有特别规定的”情况，即属于属地原则的例外。意大利、德国刑法学界的通说对该国刑法中类似规定的解释，就是采用的这种理解方式[20]。这种理解方式固然能说明刑法空间效力的基本原则和其他原则间关系，但却不利于说明刑法属地原则的真正内容，故笔者认为不宜为我国刑法学界采用。
上述第二种理解的方式，即将《刑法》第6条第一款规定的内容理解为刑法典的适用范围，是为我国刑法学界通说实际采用的理解方式。尽管我国刑法学界都认为刑法第6条第一款规定的“我国刑法”的属地原则，但由于将该款规定中的“适用本法”理解为狭义的《中华人民共和国刑法》（刑法典），故很自然地将不属于刑法典内容的（今后可能制定的）特别刑法，民族自治地区的变通条例和现在的香港，将来的澳门、台湾地区的刑法，以及享有外交特权和豁免权的人的刑事责任问题，都理解为该款中所说的“法律有特别规定的”情况。但是，这种理解方式显然忘记了这么一个事实：不论是特别刑法、民族自治地区的变通条例，还是（属于我国享有完全主权的）现在的香港、台湾和将来的澳门刑法，都是属于我国刑法。上述理解方式说明的实际不是我国刑法的属地原则，而是我国刑法中的刑法典和特别刑法、区域性刑法的关系（关于享有外交特权与豁免的人的刑事责任问题，将在后面分析）。
尽管这种理解方式在目前是通说，但却包含有不可克服的内在矛盾。首先。这种理解与我国刑法学界认为刑法第6条第一款规定的是我国刑法（注意：不是我国的刑法典）的属地原则的通说自相矛盾；如果一方面承认刑法第6条第一款规定的是我国刑法的属地原则，另一方面又认为适用我国的特别刑法和地区性刑法就是属于“法律有特别规定”不适用上述原则的情况，这不是等于说我国的特别刑法和区域性刑法就不是我国刑法，港、澳、台地区就不是我国的领域吗？更重要的是，这种理解根本就不符合该款规定本身的逻辑要求。因为，世界各国在刑事立法中作类似规定，都在于强调在本国领域内犯罪都就要适用该国刑法（包括该国的地区性刑法和特别刑法），以达到维护国家主权的目的；如果将一国刑法效力的属地原则只理解为刑法典的效力，显然违背规定该原则的立法原意。此外，如果将特别刑法也理解为不适用我国刑法属地原则的例外，那么必然会给司法实践提出一个非常严肃的问题：我国的特别刑法都没有（至少以前没有，今后估计也不会）专门规定刑法的空间效力问题，那么，这些法律应不应该在我国适用？如果应该适用，又应该按照什么原则适用？
如果将《刑法》第6条第一款中的“本法”理解为狭义的刑法典，将该款规定中的“法律有特别规定的”情况，理解为一切不属于狭义的刑法典规定的情况，显然无法根据刑法第6条第一款规定的属地原则给上述问题一个明确的回答。
第三种理解我国《刑法》第6条第一款规定的方式，即将该款规定的内容真正理解为我国刑法的属地原则，或者说将该款规定理解为对在我国领域内犯罪都应适用广义的我国刑法（而不是狭义的《中华人民共和国刑法》），那么，该款中的“法律有特别规定的”情况就可以分为（1）应在我国领域外根据属地原则适用我国刑法和（2）在我国国内不适用我国刑法的情况。按这种方式来理解我国《刑法》第6条第一款的规定，不仅符合世界各国刑法学界理解刑法属地原则的通例（前面所说的第一种理解方式在理解刑法的属地原则时，实际上也是按这种方式来理解的，只是理解属地原则和其他原则的关系时，才将刑法空间效力的其他原则看成属地原则例外）；同时也更符合法理，可以避免第二种理解在理论和实践上不可避免的内在矛盾。这样，目前我国刑法教科书中所说的“法律有特别规定的”情况，实际上都是属于根据我国国家的最高属地统治权应该适用我国刑法（包括特别刑法和区域性刑法和区域性刑法）的情况，就是享有外交特权与豁免的人也不例外。因为，与世界上绝大多数国家的刑事立法模式不同，我国刑法第11条专门规定了外交人员的刑事责任问题。从这个角度看，享有外交特权与豁免的人的刑事责任问题，不仅不属于广义的不适用我国刑法范畴，甚至也不属于不适用狭义的《中华人民共和国刑法》的问题（因为应该适用该法第11条的规定）。
