《劳动合同法》的制定对于强化对劳动者的保护、建立和谐稳定的劳动关系具有重要的意义。在立法中，既要对传统劳动关系的建立、履行、变更、消灭的过程进行规制，也要对新型劳动关系双方权利义务进行法律调整。 一、《劳动合同法》的调整范围 《劳动合同法》的调整范围在以《劳动法》的调整范围为基础上，还应当反映发展中的新用工形式。在我国从事产品生产、流通或服务性活动等实行独立核算的经济单位，包括各种所有制类型的企业，如工厂、农场、公司、个体经济组织及民办非企业单位都是劳动合同法调整的对象。国家机关、事业组织与社会团体在通过劳动合同或应实行劳动合同与其工作人员之间建立关系时也应当适用劳动合同法，包括实行企业化管理的事业组织和通过劳动合同（聘用合同）或应通过劳动合同与其工作人员建立关系的事业组织。 作为劳动合同另一方当事人的劳动者是达到法定年龄、具有劳动能力、独立给付劳动并获得劳动报酬的自然人，同样是劳动合同法所调整的主体范围。具体包括：（1）与企业、个体经济组织和民办非企业单位之间形成劳动关系的劳动者；（2）国家机关、事业组织、社会团体的工勤人员；（3）实行企业化管理的事业组织的非工勤人员；（4）其他通过劳动合同（包括聘用合同）与国家机关、事业单位、社会团体建立劳动关系的劳动者。 二、劳动合同的新形式 劳动者就业方式的多样化，可以划分出多种形式的劳动合同，并由此决定了劳动合同的其他形式和特定内容。随着市场经济的健全和完善，在正规形式就业之外的其他就业形式日显重要。如临时工、季节工、劳务工、承包工、派遣工、自由职业者等。这类劳动合同有其与标准劳动合同不同之处：从事非全日制工作的劳动者，可以与一个或一个以上用人单位建立劳动关系。劳动合同期限在一个月以下的，经双方协商同意，可以订立口头劳动合同。但劳动者提出订立书面劳动合同的，应当以书面形式订立。劳动者通过依法成立的劳务派遣组织为其他单位、家庭或个人提供非全日制劳动的，由劳务派遣组织与非全日制劳动者签订劳动合同。非全日制劳动合同的内容由双方协商确定，应当包括工作时间和期限、工作内容、劳动报酬、劳动保护和劳动条件五项必备条款，但不得约定试用期。非全日制劳动合同的终止条件，按照双方的约定办理。 劳动合同当事人在名义与实质上是否统一，可以把劳动合同分为名义上的劳动合同和实质性的劳动合同。现实中会出现劳动合同当事人分离的现象，当劳动合同上名义上的用人单位与劳动关系中实际的用人单位一分为二时，便产生了所谓派遣劳动、劳动者与派遣型用人单位签订劳动合同，成为与之建立劳动合同关系的劳动者，根据需要被派往与该公司有劳务需求关系的实际用人单位去从事劳动。另一种情况是劳动者与雇用人订立劳动合同，为该雇用人提供劳动，而该雇用人又同时受雇于另外的雇用人，并与其所雇用的劳动者一同为这个另外的雇用人提供劳动。 与此相关的还有借用劳动合同，适用于借调单位急需使用的工人、管理人员或技术人员。由于借调合同由三方当事人签订，即借调单位、被借调单位和被借调职工；被借调职工在借调期间，属于借调单位的劳动者，但其与被借调单位的劳动关系保留，当借调合同终止后，被借调职工仍回被借调单位工作。尽管借调期间劳动者要接受实际用人者的指挥和监督，但由于其借调的前提是经与之有劳动合同关系的劳动者同意的，所以劳动关系仍存在于原劳动合同当事人之间，劳动者的工资请求权、合同终止权也只能对原雇主请求，但实际劳动力使用人应当承担为劳动者提供安全卫生的劳动条件的义务。 三、劳动合同的试用期 劳动合同的试用期是劳动者与生产资料组合的考察期，目的是使这两大要素实现最佳组合，取得最佳劳动效果。从而形成了劳动合同中的一种特有现象，即合同有效期已经开始，合同也已经履行，但在一个特定的期限内双方当事人都有可以相对自由地解除劳动合同，终止劳动关系。在此期间内，双方解除或者终止劳动关系的行为都无须承担在劳动合同有效期内的其他时间应当承担的某些责任。为了防止用人单位利用劳动合同的试用期条款损害劳动者的权益，劳动合同法应当明确规定劳动合同期限与试用期间的比例关系；根据不同性质的工作岗位对试用期的不同要求，规定特定工作岗位的试用期的最长时间；规定同一用人单位不得与同一劳动者多次约定试用期。 四、劳动合同的订立条件 劳动合同订立的条件包括用人单位和劳动者双方订立劳动合同的条件。作为用人单位一方 的当事人多数是以法人的资格出现的。我国《民法通则》对法人资格有明确的规定，只有具备了这些条件，用人单位它才能在行使权利的同时履行其对等的义务。在劳动关系双方当事人之间，法人凭借其完备的主体资格，足够的财力物力在缔结劳动合同后能够依据合同们约定，为劳动者按时足额的支付报酬，为劳动者参加社会保险和提供生活福利。用人单位目前除法人外，还有许多非法人组织或个体经济组织。这些用人单位的主体资格应当考虑有无一定的资信能力，能否为劳动者按时足额地支付劳动报酬；应当对该用人单位的财产状况，有无责任承担民事责任等进行考察，这样才能保证劳动者的劳动报酬权及其他各项权利的实现。 劳动者订立劳动合同的条件首先是年龄条件，即劳动者必须达到合法的劳动年龄。我国年满十八周岁的劳动者达到了订立劳动合同的条件；年满十六周岁不满十八周岁的劳动者在劳动合同约定的权利义务关系不违背有关法律、法规前提下订立劳动合同。其次是劳动能力的条件，即指劳动者凭借自己的智力或体力完成某项工作的能力，各类劳动者的劳动能力差别很大，脑力劳动者的劳动能力句体力劳动者的劳动能力，成年工与未成年工的劳动能力、女性劳动者的劳动能力都是有区别的，订立劳动合同时应根据合同的内容，分别与有相应劳动能力的劳动者订立，才能保证劳动合同的正确履行。 五、劳动合同的效力 劳动合同从订立时就生效是一种最为普遍的现象，且签字日期与合同约定的日期应是同样的。