一、关于合同解释
我国多数学者比较一致地认为，合同解释是对合同内容含义的挖掘与领会。这一定义基本揭示了合同解释的本质核心。然而合同解释的最根本目的则在于使不明确、不具体的合同内容归于明确、具体，有助于合理化解矛盾。真正具有法律意义的合同解释，只能是在处理合同、纠纷过程中，对作为裁判依据的事实所作的权威性阐释说明。因此，从这一角度讲，法院和仲裁机构才是合同解释的主体，只有他们作出的解释才对当事人产生约束力。合同解释的客体相对宽泛，它不限于发生争议的合同中使用的语言文字，需要解释的又不拘泥于合同条文的字面含义。为了探求当事人真意，力求公平，与合同内容相关的当事人的行为，订约、履约过程以及行业习惯等客观情况所体现出来的意义，合同暗含条款内容等等，同样应当予以考虑。
二、合同解释的一般原则
1、探求当事人真意原则。即采用心理分析的方法，尽一切可能去寻求当事人的内心真实意愿。尽管这一标准发展至今，受到了客观标准的挑战，但自从法国民法典确立这一原则纲领时起，其合理性成份不仅为大陆法系国家广为延用，甚至为英美法系国家所吸纳。探求当事人真意的合同解释原则与合同自由原则是相一致的。这一点，合同解释区别于法律解释。合同的拘束对象主要是合同当事人，法律的规制对象却是广大公民、法人及其他社会成员；合同以实现当事人的利益为目的，法律却要兼顾维护社会公共利益和保护当事人的合法权益。所以，法律解释把法的稳定性、权威性放在首位，遵循客观性标准，其宗旨在于探求法本身所具备的逻辑含义；而合同解释则注重当事人间的衡平，即具体案件的妥当性，解释标准是主观的。不仅如此，二者在解释的主体、客体、原则、方法等诸方面均存在明显差异。社会主义市场经济需要确立合同自由原则，那么就势必要相应强调解释合同的主观标准，给当事人以尽可能大的自由度。《合同法（草案）》亦体现了这一精神，即沿用了意思主义解释合同。但这并非绝对意思主义，而是要兼收表示主义的合理成分，形成一个完善、科学的合同解释标准，这恰恰顺应了世界各国合同制度的发展趋势与潮流！2、诚实信用原则。诚实信用是市场经济的道德规则，它要求人们在市场活动中讲求信用、信守诺言、诚实不欺，在不损害他人及社会利益的前提下追求自由的利益。诚实信用作为民法的一项基本原则，已为现代世界立法所公认。我国《民法通则》对之亦作了肯定，要求一切民事活动都必须予以遵循。合同行为属于重要的民事行为，自然毫不例外。用诚实信用原则解释合同，符合当事人的本意和法律的基本要求，与探求当事人真意原则在本质上是统一的。在现代，诚实信用原则的适用范围逐步扩大，不仅适用于合同的订立、履行和解释，而且最终拓及一切权利的行使和一切义务的履行；其性质也由补充当事人意思的任意性规范转变为当事人不能以约定排除其适用，甚至法院可直接依职权适用的强制性规定。究其本质，诚信原则由于将道德规范与法律规范融合一体，兼有法律调节与道德调节的双重功能，使法律条文具有极大弹性，法院因而享有较大的自由裁量权，能够据以排斥当事人的不合理“意思”，触及并调整当事人之间的权利义务关系。因此，它被奉为现代民法的最高指导原则，有“帝王条款”的美誉。诚实作用原则作为解释、补充、评价合同的准则，它秉承公平思想，倡导应从兼顾当事人双方利益的立场出发，公正合理地确定合同的内容和含义，采取以一个通情达理的第三人处在合同当事人地位的姿态来理解合同。3、整体解释原则。该原则要求在解释合同时，应把合同的所有条款和构成部分看作相互衔接，具有严密逻辑性的统一整体。各个条款相互解释，切忌断章取义。不得仅注意或偏重于某一特定条款，而宜从合同的全部内容及此种合同制订的总体联系分析、理解和说明当事人争议的合同内容和含义。这一原则不仅为大陆法系的民法所肯定，且被英美法系合同法经常运用。搜集使用当事人订立合同的相关资料，诸如双方初步谈判、要约、反要约、信件、电报、电传等文件，通盘考虑、普遍联系是贯彻整体解释原则的有效方法。4、利益衡量原则。一般来说，当事人签订合同的目的是为了追求一定的经济利益（无偿合同除外）。因此，在解释合同时就不能无视当事人双方的经济利益，不能不进行利益衡量。不但要考虑当事人的利益。而且要考虑社会利益。长期以来，我国司法实践中，无效合同约占经济合同总量的15%，这个数字是相当惊人=的。人们往往将合同的大量无效简单归咎于当事人的缺失；实际上许多本来可以履行并实现合理目的的合同被人为地消灭了，而由此造成的包括订约成本、履约成本、纠纷解决成本在内的直接或间接损失又是一个惊人的数字。结果是社会交易成本上涨，市场运行效率下降，既不利于当事人，也不利于社会。面对不尽如人意的合同，遵循利益追溯原则是必要的，因为法律的着眼点应置于促进交易开展与保护交易安全，而非把交易当事人训练成吹毛求疵的“专家”。法国民法典第1157条即有相关规定：“如果一项条款可能有两种意思时，宁可以该法条款可能产生某种效果的意思理解该条款，而不以该条款不能产生任何效果的意思理解该条款”，以利于合同效果的发生和减少不必要的损失。5、习惯和惯例解释原则，即“黄金规则”。这一原则的含义可用英国迪普洛克勋爵的一段话表述：“假如在一份商务合同中的文字，用详细的文法字眼分析会导致一个公然违反商业常识的结论，则这个结论必然屈服于商业常识”。任何行业或经营活动在其长期发展历程中都形成了自己的某些习惯和约定俗成的惯例，除非当事人拒绝，否则他一般应受到这些习惯的约束，《联合国国际货物销售合同公约》第9条第1款规定：“双方当事人业已同意的任何惯例和他们之间确立的任何习惯做法，对双方均有拘束力”，便是很好的一例。可见，根据习惯和惯例补充合同内容上的遗漏，及对文字内容有疑义的合同进行合乎习惯的解释已得到国际上普遍认可。
三、保险合同解释的特殊性
保险合同的解释，必然须考虑保险合同的法律特征。保险合同具有附和性，是定式合同的一种。定式合同是一种以标准条款为基础而订立的附从合同，又称标准合同、定型合同或附合合同。一般地说，保险人按照一定的原则和技术要求，拟制出保险合同的基本条款；投保人拿到条款，或同意投保或不同意投保，一般没有修改某项条款的权利（采取保险人与投保人双方协商议定保险合同，至少目前为止还是极个别的例外）。倘若确有必要增删或变更内容，通常也只能借助保险人事先准备的附另条款或附属保单，而不能完全遵照投保人的意思来作出改变。保险合同的格式化一方面使保险交易更加安全、简便、迅捷，这无疑具有积极意义；另一方面它限制了合同自由原则，有其消极影响。对于广大消费者和相对人来说，定式合同是以牺牲他们的部分利益为代价的，使其处于一种被动、弱势的地位。为了弥补信息不对称的弊端，救济弱者，尽可能地平衡保险双方的利益，反立约人规则（疑义利益解释原则）应运而生。这一原则承继了英国一个著名的判例：在英国，有一承保海上保险的人叫理查德。马丁。他在公历1536年6月18日将其业务扩大到寿险，并为他一位嗜酒的朋友威廉。吉朋承保人寿险，保额2000镑，保险期限为12个月，保费80英镑。吉朋于1537年5月29日死亡，受益人请求依约给付保险金2000镑。但马丁声吉朋所保的12个月，系以阴历每月28天计算的，因而保单已于公历5月20日到期。受益人则主张保期应按公历计算，保险事故发生于合同有效期内，为此涉讼。最后法院判决作了有利于被保险方的解释，宣判马丁应承担给付保险金之责。从此以后，这种不利解释原则便成为保险合同的一大特色解释原则，并被广泛应用于其他定式合同的解释中。最大诚信原则是保险的基本原则之一。它不仅约束投保方，而且对保险人也有拘束力，这主要体现在弃权与禁止反言条款上。禁止抗辩是指保险人一旦做出意思表示以明示或默示方式放弃其应享有的权利，就要受其不利拘束，不得再援引，即丧失对被保险人违约行为的抗辩权。弃权是依保险人的意思发生效力，禁止抗辩是禁止保险人的意思发生效力，两种解释均能产生重要作用。
四、我国保险合同解释中存在的问题
从总体上讲，我国有关合同解释的立法几乎仍是个空白。1995年的《保险法》在此方面有所突破，其中第30条规定：“对于保险合同的条款，保险人与投保人、被保险人或者受益人有争议时，人民法院或仲裁机关应当作有利于被保险人和受益人的解释。”这实质是将现已为世界各国司法实践所采用的疑义利益解释原则引入我国保险法律制度中来。对此许多业内人士颇有微词，投保方则欢欣鼓舞，拍手称快。那么，到底应当如何运用疑义利益原则呢？在英国，有句“对起草人从严”的格言。适用于单方面起草的合同。在一张保单里几条规定相互抵触，抑或对某些字词有截然不同的理解时，除非能获调解，法院的解释毫无例外地总是对起草保单的一方（即保险人）不利。但合同中必须有真正模棱两可之处，单凭被保险方对个别字句的概念理解比保险人更宽或更窄一些，是不能轻易运用这条格言的。而在我国的司法实践中，对疑义解释原则的适用有扩大甚至滥用的趋势。有一种“只要保险双方对合同内容有争议，就理应作不利于保险人的解释”的误解。实应予以纠正，否则将阻碍我国保险业的健康发展。对症下药，首先得明白“病因”在哪里。其一，大众保险意识淡薄，保险知识普遍匮乏。主要表现在自愿投保的积极性不高，逆选择严重；交保费“心痛”，保险期间平安无事又觉得“吃亏”；往往不能合理索赔，强辞夺理，或则得到一点保险金就“感激不尽”，岂不知这是自己正当的合同权利；还有道德风险泛滥，骗赔猖獗。凡此种种对保险的不正确认识有其存在的根源-我国保险业发展时间不长，市场尚不规范等；其二，这种不良趋势的蔓延，保险人也要负一定的责任。一些保险人的不合理拒赔使人难免产生保险人“只收费，不赔款”的印象。媒体予以曝光后，更是群情激愤。久而久之，同情被保险人的心理得到强化；其三，保险合同解释理论研究仍嫌滞后与不足。我国完善的合同解释体系尚未建立，而《保险法》又只规定了疑义利益原则。于是在运作中出现了对之扩大适用的状况。此外，还有诸多问题也足以令人担忧。譬如，各地对保险合同的解释标准不一，地方保护主义严重，甚至政府行为介入，势必不利于全国统一的保险市场的孕育形成；简单、机械地以合同文字的表面含义去解释合同，不加考虑当事人的内心真实意思。以词害意，造成形式上公平而实质不公平的局面；缺少能将保险与法律完美结合的人才，办案时常常忽略保险的特殊性而错判或举棋不定，难下结论；过分僵死地用法定条款套用实践中千变万化的合同，欠缺灵活性，导致很多本可补救的合同被认定无效，给相关方及国家带来额外损失的同时，亦影响社会经济秩序的稳定。
现今旅游纠纷日益增多,而在我国旅游行政管理部门及司法实践中,普遍存在“无法可依”的认识误区,以及回避纠纷性质,重结果轻分析的倾向。《最高人民法院公报》公布的“孟元诉中佳旅行社旅游合同纠纷案”及其判决,虽然并未引起旅游业界、法学界的太多争议,但其在旅游合同性质认定及解除权问题上的认定,存在着一定的问题和瑕疵。本文从民法解释的角度重新审视该案,并对该案判决提出较为具体的不同意见,以呼吁业界通过解释现行民事立法,充分发挥其在解决旅游民事纠纷中的作用。
关键词：
旅游合同; 文义解释; 体系解释; 扩大解释; 解除权
收稿日期： 2010-07-01; 修订日期： 2010-09-01
作者简介： 汤治(1984-),男,国家旅游局政策法规司法规处副主任科员,中国人民大学民商法学硕士生,研究方向为旅游综合性立法、旅行社法律规制及旅游行政执法体制。
近年来,随着我国旅游市场的高速发展,旅游消费者数量激增,旅行社产品日益多样化,旅游纠纷的数量也随之上升。其中涉及旅行社的合同纠纷数量占旅游纠纷总量的半数以上(据国家旅游局旅游质监所提供的2009年全国旅游投诉情况数据,投诉旅行社占旅游投诉总数的55、91%)。而在处理投诉旅行社的纠纷(主要是民事争议)中,旅游质监部门时常反映,很多旅游纠纷的解决因无切实法律依据,而增加了调解工作的困难。此外,旅游纠纷当事人到法院后,法院所做相应判决往往会简化或模糊分析说理部分,回避争议性质,片面强调判决结果的可接受性和社会效果。
就此,笔者选择一则载于《最高人民法院公报》且具有较强的典型性和指导性的案例,做“解剖麻雀”的功课,以分析司法实践以及旅游业界对现行立法在解决纠纷中的认识和运用的不足。从某种角度来说,《最高人民法院公报》上刊载的案例构成了中国的“判例”,指导着广大法律工作者,包括行政工作者,在司法实践、行政管理实践中如何准确参考和正确理解法律适用规则。自2005年《最高人民法院公报》第2期公布的“孟元诉中佳旅行社旅游合同纠纷案”公布五年多来,并未引起法律界以及旅游业界的多少争辩,似乎也理应构成这些典型“判例”中的一部分,指导日后的司法和行政管理实践。然而经过研究分析,笔者却对其一审、二审判决产生了深深的质疑,认为这个判例真正折射出的是我国司法系统和旅游经营者一定程度上对旅游合同(特别是自由行等旅游合同)性质的误判和曲解。
经仔细研究案情,笔者认为本案亟需解答以下若干疑问：该案所涉旅游合同的性质为何？解除权规则为何？该案所涉之格式条款是否订入合同？下文中,笔者将通过对现行民法规范的阐述及文义解释、体系解释和扩大解释来分析该案。
1 案情与裁判要旨
2004年“五一”期间,中佳国际合作旅行社(以下简称中佳旅行社)组织了“三亚自由人旅行团”,旅行社为该旅行团提供的具体服务有：为游客提供往返机票和入住酒店,游客到达后自由活动。4月21日,孟元为参加该旅行团,与中佳旅行社签订了《中佳国际合作旅行社三亚协议》约定：旅行社为孟元及其余5人提供北京至三亚的往返机票,并提供6人住三亚某酒店的3间花园房,每人为此支付的费用是3580元。协议还约定：旅行社提供的机票为团队折扣票,不得签转、退换、更改。协议签订后,原告当即交付了6人的全部费用共计21480元。4月22日,中佳旅行社向三亚某大酒店交付了旅游团全部预订房费,并向赛特国际旅行社交付了往返包机票费用。4月24日,原告以出现“非典”疫情为由,口头提出退团,并要求中佳旅行社退还全款。中佳旅行社表示,可以代为转让机位和酒店,但不同意全部退款,双方未能达成一致意见。4月26日,原告向北京市旅游局反映情况,该局调解未果。4月28日,原告传真通知中佳旅行社退团,中佳旅行社以原告未正式办理退团手续为由,拒绝解除合同。关于中佳旅行社已预付的机票和住店费用,赛特旅行社表示,该机票费用属包机票款,按约定不能退款；椰林滩大酒店表示,“五一”黄金周期间的订房有专门约定,客人未入住亦不退款。
孟元于2004年5月向北京市宣武区人民法院提讼。诉称：与被告签订的旅游合同是委托性质的合同,双方签订的协议是格式合同,被告未告知机票和房款不能退还,然而4月24日,向被告提出退团、返还费用,遭对方拒绝,向被告发出书面退团通知,未得满意答复,因此协议显失公平。请求：撤销该协议,由被告退还团费并承担诉讼费。被告则辩称：签订旅游协议后,即向有关航空公司和酒店支付了全款,由此产生的经济损失,不应由我社承担。
一审法院认为：(1) 原告要求免责解除合同不能成立,在中佳旅行社履行了自己的义务后,原告孟元免责解除合同请求权的行使,应符合《合同法》的规定,原告不能以当时“非典”疫情的出现作为免责解除合同的依据。(2) 根据双方协议的内容,中佳旅行社的义务是负责为原告代购机票和代订酒店,确具有委托的性质。中佳旅行社根据原告的要求,为其代购机票和代订酒店后,有权利按协议收取必要的费用。原告称与旅行社签订的旅游合同具有委托合同的性质,委托人可随时解除合同,中佳旅行社作为被委托人应无条件退款,没有法律依据。原告虽发出解除合同的通知,但因未办理退团手续,应视为合同继续有效。(3) 原告虽提出解除合同,但并未就如何解除合同与被告达成一致意见,应认定原告单方违约。原告称已通知中佳旅行社中止合同,但原告提出中止合同时,中佳旅行社的代购机票和代订酒店行为已经发生,其法律后果应由原告承担。(4) 双方协议中已载明“机票为团队折扣票,不得签转、退换、更改”,这说明双方在签订合同时,已就有关事宜作出了约定,该约定不属于合同法规定的格式合同禁止条件,原告主张其显失公平没有法律依据。