2、《刑法》第6条第一款中“法律有特别规定的”情况如果说我国刑法学界通说列举的“法律有特别规定的”情况，都不属于我国刑法属地原则的例外，那么，是否实际存在我国刑法第6条第一款规定中所说“法律有特别规定的”情况呢？为了说明这个问题，有必要先弄清该款规定的“适用本法”中“适用”一词的含义。根据我国法理学界的理解，“适用”一词有广、狭二义。广义的“适用”是指执法、司法机关的执法和公民的守法，而狭义的“适用”则只是指司法机关的将法律规定运用于具体案件的过程。就刑法而言，前者是指法律对执法机关和公民有无约束力，或者说应不应该遵守的问题（严格地说，这才是真正意义的刑法的效力问题）；而后者则是指在存在违法行为时，司法机关有无权力对其提起诉讼，进行审判的问题（这是我国刑法教科书中常用来偷换“刑法效力”这一概念的“刑事管辖权”问题[21]）。“适用”一词这两种含义，或者说我国刑法的效力范围与我国的刑事管辖权范围在大多数情况下并无矛盾之处，但二者也有不完全吻合的地方。享有外交特权与豁免人员的刑事责任问题就是典型的例子：按有关国际法和我国法律的规定，享有外交特权与豁免的人员，“应当尊重中国的法律、法规”，因此他们也应该遵守我国的刑法，也应当负刑事责任，不属于广义的不“适用”我国刑法的情况。但是，同样根据有关的国际法和我国法律的规定，享有外交特权与豁免的人员“享有刑事管辖豁免”，因此，如他们在我国领域内犯罪，我国的司法机关就无权对他们提起诉讼，他们的刑事责任问题只能通过“外交途径”解决。
弄清了“适用”一词的含义后，我们可以看到：就我国刑法在我国领域内对人的效力而言，或者说就我国刑法对我国领域内所有的人是否都有约束力而言，可以说不存在任何例外，任何人在我国领域内都没有不遵守我国刑法规定的特权。但是，如果“适用”刑法是指司法机关运用刑法的活动，即不“适用”我国刑法只是意味着我国司法机关不能行使审判管辖权，则包含的情况比较复杂。总的说来，可以分为根据国内法规定对我国公民不进行刑事法律追究和根据国际法我国对外国人不行使管辖权两种情况。根据国内法规定对本国公民不“适用”本国刑法的情况，在国外刑法中也称国内法规定的“豁免”，一般指国家元首、政府首脑、国会议员等履行职务的活动在一定范围内不受刑事追究的权利。根据目前我国有关法律规定，只有两种享有此类“豁免”的情况，即“全国人民代表大会代表、全国人民代表大会常务委员会的组成人员在全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会各种会议上的发言和表决”，“地方各级人民代表大会代表、常务委员会组成人员在人民代表大会和常务委员会上的发言”，“不受法律追究”（注意：我国法律这种规定，并不意味着我国各级人大和人大常委会组成人中享有不遵守我国刑法的特权，因为《全国人民代表大会组织法》和《地方各级人民代表大会组织》的明确规定，上述人员都有遵守我国法律的义务）。
对在我国领域内的外国公民不“适用”我国刑法，除我国《外交特权与豁免条例〗和《领事特权与豁免条例》规定的情况外，还应该包括我国参加的国际条约和应遵循的国际惯例所规定情况。如果根据我国参加的《联合国海洋法公约》规定，对无害通过我国领海的外国船舶，合法停留在我国港口的外国军舰和非商用政府船舶上发生的犯罪案件，只要没有影响我国的“良好秩序”，就享有一般不受所在国属地管辖的豁免权；而根据国际惯例，对航行于我国内水、停留在我国港口的外国民（商）用船舶中发生的刑事案件，只要没有干扰我国的“良好”秩序，我国也一般不行使属地管辖权（注意：这里说的是不行使，而不是说没有属地管辖权）。