如果双方当事人在签订劳动合同时，在合同中明确约定合同生效的日期，则应从合同生效日期计算。这就把生效的时间具体为两种情况了，即签字日期和合同中明确约定的生效日期。在实际生活中，劳动合同的订立与劳动者正式开始工作往往有一个时间差。这个时候虽然合同已经订立，但合同约定的期限却并未到来，所以劳动合同实际并没有生效。但也并非在此期间完全没有相互间的权利与义务，例如，劳动者应当为即将开始的工作做好准备，用人单位也应当为劳动者的准备好工作岗位和劳动条件。 劳动合同法应将实际履行原则作为个别劳动关系的特有原则，应当尽可能地维护劳动合同的效力，尽可能地维护劳动关系的稳定。立法应当给予当事人补救有瑕疵劳动合同的机会，充实劳动合同无效原因的规定、确立劳动合同当事人的变更和撤销权、完善无效的法律责任。对无效合同的法律效果也应当考虑到劳动者劳动行为的特殊性，即付出的劳动包含在劳动成果中且不能收回，当劳动合同被认定为无效或者被撤销时，对于劳动者已付出的劳动用人单位应当支付劳动报酬；对于已经支付的劳动报酬，用人单位不得以劳动合同被认定为无效或者被撤销为由主张返还。 六、劳动合同的解除 应根据劳动法的基本原则规定劳动者单方解除合同的权利，劳动者除提前30日通知用人单位即可解除劳动合同外，在用人单位未按照劳动合同约定提供劳动条件、未按时足额支付劳动报酬或者未依法为劳动者缴纳社会保险费等情形下还可以随时通知用人单位解除劳动合同；当用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，无需通知用人单位。 针对用人单位解除权中缺乏对不符合录用条件和违反劳动纪律或规章制度 进行界定，给用人单位滥用即时解除权开了方便之门的现状，《劳动合同法》应当就用人主体因劳动者严重违反劳动纪律和规章制度而解除劳动合同的权限进行具体限定，并对用人单位不得解除劳动合同的情形作出具体规定；进而解决劳动合同订立后客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行，用人单位实行经济性裁员的条件和程序问题，特别应当强化保护和优先留用在本单位工作较长时间职工的规定。 劳动合同解除后的经济补偿是约束用人单位解雇行为的重要方式，对于稳定劳动关系，保护劳动者权益具有积极的作用。并且，经济补偿金同时具有劳动贡献补偿金和社会保障双重性质，除劳动者自愿、主动辞职或者劳动者有严重过失被解雇的情形外，在劳动合同解除时用人单位都应当支付经济补偿金。从而解决现实中只有当用人单位解除劳动合同时才需支付经济补偿金，劳动者解除合同时用人单位一般不用支付经济补偿金的问题。这种以劳动合同主体和合同消灭的方式确定支付补偿金的标准在实践中有很多弊端，也为用人单位规避经济补偿金的支付留下了空间。 七、劳动合同的法律责任 劳动权利救济的缺陷呼唤劳动合同缔约过失责任。劳动合同中的缔约过失制度应对劳动者和用人单 位的归责原则进行区别对待，即用人单位承担无过错责任原则，劳动者仍然是过错责任原则。在违约责任上，基于在合同订立时双方社会和经济地位的悬殊以及在合同履行过程中双方地位不对称的事实，为提高劳动者与用人单位的抗衡能力应当采用社会法的调整手段，从而规定不同于普通合同的劳动合同违约责任的承担方式和适用条件。 在《劳动合同法》中，要明确规定违约金方式的适用范围、补偿性质以及调整请求权；明确规定劳动者因违反劳动纪律或者用人单位规章制度构成违约时，只承担合理（酌情）赔偿责任的原则；明确规定继续履行方式不适用于劳动者擅自解除劳动合同的情形；经济补偿不属于违约责任，可以与赔偿金并用。对劳动合同缺乏必备条款、违法约定试用期、用人单位拖欠工资、不支付经济补偿金、违法收取劳动者的财物或者扣押劳动者的身份证件、对劳动者侮辱体罚和强迫劳动、违章指挥或者强令冒险作业危及劳动者人身安全等行为规定了相应的法律责任。 黎建飞
一、经济合同示范文本的制订和，按下列规定执行：
（一）购销合同、建设工程承包合同、加工承揽合同、财产租赁合同、仓储保管合同的示范文本，由国家工商行政管理局商国务院有关业务主管部门制订后，由国家工商行政管理局，或者由国家工商行政管理局会同国务院有关业务主管部门联合。
（二）借款合同、财产保险合同的示范文本由中国人民银行制订；货物运输合同示范文本由铁道部、交通部、中国民用航空局制订；电、水、热、气供用合同示范文本由能源部、建设部制订。国家工商行政管理局对上述经济合同示范文本审定、编号后，会同各制订部门联合。
（三）联营、企业承包经营、企业租赁经营等合同的示范文本，由国家工商行政管理局会同国务院有关业务主管部门根据实际需要，制订并。
二、经济合同示范文本需要修订的，由原制订机关修订，并将修订稿送国家工商行政管理局审定。修订后的经济合同示范文本，由原机关。
三、国家工商行政管理局制订的经济合同示范文本，由各省、自治区、直辖市、计划单列市工商行政管理局指定印刷企业印制，并负责监制。其他经济合同示范文本，由制订机关指定印刷企业印制，负责监制，并向省、自治区、直辖市、计划单列市工商行政管理局备案。
被指定的印刷企业应当按照国家工商行政管理局和国务院有关业务主管部门制订、提供的示范文本的格式、内容进行印刷，不得擅自改动。
四、经济合同示范文本的分发工作，由各级工商行政管理机关和业务主管部门负责。
当事人可到当地工商行政管理机关或有关业务主管部门及它们指定的发放单位领取经济合同示范文本，发放单位可收取工本费。收费标准按国家工商行政管理局、国家物价局、财政部《关于收取经济合同示范文本工本费的通知》执行。
非发放单位和个人不得把经济合同示范文本当作商品在市场上销售，从中牟利。