据此,判决终止原、被告签订协议,驳回原告诉讼请求。之后孟元向北京市第一中级人民法院提出上诉。
二审法院作出“驳回上诉,维持原判”的判决。理由是：一方当事人提出解除合同时,有权要求对方当事人采取合理措施,尽可能减少因解除合同所造成的损失,但无权在未与对方协商一致的情况下,即单方面强行解除合同,并要求对方承担解除合同的全部损失。在双方没有达成一致时,仍应继续履行合同所规定的权利和义务,违反合同约定的一方,应承担合同违约的责任。上诉人在双方未对是否解除合同达成一致意见时,坚持要求对方承担解除合同全部损失,并放弃履行合同,致使损害结果发生,故应承担全部责任。
2 合同性质与解除权问题
一审法院认为,本案中,根据双方协议的内容,中佳旅行社的义务是负责为原告代购机票和代订酒店,确具有委托的性质；同时,又认为原告称与旅行社签订的旅游合同具有委托合同的性质,委托人可随时解除合同,中佳旅行社作为被委托人应无条件退款,没有法律依据。我们可以看出一审法院在判断原告主张的合同解除权是否成立的问题上,将合同终止后的是否免责与是否享有合同解除权捆绑在一起进行判断,进而得出了原告免责解除合同的主张不能成立的推论。一审法院判决所述之“免责解除”可以理解为合同解除并不导致对方当事人享有赔偿损失请求权(《合同法》第97条
《合同法》第九十七条：“合同解除后,尚未履行的,终止履行；已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。”限于文章主旨,此处不展开讨论损害赔偿请求权的性质问题。
)的合同解除类型。而在大陆法系民法理论中,合同解除与合同免责是平行不悖的两种法律概念和法律关系。并且从立法的目的和精神来看,《合同法》第97条解决的只是合同解除后的效果归属和责任分担问题,并无借此限制解除权的效力。而反观一审判决,因认为原告解除合同会产生合同免责的效果不甚合理或者说不应成立,由此反向得出原告不应该具有解除权,显然这种推导并未厘清合同解除与合同免责的概念关系。简言之,即原告不具备解除合同后免除合同责任的权利,完全无法得出原告不具备解除合同的权利。况且,一审法院已经认定,该协议具备委托合同的性质
《合同法》第四百一十条：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的,除不可归责于该当事人的事由以外,应当赔偿损失。”
,而以当事人之间特殊信赖为基础的委托合同则是肯定了任意解除权的(《合同法》第410条)。
相比之下,二审法院判决则直接回避了合同性质的认定,绕过了是否存在合同“特殊法定解除原因”［1］457的判断,认为任何一方如果提出解除合同,只能向对方寻求协商解决,否则就必须承担由于其不履行合同而造成的损失,进而得出最终判决。这种对合同性质不作区分,片面强调合同解除须是双方合意行为的判决理由,同样是值得质疑的。应当说本案中对于合同性质的判断与合同解除权规则密切相关,无法回避。就此展开下面的讨论。
一审法院认为,根据双方协议的内容,中佳旅行社的义务是负责为原告代购机票和代订酒店,确具有委托的性质。无疑这是一审法院对本案中所涉旅游合同(《中佳国际合作旅行社三亚协议》)有关文字内容的直接解读。本案具体合同文本已难以获取,但可从常见的以“为游客提供往返机票和入住酒店,游客到达后自由活动”为服务内容的旅游合同
旅游业内通常称为“自由行”旅游活动,即俗称“机(票)+酒(店)”旅游项目,如携程旅行网提供的“三亚5日自由行”。
的条款发现,其服务条款通常表述为“代订”、“代为购买”等活动关系。但这是否就是真正意义上的委托合同关系呢？笔者认为合同的解释,虽理应从文义解释入手,但是由于语言文字本身具有的多义性,及当事人语言程度和法律知识的不足,难免可能使用不准确、不适当之词句［1］627,何况合同中关于法律行为性质认定的文字表述,更是难以避免偏差甚至是错误。因此,进行文义解释,不应仅满足于对词语含义的解释,不应拘泥于所使用的词句［2］。正如本案所涉旅游合同里中佳旅行社为游客提供往返机票和入住酒店,并不能直接从字面解释为委托关系。其真正的法律关系应当从合同整体特别是履约人的权利义务内容入手予以总体判断,即对合同进行体系解释。体系解释要求把全部合同条款和构成部分看做一个统一的整体,从各个合同条款及构成部分的相互关联、所处地位和总体联系上阐明当事人系争的合同用语的含义［3］。
本案中佳旅行社组织的“三亚自由人旅行团”产品提供的具体服务为：为游客提供往返机票和入住酒店,游客到达后自由活动。这便是典型的旅游业内通常称之为“自由行”的旅游活动,即俗称“机(票)+酒(店)”旅游项目,如某某旅行社提供的“三亚5日自由行”,往往是先由旅行社事先从航空公司处批发采购航空机票,从旅游目的地酒店处批发预定床位,通过较大的采购量,以获取较低的批发价格(相对于散客来说),然后打包成整体产品,以一个整体价格(包价)出售。在这种合同关系中,旅游者对其乘坐的航空公司、航班、票种、酒店、床位类型没有作出指示,同时也没有提出修改的权利和可能。从旅行社一方看,作为打包采购者并无必须征得旅游者同意或是向其报告打包具体内容的义务。旅游者的义务只是支付产品总价款。有学者直接指出,旅游者不仅不知道给付提供人是何许人也,对此也没有发言权,旅游者能做的只是被动地接受旅游组织者(旅行社)的安排。旅游者与旅游组织者之间签订合同,在本质上也不是出于对旅游组织者的特殊信任,而是他们需要旅游组织者所提供的内容［4］98。
一般认为,委托合同是指受托人为委托人办理委托事务,委托人支付约定报酬或不支付报酬的合同。委托合同中当事人权利义务的特点突出表现为：受托人以委托人的名义和费用处理委托事务,受托人具有向委托人报告委托事项的义务,此外,受托人还有遵守委托指示的义务。在本案中,似乎不能将旅游者提出意欲到达三亚旅游的要求,解释为委托合同意义下的指示行为；中佳旅行社也并非在接受旅游者的委托后以其名义代订机票、酒店。因此,基于前段分析可以看出,本案中的旅游合同并不是委托合同。
本案所涉类别的旅游合同的性质究竟为何,笔者认为应解释为包价旅游合同,并作如下分析。根据《旅行契约国际公约》第一条规定,包价旅游合同(organized travel contract)是指当事人一方收受他方总价金,并以自己的名义负责为他方提供包括运送,运送以外的居留及其他相关给付的综合给付的合同。我国旅游行政管理部门以及旅游法学界刘劲柳博士等学者一般认为,包价旅游合同有如下特点：(1) 当事人方面,一方是旅游者,另一方是旅游组织者。对我国而言,旅游组织者的范围不应仅局限于《旅行社条例》规定的旅行社的范围,只要其提供的产品(服务)符合包价旅游的特点就可以作为旅游组织者
关于旅行社的定义,可参照《旅行社条例》第二条第二款的规定：“本条例所称旅行社,是指从事招徕、组织、接待旅游者等活动,为旅游者提供相关旅游服务,开展国内旅游业务、入境旅游业务或者出境旅游业务的企业法人。”该定义虽然着眼于包价旅游的概念,却只是做了罗列式的规定,未能全面揭示包价旅游的根本特点。
。(2) 合同标的是旅游组织者提供的综合。欧盟对包价旅游的立法《directive No、90/314》对包价旅游合同的内容规定是必须包括提前安排的不少于两个因素的组合――要么是运送和住宿,要么是运送以及其他不附属于运送或者住宿的旅游服务。而从1970年于布鲁塞尔制定的《旅行契约的国际公约》来看,包价旅游合同产品的特点在于由旅游组织者事先设计好行程,旅游者支付所有价金后参加旅游。旅游组织者所提供的给付并非各个单项给付的松散堆砌,而是按旅程依次合理地结合在一起。包价合同的成立并非是要达到规定的运送或住宿供给,而应是着眼于旅游组织者的组织义务。只要合同要求旅游组织者承担组织义务,同时依照合同提供另外的重要给付,就应认为是包价旅游合同。(3) 旅游组织者应负责给付的提出。(4) 旅游者支付的价金为总价金［4］2024。由此看来,本案所涉旅游合同,即自由行(机票加酒店)旅游合同,符合包价旅游合同的定义。
但是《民法通则》、《合同法》等我国现行民事法律并未将包价旅游合同作为典型合同予以规定,新近公布的《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》也刻意回避了关于旅游合同性质和分类的问题。在正在进行的旅游法起草中,旅游业界对旅游合同问题应专门立法的呼声也不绝于耳。从现有的相关研究资料来看,我国学者关于旅游合同的观点大多着眼于民事立法论,即通过制定《旅游法》有关旅游合同的章节,或修订《合同法》等途径增加关于旅游合同的法律规定,而没有结合我国现行立法进行民法解释论上的探讨。
而事实上,我国现行民事立法还是给出了解决问题的指引。《合同法》第一百二十四条规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同,适用本法总则的规定,并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”笔者认为,关于包价旅游合同最相类似的规定应该是承揽合同的规定。《合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。”此处应当将承揽人交付的工作成果作扩大解释,即工作成果既可以是有形的,也可以是无形的,只要完成以劳务形成的一定成果。在承揽合同中,仅存在承揽人(旅行社)与定作人(旅游者)之间的关系,即使承揽人(旅行社)将辅助工作,如运输(机票)、住宿(酒店)等,交由他人完成,这些人也只能处于履行辅助人的地位。这一点就避免了将旅游合同认定为委托合同时无法解释给付提供人和旅游者关系的问题。正基于此,《德国民法典》将旅游合同作为承揽合同的特殊形式予以规定［5］250。
从利益衡量的角度来看,将本案所涉旅游合同解释为类似承揽合同的合同类型还具有以下意义。一方面,承揽合同更为注重给付工作成果的效果,而对于旅游合同履行效果的重视能更好地保护旅游者的利益。另一方面,承揽合同赋予了定作人单方任意解除权,基于旅游合同的特点,也应赋予旅游者以单方任意解除权。《德国民法典》第651i条规定了旅游合同中旅游者的单方任意解除权,即“在旅行开始前,旅客可以随时解除合同”［5］254。旅游者并无参加旅游的义务,任何人不得强迫其参加或继续履行,所以应当赋予旅游者解除权。1970年于布鲁塞尔发表的《旅行契约的国际公约》亦规定旅游者可以随时解除合同,不问时间早晚,不论出发前还是出发后,也不问任何理由。因为如果旅游者在此时确实不能参加旅游,也不能由第三人替代其参加,法律又不允许其退出合同关系的话,就会导致旅游者构成迟延,旅行社在旅游者不能参加时也不能停办旅游,将会造成财产的不必要损失。此外,在损害赔偿问题上,因是否可以归责可以有不同的处理结果。旅游开始前,旅游者随时享有解约权,但是应当赔偿旅行社因合同终止而遭受的损害,是否赔偿其他损失取决于旅游者是否有过错［4］174175。就本案情形来看,原告孟元以出现“非典”疫情为由提出解除合同是应当得到支持的,合同自解除通知到达对方时即应解除,但中佳旅行社可以就自己遭受的财产损失请求赔偿,本案中即为不产生已支付机票、酒店住宿费用的返还义务。
3 格式条款问题
格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款,其突出的特点是“要么接受,要么走开”(take it or leave it)［1］662。提供格式条款的一方应当“采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款”(《合同法》第39条),是为格式条款使用人的提请注意义务。如果格式条款使用人没有尽到该义务,则相应的免责条款即视为没有被订入合同,不构成合同内容的组成部分。在判断格式条款使用人是否采取合理的方式提请对方注意免责条款时,须结合个案具体地判断,具体而言可结合文件的外形、提请注意的方式、清晰明白的程度、提请注意的时间、提请注意的程度等,综合判断［1］665。
目前,实践中使用的大部分旅游格式化合同中,使用免责条款时都没有使用特殊印刷方法或者公告以达到引人注意的效果。如果在签订合同时又没有告知旅游者注意这些条款,应该认为旅游营业人没有依法履行提示义务［4］271。
本案中的法官应该是赞成签字即为同意的观点――《合同法》虽然对此未作明文规定,但在解释上通常肯定其存在：消费者在载有格式条款的文件上签了字,格式条款即订入合同中,即使他未阅读过这些条款,因为相对人签字时应当注意、了解免责条款的内容,他未做到这一点,便不值得特别加以保护［1］665。但于此处,笔者不禁要提出两方面的问题,质疑一、二审法院是否予以了关注和考量,一为：协议约定“旅行社提供的机票为团队折扣票,不得签转、退换、更改”时,旅行社是否符合了提供格式条款订入合同的条件,是否采取了个别提请注意的方法,是否达到了清晰明白的程度,是否在当事人签字前提请注意,是否达到足以使相对人注意的程度？实际上,笔者在参与行业监督检查工作中,常发现某些旅行社提供的合同文本中此类限制对方主要权利的表述并未通过；二为：“不得签转、退换、更改”条款是否合理？是否应当明确当事人具有在一定最终截止期限前反悔(限于机票)的权利？因为,旅行社从收款至转付航空公司之间,总存在着一定的期限,这个期限不能被完全忽视或省略。从利益衡量的角度来看,在此二者之间,法律更应保护旅游者的利益。因为在现实情形中,旅游者由于认识能力和判断能力的欠缺使其在旅游合同订立过程中处于绝对的弱势,旅行社等旅游经营者借助旅游格式化合同侵害旅游者权益的情形屡见不鲜,也屡禁不止。而本案中法院并未将上述因素作为判决的考量,无疑是不利于最大限度地保护处于弱势地位的旅游消费者的合法权益的。
4 尾论
可以说“孟元诉中佳旅行社旅游合同纠纷案”的一审、二审判决尤其是其论述说理部分存在着较大的瑕疵,基本都回避了对案件所涉旅游合同性质的认定问题,也未清晰阐述有关合同解除权的问题。这显然是因为国内关于旅游合同性质的争论并无定论,立法上又不够明晰,与其冒险界定清楚合同性质,不如模糊说理得出合理结论。司法实践中这种做法并不少见,旅游行政管理实践中也屡见不鲜。
但笔者认为,于“性质决定论”之外寻求更为务实的处理方案,虽然可以一时化解个案矛盾,却始终无法系统化、彻底性地解决问题,因此并不值得提倡。要跳出思维局限,通过对现行民事立法进行解释论上的分析研判,往往可以判断清楚一些“疑似”存在法律漏洞、法律空白的棘手问题,进而得出符合法意和理性的判决。
笔者从事旅游法制工作已近六年,曾参与《旅行社条例》、《旅行社条例实施细则》等多部法规、规章的起草工作,从中深刻感受到,旅游行政管理部门工作人员在从事旅游服务质量监督及旅游纠纷调解工作中,要在准确把握现行民事立法的理论和规范的同时,充分认识现行民事立法在各类旅游民事纠纷中可以且应当发挥明确纠纷性质、公平划定责任和保护弱势交易方等的作用,而不应将工作中遇到的困难一味归咎于立法的缺失、缺位,或仅寄希望于将来旅游相关专门立法的出台或完善。
参考文献：
