【关键词】利益观社会分析法学和谐社会
一、社会分析法学之利益观
(一)人与利益
利益自古即为哲学、伦理学、政治学、法学和经济学等诸多学科所关注,学者们从不同的角度审视利益,并且用不同的方法界定利益。因此关于利益的定义可谓林林总总,但从根本上说,利益是“人们通过社会关系所表现出来的不同需要”。〔1〕利益是主体对客体的主观诉求,但这种诉求表现为利益绝不是主体的任性,而是取决于一定的社会关系并且通过其表现出来。这样看来利益的内容随着生产力的发展和社会关系的变化不断进行调整和变化也是毋庸置疑的。
人与利益的关系如何密切极易证明,任何一个个体若想在社会中生存和发展都必须满足某些基本的条件,个体的生存和发展需求即表现为各种各样的利益需求,诸如政治的、经济的、文化的等等。人与利益是共生共存的,有人的存在,就有利益的要求。从某种程度上来看,人生存和发展的过程就是追求利益、维护利益的过程。任何一种政治的和法律的制度都旨在调和与平衡不同主体的利益需求,因此明确利益对于人的重要性,是构造合理的、符合人的需求的政治制度和法律制度的先决性条件。
(二)法律和利益
法律是调整人们在社会生活中所形成的各种各样的社会关系的一种行为规范,而这种调整实际上就是对人们各种利益关系的调整。这种利益关系在法律上即表现为权利,权利是法律的一个核心范畴,是利益在法律中的表现形式,是由法律所确认和保护的一种利益。法律制度是对相关领域的利益分配和协调机制的确认和保护。利益作为权利的核心内容,通过权利类型及范围在法律规则中的确定而在相应主体间形成了一种配置机制。“法律从根本上说是调整利益关系的工具,利益调节或再分配是法律的一大职能。法律公平与否,取决于利益平衡与否。”〔2〕因此,利益的需求变化决定着法律制度的发展和演变。如果主体新的利益调整需求达到了由法律调整的高度,那么就会产生新的法律制度。
(三)社会分析法学之公共利益观
社会分析方法是随着社会学特别是随着社会法学的兴起所产生的法律分析方法。法律既是一种静态的官方文件体系,同时又必须在社会中予以实施,由此造成法律问题的分析,既可以从规范的层面来进行,也可以从社会的角度来进行的交叉现象。当然,是用法学的眼光还是用社会学的眼光来分析法律问题,两者在前提和结论上并不相同。但是毋庸置疑的是,当我们用社会法学的眼光去审视分析法律时,它为我们打开了一个全新的视角。如社会分析法学中“利益法学”学派发挥耶林关于法律是保护“社会利益”或“共同利益”、反对威胁“社会利益”的个人利益,他们将协调法律秩序范围中的各种利益作为法官的主要职责之一。而作为“社会连带主义"学说代表的狄骥的理论则体现出社会本位的价值观,强调并关注社会的整体利益以及社会义务。
那么我们又应当如何界定公共利益呢?尽管学者们从不同的角度定义了公共利益,但却很难对其作出精确公认的分析,只是见仁见智,难以统一。因此我们只能从微观的角度和不同的方面对其定义进行把握。首先,公共利益须表达一定个人利益的需求,但不可能与所有的个体利益一致。公共利益的一个特征就是它的代表性,如果公共利益不能体现一定的个体利益要求,难以称为公共利益,同时由于不存在唯一被认可的价值观和标准,亦不可能使公共利益得到所有个体的承认。其次,公共利益是一个外延及其宽泛、内涵及其多样的概念,因此并非都可以由法律手段来调整,还需有习惯、道德等方式来调整。
二、从经济法的不同范畴看社会公共利益观
(一)理念
经济法的理念是体现于经济法实践中的最高指导思想、精神及立法宗旨,是经济法的一个重要范畴,但目前法学界的认识分歧较大。结合经济法产生的历史背景与存在基础综合考察,“平衡、协调”(实质即和谐)是各种观点都包含的思想。而平衡协调的客体则是各种利益关系。《反不正当竞争法》、《产品质量法》等法律中所隐含着的这种理念就是很好的说明。就经济法的本质而言,平衡协调是其首要的基本原则。它所追求的社会效益,不只是局限在经济利益的范围之内,同时也涉及社会福利、人文和自然环境、人的自由和自身价值等诸多因素的优化和发展,社会性是其本质特征。它与公共性、公益性、干预性相联系。它调整经济关系的最高目标,应当是保障国民经济能够平稳持续地发展,即平衡各中利益需求,并加以协调,使得经济生活中的各方主体利益在其中取得某种平衡和一致,成为经济发展的调节器和平衡器。但是经济法又并非不加区别的保护所有的主体利益,它同以保护个体利益为己任的民法的最大区别在于它必须在权衡各种利益的前提下使得社会公共利益的到最优化和最大化。因此,从经济法的理念来看,保护和提升社会公共利益是其必然的使命和职责。