五、实行经济合同示范文本制度后，当事人在签约时应使用经济合同示范文本。对于某些有特殊要求，当事人确需自行印制合同文本的，须经所在地省、自治区、直辖市工商行政管理局审查同意后，方可制订和印刷。印制的合同文本只限本单位使用，不得对外销售。
原有的经济合同文本，经所在地省、自治区、直辖市、计划单列市工商行政管理局审查同意，在限期内可以继续使用。
印制、分发、使用单位对经济合同示范广西的保管与使用，要建立必要的管理制度。
六、各级工商行政管理机关要对经济合同示范文本制度的实施加强监督、检查。有下列行为之一者，工商行政管理机关可视其情节轻重，分别给予警告、处以违法所得额三倍以下的罚款，但最高不超过三万元，没有违法所得的，处以一万元以下的罚款：
（一）非指定印刷企业或虽经业务主管部门指定但未向工商行政管理机关备案的印刷企业擅自印制经济合同示范文本的；
（二）被指定的印刷企业未按照国家的经济合同示范文本格式和内容印制合同文本的；
（三）非发放单位和个人在市场上销售经济合同示范文本的；
（四）当事人擅自制订、印制合同文本的。
中国一些媒体认为，眼下的经济危机让中国政府更加重视民工失业和企业扶持问题，相对忽视了保护工人权益的“劳动合同法”的监督与执行。
中国2008年推出的“劳动合同法”执行不到一年，席卷全球的经济危机就对中国出口企业构成严重冲击，出口型企业密集的广东珠江三角洲地区就有数千家工厂企业倒闭或者外迁，导致外地民工大量失业。许多企业主和专家凭借眼下经济形势唱衰“劳动合同法”，一些地方政府也以拉动就业市场为由加以附和，引发民众对中国劳工改革前景的担忧。
《南方日报》2月12日载文强调，经济危机不是漠视劳动者人权的理由，因为保障工人阶级的基本人权与平等、自由和有尊严的就业毕竟是未来的发展方向。
文章说，在市场经济尚未发达的中国，劳动关系近年来出现很多新问题，如就业压力大、劳动关系紧张、群体性突发事件增多、企业拖欠工人工资、任意延长工作时间等不合理现象，这进一步表明劳动合同法有坚持的必要，不能放松。
加拿大《金融邮报》报道说，一些省政府为了自身利益还出台了对策，保护有影响力的企业主利益，对劳动合同法阳奉阴违。
广东高级人民检察院2008年12月份甚至出台相应的办案指导原则，明确在没有严重触犯法律的前提下保护企业主的利益。广东华商律师事务所律师腾琛在采访中介绍，这主要针对广东企业的实际状况：
“现在，在中国很多企业家在做生意的过程当中或多或少都会触犯一些法律，也就是说你想抓人哪个人都能抓到，但是现在之所以要从宽处理的原因就怕如果这个企业家被抓进去，这个企业就会产生一些不稳定的因素，这样就规定，企业家如果有小的触犯法律的行为，那么为了维护工厂的稳定，我们就可以不予逮捕，先不把他抓起来。维护企业的稳定实际上就是维护社会的稳定。”
腾琛说，这项办案指导原则虽然不是法规，但引发社会法律平等问题的争论，也产生了很强的影响力：
“它并不具有非常强的法律约束力，并不属于一个国家的法律，但是它却在中国实实在在地影响了底下这些办案人的思想，在某种意义上来说，它的实质效力其实超过了法律。”
关键词：经济分析；合同法；有效违约
有效违约（theory of efficient breach），是以波斯纳为代表的美国经济分析法学派提出的一种违约理论。它的含义是：合同的一方当事人只有因违约带来的收益将超出己方以及他方履约的预期收益，并且针对预期收益的损害赔偿有限，使之在承担违约责任后仍有盈余，违约才是一个理性的选择。①这一制度也是大陆法系与普通法系合同法的区别之一。②
一、有效违约的背景理论概述
有效违约源自经济分析法学对于合同法的分析。在该视角下，作为交易手段之一的合同，约束着交易各方未来的行动，而合同法的目的应是促进缔约各方的共同利益最大化，在实践中，它是通过完备合同模型以及不完备合同来实现的。
（一）完备合同与不完备合同
在现实社会中，市场活动是千变万化的，合同法的经济分析方法在经济人假设以及完全竞争市场假设之上，为我们抽象出完备合同这一模型，以此作为现实中合同效力的依据。
然而，在现实交易中，不完备合同的出现是不可避免的，因为人不可能完全理性，市场交易不可能无成本，市场信息不可能完全对称。在这种情况下，合同当事人出于自己或者社会利益的最大化的考虑，可以有效得不履行合同，而这种有效违约必须基于利益衡量的基础之上，且必须有极其严格地赔偿法律制度予以规范。
所以，完备合同的模型实际上是用来在现实中规范不完备合同的，只有以完备合同的模型为依据，法官才能对合同履行过程中的各种不完备因素做出评判，最终以利益的最大化进行判断。
（二）合同法的目的
随着市场经济发展，合同法的目的变成了合理划分商业风险。合同的履行与否不具有道德上的非难性，合同责任不必然使当事人承担严格履行的道德义务，而为当事人提供一种或履约或在不履约时赔偿损害的选择。
二、有效违约的适用
（一）有效违约在英美法系国家的适用
在英美法系国家是承认并且主张有效违约制度优先使用的，英美法中实际履行只是一种辅的例外救济措施，一般只适用于独一无二的货物的买卖、不动产买卖以及为第三人利益的合同。③英美法国家还对实际履行设置了许多限制，需要必要的监督，要求守约方提供对应的履行，因此在实践中具体履行的判例甚为鲜见。
（二）有效违约在大陆法系国家的适用
在大陆法系国家违约的救济措施中，实际履行比损害赔偿居于更优先的地位，因为在大陆法系的法学理论中，诚实信用原则是最主要的基本原则之一，具体到合同法的违约责任理论上，大陆法系认为违约责任只是债的关系的延伸，违约责任制度的作用在于使得债的关系的实现获得国家强制力的保障。因此，有效违约实践中的应用范围并不广泛。
（三）第三方引起的有效违约以及侵权引起的有效违约