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合同的效力是法律对合同的价值评判。合同是当事人合意的体现，除因标的目的自始客观不能、无从确定、违反法律强行规定，违反公序良俗及其他法律特别规定外，均为有效。前位买卖合同只要系双方真实意思表示，不违背《合同法》52条的禁止性规定，其效力自不待言。在后位买卖合同中，出卖人一物数卖之举虽有悖于诚信守约的善良风俗，但只要出卖人与后位买受人未有恶意串通损害第三人利益的行为，该房屋买卖合同并非当然无效。不能以是否做到实际履行为标准否认后位买卖合同的效力。房屋所有权的转移亦不是房屋买卖合同生效要件的观点也广为学界和实务界认可。基于先后买卖契约而生之多重债权，依传统之债法观念，不因先后而异其效力。［2］就此意义而言，出卖人—房数卖的行为不能当然否认前后买卖合同的效力。《解释》第8条也规定：商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的先买受人可以请求解除前位买卖合同及要求出卖方支付惩罚性违约金，而不能当然否定后位买卖合同的效力。由此可推断《解释》认可后位买卖合同效力的意旨。
在出卖人已将房屋所有权移转至前买受人后，又将房屋出卖第三人的，出卖人的行为是一种出卖他人之物的无权处分行为，对无权处分行为的效力，学界通说及《合同法》第51条均认为应采效力待定说，合同并不当然无效。置换一个角度考虑，出卖人出卖他人之物的行为在后买受人不知情的情况下，也是一种欺诈行为，依《合同法》第31条规定，后买受人享有撤销该合同的权利。《解释》第9条也规定：在出卖人已将房屋卖于他人并已履行的，后买受人可以请求撤销买卖合同，并主张惩罚性赔偿金。
二、商品房多重买卖中的物权变动及利益衡平
房屋买卖以转移房屋所有权为合同目的，同一合同标的难以在多个债权人之间合理分配，是多重买卖合同的特色所在，亦是诸多买受人权利冲突的集中体现。准确界定商品房多重买卖中的物权变动，是保护各方权益的前提条件。
（一）房屋所有权已先行转移于前买受人时的物权变动
出卖人若已将房屋所有权移转于前位买受人并办理所有权登记后，又将该房屋卖于他人，先买受人取得房屋所有权当无疑义。不动产以登记为权利公示公信方法，后买受人可从权属登记中发现出卖人非真权利人，从而放弃交易。若其仍愿意与出卖人继续交易，则应视为接受了权利不能实现的风险，自然无法取得房屋所有权。为惩戒出卖人的恶意欺诈，依《解释》第9条三项规定，后买受人就出卖人的一物数卖行为可主张不超过已购房款一倍以内的惩罚性赔偿金。
（二）出卖人径行将房屋移转于后位买受人时的物权变动及法律评价
1、物权行为理论之辩析
欲清楚解析物权变动的内涵，必先厘清物权行为的概念。物权行为是指要发生物权变动，须独立于债权契约之外，以直接发生物权变动为目的设立新的法律行为。债权行为仅是物权行为的原因行为，两者截然分开，各自独立，物权行为并不因原因行为无效而无效，即使原因行为无效，仍可发生所有权变动的效果，此即为物权行为的独立性、无因性。［3］浏览域外法典，关于物权变动大致有四种立法模式。其一，债权意思主义模式，以法国为例，不承认独立于债权行为的物权行为概念，买卖合同成立时物之所有权即行移转。其二，登记对抗主义，如日本立法模式，买卖合同一经成立，物之所有权即行移转，但非经登记不能对抗第三人。其三，登记要件主义，又为区分原则。典型代表为瑞士，即认可物权行为与债权行为的区别，但又不承认物权行为的独立性和无因性。单纯的合同行为不会发生物权变动的效果，还应履行登记等公示行为，方有物权变动之效。其四，物权意思主义，以德国为例，我国台湾民法亦采此说。该学说由德国历史法学派创始人萨维尼所创，主张物权行为的独立性和无因性，即使买卖合同无效或被撤销，所有权依然发生转移。依该说，在商品房多重买卖中即便出卖人损害先买受人利益再次出卖房屋，但若出卖人与后买受人履行了物权变动手续，后买受人仍可当然取得物之所有权。
2、我国物权变动之立法选择
我国民法学界及实务界对物权变动模式的选择亦是众说纷云。主流观点是不接受法国的债权意思主义模式和德国的物权行为独立性、无因性理论，而应沿用我国惯以用之的公示要件主义瑞士模式，同时坚持区分原则，注意合同效力和所有权转移的分离和差异。物权行为的独立性、无因性堪称严谨慎密的逻辑演练体系，固然具有维护绝对交易安全的价值取向，对后位买卖人提供了最完备的权利保障，但因其过于技术性、抽象性，且恶意买卖人亦可一视同仁地获得物之所有权，实与诚实信用的善良风俗背道而驰，公众的道德观、价值观难以认同。物权无因性理论一定程度上是为法律生活形式之安定而牺牲了法律生活实质之社会正当性，无异于削足适履。［4］事实上物权公示公信原则及善意取得制度同样可起到维护交易安全之职，盲目崇尚物权独立性、无因性原则实无必要。我国《物权法》草案，在区分原因行为与物权行为的同时，也否认了物权行为的独立性、无因性。［5］《解释》第8、9条的规定非常明确地表明了商品房买卖合同中，对于出卖人再处分具有限制或拘束的思想。可以说，司法解释在此根本没有涉及物权交易行为的独立，更不用说无因性原则在法律设置和法律交易上的正当性。因此，该规定应是对物权交易抽象原则即无因原则的间接否定。［6］3、《解释》中的物权变动原则及对出卖人、先买受人、后买卖人之利益调整
经最高人民法院审判委员会第1335次会议通过的《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)正式公布，并于20xx年1月1日起施行。最高人民法院出台该《解释》，旨在进一步贯彻执行合同法、专利法和民事诉讼法等法律的有关规定，正确审理技术合同纠纷案件。
值此司法解释公布之际，为更好地理解和适用该《解释》，最高人民法院民事审判第三庭庭长蒋志培就《解释》的相关问题做了详细解读。
解读一：何为技术成果
技术成果是一种无形财产，是技术合同的重要标的，在现代社会发挥着越来越重要的作用。正是由于这种财产内容的技术性和特殊性，我国曾以专门的技术合同法予以调整，统一后的合同法也将技术合同作为一种独立的合同类型设专章予以规范。
如何精确界定技术成果的概念，直接涉及到技术合同法律规范的适用范围。《解释》在承继了原技术合同法实施条例关于技术成果的概念的基础上，进一步明确了技术成果的一般类型，规定技术成果，是指利用科学技术知识、信息和经验作出的涉及产品、工艺、材料及其改进等的技术方案，包括专利、专利申请、技术秘密、计算机软件、集成电路布图设计、植物新品种等。;就本质而言，作为技术合同标的的技术成果应当是一种技术方案，不包含技术内容的其他劳动成果，如一般作品和商标不能够成为技术合同标的。技术成果与知识产权是两个既有交叉而又不等同的概念。大多数技术成果享有知识产权，但并不要求技术成果必须能够或者已经依法取得知识产权，如技术服务合同的标的技术就可能是公知技术。
原技术合同法及其实施条例没有明确技术成果的一般类型，只是把技术成果分为专利技术和非专利技术成果;合同法也仅提到了专利和技术秘密这两种技术成果，没有明确提及新出现的一些知识产权类型，如计算机软件、集成电路布图设计、植物新品种等;对于申请专利但尚未授权特别是处于专利临时保护期的技术，既不属于技术秘密又不是专利，是一种处于特定阶段的有特殊法律意义的技术成果。为了对各级人民法院适用法律提供明确的指导，《解释》以开放式的规定列举了前述六种技术成果。
解读二：技术秘密又有新解释
《解释》参照TRIPs协议的有关规定、对技术秘密的构成要件重新予以界定，即技术秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取保密措施的技术信息。;实际上这是将我国反不正当竞争法第十条和刑法第二百一十九条所确认的商业秘密的构成要件中的能为权利人带来经济利益、具有实用性; 的要求统一规定为具有商业价值;。这种规定更符合国际标准和惯例，有利于按照我国加入世贸组织承诺加强对包括技术秘密在内的商业秘密的法律保护。
解读三：职务技术成果与非职务技术成果的界定
对职务技术成果与非职务技术成果的界定，首先要尊重当事人的约定。《解释》根据合同法体现的合同自由原则，规定法人或者其他组织与其职工就职工在职期间或者离职以后所完成的技术成果的权益有约定的，人民法院应当依约定确认。;20xx年修订的专利法规定当事人可以对利用本单位物质技术条件完成的发明创造的权属作出约定，对执行本单位任务完成的发明创造的权属当事人能否约定，未作规定。《解释》的这一规定补充了适用专利法有关规定的不足。
其次，要界定个人完成的技术成果是否属于执行法人或者其他组织的工作任务;。《解释》规定，职工离职后一年内继续从事与其原所在法人或者其他组织的岗位职责或者交付的任务有关的技术开发工作，仍属于执行法人或者其他组织的工作任务，但法律、行政法规另有规定的除外。这里的离职;应当理解为包括退职、退休、停薪留职、开除、辞退等各种原因离开原单位的情形。
再次，要看完成技术成果的个人是否系主要利用法人或者其他组织的物质技术条件;。与过去有关规定相比，《解释》更加侧重考虑技术成果的技术性贡献因素，进一步弱化了物质贡献因素，要求不仅是要全部或者大部分利用;单位的物质条件，而且需要这些物质条件对形成该技术成果具有实质性的影响;，方可认定为职务技术成果。
解读四：关于技术合同的效力
在维持合同有效性上，根据《解释》的规定，对不具有民事主体资格的科研组织签订的技术合同，主要是判断其责任的承担，而不要轻易以主体不适合而将合同无效;《解释》明确规定未办理生产审批或者许可证等不影响技术合同效力，专利权、专利申请权转让合同不影响在先许可合同的效力;对于以欺诈手段就已有成果签订技术开发合同和就同一开发课题重复签约收费问题，以前是按照无效处理，《解释》对此按照合同法关于欺诈行为的规定予以处理;对于当事人一方以技术转让的名义提供已进入公有领域的技术，或者在技术转让合同履行过程中合同标的技术进入公有领域，但是技术提供方进行技术指导、传授技术知识，为对方解决特定技术问题符合约定条件的，《解释》规定要按照技术服务合同作有效处理。《解释》还规定不以就专利申请技术订立专利实施许可合同为由，认定合同无效。
在防止权利滥用方面，《解释》根据TRIPs协议、参照技术进出口管理条例的有关规定，并参考国外的一些立法和判例，以开放式列举了非法垄断技术、妨碍技术进步;这一合同无效事由的六种具体情形。在执行中要注意，因具有这些情形而导致技术合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
解读五：对侵犯技术秘密的合同中善意第三人利益的保护
《解释》规定侵害他人技术秘密的技术合同被确认无效后，除法律、行政法规另有规定的以外，善意取得该技术秘密的一方当事人可以在其取得时的范围内继续使用该技术秘密，但应当向权利人支付合理的使用费并承担保密义务。;原技术合同法实施条例并无善意;的要求;已废止的司法解释仅增加了善意; 的条件，并未限定仅可以在取得时的范围内继续使用;。
解读六：因技术成果出资而引发的权属纠纷的处理
《解释》依据公司法和合伙企业法等法律的立法精神，考虑到技术出资毕竟不同于资金和实物，并顾及交易习惯，原则上确认技术出资就是以技术的整体权利投入受资体，但也规定技术成果价值与该技术成果所占出资额比例明显不合理损害出资人利益的除外;。这里的但书主要是指出资额过分低于技术成果本身的价值。《解释》还规定，当事人对技术成果的权属约定有比例的，视为共同所有，其权利使用和利益分配，按共有技术成果的有关规定处理;当事人对技术成果的使用权约定有比例的，视为当事人对实施该项技术成果所获收益的分配比例。技术成果作为无形财产，不可能实行按份共有，但可以在利益分配上体现当事人关于比例约定的真实意思表示。
解读七：关于技术开发合同当事人实施技术成果的权利
对技术开发合同当事人实施技术成果的权利。《解释》的规定既有从严限定的一面，也有从宽的一面。《解释》将当事人均有使用和转让的权利;限定为当事人均有不经对方同意而自己使用或者以普通使用许可的方式许可他人使用技术秘密并独占由此所获利益的权利。之所以如此规定，是因为，技术秘密转让是指技术秘密成果的整体权利的让与，技术秘密使用是指自己使用和许可他人使用，在同一研究开发项目中形成的技术成果只能有一项转让权，但可以同时存在两项或两项以上的使用权，对同一开发项目产生的同一技术秘密，不可能由当事人作一次以上的转让，即使是许可他人使用，如果是独占或者排他许可，也必然会与其他共有人行使同样的权利发生冲突。因此，只能将这种权利限于自己使用和普通实施许可。
《解释》规定技术开发合同当事人自行实施权利，但因其不具备独立实施条件，以一个普通许可方式许可他人实施或者使用的，可以准许。作这种相对从宽的解释主要是考虑一些当事人不具备自己独立实施的条件，影响到技术的转化、应用和推广，所以将一个普通实施许可视为其自己实施。
解读八：关于技术合同纠纷案件审理的程序
《解释》对程序问题的规定主要有两个问题。一是在管辖上，与其他知识产权案件的管辖原则一致，一般以中级以上法院作为一审法院，以经指定的基层法院管辖为例外;对具有技术合同内容的混合合同纠纷，只要涉及到了技术合同争议，就应当由具有技术合同纠纷案件管辖权的法院受理。二是在技术合同案件审理中发现侵害他人技术成果的合同无效事由时的处理问题。《解释》规定，一方当事人以诉争技术合同侵害他人技术成果为由请求确认合同无效或者法院在审理技术合同纠纷中发现可能存在该无效事由的，应当依法通知有关利害关系人，其可以作为有独立请求权的第三人参加诉讼或者依法向有管辖权的法院另行起诉;利害关系人在接到通知后15日内不提起诉讼的，不影响法院对案件的审理。这样规定，是为了能够及时查明案件事实，保障利害关系人的合法权益，保证诉讼活动的顺利进行。《解释》还就案外人主张权利时的合并审理与中止诉讼等问题，依据民事诉讼法作出了进一步的规定。
最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释
(20xx年11月30日最高人民法院审判委员会第1335次会议通过)
法释[20xx]20号
最高人民法院公告
《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》已于20xx年11月30日由最高人民法院审判委员会第1335次会议通过，现予公布，自20xx年1月1日起施行。
最高人民法院
20xx年12月16日
为了正确审理技术合同纠纷案件，根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国专利法》和《中华人民共和国民事诉讼法》等法律的有关规定，结合审判实践，现就有关问题作出以下解释。
一、一般规定
第一条技术成果，是指利用科学技术知识、信息和经验作出的涉及产品、工艺、材料及其改进等的技术方案，包括专利、专利申请、技术秘密、计算机软件、集成电路布图设计、植物新品种等。
技术秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取保密措施的技术信息。
第二条合同法第三百二十六条第二款所称执行法人或者其他组织的工作任务;包括：
(一)履行法人或者其他组织的岗位职责或者承担其交付的其他技术开发任务;
(二)离职后一年内继续从事与其原所在法人或者其他组织的岗位职责或者交付的任务有关的技术开发工作，但法律、行政法规另有规定的除外。
法人或者其他组织与其职工就职工在职期间或者离职以后所完成的技术成果的权益有约定的，人民法院应当依约定确认。
第三条合同法第三百二十六条第二款所称物质技术条件;，包括资金、设备、器材、原材料、未公开的技术信息和资料等。
第四条合同法第三百二十六条第二款所称主要利用法人或者其他组织的物质技术条件;，包括职工在技术成果的研究开发过程中，全部或者大部分利用了法人或者其他组织的资金、设备、器材或者原材料等物质条件，并且这些物质条件对形成该技术成果具有实质性的影响;还包括该技术成果实质性内容是在法人或者其他组织尚未公开的技术成果、阶段性技术成果基础上完成的情形。但下列情况除外：
(一)对利用法人或者其他组织提供的物质技术条件，约定返还资金或者交纳使用费的;