这里特别应该指出的是，根据我国的有关法律和我国参加的有关国际公约的规定，刑法第6条第一款中所说的“法律有特别规定的”情况，不仅应该指对发生在我国领域内的犯罪我国无管辖权的情况，同时还应该包括发生在我国领域外，我国可以根据属地原则适用我国刑法的情况。如根据《联合国海洋法公约规定，我国对我国领海的毗连区、专属经济区和大陆架可以行使部分主权权利，对这些区域内发生的某些犯罪案件，我国可以行使管辖权并适用我国刑法。同时，对我国的航天器和南、北极工作站等内发生的犯罪，也应视同发生在我国领域内而适用我国刑法。
三、如何理解“在中华人民共和国领域内犯罪”
1、犯罪地及确定犯罪地的标准
如何理解《刑法》第6条第一款规定中的“凡在中华人民共和国领域内犯罪”，即刑法理论中的犯罪地（locus missi delicti）问题。作为正确地适用刑法属地原则的核心，自中世纪来，犯罪地就是刑法学讨论的重要问题之一[22]。在如何认定犯罪地问题上，到目前为止有三种学说：
1、以犯罪行为实施地为犯罪地的“行为地原则”。这种学说亦称主观说，是将犯罪的本质视为行为人反抗意志（主观恶性）的表现，强调刑法的一般预防功能的主观的犯罪概念在犯罪地问题上的反映。因为行为人的主观恶性是通过犯罪行为，而不是犯罪结果表现出来的，因此应该以犯罪行为地为决定犯罪地的标准；
2、根据犯罪结果的发生地来决定犯罪地的“结果地原则”。这种学说的理论基础是将犯罪的本质归结于犯罪的客观危害，强调发挥刑法保护作用的客观的犯罪概念。由于只有犯罪结果才是刑法所保护利益实际遭受侵害的标志，因此这种学说将犯罪结果的发生地视为犯罪的发生地。
3、将犯罪的行为和结果发生均视为犯罪地的“折衷原则”或“择一原则”（亦称“扩张的行为地原则”）。由于无论将犯罪的主观恶性或对法益的危害性绝对化，都具有不可避免的片面性，采取主观恶性与客观危害兼容的犯罪概念，强调刑法的一般预防功能与保护功能并重，是世界各国刑事立法的主流，故当今世界各国的立法例或司法实践多采用这最后一种学说。
我国刑法第6条第三款规定：“犯罪的行为或结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”该规定说明，与大多数其他国家一样，我国刑法在犯罪地问题上也是采用的“择一原则”根据我国刑法的上述规定，可以视为发生在我国境内的犯罪包括三种情况：（1）犯罪行为和犯罪结果全部都发生在我国境内；（2）只是犯罪行为发生在我国境内；（3）只是犯罪结果发生在我国境内。对属于上述（1）的情况，毫无疑义应当适用我国刑法但属于上述（2）和（3）的情况，则由于犯罪行为有多种的表现形式和理论界对犯罪结果有不同的理解，而相对比较复杂，需要进一步分析。
2、如何理解《刑法》第6条第三款中的“犯罪行为”为了正确地认定发生在我国境内的犯罪行为，必须分析犯罪行为的实施方式（作为与不作为、单独犯罪与共同犯罪、连续犯和持续犯）与表现形态（犯罪预备、未遂、中止）等方面，然后根据情况具体决定。
根据国外刑法学界较通行的观点[23]，除全部的犯罪发展阶段都在我国境内实施的犯罪外，那些“部分”在中国境内实施的行为也应视为“在中华人民共和国领域内犯罪的”。这里面既包括自我国境内开始，在国外实施终了的犯罪；也包括自国外开始，在我国境内实施终了的犯罪。在认定和处理这部份行为时，有三点值得注意。
1、根据国外刑法学界的通说，尽管上述行为只有部份在我国境内实施，但在处理时，应该按照整个犯罪都是在我国境内实施的来确定刑事责任，而不是仅根据在我国境内实施的那一部分行为（如预备或部分实施行为）来处罚。