在普通法系，第三方可以以提供更为有效的协议而使自己对有效违约承担责任，侵权也成为有效违约的原因。④但是，在大陆法系由于合同相对性的存在，以及在交易行为中对于债权行为以及物权行为的划分，第三方以及侵权引起的问题有效违约实际上并不存在。
三、有效违约在应用中的局限
有效违约的提出是经济分析法学视角下，是效率优先或者是注重利益最大化的结果。这在一定程度上却忽略了法律本身对正义价值的要求。因此，可能存在当事人一方恶意以有效违约为由不履行合同的情况，概括而言，有效违约存在以下局限性：
1、适用范围的局限性。司法实践中，接受履行方以有效违约为由要求终止履行合同的，必须符合以下三个条件：一是必须履行非金钱债务，一般是指当事人委托加工、定制特殊专用品、建筑工程施工、雇用合同、买卖危险品等特殊物品；二是在合同履行方生产、加工、备料、施工准备之前，或者正在进行过程中提出；三是案件的处理，对双方当事人均无损害，并且能避免造成社会资源的浪费。
2、适用结果的危害性。有效违约理论主张以违约赔偿替代实际履行，如果完全贯彻这个理论，即使是债务人恶意违约，债权人仍只能请求金钱赔偿，这会造成相当大的道德危险而危及我国整个财产制度。
四、有效违约与我国合同法
在我国起草合同法的过程中，未引进有效违约制度，这是我国大陆法系合同法的必然结果。但是，有效违约的经济分析手段以及利益衡量方法很值得我国合同法去借鉴和学习。在我国市场经济条件下，为实现社会资源的有效配置，实际履行与有效违约，可以根据不同的适用条件，在个案中运用。
考察我国合同法的相关规定，第110条在有限程度上体现了有效违约的原则，但是该规定存在明显的不足：第一，在适用前提上，对于“履行费用过高”未予以明确，缺乏明确的判断标准。第二，未明确规定责任承担方式，若适用合同法上按照守约方的实际损失承担责任，守约方的利益将会受到极大的损害。
在具体操作层面，合同法解释需要适当得对上述规定予以细化，并且在对有效违约进行必要的限制的情况下提倡它的个案适用。
1、在商事合同中适用有效违约。我国虽然实行民商合一的立法体例，但是，具体处理不同合同纠纷时，价值追求不一样，法官的判案标准也可能有所差异。在民事合同坚持诚实信用原则，追求公平正义，不适用有效违约，在违约方能够履行合同的情况下，法院应支持另一方当事人所提出的继续履行合同的请求，以损害赔偿代替实际履行；而商事活动中，双方都是追求经济利益的实现，只要违约方能够对守约方因违约所受损失进行赔偿，便可援用效率违约，以实现交易的利益最大化。
2、严格限制有效违约的适用条件。基于上文的论述，有效违约必须符合下列条件：第一，符合效益最大化原则；即效率违约能够减少合同当事人的损失或者增加合同当事人所得利益，实现资源的优化配置，有促进交易发展的作用；第二，违约方以损害赔偿代替实际履行能够弥补守约方因对方违约所受损失；第三，损害赔偿是有限度的，赔偿额不应超过违约方所无法预见的损，但是只有在实际履行的情况下才能维护守约方的合法权益时，有效违约不予适用。
3、约束恶意违约。对于恶意违约，可以引入惩罚性赔偿机制，使违约方应承担的赔偿责任可以超出其本应承担的违约所造成的对方当事人实际损失的责任。
五、总结与展望
有效违约是经济分析法学视角下合同法的重要制度，是英美法系合同法学的一项基本理论，对商事交易的发展以及资源的优化配置能起到促进作用。我国在市场经济条件下，可以适当得引进该制度通过对其适用范围的严格限制，在不削弱合同法稳定性的前提下，追求合同双方利益的最大化。在合同法的解释中做出上述选择，在个案中进行适用，是可行的。（作者单位：中央财经大学）
注解
①[美]理查德A波斯纳，蒋兆康译：《法律的经济分析》，中国大百科全书出版社1997年版，第152页。
②Aristides N、Hatzis，“Civil Contract Law and Economic Reasoning An Unlikely Pair”，p17
一、分析高校经济合同的差异
高校作为民事主体参与市场行为，在法律方面与其它任何主体都担任着同样的责任和义务。但是，从其自身性质、合同内容以及签订程序上来看，与其它主体存在着明显的差异。
(一)合同主体差异分析
高校经济合同的主体自然是参与校方。学校是国家教育事业发展的主体，从事教育、教研工作，与其它主体相比，高校参与社会市场行为，主要是为了学校教育、教研工作的开展，其参与目的具有一定的公益性。它并不需要得到实质性的经济收入，只要存在于学校教育、教研工作有利的因素，高校都会去参与，如建立校企科研项目等。
(二)经济合同内容上的差异
社会团体，如企业，他们参与市场行为一定是带有盈利目的的，其最终目的就是为了获取一定的经济利益。而高校参与市场活动，则需要能够推动高校学科建设、教学发展、公共服务发展。因此，在合同内容上，其它社会团体几乎会涵盖一些资金注入与利益分配项目，而在高校经济合同当中，有时是不包含这些内容的。
(三)经济合同签订程序的差异
高校与合作方签订经济合同，会派遣校方的法人代表与对方进行签约，签约名义则使用学校的名义进行，这就区别于社会上某些以个人名义参与市场活动、签订经济合同的程序。
二、法治视域下高校经济合同管理中存在的问题
上文所讲述的高校经济合同差异及其自身的管理行为，造成了其在经济合同管理中的诸多问题。下文，笔者举例其中的三项问题进行说明。
(一)合同管理机构的缺失
我国高校所设立的所有部门几乎都是与教育有关的部门，从高校开始参与市场行为以来，就很少有学校设立专业的部门对其进行管理。众多的经济工作、合作管理等工作几乎都是交由学校具备经济管理和公关管理能力的人才进行，这些人往往又担任着学校其它教育工作，多年未从事此类工作，生疏是在所难免的。这就造成高校经济合同缺少专业人士管理，尤其缺少具备法律知识人才的管理。
(二)合同订立不规范