(二)在技术成果完成后利用法人或者其他组织的物质技术条件对技术方案进行验证、测试的。
第五条个人完成的技术成果，属于执行原所在法人或者其他组织的工作任务，又主要利用了现所在法人或者其他组织的物质技术条件的，应当按照该自然人原所在和现所在法人或者其他组织达成的协议确认权益。不能达成协议的，根据对完成该项技术成果的贡献大小由双方合理分享。
第六条合同法第三百二十六条、第三百二十七条所称完成技术成果的个人;，包括对技术成果单独或者共同作出创造性贡献的人，也即技术成果的发明人或者设计人。人民法院在对创造性贡献进行认定时，应当分解所涉及技术成果的实质性技术构成。提出实质性技术构成并由此实现技术方案的人，是作出创造性贡献的人。
提供资金、设备、材料、试验条件，进行组织管理，协助绘制图纸、整理资料、翻译文献等人员，不属于完成技术成果的个人。
第七条不具有民事主体资格的科研组织订立的技术合同，经法人或者其他组织授权或者认可的，视为法人或者其他组织订立的合同，由法人或者其他组织承担责任;未经法人或者其他组织授权或者认可的，由该科研组织成员共同承担责任，但法人或者其他组织因该合同受益的，应当在其受益范围内承担相应责任。
前款所称不具有民事主体资格的科研组织，包括法人或者其他组织设立的从事技术研究开发、转让等活动的课题组、工作室等。
第八条生产产品或者提供服务依法须经有关部门审批或者取得行政许可，而未经审批或者许可的，不影响当事人订立的相关技术合同的效力。
当事人对办理前款所称审批或者许可的义务没有约定或者约定不明确的，人民法院应当判令由实施技术的一方负责办理，但法律、行政法规另有规定的除外。
第九条当事人一方采取欺诈手段，就其现有技术成果作为研究开发标的与他人订立委托开发合同收取研究开发费用，或者就同一研究开发课题先后与两个或者两个以上的委托人分别订立委托开发合同重复收取研究开发费用的，受损害方依照合同法第五十四条第二款规定请求变更或者撤销合同的，人民法院应当予以支持。
第十条下列情形，属于合同法第三百二十九条所称的非法垄断技术、妨碍技术进步;：
(一)限制当事人一方在合同标的技术基础上进行新的研究开发或者限制其使用所改进的技术，或者双方交换改进技术的条件不对等，包括要求一方将其自行改进的技术无偿提供给对方、非互惠性转让给对方、无偿独占或者共享该改进技术的知识产权;
(二)限制当事人一方从其他来源获得与技术提供方类似技术或者与其竞争的技术。
(三)阻碍当事人一方根据市场需求，按照合理方式充分实施合同标的技术，包括明显不合理地限制技术接受方实施合同标的技术生产产品或者提供服务的数量、品种、价格、销售渠道和出口市场;
(四)要求技术接受方接受并非实施技术必不可少的附带条件，包括购买非必需的技术、原材料、产品、设备、服务以及接收非必需的人员等;
(五)不合理地限制技术接受方购买原材料、零部件、产品或者设备等的渠道或者来源;
(六)禁止技术接受方对合同标的技术知识产权的有效性提出异议或者对提出异议附加条件。
第十一条技术合同无效或者被撤销后，技术开发合同研究开发人、技术转让合同让与人、技术咨询合同和技术服务合同的受托人已经履行或者部分履行了约定的义务，并且造成合同无效或者被撤销的过错在对方的，对其已履行部分应当收取的研究开发经费、技术使用费、提供咨询服务的报酬，人民法院可以认定为因对方原因导致合同无效或者被撤销给其造成的损失。
技术合同无效或者被撤销后，因履行合同所完成新的技术成果或者在他人技术成果基础上完成后续改进技术成果的权利归属和利益分享，当事人不能重新协议确定的，人民法院可以判决由完成技术成果的一方享有。
第十二条根据合同法第三百二十九条的规定，侵害他人技术秘密的技术合同被确认无效后，除法律、行政法规另有规定的以外，善意取得该技术秘密的一方当事人可以在其取得时的范围内继续使用该技术秘密，但应当向权利人支付合理的使用费并承担保密义务。
当事人双方恶意串通或者一方知道或者应当知道另一方侵权仍与其订立或者履行合同的，属于共同侵权，人民法院应当判令侵权人承担连带赔偿责任和保密义务，因此取得技术秘密的当事人不得继续使用该技术秘密。
第十三条依照前条第一款规定可以继续使用技术秘密的人与权利人就使用费支付发生纠纷的，当事人任何一方都可以请求人民法院予以处理。继续使用技术秘密但又拒不支付使用费的，人民法院可以根据权利人的请求判令使用人停止使用。
人民法院在确定使用费时，可以根据权利人通常对外许可该技术秘密的使用费或者使用人取得该技术秘密所支付的使用费，并考虑该技术秘密的研究开发成本、成果转化和应用程度以及使用人的使用规模、经济效益等因素合理确定。
不论使用人是否继续使用技术秘密，人民法院均应当判令其向权利人支付已使用期间的使用费。使用人已向无效合同的让与人支付的使用费应当由让与人负责返还。
第十四条对技术合同的价款、报酬和使用费，当事人没有约定或者约定不明确的，人民法院可以按照以下原则处理：
(一)对于技术开发合同和技术转让合同，根据有关技术成果的研究开发成本、先进性、实施转化和应用的程度，当事人享有的权益和承担的责任，以及技术成果的经济效益等合理确定;
(二)对于技术咨询合同和技术服务合同，根据有关咨询服务工作的技术含量、质量和数量，以及已经产生和预期产生的经济效益等合理确定。
技术合同价款、报酬、使用费中包含非技术性款项的，应当分项计算。
第十五条技术合同当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在30日内仍未履行，另一方依据合同法第九十四条第(三)项的规定主张解除合同的，人民法院应当予以支持。
当事人在催告通知中附有履行期限且该期限超过30日的，人民法院应当认定该履行期限为合同法第九十四条第(三)项规定的合理期限。
第十六条当事人以技术成果向企业出资但未明确约定权属，接受出资的企业主张该技术成果归其享有的，人民法院一般应当予以支持，但是该技术成果价值与该技术成果所占出资额比例明显不合理损害出资人利益的除外。
当事人对技术成果的权属约定有比例的，视为共同所有，其权利使用和利益分配，按共有技术成果的有关规定处理，但当事人另有约定的，从其约定。
当事人对技术成果的使用权约定有比例的，人民法院可以视为当事人对实施该项技术成果所获收益的分配比例，但当事人另有约定的，从其约定。
二、技术开发合同
第十七条合同法第三百三十条所称新技术、新产品、新工艺、新材料及其系统;，包括当事人在订立技术合同时尚未掌握的产品、工艺、材料及其系统等技术方案，但对技术上没有创新的现有产品的改型、工艺变更、材料配方调整以及对技术成果的验证、测试和使用除外。
第十八条合同法第三百三十条第四款规定的当事人之间就具有产业应用价值的科技成果实施转化订立的;技术转化合同，是指当事人之间就具有产业实用价值但尚未实现工业化应用的科技成果包括阶段性技术成果，以实现该科技成果工业化应用为目标，约定后续试验、开发和应用等内容的合同。
第十九条合同法第三百三十五条所称分工参与研究开发工作;，包括当事人按照约定的计划和分工，共同或者分别承担设计、工艺、试验、试制等工作。
技术开发合同当事人一方仅提供资金、设备、材料等物质条件或者承担辅助协作事项，另一方进行研究开发工作的，属于委托开发合同。
第二十条合同法第三百四十一条所称当事人均有使用和转让的权利;，包括当事人均有不经对方同意而自己使用或者以普通使用许可的方式许可他人使用技术秘密，并独占由此所获利益的权利。当事人一方将技术秘密成果的转让权让与他人，或者以独占或者排他使用许可的方式许可他人使用技术秘密，未经对方当事人同意或者追认的，应当认定该让与或者许可行为无效。
第二十一条技术开发合同当事人依照合同法的规定或者约定自行实施专利或使用技术秘密，但因其不具备独立实施专利或者使用技术秘密的条件，以一个普通许可方式许可他人实施或者使用的，可以准许。
三、技术转让合同
第二十二条合同法第三百四十二条规定的技术转让合同;，是指合法拥有技术的权利人，包括其他有权对外转让技术的人，将现有特定的专利、专利申请、技术秘密的相关权利让与他人，或者许可他人实施、使用所订立的合同。但就尚待研究开发的技术成果或者不涉及专利、专利申请或者技术秘密的知识、技术、经验和信息所订立的合同除外。
技术转让合同中关于让与人向受让人提供实施技术的专用设备、原材料或者提供有关的技术咨询、技术服务的约定，属于技术转让合同的组成部分。因此发生的纠纷，按照技术转让合同处理。
当事人以技术入股方式订立联营合同，但技术入股人不参与联营体的经营管理，并且以保底条款形式约定联营体或者联营对方支付其技术价款或者使用费的，视为技术转让合同。
第二十三条专利申请权转让合同当事人以专利申请被驳回或者被视为撤回为由请求解除合同，该事实发生在依照专利法第十条第三款的规定办理专利申请权转让登记之前的，人民法院应当予以支持;发生在转让登记之后的，不予支持，但当事人另有约定的除外。
专利申请因专利申请权转让合同成立时即存在尚未公开的同样发明创造的在先专利申请被驳回，当事人依据合同法第五十四条第一款第(二)项的规定请求予以变更或者撤销合同的，人民法院应当予以支持。
第二十四条订立专利权转让合同或者专利申请权转让合同前，让与人自己已经实施发明创造，在合同生效后，受让人要求让与人停止实施的，人民法院应当予以支持，但当事人另有约定的除外。
让与人与受让人订立的专利权、专利申请权转让合同，不影响在合同成立前让与人与他人订立的相关专利实施许可合同或者技术秘密转让合同的效力。
第二十五条专利实施许可包括以下方式：
(一)独占实施许可，是指让与人在约定许可实施专利的范围内，将该专利仅许可一个受让人实施，让与人依约定不得实施该专利;
(二)排他实施许可，是指让与人在约定许可实施专利的范围内，将该专利仅许可一个受让人实施，但让与人依约定可以自行实施该专利;
(三)普通实施许可，是指让与人在约定许可实施专利的范围内许可他人实施该专利，并且可以自行实施该专利。
当事人对专利实施许可方式没有约定或者约定不明确的，认定为普通实施许可。专利实施许可合同约定受让人可以再许可他人实施专利的，认定该再许可为普通实施许可，但当事人另有约定的除外。
技术秘密的许可使用方式，参照本条第一、二款的规定确定。
第二十六条专利实施许可合同让与人负有在合同有效期内维持专利权有效的义务，包括依法缴纳专利年费和积极应对他人提出宣告专利权无效的请求，但当事人另有约定的除外。
第二十七条排他实施许可合同让与人不具备独立实施其专利的条件，以一个普通许可的方式许可他人实施专利的，人民法院可以认定为让与人自己实施专利，但当事人另有约定的除外。
第二十八条合同法第三百四十三条所称实施专利或者使用技术秘密的范围;，包括实施专利或者使用技术秘密的期限、地域、方式以及接触技术秘密的人员等。
当事人对实施专利或者使用技术秘密的期限没有约定或者约定不明确的，受让人实施专利或者使用技术秘密不受期限限制。
第二十九条合同法第三百四十七条规定技术秘密转让合同让与人承担的保密义务;不限制其申请专利，但当事人约定让与人不得申请专利的除外。
当事人之间就申请专利的技术成果所订立的许可使用合同，专利申请公开以前，适用技术秘密转让合同的有关规定，发明专利申请公开以后、授权以前，参照适用专利实施许可合同的有关规定;授权以后，原合同即为专利实施许可合同，适用专利实施许可合同的有关规定。
人民法院不以当事人就已经申请专利但尚未授权的技术订立专利实施许可合同为由，认定合同无效。
四、技术咨询合同和技术服务合同
第三十条合同法第三百五十六条第一款所称特定技术项目;，包括有关科学技术与经济社会协调发展的软科学研究项目，促进科技进步和管理现代化、提高经济效益和社会效益等运用科学知识和技术手段进行调查、分析、论证、评价、预测的专业性技术项目。
第三十一条当事人对技术咨询合同受托人进行调查研究、分析论证、试验测定等所需费用的负担没有约定或者约定不明确的，由受托人承担。
当事人对技术咨询合同委托人提供的技术资料和数据或者受托人提出的咨询报告和意见未约定保密义务，当事人一方引用、发表或者向第三人提供的，不认定为违约行为，但侵害对方当事人对此享有的合法权益的，应当依法承担民事责任。
第三十二条技术咨询合同受托人发现委托人提供的资料、数据等有明显错误或者缺陷，未在合理期限内通知委托人的，视为其对委托人提供的技术资料、数据等予以认可。委托人在接到受托人的补正通知后未在合理期限内答复并予补正的，发生的损失由委托人承担。
第三十三条合同法第三百五十六条第二款所称特定技术问题;包括需要运用专业技术知识、经验和信息解决的有关改进产品结构、改良工艺流程、提高产品质量、降低产品成本、节约资源能耗、保护资源环境、实现安全操作、提高经济效益和社会效益等专业技术问题。
第三十四条当事人一方以技术转让的名义提供已进入公有领域的技术，或者在技术转让合同履行过程中合同标的技术进入公有领域，但是技术提供方进行技术指导、传授技术知识，为对方解决特定技术问题符合约定条件的，按照技术服务合同处理，约定的技术转让费可以视为提供技术服务的报酬和费用，但是法律、行政法规另有规定的除外。
依照前款规定，技术转让费视为提供技术服务的报酬和费用明显不合理的，人民法院可以根据当事人的请求合理确定。
第三十五条当事人对技术服务合同受托人提供服务所需费用的负担没有约定或者约定不明确的，由受托人承担。
技术服务合同受托人发现委托人提供的资料、数据、样品、材料、场地等工作条件不符合约定，未在合理期限内通知委托人的，视为其对委托人提供的工作条件予以认可。委托人在接到受托人的补正通知后未在合理期限内答复并予补正的，发生的损失由委托人承担。
第三十六条合同法第三百六十四条规定的技术培训合同;，是指当事人一方委托另一方对指定的学员进行特定项目的专业技术训练和技术指导所订立的合同，不包括职业培训、文化学习和按照行业、法人或者其他组织的计划进行的职工业余教育。
第三十七条当事人对技术培训必需的场地、设施和试验条件等工作条件的提供和管理责任没有约定或者约定不明确的，由委托人负责提供和管理。
技术培训合同委托人派出的学员不符合约定条件，影响培训质量的，由委托人按照约定支付报酬。
受托人配备的教员不符合约定条件，影响培训质量，或者受托人未按照计划和项目进行培训，导致不能实现约定培训目标的，应当减收或者免收报酬。
受托人发现学员不符合约定条件或者委托人发现教员不符合约定条件，未在合理期限内通知对方，或者接到通知的一方未在合理期限内按约定改派的，应当由负有履行义务的当事人承担相应的民事责任。
第三十八条合同法第三百六十四条规定的技术中介合同;，是指当事人一方以知识、技术、经验和信息为另一方与第三人订立技术合同进行联系、介绍以及对履行合同提供专门服务所订立的合同。
第三十九条中介人从事中介活动的费用，是指中介人在委托人和第三人订立技术合同前，进行联系、介绍活动所支出的通信、交通和必要的调查研究等费用。中介人的报酬，是指中介人为委托人与第三人订立技术合同以及对履行该合同提供服务应当得到的收益。
当事人对中介人从事中介活动的费用负担没有约定或者约定不明确的，由中介人承担。当事人约定该费用由委托人承担但未约定具体数额或者计算方法的，由委托人支付中介人从事中介活动支出的必要费用。
当事人对中介人的报酬数额没有约定或者约定不明确的，应当根据中介人所进行的劳务合理确定，并由委托人承担。仅在委托人与第三人订立的技术合同中约定中介条款，但未约定给付中介人报酬或者约定不明确的，应当支付的报酬由委托人和第三人平均承担。
第四十条中介人未促成委托人与第三人之间的技术合同成立的，其要求支付报酬的请求，人民法院不予支持;其要求委托人支付其从事中介活动必要费用的请求，应当予以支持，但当事人另有约定的除外。
中介人隐瞒与订立技术合同有关的重要事实或者提供虚假情况，侵害委托人利益的，应当根据情况免收报酬并承担赔偿责任。