2、在如何认定“部分”在一国境内实施的犯罪行为的问题上，国外刑法学界有“犯罪目的明确说”与“部分构成要件说（这里构成要件是指刑法分则规定的构成要件）”之争[24]。前者认为，所谓“部分”行为应包括能明确说明犯罪意图的犯罪预备行为；后者则强调，所谓“部分”行为必须是部分符合刑法分则规定的构成要件的行为，因而不应该将一国刑法适用于仅仅在该国境内实施了犯罪预备的行为。由于我国刑法明确规定犯罪预备也是犯罪行为，这里的“部分”犯罪行为就应包括自预备到犯罪完成间任一阶段的行为。
3、这种“部分”行为，不仅包括单独犯的“部分”行为，也包括共同犯罪的“部分”行为（如共犯中的教授行为、帮助行为，事前的共谋行为和事后的隐匿赃物、消灭罪证等行为）。对数行为作为一罪处理的连续犯，只要任何一个行为发生我国境内，就应按全部犯罪发生我国境内来处理；对犯罪的侵害状态在时间上有持续状态的持续犯来说，只要这种持续状态的任何一段发生在我国境内（如为在外国绑架被害人往第三国而途径我国），也应根据属地原则适用我国刑法。
所谓的“过境犯罪（reato di transito）”（如从俄罗斯邮寄爆炸物或毒品经我国到越南），在“部分”行为中是一种较特殊的情况，由于犯罪人本人实施的行为和犯罪结果都发生在国外，对这类犯罪是否应根据属地原则适用途经国刑法，国外刑法学界肯定说、否定说和只有在对本国造成某种具体危险（或被海关截获）的情况下才适用途经国刑法三种观点[25]。笔者认为，从实践的角度来看，采用第三种学说似乎更具有可操作性。
就行为的实施方式而言，要注意以不作为犯罪在犯罪地问题上的特殊性。因为，对以不作为方式实施的犯罪行为来说，犯罪行为的实施地应是行为人法定义务的履行地，与行为人在应履行法定义务时身在何处无关。如一个外国人为了逃避在我国纳税，在纳税期限截止时，他已身在国外，但其犯罪行为仍应视为是发生在我国境内。
3、如何理解《刑法》第6条第三款中的“犯罪结果”在我国刑法学界，对犯罪结果有两种不同的观点：一种观点认为犯罪结果，就是犯罪行为已经造成的损害结果或者具体的物质性结果；第二种观点认为犯罪结果是对刑法所保护的社会关系的所造成的损害[26]。按第一种观点，犯罪结果是自然意义上的结果，只存在于结果加重犯或结果犯的完成形态之中。按第二种观点理解的犯罪结果，是犯罪行为法律意义上的结果，由于没有侵害刑法所保护的社会关系的行为就不是犯罪行为，因而任何犯罪，包括犯罪的预备、未遂、中止等未完成形态，都必须具有这种结果。
笔者认为，在确定犯罪地问题上，原则上应按前一种方式来理解犯罪结果。因为，《刑法》第6条第三款规定“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪”。从上述规定的逻辑来来分析，该款规定中的结果应是一种可与行为分离并独立存在的结果，这显然只能是自然意义上的具体的物质性结果。如果将该款规定中的结果理解为对刑法所保护的社会关系的侵害的话，就不仅（1）刑法第6条第三款没有存在的必要，因为用该条第一款的规定“凡在中华人民共和国领域内犯罪”本身就明确地包含了该条第三款规定的内容；而且（2）我国刑法第8条的规定也是多余：因为结果将犯罪结果理解为对我国刑法保护的社会关系的侵害，外国人即使在国外对我国国家或公民犯罪，也是对我国刑法所保护利益的侵害，其结果最终也是发生在我国境内。对这个问题可以直接适用《刑法》第6条第一款的规定，按在我国境内发生的的犯罪处罚。
不过，笔者认为《刑法》第6条第三款中的“结果”应该理解为“具体的物质结果”，并不意味着笔者赞同将该“结果”理解行为实际上造成的“结果”。因为该款规定中的犯罪“结果”，除“犯罪行为实际上造成的结果”外，从理论上说还应该包含未完成的犯罪行为可能实现的结果和危险犯所造成的危险状态（前者如在国外向我国境内的人开枪而未射中；后者如在国外往途经我国的工具装爆炸物品）。对于这种情况，一些国家刑法有明确规定：如《奥地利刑法典》第67条规定，所谓的犯罪结果发生地是指“犯罪结果全部或一部发生之地，或行为人设想应当发生之地”；德国刑法典第9条（1）地规定，“犯罪结果发生地，或犯罪人希望结果发生之地，皆为犯罪地”。笔者认为，将我国《刑法》第6条第三款中的犯罪“结果”，作如此扩张性的理解，不仅有利于维护我国的主权，也有利于我国在处理类似案件时掌握主动权。