高校经济合同订立不规范，不仅仅表现在内容上，最终为突出的问题是其在法律条款方面的不规范与缺失。根据我国法律规定，签订合同个人或团体独享民事权利，承担民事义务。如果高校经济合同要作用于高校，就必须以学校的名义，派遣法人或法人授权代表进行合同签订，而在实际的操作当中，高校所派遣的合同签订人并非法人代表或授权人。除此之外，高校经济合同的很多内容都存在法律漏洞，未经专业法律人士查看认准。
(三)对于合同条约履行监督的缺失
高校日常教育工作纷繁复杂，在与合作对象签订合同以后，几乎是没有时间监督自身以及合作方对合同的履行。其重要原因，就是因为没有拆分出专业监督合同履行的机构，校方对合同履行也并不重视，由于很多的合同并不具有经济的迫切性，所以他们根本不在乎合同履行的早晚。
三、法治视域下高校经济合同的管理策略
根据高校经济合同的特点及其合同管理漏洞分析，笔者在法治视域背景下，提出了以下几点经济合同管理策略：
(一)完善合同管理制度
高校在参与市场行为时，虽然承担了复杂繁重的教育工作，但是既然决定借助外力推动学校教育发展，就应当好好的利用起这样的资源。所以，高校出击的第一步就是要完善经济合同管理制度。管理制度的建立应当根据高校发展需求和运行特点，从法律人才的引进入手，建立经济合同签约前准备工作规范、合同签约标准以及合同履行监督制度。合同管理制度得以完善，才能够进一步减少高校经济合同管理中的法律漏洞，切实维护高校的合法权益。
(二)建立专业管理机构，并协同学校其它各单位共同管理
专业管理机构专职管理经济合同签订的一切事宜，并协商洽谈对外合作工作，承担经济合同管理的法律顾问与公关管理，它是完善高校经济合同法制管理的必要手段。专业管理机构的建立需要学校对外引进人才，或者是与社会法律机构进行合作，解决合同签订的法律问题，另外，还应从校园内部抽调具有一定专业水平的人才参与经济合同的法律管理工作。使经济合同管理部门与在校其它单位共同进行经济合同管理的目的就在于让经济合同管理工作能够更加适应学校教育工作的开展，最大程度的发挥经济合同管理对教育工作的推动和辅助作用，这同时也是学校参与市场行为的根本目的。
(三)开展内部管理人员培训工作
高校经济合同管理需要了解校方教育工作，同时具备合同管理素质的人才。培养这类管理人才最有效、最直接的方式就是从高校内部挑选人才进行培养。校方管理人员应当挑选有意向并适合于这项工作的在校人员，进行重点培训，可以使用进修、留学、讲座、上培训班的方式进行培养，还可以将培养对象输送到企业当中进行实践培养，提升其法律意识，稳固其法律基础。
四、结束语
关键词：劳动合同法；经济性裁员；合法性原则；正当理由
企业经济性裁员制度是劳动法律关系中一个十分重要的制度，也是《企业破产法》中和解制度与重整制度的一项重要内容。《劳动法》、《劳动合同法》以及劳动部《企业经济性裁减人员规定》中，对企业裁减人员的条件和程序都作出了明确的规定。
一、问题的提出：限制与保护的两面性
《劳动合同法》第41条与《劳动法》第27条相比，对经济性裁员制度进行了调整，从保护企业经营自主权角度出发，放宽了经济性裁员的范围，但在实体内容与程序上对其予以严格限制。
实体性条件方面，《劳动合同法》采用列举和概括相结合的立法模式，规定了企业经济性裁员的四种情形，其中“依法破产重整”、“生产经营严重困难”情形《劳动法》中已有相应内容，新增了对转产、技术革新、合同变更及客观情况变化两种情形的规定。此外，企业经济性裁员的禁止性条款中增加了两种情形，即“从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的”和“在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年”的情形。程序性内容方面，《劳动合同法》第41条对说明情况、听取意见、报告方案、办理合法手续等程序进行了详细规定，赋予劳动行政部门监督企业裁员行为的法定权利：第一，一次性裁减一定数量的人员。经济性裁员必须达到裁减人员20人以上或者裁减不足20人但占企业职工人数10%以上的标准。一次性裁减一定数量的劳动合同，是经济性裁员的前提，如果没有达到法定标准的，就不能以经济性裁员的实体条件为由成批地解除劳动合同，而只能按照《劳动合同法》第36、39、40条的规定单独解除劳动合同。第二，履行公示义务。企业必须提前30日向工会或者全体职工说明情况，并听取工会或者职工的意见。第三，上报劳动行政部门，接受监督。第四，依法办理解除劳动合同的手续。其他方面，企业经济性裁员应遵循“两个优先”：“优先留用三类人员”与“优先被录用权”条件。另外，对经济性裁员过程中的违法行为，《劳动合同法》第48条、第87条等规定了相应制裁方式，对企业违法裁员起到一定的规制作用。
上述对企业经济性裁员的限制性规定，是《劳动合同法》正式实施后，屡遭非议的焦点之一。《劳动合同法》对劳动关系良性发展无疑起到了积极的作用，但是我们也不应该回避另一个问题：国家通过立法调整市场经济关系，是政府宏观调控的一种方式。保障权益是一切公众的普遍需要，即国家对企业与劳动者施以“平等保护”，要求政府调控之手必须符合其所体现的合法、公平之原则。不可否认的是，其同时也是国家公权力对经济领域私权利的一种干涉。笔者认为，《劳动合同法》关于经济性裁员的限制性规定，存在着限制与保护的矛盾两面性：既希望限制企业以保障劳动者权益，又不至于损害企业利益而破坏了市场经济的应然秩序。因此，规范和制约政府公权力对私权利关系体系的保护不足与保护过当，是我们正面认识《劳动合同法》而无法回避的问题。
二、限制与再限制的拷问