第四十一条中介人对造成委托人与第三人之间的技术合同的无效或者被撤销没有过错，并且该技术合同的无效或者被撤销不影响有关中介条款或者技术中介合同继续有效，中介人要求按照约定或者本解释的有关规定给付从事中介活动的费用和报酬的，人民法院应当予以支持。
中介人收取从事中介活动的费用和报酬不应当被视为委托人与第三人之间的技术合同纠纷中一方当事人的损失。
五、与审理技术合同纠纷有关的程序问题
第四十二条当事人将技术合同和其他合同内容或者将不同类型的技术合同内容订立在一个合同中的，应当根据当事人争议的权利义务内容，确定案件的性质和案由。
技术合同名称与约定的权利义务关系不一致的，应当按照约定的权利义务内容，确定合同的类型和案由。
技术转让合同中约定让与人负责包销或者回购受让人实施合同标的技术制造的产品，仅因让与人不履行或者不能全部履行包销或者回购义务引起纠纷，不涉及技术问题的，应当按照包销或者回购条款约定的权利义务内容确定案由。
第四十三条技术合同纠纷案件一般由中级以上人民法院管辖。
各高级人民法院根据本辖区的实际情况并报经最高人民法院批准，可以指定若干基层人民法院管辖第一审技术合同纠纷案件。
其他司法解释对技术合同纠纷案件管辖另有规定的，从其规定。
合同中既有技术合同内容，又有其他合同内容，当事人就技术合同内容和其他合同内容均发生争议的，由具有技术合同纠纷案件管辖权的人民法院受理。
第四十四条一方当事人以诉讼争议的技术合同侵害他人技术成果为由请求确认合同无效，或者人民法院在审理技术合同纠纷中发现可能存在该无效事由的，人民法院应当依法通知有关利害关系人，其可以作为有独立请求权的第三人参加诉讼或者依法向有管辖权的人民法院另行起诉。
利害关系人在接到通知后15日内不提起诉讼的，不影响人民法院对案件的审理。
第四十五条第三人向受理技术合同纠纷案件的人民法院就合同标的技术提出权属或者侵权请求时，受诉人民法院对此也有管辖权的，可以将权属或者侵权纠纷与合同纠纷合并审理;受诉人民法院对此没有管辖权的，应当告知其向有管辖权的人民法院另行起诉或者将已经受理的权属或者侵权纠纷案件移送管辖权的人民法院。权属或者侵权纠纷另案受理后，合同纠纷应当中止诉讼。
专利实施许可合同诉讼中，受让人或者第三人向专利复审委员会请求宣告专利权无效的，人民法院可以不中止诉讼。在案件审理过程中专利权被宣告无效的，按照专利法第四十七条第二款和第三款的规定处理。
六、其他
第四十六条集成电路布图设计、植物新品种许可使用和转让等合同争议，相关行政法规另有规定的，适用其规定;没有规定的，适用合同法总则的规定，并可以参照合同法第十八章和本解释的有关规定处理。
一、国际合同解释及其法律冲突
合同解释在国内合同与国际合同中的情形是不同的。对于国内合同而言，如果当事人之间对合同条款的含义发生争议，则可协商确定；如果不能协商确定而申请仲裁或诉诸法院，仲裁机构或法院就按照该国内合同法的有关解释规则确定。这里的争议发生在一国当事人之间，没有任何涉外因素，因而不存在合同解释的法律冲突，也就不存在适用外国法的有关合同解释规则的问题。
对于国际合同而言，这种合同法律关系在合同的主体、客体和法律事实三个因素中，至少有一个与外国发生联系。[2]如果当事人之间对合同条款的含义发生争议，争议发生后也未能协商确定，而有关国家的法律对该问题做了不同的规定，而且都主张对该合同法律关系行使管辖权，要求适用自己的法律，在这种情况下，就会产生合同解释的法律冲突和法律适用问题。因为不国家的合同法律可能包含不同的解释规则，而适用甲国法还是乙国法来解释合同，其结果可能是不同的。例如，一个美国人和一个日本人签订了一个借贷合同，其中有支付条款，单位用元。在合同履行过程中，借贷双方对支付条款中“元”的含义发生争议。依美国法，这个货币单位解释为美元，而依日本法，这个货币单位解释为日元。在这种情况下，就产生了法律冲突和法律适用问题，即究竟适用何国法来确定该合同支付条款中“元”的含义。如果该合同是在法国订立的，则情况更为复杂。根据《法国民法典》第1195条规定，有歧义的文字依合同订立地习惯解释，那么，该“元”的含义依合同订立地习惯，也可能会作出不同的解释。
合同解释的法律冲突表面上是各国有关合同解释的规则不一致而发生的冲突，实质上是法律适用效力的冲突，即在承认外国法律的域外效力的条件下，内外国法律都竟相要求适用自己的合同解释规则来支配涉外合同的解释问题，因而产生的不同国家法律的域内效力与域外效力的冲突。同时也体现了当事人之间利益的冲突，因为对合同条款的不同解释往往关系到当事人的利益大小。很显然，用美元还是用日元或其他国家的货币来偿还贷款或收回贷款，对借贷双方来说，其利益大小是不同的。因此，解决合同解释的法律冲突和法律适用问题便具有现实意义。
二、一般国际合同解释的法律适用
合同解释的法律适用，就是按照法律适用规范所指定的那个国家的实体法中有关合同解释的规则来确定合同条款的准确含义。笔者认为，合同解释作为合同中一个相对独立的法律问题，其法律适用也应是相对独立的。其独立性是指合同解释的法律适用有其自身的规则，其相对独立性是指合同解释作为合同的一个组成部分，在没有自身规则可供调整的情况下，与合同问题的其它实质方面（如成立、效力、内容等）一样，一般受合同准据法支配。因此，合同解释首先适用当事人选择的支配合同解释的专门法律规则，其次适用合同准据法。
（一）合同解释适用当事人选择的支配合同解释的专门法律规则
在合同法律适用理论上，一直存在“统一论”和“分割论”之分。[3] “统一论”主张合同所涉及的所有事项或争议均应受同一法律支配，因而合同准据法是唯一的。“分割论”主张合同所涉及的有关事项或争议应分别受不同法律支配，因而合同准据法是多个的。这两种主张各有自己的理论基础和立法、司法实践的支持，很难说孰优孰劣。正如有学者认为：“统一论”所强调的是合同内在要素的统一性，“分割论”所强调的是合同内在要素的相对独立性。[4]因此，在合同解释的法律适用问题上，笔者认为可以存在支配合同解释的专门法律规则，因而应首先适用这种专门法律规则，但这种专门法律规则仍应服从当事人意思自治原则，它是经当事人选择而产生的。
解释合同就是探求当事人意欲赋予有关术语的真正含义，因而适用当事人选择的支配合同解释的专门法律规则，是最恰当不过了。[5]如果当事人在合同中明确规定了应适用某特定国家的法律于合同的解释，那当然应适用这一选择的法律，而不管合同准据法作何规定。例如当事人在合同中明确使用了一个含有甲国法律确定含义的术语，而该含义在该合同准据法中是晦涩难懂的，那唯一合理的就是认为当事人是想用甲国法来解释该术语的含义。又如在一个运输合同中，双方约定合同条款的解释问题适用英国法，那么一旦在履行合同过程中发生对合同条款理解的争议，法院就必须适用英国法作出解释，即使该合同的准据法是美国法也应如此。法国学者巴迪福（H、 Batiffol）在认为，合同的解释应依自治的法律，因为这是当事人合意的主要结果，而且他还指出这是法国法院、英国判例、瑞士法院都采取的做法。[6]英国学者戚希尔（G、 Cheshire）和诺斯（P、 North）也认为，合同的解释问题适用当事人明示或默示选择的法律。[7]
（一）法律适用范围
法律的适用范围，是指法律的时间效力、对象效力和空间效力。由于对合同法的空间效力即在空间上的适用范围目前不存在疑问，对象效力即对人的适用范围，合同法第二条、第一百二十条以及民法通则已有明确规定，因此，《合同法解释》的第一个问题法律适用范围是仅就合同法的时间效力而言的，旨在解决合同法施行后人民法院审理合同纠纷必然遇到的合同法的溯及力问题。
合同法对其实施以前发生的合同关系到底有无溯及既往的效力，是合同法适用中的一个重要问题。合同法是否具有溯及既往的效力，是指合同法施行后，对基于其施行以前成立的合同发生的纠纷是否适用的问题。适用就有溯及力，不适用就没有溯及力。合同法施行前当事人依照《经济合同法》、《涉外经济合同法》和《技术合同法》（以下简称三部合同法）订立的合同，发生纠纷以后起诉到人民法院，合同法施行后人民法院应如何适用法律？三部合同法已经被合同法明文废止，还能否引用？对此，有从新说与从旧说（又称合同订立行为说）两种观点。
从新说认为，合同法施行前当事人订立的合同，仍然应当按照合同约定办；如果发生合同纠纷，合同法施行后当事人向人民法院提起诉讼或者向仲裁机构申请仲裁的，人民法院审理或者仲裁机构进行仲裁时，一律适用合同法。因为合同法包括了三部合同法中有关合同的内容，只是在三部合同法的基础上进行了补充和完善，二者的基本精神和原则是一致的。
从旧说认为，合同法施行前当事人订立的合同，如果发生合同纠纷，即使在合同法施行后向人民法院提起诉讼或者向仲裁机构申请仲裁的，人民法院审理或者仲裁机构进行仲裁时，也应当相应适用三部合同法。因为订立合同的行为发生在合同法施行前，其关于合同履行的条款必然依照当时的法律确定，如果因为该合同的履行期限跨越合同法实施之日或者合同履行期限在合同法实施之后而适用合同法，则有违反不溯及既往的原则，容易造成法律适用上的冲突，适用的后果有不教而诛之嫌。
我们认为，以上两说各有一定道理。从新说一刀切，充分考虑了新法的权威性，简单易记，便于掌握；从旧说实事求是，充分考虑了订立合同行为的历史性，能够运用历史的眼光看待历史问题。但从新说完全忽视了法不溯及既往的一般原则，从旧说忽视了合同从订立到履行在时间上的距离和合同履行的动态过程，忽视了原来三部合同法的不完善性、不协调性和合同法新设立的制度，忽视了新旧合同法在合同效力上的宽严差别，均有一定的片面性。产生上述分歧的原因，除了认识问题的角度不同以外，立法上的原因是缺乏合同法施行法。合同法施行后如何适用，这是《合同法解释》需要解决的首要问题。
（二）一般原则
针对上述问题，《合同法解释》第1条明确规定了合同法施行以后合同法在时间上的适用范围的一般原则：“合同法实施以后成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，适用合同法的规定；合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，除本解释另有规定的以外，适用当时的法律规定，当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定。”从《合同法解释》第1条的规定看，新合同用新法，对旧合同以不溯及既往为原则，以溯及既往为例外，以适用旧法为原则，以适用新法为例外、补充。
这样规定，首先是符合审判工作的需要，有利于解决审判实践中出现的那些在合同法施行以前无法可依的问题和历史纠纷；其次是与《通知》一致。《通知》中曾经明确：“对合同法实施以前的合同行为，……当时没有法律规定的，可以参照合同法的有关规定。”
二是虽然当时有规定但不再适用（《合同法解释》第2条至第4条）。譬如合同一方当事人欺诈、胁迫对合同效力的影响问题，行政规章、地方法规对合同效力的影响问题。合同履行期限过长的应当适用新法。合同法施行之前当事人约定的合同履行期限长于合同法所规定的最长期限的，应当适当缩短。譬如合同法施行之前订立的租赁合同至合同法实施之日所余期限超过20年的，超过部分无效。
（三）例外之一——考虑履行期限
“合同成立于合同法施行之前，但合同约定的履行期限跨越合同法实施之日或者履行期限在合同法实施之后，因履行合同发生的纠纷，适用合同法第四章的有关规定。”《合同法解释》第2条规定合同法实施后履行合同的纠纷例外的主要理由如下：
一是合同法自1999年3月15日通过至1999年10月1日施行有长达6个半月的过渡时期，人们具有知晓合同法内容的机会，具有知晓作为合同当事人所享有合同权利和所应尽合同义务的时间，而且随着普法工作的深入开展和法律服务业的不断开拓，人们具有学习、了解合同法的可能；
二是合同法第四章“合同的履行”增加了一些新的内容，完善了合同履行制度，为人民法院解决因履行合同而发生的纠纷提供了更加明确的依据和更加合理的标准；
三是有的合同履行期限很长，如果数十年后人民法院仍然引用三部合同法审判案件，不利于树立合同法的权威，特别是在合同法颁布以后合同法实施以前成立的合同，一般来说当事人已经考虑了合同法的因素，当事人也有学习和了解合同法的义务：
四是以诉争行为或者事实为准，不以合同订立为限。合同行为主要是指合同订立行为，同时也包括合同履行行为。合同虽然订立于合同法施行之前，但约定的履行期限跨越合同法实施之日或者在合同法施行之后，合同履行行为全部或者部分发生在合同法施行之后，因履行合同而发生的纠纷，适用合同法第四章关于合同履行的有关规定，是符合法律适用的一般原则的；
五是为了适用法律上的简便、统一和避免争议，以合同约定的履行期限为准。当然，这并不排除现实中有可能约定的履行期限与实际的履行期限不一致。然而，实际的履行期限无论提前还是推迟，均不影响合同法的适用。实际的履行期限比约定的履行期限提前的，因旧的三部合同法没有相应规定，可以适用合同法第七十一条的规定；实际的履行期限比约定的履行期限推迟的，适用合同法的相关规定更无障碍。
（四）例外之二——考虑交易安定
一是在合同效力问题上从旧兼从宽，一般适用三部合同法，但是，如果适用三部合同法合同无效而适用合同法合同有效，则适用合同法，以尽可能避免或者减少合同无效，促进交易，鼓励交易，维护交易的安全和稳定，顺应市场经济的发展。因此，《合同法解释》第3条规定：“人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法。”
二是确认合同无效的依据严格限定于法律和行政法规，以尽可能避免或者减少合同无效，避免法院成为部门保护主义或地方保护主义的保护伞。
（五）例外之三——考虑法律规范的性质和位次
1、不同性质的法律规范适用的原则是不同的。合同法规范大致可以分为三类：一是属于强制性规范，当事人必须履行，违反了国家要主动干预，如合同法第五十二条关于无效合同的规定，第三十八条关于指令性合同的规定，第一百二十六条关于行政、刑事责任的规定。这类强制性的规范适用于合同法施行后所订立的合同。二是倡导性的规范。合同法根据意思自治原则，大部分条文是倡导性的，可以由当事人双方约定。当事人约定只要不违反法律、行政法规强制性规定的，国家不予干预。三是赋予当事人选择权的自治性规范，如可撤销合同、法定解除、抗辩权、代位权、撤销权等，需要由当事人提请法院审理或裁决。当事人提请法院审理的，就可以适用合同法。
强制性规范只限于全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规。合同法明确规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效，把无效限于违反法律、行政法规的强制性规定。也就是说，地方性法规、行政规章不应再作出合同无效的强制性规定，如果有的地方性法规或行政规章扩大了合同无效的范围，人民法院在认定合同效力时就应当不予适用。“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”（《合同法解释》第4条）
2、合同法和其他法律没有列举的合同的适用法律问题。合同法第一百二十四条规定，本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并且可以参照分则或者其他法律最相类似的规定。其他法律，譬如商标法、专利法、著作权法、保险法、担保法等法律对有关合同的特殊性问题，作了具体规定；海商法、铁路法、航空法对海上运输、铁路运输、航空运输合同专门作了规定。这些都属于《合同法解释》第1条所称“当时的法律规定”。合同法总则的规定，对所有合同，包括无名合同、其他法律没有明文规定的合同都适用。至于分则，若其他法律对有关合同另有规定的，优先适用该其他法律的规定。