(二)调整对象
经济法的功能在一定程度上是解决市场经济中所出现的问题,维护市场正常秩序。市场秩序包括经营秩序和竞争秩序,它是公共经济生活的活动规则,是维系市场经济存在和发展的重要保障机制。这一点集中体现了经济法的公共利益本位。尽管经济法学者对经济法的具体的调整对象意见并不一致,但是经济法有其独特的调整对象是不容置疑的,即将宏观调控关系和市场规制关系作为经济法的调整对象,这是决定经济利益本位的根本所在当然公共利益本位的确定并没有使经济法与其他的以公共利益为本位的部门法,如行政法、刑法等,在利益本位上区分开。实际上,任何以公共利益为本位的部门法都是维护着公共利益的某一方面。具体到经济法来说,它维护的是公共利益中的社会利益和公共经济利益确切地说,经济法的本位是社会公共经济利益。
(三)调整模式
法律与利益的密切联系在前文我们已有所阐述,法律作为各种利益的表达方式和手段,一旦形成却又可能对利益有能动的反作用。只有设置科学合理的法律才能保障法律所追求的利益目标的实现。而这些不同调整模式的区别就在于对权利、权力、义务的不同设置方式,因此,如何设置科学合理的调整模式来实现法律追求的利益目标,是法律也是经济法实现其社会调节功能的关键。不同的法律部门有不同的主要利益目标追求,这也就是利益本位问题。经济法相对传统的以个人利益本位的私法和以国家利益为本位的公法来说,其本质特征在于以社会利益为本位。这一点已经成为经济法学者的基本共识,也被充分论证,在此作为本文以下讨论的逻辑起点。社会利益由于具有本文上述的独特特征,以及对社会利益维护的多层次性决定了经济法自身的独特的调整模式:行政权力干预、社会权力实施、个体权利实施三种模式,实现经济法维护社会利益的法益目标。
三、和谐社会理念下的经济法利益观
社会分析法学派的利益观之中,社会本位是重要的价值观之一,用社会学的角度审视法律问题是其重要的方法。当前构建和谐社会成为我国政府新的历史任务,而从社会法学派的观点来看,它与经济法一以贯之的社会本位理念以及经济法的平衡协调之功能有着诸多的契合之处。
坚持以人为本,始终把最广大人民的根本利益放在第一位,实现好、维护好、发展好最广大人民的根本利益是和谐社会的主题之一。而“以人为本”中“人”多与“民”联系,因此,以人为本理念明显区别于民法本质中的个人利益本位,而恰恰与经济法的社会本位相契合。相对于行政法和民法对于单纯国家利益和个人利益的保护来讲,经济法所保护的是更广义的社会公共利益。社会公共利益既非个体利益的简单相加,也并不可能永远与国家利益保持一致,而是将社会上最广泛的最合理的利益需求作为保护的对象,这与当前和谐社会中所涉及的以人为本理念是一致的。
德国着名法学家耶林认为:“法律的目的是平衡个人利益与社会利益,实现利己主义与利他主义的结合。”而经济法对于多元化利益的协调和平衡亦发挥着至关重要的作用。因此学者们将“经济法”定义为“协调解决社会整体利益和社会个体利益之间矛盾以及协调解决与社会整体利益直接相关的社会个体利益之间矛盾的法律部门”,其天然的平衡协调之本质决定了其应当责无旁贷地担负起重任。经济法立足于社会整体利益,强调社会责任本位的本质精神就得到了经济法学界的公认。当前我们要构建的“和谐社会”应该是社会结构合理、社会资源有效合理、公民行为规范的社会,而这种理想状况的实现必须以客观面对并合理解决社会多元利益、多层次主体之间的矛盾和冲突为前提。但是各个法律部门的个性差异导致其对平衡理念的追求也不相同,而这中间能够适应调整多元化利益、构建和谐社会之重任的主要法律部门惟有经济法。因此经济法的平衡协调之功能和和谐社会对于利益协调的要求有着许多天然的耦合之处,和谐社会的精神实质早已从现代经济法的不同层面和角度折射出来,而在构建和谐社会的背景下,经济法的平衡协调必将获得新生,其发展将会更加科学和谐。
综上所述,在法学的分析方法中可以看出,人与利益、法律与利益有着密切的联系,而从经济法的理念、调整对象、调整模式来看,经济法的利益观是与社会分析法学派的观点是一致的。在当前构建和谐社会历史背景之下,社会分析法学派的经济法利益观又显示车了更为重要的意义,和谐社会的实现要以经济法理论为指导。经济法的社会本位理念、平衡协调功能与构建和谐社会中的以人为本、平衡和协调不同主体之间的多元化利益需求之间不谋而合,而正是这种天然的契合,决定了经济法必然是构建和谐社会的必要途径和有效保障。
注释:
[1]《中国大百科全书(哲学卷)》,中国大百科全书出版社,1982年,P483.