《劳动合同法》体现了国家立法加强对劳动者权益的保障力度，也从侧面反映了企业将对立法中涉及经济性裁员的限制性内容承担更多的义务。从市场调控的微观角度来看，国家立法规范市场行为，运用法律手段限制企业非法裁员，无论是保障劳动者合法权益还是维护正常有序的市场经济环境，都是一种行之有效的措施。但从国家公权力宏观调控的角度来看，政府介入企业经济性裁员的行为是否存在有效的规制机制，即《劳动合同法》对经济性裁员的限制性规定是否为公正、合理之必要，则是值得商榷的话题。
首先，国家通过制订法律保障公民、法人和其他组织享有和实现应有之权利，是国家义务的重要内容之一，亦是权利能够得以享有与实现的法定条件，更是一个国家法治文明、经济发展水平的制度表现。依法理而言，权利与义务是平等存在的，法律赋予某一群体以权利，则意味着对其或另一群体科以相应的义务。因此，国家制订法律之时，必先考虑权利的赋予与义务的承担是否符合法之正义，即是否遵循法律制订的公平、正义等原则，《劳动合同法》的制订亦是如此。国家以宪法保障公民的劳动权，制订具体的法律保障劳动者的劳动权利，同理，国家对企业法人等用人单位享有的各项权利施以法律保障，即平等保护劳资双方合法权益。劳动者享有劳动权利，企业则享有自主经营权、自主用工权，国家在保障双方法定权利的享有与实现过程中，不应对其中一方权利的享有与实现设置障碍，否则即为不公平。
其次，法律对社会关系的调整理应也只应存在于特定的范围。经济关系是社会关系中最活跃、最复杂的部分。国家通过法律手段对经济关系进行调整，既有国家调控的宏观层面，也有享有权利和履行义务的具体规定。在具体法律的制订和执行过程中，这种权利与义务的杠杆无论偏向哪一方都会直接影响到立法宗旨的实现和法治效果。其中的关键在于：国家立法权制订法律与行政权执行法律过程中，以何种理由、何种程度介入经济关系的调整方为正当且合理。即《劳动合同法》在保障劳动者不受任意性裁员的同时，对相对方——企业等用人单位规定了更多的限制性条件，应当介于何种理由、何种程度，并考量赋予该项权利从而科以某项或多项义务的正当合理性。
《劳动合同法》所蕴含的立法宗旨与理念，正是国家公权力对劳动关系调整的一种尝试，是劳动权利义务的统一，也是限制与保障的交错。劳动者与企业法人组织同处于国家和政府的法律保障体系之内。国家和政府救济劳动者的劳动权利，如需运用立法或行政公权力手段干预经济活动之时，必须遵循公平原则且具有必要的正当理由。即应当基于重大而必要之政府利益、公众利益和人身权利，且应以正当目的与充分而严格的理由为基础，实施必要的“正当理由”审查标准。国家立法、政府行政执法中所采取的措施，如果存在对有关权利人权益 损害更小的其他措施，那么该立法或者执法行为按照“比例原则”的审查而有失公平，缺乏必要的正当性。从现实情况来看，《劳动合同法》实施两年来，社会各界的认识与评价褒贬不一。处在权利义务被调整关系之中的劳动者与企业，二者的反应亦是出乎意料。就企业一方来说，《劳动合同法》增设了许多限制性规定，用人单位因此产生抵触情绪不足为怪，但与律师及法律顾问一道大打法律的“擦边球”，采取“先辞职再竞岗”、“劳务派遣”、“变种合同”等招式，使劳资双方合约选择出现不正常“短期化”等现象，这些在《劳动合同法》实施过程中所反映出来的新情况、新问题，着实令立法者始料不及。就劳动者来说，国家为保障其权利得以实现，不惜力挥立法与执法的“双刃利剑”，直接对企业等用人单位科以义务，其理应响应并积极配合国家既定方案维护权益。但事实证明，许多外出务工的劳动者并没有把《劳动合同法》作为权益保障的有力手段。因此，对于经济领域私权利的调整，政府调控的公权力介入理应予以规范（即对公权力的再限制）。
三、几点启示
依据现代行政法学的理论，笔者认为，国家通过立法赋予政府调控经济领域的权利，政府在接受适度标准审查的前提下采取必要的手段或方式实行宏观调控的相应法律和政策，理应符合合法性原则与正当合理性要求。
首先，法律的制订与实施，需要兼顾各方的不同利益。就《劳动合同法》而言，其实施的障碍主要不在于劳动者一方，而是承担义务的企业一方。《劳动合同法》制订与实施以来，作为资方代表的企业等用人单位对其体现的保障劳动者权益倾向表示反对，认为法律规定资方的单方面义务有违平等原则。在《劳动合同法》框架下，政府和企业充当了劳动权益保障博弈的正反双方。政府出于民生和就业考虑，颁布法律、保护劳动者；企业出于成本最优化考虑，重签合同、寻求规避。而真正关乎切身利益的劳动者群体却处于“被”状态。因此，我们应当正视国家对劳动者和企业之间权利与义务的均衡配置问题——是由国家挺身而出、直接插手来保障一方受损的权益，还是应当辅以制度、转变理念，由劳动者和企业作为劳资双方的平等主体运用法律手段通过对话达到权益保障的目的。从国际先进经验和法制发展趋势来看，无疑应当选择后者。“诸如美国等国没有无固定期限合同这一说，有的企业甚至根本不和雇员签合同，但是这并不意味着雇员的利益得不到适当保护，而只是说明保护机制不同而已一一雇员通过选举产生代表自己利益的工会，迫使老板不得随意裁员，否则可威胁采取集体罢工等法律允许的对抗手段。”[2]因此，国家和政府完善相应的配套制度，建立具有独立自治品格的工会组织，无疑成为劳资关系调整中的一个可行方案。其次，化解抵触的有效方法是通过面对面的理性对话，让劳资双方都直接听到对方的心声，达到相互谅解，以助化解资方对法律倾斜的抵触情绪。虽然《劳动合同法》在制订过程中也征求了大量的社会意见，但是这种国家和公民之间自上而下的单向过程并不能产生劳资直接对话的效果。最后，社会各方的力量均衡是法律获得有效实施的基本前提。如果法律要特别照顾某个弱势群体，那么必须首先通过适当的制度安排，保证这个群体可以有效利用社会或国家提供的资源，进而处于博弈的对等地位。实现《劳动合同法》预设的权利保障目的，应当以建立劳动者独立自治的行业协会或工会组织为基础，保证劳资力量的大致均衡，进而实现劳资共决的企业自治。反观《劳动合同法》的实施过程，我们不难发现，在这场政府主导下的劳资双方权利义务的博弈过程中，“民生问题——法律保护——企业规避——新生问题”构成了逻辑的主线。走出这个“怪圈”,使劳动者与企业成为平等的劳资双方，我们必须转换思路、改变观念，应当培育和壮大劳动者阶层，建立具有独立自治品格的工会组织，健全和完善相关配套的政治、经济、法律制度，创设“工会推动——劳动立法——协调冲突——社会和谐”的劳资博弈均衡之路。