3、关于涉外合同适用法律问题。涉外合同是指具有涉外因素的合同。涉外合同如何适用法律，首先考虑的是当事人的意愿。民法通则和合同法都规定：涉外合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但是法律另有规定的除外。涉外合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。例如，在我国境内履行、经国家批准成立的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同争议适用我国法律。对此，当事人协议选择适用外国法律的合同条款无效。
4、关于合同法与民法通则的关系问题。在一定意义上说，民法通则相当于普通法，合同法相当于特别法，因此，民法通则与合同法对同一问题作出了不同规定的，优先适用合同法。
5、关于合同法律责任的适用问题。合同法施行以后当事人在履行合同过程中，既违反合同法，又触犯了行政法、刑法，应当适用合同法第七章违约责任和第八章第一百二十六条的规定，既要依法追究其违约责任。又要依法追究其行政责任甚至刑事责任。违约责任适用合同法，追究其行政责任、刑事责任，还要依照有关行政法律和刑事法律来进行。合同违约赔偿与行政罚款、刑事罚金并用时，当事人首先向合同对方当事人承担合同违约赔偿责任。
（六）例外之四——考虑案件是否终审
为了维护法院已经作出的发生法律效力的判决的严肃性和权威性，根据法不溯及既往和一事不再理的一般原则，“人民法院对合同法实施以前已经作出终审裁决的案件进行再审，不适用合同法。”（《合同法解释》第5条）需要注意的是，这一条并没有否定合同法实施以前已经作出一审裁决的案件进行二审，如果符合《合同法解释》的规定，可以适用合同法。
由于不溯及既往为法律适用的一般原则，因此，除了上述第5条以外，《合同法解释》对此未加以详细列举。
二、关于诉讼时效问题
（一）指导思想
考虑到民法通则所定诉讼时效较短的现实情况，从充分保护债权人合法权益的角度出发，与近年来已经的司法解释的总体思路一致，从宽掌握。
（二）基本原则
（三）消灭时效另行起算
依照合同法所规定的消灭时效譬如合同法第五十五条、第七十五条、第一百零四条，合同法施行之日时效期间尚未届满，剩余时间不足1年，当事人自合同法施行之日起1年内行使请求权的，人民法院应当予以支持。合同法所定不具有时效性质的法定期间，可以参考上述原则予以适用。
（四）除斥期间不同于诉讼时效
合同法第五十五条规定的“1年”、第七十五条和第一百零四条第二款规定的“5年”为除斥期间。除斥期间属于不变期间，因而不能适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。第七十五条规定的“l年”则属于特殊诉讼时效。
三、关于合同效力问题
（一）合同效力的概念
合同的效力，即合同的法律效力，是指合同依法成立后所产生的法律约束力，分为对内效力和对外效力。所谓对内效力，是指合同依法成立后，合同当事人应当受合同的拘束，依照合同的约定，全面、适当、及时地履行合同义务，正确行使合同权利；所谓对外效力，是指合同依法成立后对合同当事人以外的第三人产生的约束力，即任何单位或者个人都不得侵犯合同当事人的合同权利，不得非法阻挠合同当事人履行合同义务。合同的效力，集中体现在对违反合同的当事人违约责任的追究。
合同成立后，根据不同情况，可以有几种结果，一是有效合同；二是无效合同；三是可撤销可变更的合同；四是效力待定的合同。无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力，有效合同对当事人具有法律约束力，国家给予法律保护。
合同生效后，对合同当事人的法律约束力集中表现在：当事人应当按照合同的约履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同，如果不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，应当承担违约责任。受损害方向人民法院提起诉讼的，人民法院应当依法审理，给予法律保护，譬如强制违反合同的当事人依照合同的约定履行义务、采取必要的补救措施、承担一定的赔偿责任。
合同法第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”在一般情况下，合同的生效与合同的成立是一致的，合同一成立就产生效力。合同成立是合同双方当事人要约承诺的结果，承诺通知到达要约人时生效，承诺生效时合同成立。有效合同需要具备哪些条件呢？《民法通则》把合法的民事行为称为民事法律行为，民事法律行为应当具备三个条件：第一，行为人具有相应的民事行为能力。也就是主体要合法，签订合同的当事人应当具有相应的民事权力能力和民事行为能力。第二，意思表示真实。也就是说合同当事人订立合同是真正自愿的，不是强加的，不是在违背真实意思的情况下订立的。第三，不违反法律或者社会公共利益。也就是要合法，不得损害国家和社会公共利益。
依法成立的合同，一般自成立时生效。那么，有无例外，合同成立的时间不是生效的时间？有两种特殊的情况。一是当事人对合同的效力约定附条件或者附期限，那么自条件成就或者期限届满时生效。二是法律、行政法规规定应当办理批准手续，或者规定办理批准、登记等手续生效的，自批准、登记时生效。
（二）法定审批或者登记的合同类型
我国目前至少有20部法律、行政法规规定了合同的审批或者登记问题：
1、中外合资经营企业、合作经营企业合同，《中外合资经营企业法》和《中外合作经营企业法》都规定其合同的订立、变更、转让须报有关部门审查批准。
2、对外合作开采石油合同。《对外合作开采海洋石油资源条例》规定，中国海洋石油总公司与外国企业签订的石油勘探、开发和生产的合同“经中华人民共和国外国投资管理委员会批准，即为有效”。《对外开采陆上石油资源条例》规定，中国石油天然气总公司在国务院批准的对外合作开采陆上石油资源的区域内，与外国企业签订的合作开采陆上石油合同，须经对外贸易经济合作部批准。
3、我国大陆企业与华侨、港澳同胞举办合资、合作经营企业的合同。按照《台湾同胞投资保护法》和国务院《关于鼓励华侨和香港、澳门同胞投资》的规定，这类合同也应当按照规定上报审批。
4、保证合同。依照《担保法》第八条的规定，为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷，由国家机关作为保证人的保证合同，应当报经国务院批准。
5、房地产转让合同。依照《城市房地产管理法》的规定，房地产转让合同应当办理过户登记。
6、房屋买卖合同。《城市私有房屋管理条例》规定，房屋所有权转移须到主管部门办理登记手续。
7、土地使用权转让合同。依照《土地管理法》的规定，改变土地权属、用途的，应当办理土地变更、登记手续；按照《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定，土地使用权转让合同既应报审批，又应办理过户登记。
内容提要: 我国《合同法》第122 条关于违约责任与侵权责任竞合的规定，在文义上涵盖过宽，其适用应有所限制。我国司法实务在处理违约责任与侵权责任竞合的案件时又不适当地禁止违约之诉，只允许当事人选择侵权责任，有违《合同法》第122 条规范的意旨，应予改正。
《中华人民共和国合同法》( 以下简称为《合同法》) 第122 条关于违约责任与侵权责任竞合的规定，就其文义观察，只有依照《合同法》或其他法律的求处理竞合的规定，别无其他限制条件，意味着违约责任与侵权责任竞合的规则具有普遍适用性。实际上，联系我国现行法的有关规定及其规范意旨，违约责任与侵权责任的竞合应有限制，即《合同法》第 122 条规定的适用须有所“收敛”。这就是本文所说的“收”。
与《合同法》第122 条文义形成鲜明对照的是，我国司法实务却在若干场合，过分限制违约责任与侵权责任的竞合，仅仅允许当事人选择侵权责任，如对交通事故、医疗事故以及产品责任案件，均按侵权责任案件处理，不允许受害人主张违约责任。[1]这些不符合利益衡量的要求，应予修正。在这个层面上讲，法律人应当贯彻《合同法》第 122 条规范的意旨，将违约责任与侵权责任的竞合应用到位。这就是本文所说的 放 。
在合同责任内部，也有适当放开责任竞合的需要。物的瑕疵担保责任与一般的违约责任产生竞合，有利于守约方合法权益的最佳实现。
笔者不赞同不加限制和过分限制责任竞合的两个极端，一方面指出并论证对《合同法》第122 条应予限制适用的情形，另一方面批评我国司法实务不适当限制违约责任与侵权责任的竞合的倾向和做法。本文就为此而作，就教于大家。
一、责任非竞合
此处所谓责任非竞合，不是指法国民法中 违约责任优先适用 的判例及学说，[2]而是说在中国现行法的形式上，形似有责任的竞合，实则上无责任竞合的情形。其表现之一是，《中华人民共和国侵权责任法》( 以下简称为《侵权责任法》) 规定停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉为侵权责任的方式( 第 15 条) ，而《合同法》只将继续履行、支付违约金、赔偿损失作为违约责任的方式( 第 107 条) ，把退货、减少价款或酬金作为瑕疵担保的救济方式( 第111 条) 。在这种背景下，所谓违约责任与侵权责任的竞合，实质上是指赔偿损失的竞合，而非停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等侵权责任方式与支付违约金、继续履行等违约责任方式的竞合，亦非停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等侵权责任方式与退货、减少价款或酬金等瑕疵担保救济方式的竞合。因此，如果某买卖合同的守约方欲请求违约方承担继续履行、支付违约金的责任，或者主张违约方减少价款或要求退货，就只能基于《合同法》第107 条等规定及该买卖合同的约定，作为依据，而不得以《侵权责任法》的有关规定作为请求权基础。
所谓形似有责任竞合，实则无责任竞合，纯粹经济损失的赔偿也算一例。无论是在我国或其他国家和地区，纯粹经济损失的赔偿在《侵权行为法》上较难找到相应的支持，而在《合同法》上则容易得多。在英国，随着合同( 责任) 的独立，对纯粹经济损失的责任几乎成为其唯一领地。从那时起，一般的侵权法规则是，只是在故意侵权案件中纯粹经济损失可以得到救济。[3]《侵权行为法》在对待由于过失而引起的纯粹经济损失是否应予以救济，经历了一个波折反复的过程。1931 年前，英国法一直坚持排除性规则，即拒绝承认纯粹经济损失的赔偿，1932 年的 donoghue v、 stevenson 案[4]后有较大突破，特别是以 1964 年的hedley，byrne & co、 ltd、 v、 hetter & partners lyd、 案[5]为标志确立了不实陈述案型，承认对纯粹经济损失的赔偿。不过，此后又经历了一个漫长的不确定的发展时期，排除性规则被重新确认，已经出现的可诉赔偿的案型纷纷被否认。[6]其原因在于，《合同法》旨在规范特定当事人之间的信赖和期待，旨在保护当事人通过合同可能获得的经济上的利益。当事人可以通过约定具体的履行条款、免责条款来合理分配自己的权利、义务和风险，来分配经济上的损失的分担，使双方能够在所得利益和所付代价之间取得平衡。法律相信当事人理性的结果，并不主动去干预这种自愿的利益分配格局，因而，合同责任对纯粹经济损失的保护比较充分，并且以之为主要目的。而侵权行为法在于规范一般人之间的关系。由于第三人的范围非常广泛，所受损失也会漫无边际，侵权行为法主要保护人们的人身权和有形财产权，一般不涉及对一般财产利益的保护。在当事人之间通过合同实现其利益，或通过合同获得救济的情况下，法律便不会通过适用侵权责任方式的途径及方法来救济受害人，以免使加害人所承担的责任因损害和无法预见而不堪重负。如果当事人没有能够达成这样一个合同或没有通过责任保险来分散风险，法律就会让他自己承担可能发生的经济上的损失，仅在当事人之间因 约因 的限制而未形成合同关系或当事人之间的关系类似于合同关系或当事人之间存在信托关系、信赖关系或对受害人不予救济就显然违反公平原则时，法院才会通过侵权行为法来救济当事人，弥补合同法的缺陷，而且法院也不会使加害人承担比有合同关系时更重的责任。可以说，对纯粹经济损失而言，法院更倾向于用合同机制来保护它，仅在合同法不足以保护的情况下，才扩由侵权行为法予以保护。[7]
这样，在守约方主张违约方对纯粹经济损失予以赔偿的场合，在许多情况下，只能基于《合同法》的有关规定及当事人之间的约定，无法借助于侵权行为法达到目的。换句话说，在这些场合，不存在违约责任与侵权责任的竞合。
二、依规范意旨限制责任竞合
如上文所述，限于实质上不存在违约责任与侵权责任的竞合，那么本部分则专论违约责任与侵权责任可以存在竞合，只是依据法律的规范意旨不允许竞合。在这方面，赠与物存在瑕疵，在一定条件下，不允许受赠人选择侵权责任的路径寻求救济。
在违约责任与侵权责任的竞合上，存在着法条竞合说、请求权竞合说和请求权规范竞合说等理论，[8]考察和分析《合同法》第 122 条规定的文义和规范意旨，可知该条规定没有采取法条竞合说。这值得赞同，因为法条竞合说过于偏重逻辑推演，而忽视价值判断及当事人之间的利益衡量，其所得出的违约责任排斥侵权责任的结论，往往不利于守约方。而在这种场合，应该侧重保护的恰恰是守约方。法律之适用，非纯为概念逻辑之推演，实系价值评断及当事人间利益之衡量。再从此项观点以论，亦不宜认为契约责任当然排除侵权责任，否则将产生不利于债权人( 被害人) 之严重后果，此在侵害他人身体或者健康之情形最为显著。[9]我国民法的确应着眼于宏观利益与当事人利益之间是否协调，当事人之间的利益分配是否衡平，民事责任的惩罚性和补偿性是否得以圆满实现。据此，我国民法不应把违约行为一律视为侵权行为的特别形态，也不宜把《合同法》看作《侵权行为法》的特别法，因而不能依据特别法优先于普通法的原则来解决违约责任与侵权责任的竞合问题，剥夺受害人的选择权。实际上，同一个违反民事义务的行为，既符合违约行为的要件，又构成侵权行为时，受害人主张违约责任抑或侵权责任，都有法律依据，自然应该允许受害人选择，只是不能双重请求罢了。[10]
我国现行法承认违约责任与侵权责任的竞合，并不意味着完全放任当事人选择请求权而不作任何限制。如果法律直接规定，在特定情形下只能产生一种责任，排除责任竞合的发生，那么就应遵守法律的这种规定。即便法律没有明文，就其立法目的应予限制责任竞合的，亦应限制。《合同法》关于赠与物瑕疵担保责任的设计为一例证，对此，较为详细地分析如下：
在甲将赠与物交付与乙，乙因该物的隐蔽瑕疵受到伤害的情况下，时常符合《中华人民共和国民法通则》( 以下简称为《民法通则》) 第106 条第 2 款及第 119 条所规定的侵权责任的构成。但是，按照《合同法》第 191 条的规定，赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任( 第 1 款前段) 。赠与人故意不告知瑕疵或保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任( 第 2 款) 。可知赠与人对其不知的隐蔽瑕疵给受赠人造成的损害不负责任，只有在赠与人故意不告知瑕疵或保证无瑕疵时，才会承担责任，才会与侵权责任的产生同样。显然，《合同法》坚持对于赠与人宽容的态度，而《民法通则》关于侵权责任的构成则没有如此考虑问题，在这样的情况下，允许当事人任意选择，并选择侵权责任作为请求权基础，《合同法》的上述规定就形同虚设了。为了贯彻法律宽恕无偿奉献者的精神，于此场合，必须优先适用《合同法》第 191 条的规定，限制竞合。[11]