四、关于完善我国刑法空间效力立法规定的两点建议
鉴于本文论及的问题，多与我国刑法有关规定的技术面尚有待改进有关，笔者想借此机会就如何完善我国刑法有关规定的问题简单谈两点建议，作为将来修改刑法时参考。
1、建议将《刑法》第6条第二款的内容独立出来，作为专条规定。因为，即使承认船舶是旗籍国的“领域”，适用旗籍国刑法也与真正发生在本国领土上犯罪有所区别。
2、建议将《刑法》第6、7、8、10条中的“本法”，改为“我国刑法”或“中华人民共和国刑法”。这样，就可以避免将适用我国特别刑法以及港、澳、台地区刑法和民族自治地区的变通条例，理解为适用我国刑法属地原则的例外这种不应有的混乱。[27]
【注释】
[1]王献枢主编高等政法院校规划教材《国际法》，第137页。
[2]参见高铭暄主编《刑法学原理》第一卷，中国人民大学出版社（1994），第296页；李恩慈；《论我国刑法空间效力的立法完善》，见高铭暄主编《刑法修改建议文选》，中国人民大学出版社（1997），第188页。
[3]王献枢主编高等政法院校规划教材《国际法》第84页。
[4]（德）英戈、冯、文希：《国际法教程》，知识出版社（1997），324页。
[5]陈致中：《国际法教程》，中山大学出版社，第61页。
[6]王献枢主编高等政法院校规划教材《国际法》，第137页。
[7]同上。
[8]王铁崖主编高等学校法学教材《国际法》，第207页；王献枢主编高等政法院校规划教材《国际法》，第167页。
[9]陈致中：《国际法教程》，中山大学出版社，第61页。
[10]（德）英戈、冯、闵希，《国际法教程》，世界知识出版社，第324页。
[11]（英）詹宁斯、瓦茨修订：《奥本海国际法》，第330页。
[12]注意：笔者在这里用“我国刑法”取代了原文中的“本法”，理由将在后面说明。
[13]王献枢主编高等政法院校规划教材《国际法》，第318页。
[14]王献枢主编高等政法院校规划教材《国际法》，第319页。
[15]王铁崖主编高等学校法学教材《国际法》，第343页。
[16]（德）英戈、冯、闵希，《国际法教程》，世界知识出版社，第346页。
[17]王献枢主编高等政法院校规划教材《国际法》，第318页。
[18]王献枢主编高等政法院校规划教材《国际法》，第319页。
[19]（德）英戈、冯、闵希，《国际法教程》，世界知识出版社，第259—260页。
[20]Madovani，Diritto Penale，P924；C、Fornasari，I Principi del Diritto Penale Tedesco”，P49、
[21]就笔者所见的资料而言，将一国刑法的空间效力混同于该国的“刑事管辖权”，很可能是中国刑法理论独有的“特色”。
[22]MANDOVANL，DIRTTTOPENALE，P921、
[23]参见（日）木村龟二：《刑法学词典》第86页：（意）曼多瓦尼：《刑法学》，第922页。
[24]G、fORMASAI，“I Principi del Diritto Penale Tedesco”，P47、
[25]“肯定说”参见H、JESCHECK，“Lehrbuch des Strafrechts”，Aufl、1998、p160；“否定说”参见R、MARAUCH—H、ZIPF，“Strafrecht”，Ault、1983、p138；最后一种观点参见G、Fornasai，“IPrincipi del Diritto Penalc Tedesco”，p47。