参考文献：
[1]韩雪、新《劳动合同法》“孤军深入”[J]、现代职业安全,2008,(3)、
地 址：____________ 邮码：____________ 电话：____________
法定代表人：____________ 职务：____________
乙 方：____________________________________
地 址：____________ 邮码：____________ 电话：____________
法定代表人：____________ 职务：____________
甲方因业务工作需要，聘请乙方担任经济和法律顾问。经双方协商，特订立本合同。
一、乙方接受甲方聘请，指派____________________担任甲方常年经济和法律顾问。
二、经济、法律顾问应每月与甲方联系二至三次。甲方遇有急需解决的事宜，可随时与乙方联系。
三、法律顾问的工作范围
1、经济和法律咨询，就甲方决策、经营、管理中的重大事项提供法律意见和建议；
2、应甲方要求草拟、审查、修改法律事务文书；
3、指导或甲方参与经济、贸易、科技等项目考察、论证、商务谈判、签约；
4、甲方参与调解、仲裁和诉讼活动；标的数额3万元以上的，应另订委托合同，乙方按规定收费；
5、帮助甲方健全合同管理制度，提高决策、经营和管理水平，为甲方培养合同和其他法律人才。
四、顾问费为每年________元。
五、本合同有效期____年。自双方签订之日起生效。合同期满，甲方需继续聘请法律顾问，经双方协商同意可续订合同。解除合同，须经双方协商同意。
六、本合同一式二份，双方各持一份。
甲方（盖章）________________ 乙方（盖章）________________
关键词：涉外经济合同；管制立法；适用
中图分类号：F125、3 文献标识码：A 文章编号：1672―3309(2009)03－0033－03
一、涉外经济合同的特征
涉外经济合同是指中华人民共和国的企业或其他组织同外国的企业、其他经济组织或个人之间。为实现特定的经济贸易目的，明确相互权利和义务关系而签订的协议。这类经济合同主要遵循《中华人民共和国合同法》，但其中货物买卖合同，还要适用对我国生效的《联合国国际货物销售合同公约》。涉外经济合同的主要特征有：
1、它是中外双方当事人之间的一种协议：
2、它涉及两国的经济交往，关系两国的利益，并常常受国家之间政治关系的影响：
3、由于合同主体的国籍不同，涉及到适用的法律问题：
4、要受国家间条约及当事人所在国承认的国际公约的支配，并需遵守国际惯例。
二、内国涉外经济合同管制立法的适用
(一)内国涉外经济合同管制立法直接适用的法理依据
部分学者认为，这些强制性法律的直接适用效力来自其本身的“公法”属性。“公法”，是强行法，具有高于任意法(对比私法)的效力。由此，在本国领域内，内国涉外经济合同管制立法可以排除根据内国冲突规则选择的内国“私法”或外国“私法”，而优先适用于涉外经济合同关系。然而，应当看到，这些管制立法的适用与传统的合同法律(指“私法”)选择有着密切的联系。二者同属于涉外经济合同法律适用制度的整体，尤其是对那些具有“半公法半私法”性质的涉外经济合同管制立法而言，这两种法律适用方法更是互为融合。难以截然分立。显然，简单地援用公法适用理论难以圆满解决这些管制立法的法律适用问题。
另外，一些学者主张，内国涉外经济合同管制立法等强制性法律的适用可纳入传统国际私法积极性公共秩序保留制度的范畴。从这个角度出发，他们把这些管制立法称为助公共秩序的法律。在传统国际私法中，公共秩序保留方法有二：一是消极性公共秩序保留，指外国法的适用不得违背内国公共秩序，否则，内国将不予适用：相对于这种直接限制外国法适用的做法，二是积极性公共秩序保留。则指内国的某些法律具有强行效力，本身可以排除外国法的适用，显然。这是对外国法适用的一种间接限制手段。此类立法例最早出现在1804年《法国民法典》。该法典第3条第1款规定：“比有关警察与公共秩序的法律，对于居住在法国境内的居民均强行力。”
(二)公共秩序保留制度的作用
内国设立公共秩序保留制度的主要目的在于限制外国法的适用从而间接扩大本国法的适用范围，积极性公共秩序保留也不例外。这项制度的实施往往会导致这样的结果：在涉外经济合同法律适用中，对于一个受外国法支配的合同。如果适用于合同各部分的该外国法中有一项规定与内国的涉外经济合同管制立法相抵触。那么就得全部排除该外国法的适用。即使是在当事人意思自治的场合。也是如此。例如。在1930年著名的“维他食品”案中，英国判例法确认，当事人选择法律必须符合善意、合法以及不存在规避公共政策等3项条件。据此，如果当事人虚构连结点逃避内国强制性法律，那么整个法律选择协议将被视为违反其中的第三项条件，而被判全部无效。
最近，各国涉外经济合同管制立法等强制性法律大量增加，继续沿用传统的积极性公共秩序保留方法。容易形成对外国法适用的过多排斥，以致破坏法律选择应有的稳定性和明确性，从而最终影响涉外经济合同法律关系的稳定。何况，据此做出的判决也难以得到外国的承认和执行。在这种情况下，强制性法律的适用规则开始脱离传统的积极性公共秩序保留制度。逐步趋向独立。