三、精神损害场合的责任竞合
我国司法实务处理医疗事故、美容美体、损害人格物( 对受害人有特别精神价值的物品) 等案件时，基本上都适用侵权法的规定，裁判行为人承担侵权责任，而非违约责任，即不适用《合同法》第122 条关于责任竞合的规定。《侵权责任法》第 16 条、第 54 条以下的规定，在表面上似乎硬化了这样处理的根据。
在医疗事故、美容美体、损害人格物等案件中，我国司法机关之所以不援用《合同法》关于违约责任的规定，而适用有关侵权责任的规定，原因之一是，这些案件的损害赔偿中时常包含精神损害赔偿，而我国民法的主流学说反对违约责任中含有精神损害赔偿。[12]如此，采用违约责任制度处理医疗事故、美容美体、损害人格物等案件，精神损害的抚慰问题将无法获得解决，即使允许受害人另案，也会大大增加成本，得不偿失； 而裁判行为人承担侵权责任则可将财产损失和精神损害一并解决，既保护了受害人的合法权益，又降低了成本。本文将否认违约行为场合成立精神损害赔偿的观点称为否定说。
看来，在医疗事故、美容美体、损害人格物等案件中，要树立违约责任与侵权责任竞合的模式，必须首先驳倒否定说，确立违约责任不排斥精神损害赔偿的观点。笔者曾经撰写过《论违约的精神损害赔偿》，反驳了否定说，论证了承认违约场合精神损害赔偿的必要性、合法性。立论的核心观点是，旅游合同、观看演出的合同等，旅游者权利的内容就是获得精神享受( 愉悦) ，旅行社等义务人违反义务的确造成了旅游者的精神损害，应当成立精神损害赔偿责任。产妇到医院生产的合同、婚庆典礼合同、拍摄结婚照合同、洗印照片等合同场合，医院、婚庆公司、摄影公司、照片洗印公司等违反义务，如导致婴儿遗失、婚礼砸锅、结婚照歪曲了形象或照片及底版遗失、照片的底版损毁或遗失等，致使产妇、新郎新娘等痛苦异常，不裁判精神损害赔偿，实在说不过去。[13]
在某些违约场合成立精神损害赔偿责任，若可站得住脚，那么，在医疗事故、美容美体、损害人格物等案件中，承认违约责任与侵权责任的竞合，就是必要的，具有积极价值。其优越性之一便是，在医疗合同、美容美体合同、洗印照片合同中约定了违约金，特别是惩罚性违约金的情况下，承认违约的精神损害赔偿，就会便于债权人在一个诉讼中同时请求违约方承担支付违约金和精神损害赔偿的责任，降低了成本，使债权人的合法权益获得全面的保护。假如反对违约的精神损害赔偿，会出现守约方在违约之诉中基于合同的约定和《合同法》的规定请求违约方支付违约金或承担普通的损害赔偿责任，再另行提起侵权之诉，请求违约方( 侵权行为人) 负责精神损害的赔偿，迂回曲折，突增成本，有时还会受到一事不再理的困扰，或受到恶意之人以一事不再理作为借口的搅局。
四、产品缺陷场合的责任竞合
产品缺陷场合，是否存在违约责任与侵权责任的竞合，涉及作为《民法通则》、《侵权责任法》关于产品责任构成所需要的损害是否包括产品本身的瑕疵。此处所说的损害，若不包括产品缺陷本身这个损失，仅指缺陷产品以外的其他损害，如电视机爆炸摧毁了电视柜、茶几、大衣镜等损失，则在产品瑕疵未造成买受人的其他财产损失的情况下，违约行为造成的损失与侵权行为造成的损害是不重合的，违约责任与侵权责任不会竞合。笔者注意到，产品责任制度及其理论的通说坚持，作为构成产品责任要件的损害，不包括产品缺陷本身这个损失，仅指缺陷产品以外的损害。[14]
可是，这样一来，在产品缺陷的案件中，买受人就缺陷产品向销售者提起违约之诉，请求销售者支付违约金或承担损害赔偿责任； 再向销售者、制造者提起侵权之诉，追究它们的产品责任。迂回曲折，增加成本。
按照通说处理产品缺陷案件的弱点，突出地显现在这样的案件中： 山东的张某于 2006 年 3 月20 日从德国 d 公司购买了一辆价值2000 万元人民币的汽车，驾驶了两年没有发现问题，2008 年 11 月 5 日，该车在行驶途中突然自燃。不过，没有给张某造成人身损害和其他的财产损害。按照通说，张某不得就该车的自燃向德国 d公司主张产品责任，也不得请求该公司承担普通的侵权责任，只得主张违约责任。如此，问题就来了： 由于该买卖合同没有约定检验期间，亦未约定质量保证期，只得适用《合同法》第158条第2 款中段关于 买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定 的规定。张某自收到该车之日起两年内从未向德国 d 公司提出过产品瑕疵，无法基于《合同法》第 111 条、第 155 条和第 158 条的规定获得支持。结果是张某自负全部损失。
如果修正通说，扩张产品责任构成要件中的损害的范围，产品缺陷本身亦为此处损害的一种表现，那么张某于 2008 年 11 月6 日到法院时，就可以援用《中华人民共和国产品质量法》第45 条第 1 款关于 因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效期间为二年，自当事人知道或者应当知道其权益受到损害时起计算 的规定，若能举证成功其应当知道该车缺陷的时间点为 2006 年 11 月 5 日以后的某一天，则可以获得损害赔偿。
如果将产品缺陷本身作为构成普通的侵权责任构成要件中的损害，张某可以援用《民法通则》第106 条第 2 款的规定，请求德国的 d 公司负责赔偿。
在制定《侵权责任法》的过程中，郭明瑞教授等专家学者呼吁修正通说，扩张产品责任构成要件中的损害的范围，产品缺陷本身亦为此处损害的一种表现。全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会民法室介绍： 财产损害，是否包括缺陷产品本身的损失，在立法中存在着争论。 有的提出，立法应当从我国国情出发，从保护用户、消费者的角度出发，财产损害不应区分缺陷产品本身的损害及缺陷产品以外的其他财产的损害。[15]民法室称： 我们认为本条[16]的财产损害，既包括缺陷产品以外的其他财产损害，也包括缺陷产品本身的损害，这样，有利于及时、便捷地保护用户、消费者的合法权益。[17]笔者赞同这样的解释。
如果换个思路，也可得出相同的结论。在物权法上，物的成分理论中，存在着重要成分与非重要成分的分类。所谓重要成分，是指物的各部分互相结合，非经毁损或变更其性质，不能分离时，则各该部分均属重要成分。所谓非重要成分，则不属于重要成分的部分。重要成分不得单独作为权利的客体，至于非重要成分，则可以单独作为权利客体，不必与合成物同一法律上的命运。[18]如此，汽车的发动机作为汽车的非重要成分，可以与汽车的其他部分分离，单独成为所有权的客体。同时，按照《合同法》的规定( 第 133 条) 及理论，出卖人交付的无暇疵动产，自交付之时起移转所有权； 而有瑕疵动产，买受人在约定期间或合理期间提出质量异议，不予受领的，不移转所有权，即使交付了，也是如此。如此，在山东张某的汽车自燃案件中，汽车发动机因有瑕疵而未移转所有权，而汽车的其他部分无暇疵而移转了所有权。案发时，所有权属于出卖人的发动机自燃，烧毁了所有权属于买受人的汽车的其他部分。于此场合，按照通说，也构成侵权，买受人张某可以向出卖人主张侵权的损害赔偿。
在产品买卖合同场合，产品缺陷，作为构成产品责任构成要件中的损害之一种，作为普通的侵权责任构成要件中的损害之一种，则违约责任与侵权责任的竞合，便顺理成章。
五、物的瑕疵担保责任与一般意义的违约责任的竞合
如果物的瑕疵担保责任( 《合同法》第 111 条、第 155 条、第157 条和第 158 条规定的救济方式) 与一般意义的违约责任( 《合同法》第107 条以下规定的违约救济方式) 之间一致，承认竞合只会给人们增加负担和麻烦，没有任何积极意义； 若两者存有差别，则承认竞合就会有利于守约方在个案中选择于己有利的救济方式。在笔者看来，在我国《合同法》上，物的瑕疵担保责任与一般意义的违约责任之间恰恰存在着若干不同，主要表现如下：
( 1) 是否履行瑕疵通知义务不同。物的瑕疵担保责任以买受人履行通知义务为要件，如果买受人未依法向出卖人发出瑕疵通知，则不能依瑕疵担保责任提出请求。传统意义的违约责任则一般无此要求。
( 2) 所受期限的限制不同。瑕疵担保责任的产生受到质量异议期间的限制。《合同法》规定，当事人约定检验期间的，买受人应当在该期间内将经检验而发现的标的物的瑕疵通知出卖人。未约定检验期间的，应当在发现或应当发现标的物瑕疵的合理期限内，或自标的物收到之日起2 年内，通知出卖人。但若有质量保证期的，适用质量保证期，不适用 2 年期间。买受人超过上述期间未通知出卖人，视为标的物的数量或质量符合约定，出卖人不承担民事责任( 第 158 条第 1 款、第 2 款) 。笔者认为，在我国《合同法》上，质量异议期间不同于诉讼时效期间，理由如下： 其一，质量异议期间首先表现为约定期间，而诉讼时效期间为法定期间； 其二，质量异议期间的适用对象含请求权和形成权，而诉讼时效期间的适用对象为请求权； 其三，诉讼时效期间届满不消灭权利本身，质量异议期间届满则消灭权利本身； 其四，于质量异议期间内买受人向出卖人主张，转换为诉讼时效期间的进行； 若为诉讼时效期间则不会发生这种现象； 其五，质量异议期间不发生中止、中断、延长，与诉讼时效期间不同。其六，质量异议期间的起算点，在该期间为当事人约定的期间场合，自约定的第一天开始起算； 在无约定场合，自能够检验货物时起算( 第 157 条) ，或者说自发现或应当发现标的物存在瑕疵时起算( 第 158 条第 2 款前段) ； 若有质量保证期，自规定的质量保证期的第一天起算( 第158 条第 2 款后段) 。诉讼时效期间一般自当事人知道或应当知道权利被侵害时起计算。[19]当然，质量异议期也不同于除斥期间，而应为权利失效期间。[20]
( 3) 救济方式不同。违约责任的方式，在我国法上为继续履行、赔偿损失、支付违约金等 ( 第 107条、第 112 条、第114 条等) ，在通说上，不包括解除合同、代物清偿。物的瑕疵担保责任的救济方法，按照《合同法》第111 条的规定，有修理、重作、更换、退货、减少价款或报酬等违约责任。
此处所谓 等违约责任 ，包含赔偿损失或曰损害赔偿。
其中，退货，一般为解除合同，有时转为更换，有时转为重作，个别情况下可以转换为代物清偿； 为了把退货同修理、更换、重作相区别，所以不宜将它解释为含有更换、重作的类型。退货为解除合同场合以存在着解除的意思表示甚至是 反对合同 的成立并生效为必要，或者说把《合同法》第111 条和当事人的约定、《合同法》第94 条等有关解除、终止的规定结合起来适用； 如果退货时没有解除的意思表示、反对合同 ，或者说把《合同法》第 111 条和第 110 条的规定结合起来适用，那么，退货就不是解除合同，请求支付价款的权利和支付价款的义务继续存续。[21]
还需说明，退货，在既不属于解除合同，也不属于修理、更换、重作的背景下，为代物清偿。其实施不在于填补守约方因违约行为所致损害，而在于减少乃至避免守约方的损失，可见不同于损害赔偿、支付违约金。它与合同解除在取消既有交易这点上相同，但合同解除是不但取消既有交易，而且不建立新的交易关系，而代物清偿是以另一种形式的交易取代既有交易。有时在满足守约方的合同动机上甚至与既有交易相一致。例如，守约方的合同目的仅是买一盘包子以填饱肚子，并不在意是狗不理包子还是开封灌汤包，只是在缔约时点了狗不理包子。现在出卖人以开封灌汤包代替狗不理包子，买受人同意，可以说买受人因代物清偿而实现了合同动机。[22]
减少价款，既是一个事实，也是一项法律制度。这两者既有联系又有区别。作为事实的减少价款，有时属于赔偿损失的一种表现形式，有时则否。
减少价款，就法律将其作为瑕疵救济方式的初衷观察，乃着眼于物有所值、按质论价、给付与对待给付间的均衡的产物，而非填补违约行为给买受人造成的损害的制度。在这种意义上，减少价款不属于违约损害赔偿的方式。
但从另外的角度讲，即减少价款系填补买受人因买卖物有瑕疵却多支付了价款而遭受，尤其是在买受人有这样的法律意识的情况下，减少价款属于损害赔偿的一种表现形式，在个案中，有时是损害赔偿的全部，有时是损害赔偿的部分。持这种观点的，例如，1980 年《联合国国际货物销售合同公约》赋予买受人的减价权，作为了基于部分违约请求赔偿的替代方式。[23]在这种情况下，减价数额的计算和确定实际上成为了损害赔偿额的一种计算方法。星野英一教授认为，减少价金与损害赔偿没有实质上的不同。[24]
应当指出，从填补买受人的损失角度观察，将减少价款视为损害赔偿，在大多数情况下不会出现问题，但也应当注意到，减少价款毕竟是按照物有所值的规则行事，不受与有过失、损益同销等规则的限制，可以与违约金并罚，即使该违约金系赔偿性违约金，也不存在着障碍。
合同解除，在采取债务不履行说而非法定责任说的背景下，是将违约造成的损失降到最小程度的救济措施，大多没有填补违约行为所致损害的功能。合同解除是既有交易的反动。[25]
( 4) 构成要件不同。物的瑕疵担保责任的成立，必须是买受人在质量异议期间主张买卖物存在瑕疵，逾此期间，买受人主张与否，物的瑕疵担保责任都不成立； 而违约责任则无此类要件。
既然两种救济方式之间存在着这样的区别，在不同的案件中，债权人选择不同的救济方式获得的利益大小不等，承认竞合大有裨益。
注释:
[1] 王利明： 《侵权责任法与合同法的界分》[j] ，《中国法学》2011 年第3 期，第 108 页。
[2] [德] 冯 巴尔： 《欧洲比较侵权行为法》( 上卷) [m] ，张新宝译，法律出版社2001 年版，第525 页。
[3][德] 冯 巴尔： 《欧洲比较侵权行为法》( 上卷) [m] ，张新宝译，法律出版社 2001 年版，第 521 页。
[4][1932] a 、 c、 562，[1932] all 、 e、 r 1 ，hl、
[5][1964] a 、 c、 465，[1963] all 、 e、 r、 575 、
[6]李昊： 《纯粹经济上损失赔偿制度研究》[m] ，北京大学出版社2004 年版，第38 页。
[7]同前注[6] ，第 56 页。
[8]参见王泽鉴： 《民法学说与判例研究》( 第1 册) [m] ，中国政法大学出版社1998 年版，第378 页。
[9]同前注[8] ，第 386 页
[10]参见崔建远： 《民事责任三论》[j] ，《吉林大学社会科学学报》1987 年第 4 期，第18 页。
[11]崔建远： 《论违约的精神损害赔偿》[j] ，《河南省政法管理干部学院学报》2011 年第 1 期，第50 页。
[12]参见王利明： 《合同法研究》( 第2 卷) [m] ，中国人民大学出版社 2003 年版，第 670 - 673 页； 王利明： 《侵权责任法与合同法的界分 以侵权责任法的扩张为视野》[j] ，《中国法学》2011 年第3 期，第 114 -115 页。
[13]参见崔建远： 《论违约的精神损害赔偿》[j] ，《河南省政法管理干部学院学报》2008 年第1 期，第48 - 51 页。
[14]欧共体产品责任指令第9 条b 和第 13 条； 意大利最高法院1980 年3 月13 日第 1696 号判决，转引自[德] 冯 巴尔： 《欧洲比较侵权行为法》( 上卷) [m] ，张新宝译，法律出版社2001 年版，第588 页、第 542 页。
[15]全国人大常委会法制工作委员会民法室编： 《中华人民共和国侵权责任法条文说明、立法理由及相关规定》[m] ，北京大学出版社2010 年版，第 174 页。