强制性法律的效用在于管制涉外经济关系，而不在于直接排除外国法，只是其实施的结果，间接地、有限度地限制了外国法的适用，因而一般不会造成法律效力的滥用，这就在很大程度上克服了传统积极性公共秩序保留方法的缺陷。同样，在涉外经济合同的法律适用中，对于一个受外国法支配的合同，如果该外国法中的某项规定违反内国涉外经济合同管制立法，内国仅将排除此项规定的适用，至于该外国法中的其它部分对合同仍然有效。与此相仿，当事人协议选择外国法，也不得影响涉外经济合同管制立法的适用，但在这些管制立法的规定之外，合同的其它部分仍然可以受当事人选择的外国法支配。例如，1979年《奥地利联邦国际私法法规》第41条第2款规定：“在涉及该国法律(注：指上款规定的合同准据法)的强制性规定的范围内，损害消费者利益的法律选择不生效力。”根据该款规定，可以推定，在当事人协议选择的法律中，与合同准据法所属国强制性法律不相抵触的那部分。仍然可以适用。
在立法形式上。现在。许多国家的国际私法立法和有关的国际公约已将强制性法律直接适用制度“从比公共秩序保留制度”中分离出来。前者如1986年西德《关于改革国际私法的立法》；后者如1980年《罗马条约》。值得一提的是，1978年《瑞士联邦国际私法(草案)》原将二者一并纳入“公共秩序保留制度”，待1987年该法正式出台时，则已破旧立新。将助强制性法律直接适用制度单列出来，专条加以规定。
涉外经济合同管制立法等强制性法律适用规则的确立，在理论上又得力于美国现代国际私法理论的出现及传播，特别是柯里的“政府利益分析说”和卡弗斯的“社会政策定向方法”。运用积极性公共秩序保留制度适用强制性法律的逻辑程序是，依内国冲突规则选择外国法在先。依该制度排除外国法适用在后，对此，美国现代国际私法理论予以猛烈抨击，认为这种做法恰恰反映了传统法律选择方式的盲目性。而由他们提出的“政府利益分析”和“社会政策定向”等法律适用方法，既适合于传统民商法等(比如私法)的法律选择，也通行于具有“公法”性质的强制性法律的适用。在法律适用程序上。主张强制性法律应自始一并加入法律选择的行列，也就是说，可以将原来充当“预备役”(即作为事后公共秩序保留手段)的强制性法律直接送上法律选择的前线。实现由原来保留适用到现在“直接”适用的转化。由于内国强制性法律是本国政府干预经济活动和社会生活的产物，它们所具有的“政府利益”或所体现的“社会政策”要明显高于或强于一般的民商法规范，经“政府利益分析”和“社会政策定向”之后。理所当然，这些强制性法律得予优先适用。
我国《涉外经济合同法》第4条规定：“订立合同必须遵守中华人民共和国的法律，并不得损害中华人民共和国社会公共利益。”根据该条规定。当事人订立
涉外经济合同，必须遵守我国涉外经济合同管制立法。如外汇管理法、外贸管理法、海关法、税法等等，无论合同适用的是我国法律(指“私法”)，还是外国法律(指“私法”)。进一步来看，该条将不得损害我国“社会公共利益”与“遵守我国法律”两种情形加以区分。在具体适用时，似可解释为，前者规定公共秩序保留制度；后者着意在此之外专门规定我国涉外经济合同管制立法等强制性法律的直接适用制度。对后者作这样的解释，意味着在适用外国法时(指“私法”)，只对其中违反我国涉外经济合同管制立法的那部分规定予以排除，该外国法中的其他部分，则仍然准予适用。其结果，既能保证我国涉外经济合同管制立法的适用，又不会造成对外国法适用的过分限制，符合“平等互利”这一法律适用的基本原则。
三、外国涉外经济合同管制立法的适用
(一)外国涉外经济合同管制立法概述
根据传统的法律适用理论，涉外经济合同管制立法等强制性法律带有“公法”的属性，而“公法”的适用具有严格的属地性，效力只及于本国域内。因此，内国一般都不会适用外国涉外经济合同管制立法等强制性法律。然而。现在许多学者认为。外国“公法”不能适用的原则是先验性的，并无令人信服的理论或实际上的理由作为基础，而且可能发生不便和与当代国际合作的需要不相容的结果。与此同时，在许多国家的立法和实践中。外国“公法”不能适用的戒律已被逐步打破。再从传统的公共秩序保留制度来看。各国一向没有义务遵守外国的公共秩序，包括没有义务适用构成外国积极性公共秩序的该国涉外经济合同管制立法等强制性法律。现在。这种理论已受到美国现代国际私法理论的冲击。
(二)外国涉外经济合同法律适用实践
在涉外经济合同法律适用的实践中，各国普遍以当事人意思自治原则决定法律选择。随之，往往会出现这样的问题：某外国法依内国冲突规则应成为合同准据法，该外国法中的涉外经济合同管制立法等强制性法律本应得到适用，但由于当事人选择其他国家法律，实际上排除了这些立法的适用。以往，针对这种情形。当事人如属恶意而为之。那么。内国一般都以当事人“规避法律”为由。判定该项法律选择全部无效。然而。在具体断案过程中。非但对当事人主观上有无“恶意”不易查清，而且判定当事人法律选择全部无效。容易造成对意思自治原则限制的滥用。因此，这种方法没能长久通行。
现在。许多国家的立法和有关国际公约直接规定，当事人协议选择法律不能排除在没有该项选择的情况下本应适用的外国涉外经济合同管制立法等强制性法律，而不管当事人主观上有无“恶意”，这种做法也不是必然导致当事人选择法律行为的全部无效。例如，根据1986年《秘鲁民法典》第2095条和2096条的规定。合同履行地国的涉外经济合同管制立法等强制性法律对当事人选择的法律就只能起到部分限制的作用。但在另一方面。为了保证内国利益和内国法律适用不受损害，也为了防止外国涉外经济合同管制立法等强制性法律适用过多危害意思自治原则的主旨。绝大多数国家都给本国法院在具体适用外国这类法律过程中。留下了可供自由裁量的余地。
四、结束语