[16]此处所谓本条，指我国《侵权责任法》第 41 条。
[17]全国人大常委会法制工作委员会民法室编： 《中华人民共和国侵权责任法条文说明、立法理由及相关规定》[m] ，北京大学出版社2010 年版，第 174 页。王利明教授也赞同将产品缺陷本身作为产品责任构成要件中的损害的情形。参见王利明： 《侵权责任法与合同法的界分》[j] ，《中国法学》2011 年第3 期，第108 页。
[18]王泽鉴： 《民法总则》[m] ，三民书局2000 年版，第 237 -238 页。
[19]崔建远： 《物的瑕疵担保责任的定性与定位》[j] ，《中国法学》2006 年第 6 期，第38 页。
[20]参见崔建远等： 《民法总论》[m] ，清华大学出版社2010 年版，第218 页。
[21]同前注[20] ，第 38 页。
[22]同前注[20] ，第 39 页。
[23][美] e 艾伦 范斯沃思： 《美国合同法》[m] ，葛云松、丁春艳译，中国政法大学出版社 2004 年版，第 786 页。
【关键词】无固定期限；劳动合同；社会法
无固定期限劳动合同，系指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。对于无固定期限劳动合同的制度设计持否定评价的学者，则主要基于两点：一者是其与《劳动合同法》第3条的精神相悖，再者是其立法理念与立法技术存有欠缺。笔者不惴鄙陋，就这两点略陈管见。
一、对“平等自愿”原则的理性回复
（一）问题的提出
有学者认为无固定期限劳动合同的制度设计有违《劳动合同法》第3条“平等自愿”原则的规定。“任何合同的订立或续订都应当是双方行为，且是协商一致的结果，强制续签不仅不符合合同原理，也不符合《劳动合同法》本身的基本原则。《劳动合同法》第3条①规定：‘订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。’《劳动合同法》的强制续签制度明显与这一原则相抵触。”笔者认为这一观点值得商榷。
（二）制度设计的法理基础
合同法上的平等自愿原则是建立在传统民法抽象拟制的法律地位平等的基础之上的。民法学者李永军教授认为，契约是当事人自由选择的结果，具体包括是否缔约的自由、与谁缔结契约的自由、决定契约内容的自由、选择契约形式的自由等四个方面。但是劳动合同具有显而易见的特殊性――资方的优越谈判力（superior bargaining power），这就使得劳动合同与一般民（商）事合同有着显著差别。
民法本身调整平等主体之间人身关系与财产关系，对于一般的民事主体而言，社会地位往往相差不大（否则较难有效缔约），此时民法以法律形式赋予双方当事人以平等法律地位（取得权利与承担义务的资格是平等的）具有较强的实践意义，因社会地位的实然差距所显现的负外部性是司法本身可以调整的。而劳动合同所对应的劳动关系，尽管可以抽象为一种劳动力支配权与劳动报酬的交换，但资方与劳方的不平等社会地位显而易见，尤其在官本位思想依然较为浓重的中国社会，“老板”与“打工仔”的观念深入人心。
如若仔细观察并究其实质，则不难发现，一般民事合同中标的物交换、财产权流转所对应的市场资源配置是较为均衡的，双方当事人尽管需要考虑信息交换的成本，但总体上的交换选择空间是比较广阔的。换言之，民商事法律强调主体地位平等、缔约自愿，是建立在市场经济较为圆熟的现代社会基础之上的，司法程度本身可以弥合地约双方社会地位的实然差距所显现的负外部性，并藉此表彰民法赋予缔约方平等地位的法律意义与社会意义。而中国作为经济转型国家，一些市场制度发育并未成熟，供需双方的绝对不均势随处可见。
（三）对质疑的回复
笔者认为，无固定期限劳动合同的制度设计依然契合“平等自愿”法律原则（不仅仅只在民法或者合同法意义上）。立法者通过有倾向性的制度设计，体现对劳方的“偏爱”，其实质是在追求并期待制度的倾斜让劳方与资方的地位处于不遑多让之势。资方在缔约撮合阶段具有优势，法律通过制度安排给予劳方在续约上以制度救济的优势权利，藉以达到实际的平等与平衡。
另一方面，法律本身具有公开性与可获得性，资方作为经济人，在缔约之前就应当有所预期。资方与劳方不存在阶级矛盾，但是利益的博弈总是在所难免。这也意味着，现代社会的任何自由都是在法制约束下的自由，任何意志的伸张都非毫无边界，自愿原则本身也受到法律的调整，绝对意义上的自愿并不存在。资方在签固定期限劳动合同之时，就应当对之后的可能适用无固定期限劳动合同制度有所预期，《劳动合同法》的这种苛求旨在调和劳资双方的最终利益。
二、对“强制续约”观念的法理解释
（一）问题的提出
有学者将无固定期限劳动合同基本等价于强制续签制度，并认为在法律适用中属于除外规定。“在法律限定的范围内，无论是无固定期限、固定期限还是以完成一定工作任务为期限的劳动合同，都是作为一种任意制度而存在的，双方当事人可以自行选择，但我国的无固定期限合同期限制度安排中引入了单方强制制度，引起社会广泛争论。”笔者认为《劳动合同法》第14条②固然具有实施上的强制力，但是直接冠以“单方强制制度”、“强制续约制度”的标签并不妥当。
（二）相关条款的适用解释
如若对法律条款做文义解释，我国劳动法、劳动合同法对于无固定期限劳动合同的订立规定了三种类型：协商订立、强制订立和推定订立。
协商订立，系指劳动者与用人单位就劳动合同期限进行协商，双方同意后，订立无固定期限劳动合同。对于协商订立无固定期限的劳动合同，法律没有附加任何限制条件，只要缔约双方同意，即使刚就业的劳动者，用人单位也可以与其协商订立无固定期限的劳动合同。一些学者认为无固定期限劳动合同是强制订立，在于其潜意识认为劳资双方无法达成有效合意，或多或少陷入了阶级对立的误解（博弈本身是为了追求价格或者时间的最优，与对立是不同的）。
强制订立，系指根据有关法律规定，在某些特定情况下，用人单位与劳动者订立劳动合同，必须订立无固定期限劳动合同，不得订立固定期限劳动合同。对于强制订立无固定期限劳动合同的情形，《劳动法》第20条③、《劳动合同法》第14条作了较为明确的规定。主要包括三种情形：劳动者在同一用人单位连续工作满10年的；用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的；连续订立两次固定期限劳动合同，续订劳动合同的。
推定订立，系指在无书面劳动合同而又存在事实劳动关系的情况下，法律规定将此种事实劳动关系视为无固定期限的劳动合同关系，适用无固定期限劳动合同的相关规定。《劳动合同法》第14条规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”《劳动合同法》的这一规定，从其立法意图上观察，显然在于规范用人单位的劳动用工，督促用人单位与劳动者订立书面劳动合同而规定的一种特殊措施。《劳动法》、《劳动合同法》均规定，用工单位用工应当订立书面劳动合同，但实践中很多用人单位却不愿采取书面劳动合同的形式。
（三）对质疑的回复
就法律条款本身而言，无固定期限劳动合同的制度设计包含了具有强制力的救济程序，但这并不意味着其本身是“单方强制制度”或“强制续约制度”。这种强制力本身只有在触发时才得以深刻体现。一些学者对此贴上“强制”的标签，很大程度上是在内心完成了一次虚拟的演绎：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同”属于摆设条款，劳资双方本身就是矛盾对立的两面，不可能形成合意，那么此时，法律给予劳方的续约权利就成为一种强制。产生这一误解的原因在于两点：一者是人性恶的哲学基础，再者是粗线条的法律规定。笔者并不否认前者的存在，对于后者则将在下文中（如何优化）加以详述，此处仅就法律条款的原旨加以厘定。
对于强制订立无固定期限劳动合同的规定，在理解与适用中应当注意――不需要劳动者主动提出或明确要求订立无固定期限劳动合同。依据《劳动法》第20条规定，劳动者在同一用人单位连续工作满10年，如果要订立无固定期限的劳动合同，必须是劳动者明确提出，如果劳动者没有提出，用人单位与其订立的固定期限劳动合同并不违反法律规定，仍属有效。但《劳动合同法》对此已作出修改，只要劳动者不明确要求订立固定期限劳动合同，均视为劳动者已主张订立无固定期限劳动合同，用人单位必须订立无固定期限合同。《劳动合同法》这一变动具有重要的实践意义，它解决了实践中很多用人单位利用劳动者因不了解劳动法的规定无法提出、或者由于其弱势地位而不敢向用人单位提出订立无固定期限劳动合同的要求等实际问题，使该制度能够得以落实。
三、无固定期限劳动合同制度的优化路径
（一）“连续工作”的含义
根据《劳动合同法》第14条的规定，劳动者已在用人单位连续工作满十年的，或者连续订立两次固定期限劳动合同的，即可与用人单位签订无固定期限劳动合同。对于“连续”的含义，劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》曾解释为“不间断”。其实，从字面看，“不间断”本身是对“连续”的双重否定，并没有细化到制度中去。此外，还可能为企业提供拒绝签订无固定期限的“合法借口”。
究其实质，还是没有提及是否允许“中断事项”的出现，如若允许有所例外，“中断事项”的内容是否必须法定，还是可以意定，诸如此类，凡此种种，都需要进一步廓清。笔者认为，不妨在《条例》或者司法解释中加以明确，对一些极具正当性的“中断事项”或者“中断理由”赋予规范意义，同时为其他事由提供意定空间。
另外值得注意的是，《劳动合同法实施条例》第10条将劳动者离开用人单位的原因区别为因劳动者自己的原因主动辞职到新的用人单位与劳动者“非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的”两种情况。在后一种情况下，劳动者在原用人单位的工作年限要合并计算为新用人单位的工作年限中。按照这一解释，不同的用人单位、不连续的工作期限，只要符合“非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的”这种情况，都应当合并计算到新用人单位的工作年限中，成为签订无固定期限劳动合同的依据。在现实生活中“非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的”的情况本身是一个较为模糊的概念，有待进一步澄清。
（二）“双倍工资”的标准
《劳动合同法》第82条规定了“双倍工资”的适用前提。④实践中，“不与劳动者订立无固定期限劳动合同”的情况有两种：一者是用人单位不愿意和劳动者再维持任何劳动关系，不订立无固定期限劳动合同也不实际用工；再者是用人单位继续用工，但不签订无固定期限劳动合同或签订其他类型的劳动合同。在前一种情况下，劳动者与用人单位之间是否还存在劳动合同关系，立法没有明确；在后一种情况下，劳动者与用人单位之间虽然还存在劳动合同关系，但对于支付“月双倍工资”的起止时间没有明确，“月双倍工资”的工资标准也没有明确适用《条例》27条的规定。
（三）“解除”条件的设计
有学者认为无固定期限劳动合同制度在解除条件的设计上存在缺陷，主要原因在于收紧了资方解除劳动合同的权利，“《劳动法》虽不允许当事人约定解除条件，但提倡双方当事人约定终止条件。《劳动法》第19条将‘劳动合同终止的条件’作为劳动合同的必备条件。同时，其第23条规定：‘劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止。’这些规定在《劳动合同法》中均被去除。在《劳动法》中，即便是原固定工实行的无固定期限的劳动合同，也允许约定终止的条件。而在《劳动合同法》中，这种约定终止条件的行为将不被允许。”笔者认为，无固定期限劳动合同制度在解除条件的设计上确存有缺陷，但不在于此。《劳动合同法》看到了实践中存在的问题――资方通过意定方式在无固定期限劳动合同中嵌入法定解除条件以外的条款，变相改变无固定期限劳动合同的性质。换言之，资方完全可能滥用法律给出意定解除或者终止条件的权利，使得劳方的利益受到侵害。如若我们仔细考察法定解除的条件，条件所含的内容本身是具有弹性的，也就是说劳资双方对于是否触发解除事项存在争议时，裁断的权力已交由司法，戒绝了资方利用格式条款限所劳方权利的意定空间，同时保障了资方与“懒人”解除合同的权利，通过司法的事后有限介入，调整并平衡劳资双方的权利。
笔者认为，在解除条件的设计上所存在缺陷是劳方的自由解除权过于“自由”，同样存在权利滥用的可能。《劳动合同法》第37条规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。立法给予劳动者以较大的自，就短期而言确对劳动者有利，但从长远观察，不仅有损于劳动者本身，也对提高整个民族的素质有害。较低的无因解约成本将使掌握一定技能的劳动者视合同为儿戏，助长频繁跳槽的陋习，不利于诚信的培养与回归。
《劳动合同法》是一部旨在实现劳资双方力量与利益平衡、构建和谐稳定的劳动关系、调整劳动合同关系的基本法。如果将无固定期限劳动合同视同“铁饭碗”抑或儿戏，显然是对《劳动合同法》的误读。
四、社会法的理念校验
不必讳言，众人如此对一部法律产生误解，检讨一下这部法律本身让人误读的原因也颇有必要。笔者无意过度评述或争论《劳动合同法》的是非，毕竟这部法律已经出台并生效。一些学者也在考虑司法解释的完善，通过司法续造的途径，更有效的解决实际问题。
笔者认为，应当谨慎衡酌用人单位与劳动者之间的利益关系，既要适度地维护劳动者作为弱者的利益，又不能涸泽而渔，倾用人单位的所有去实现劳动者的高福利，这样只能导致企业难以维系，从而从根本上损害劳动者的就业机会与经济来源。敦促企业维护职工权益与保护企业合理人事制度两者均符合社会本位的要求。当我们结合国情，用较为刚性的条款去烘焙企业应有的社会责任时，也应当保持适当督导劳方“谦抑”，防止一些职工的权力滥用，毕竟职工群体本身作为劳方，也并非是全然混同的。此外还要注意整个社会法体系的构建，固定期限劳动合同与无固定期限劳动合同的主辅关系是与整个社会的福利保障、税收结构紧密结合的，在制度设计与制度供给上应当契合系统论的要求。
注释
① 一些学者认为：“有产者阶层不仅在经济上的权利和地位不断上升和加强，而且其政治地位也在不断飙升……劳动者的权利和地位处于不断下降的趋势中。”“按照马克思主义的基本理论，劳动关系的实质是阶级关系……目前在我国国有企业的劳动关系并不是阶级关系，但在私有制的企业中，劳动关系即是劳资关系，具有明显的阶级关系的性质。这种劳资矛盾的性质，并不会因为我们在主观上不予承认便不存在。”参见常凯：《劳权保障：社会主义市场经济题中之义》，载《中国劳动》2004年第01期；《劳权论―――当代中国劳动关系的法律调整研究》，中国劳动社会保障出版社2004年版，第27页。
② 《中华人民共和国劳动合同法》第14条第2款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。”
③ 《中华人民共和国劳动法》第20条规定：“劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。”
④ 《中华人民共和国劳动合同法》第82条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”
参考文献
[1] 董保华、论我国无固定期限劳动合同[J]、法商研究，2007年第06期、
[2] 李永军、合同法（第三版）[M]、中国人民大学出版社，2012年版，第21页、
[3] 中国楼市调控十年历程回顾：http：///ztdir/2010xunlouji/index、php