[2]孙笑侠:《法的现象与观念》,山东人民出版社,2001年,P65,
参考文献:
内容提要:对民事权利本质之争的三学说中，“利益说”体现了保护的目的，“法力说”则在明确保护目的的同时，强化了法律的实际应用，均不能揭示权利的固有属性，唯有“意思说或自由说”涉及主体意志的实现资格反映了权利本质。但权利创设离开法律这一媒介则与现实不符。而探究权利本质的目的主要在于准确理解法律与权利的关系，以及明确法律设置权利及其赋予权利主体享有权利的价值所在。
近代以来，民法以人为本位，并围绕着人这一主体确定权利义务等基本内容和有关制度。其中，权利已成为民法的核心概念，可以说民法的一切制度均是以权利为中心而构建的。但对于权利这一法律构造物，学界至今依然在如何界定、能否类型化以及如何保护等一系列基本问题上莫衷一是。其实，这些争论的存在或多或少都与对权利本质的认识相关。
一、民事权利本质的定位
我国古代汉语中，“权”和“利”为两个独立词汇，偶然也有权利并用，但其涵义均与现代权利概念相去甚远。[1]现代汉语“权利”一词，移译自日本，日文中权利一词又移译自欧洲。最初译作“权理”，取其事理、道理之意，后译作“权利”。西语中的权利，拉丁文的jus、德语的Recht、法语的droit和英语的right均蕴涵正义和合理，[2]指正当而得有所主张而言，非“争权夺利”。[3]除英语外，法语、德语和拉丁语的权利一词均同时兼有法律的涵义，权利为主观化的法律，法律为客观化的权利，[4]足见权利与法律存在密切关系。但理论界对于权利的态度却并非一致，甚至存在权利否认说的观点，如法国学者狄骥认为人们只有依据法律从事社会互助的社会任务，绝无权利可言。[5]如此观点因过于极端而难以符合现今社会的发展需要，故对民法确定权利未形成影响。相反，鉴于权利机能在确定保障个人自由活动范围，自主决定组织和安排社会生活等方面的价值，[6]近现代民事立法均肯定权利存在的合理性。无疑，对权利本质的分析和揭示也是在肯定权利存在的基础上展开的。
(一)民事权利本质主要学说简介
自19世纪以来学者们致力于探究权利的本质，学说纷呈，其中有代表性的流派主要包括意思说、利益说和法力说三种。[7]
1．意思说。意思说的主要代表人物为德国学者萨维尼(Savigny)和温德夏特(Windsc-heid)，[8]该说基本观点是权利本质乃意思自由或意思支配。亦即权利为个人意思能自由活动或任意支配的范围。故意思为权利基础，无意思即无权利，权利的本质应归着于意思。[9]萨维尼之所以毫不掩饰地重视意思，关键在于他将意思支配与法律关系相联系，并且认为法律关系的本质就是被确定的个人意志独立支配的领域。个人意志除作用于当事人自己外还可包括外部事物，由此决定意志支配主要可涉及三个对象，即本人、无意思自由的自然以及他人。[10]显然涉及对象不同，所呈现的法律关系的种类也有异。与意思说相似的是自由说。该说主张权利本质为自由行为的范围，但其影响力较为逊色。[11]其实，自由说与意思说本质相同，都强调了意志或意思在权利中的地位。只是自由说更明确地指出权利乃是意志实现的自由，而非单纯意志自由。因任何人意志均为自由不言而喻，故只有将个人能自由实现的意志定为权利，才具有法律价值。
2．利益说。利益说的创始人为德国学者耶林(Jhring)。此说基本观点是，权利本质为法律所保护的利益，凡依法律归属于个人生活之利益(精神的或物质的)即为权利。[12]耶林曾明确主张“法权是信法加以保障的利益”，更有学者对此进一步说明：“其实主观法权的根本就是一种利益，法权只当利益经法权的享有人或另一人用意思表示在外部证实时，才真正地表现出来。”[13]按照该观点，权利主体与受益主体同一。利益说将社会生活关系中包含的各种利益作为权利，更为直接和客观，在很长一段时间内被我国大陆众多学者认可。
3．法力说。法力说由德国法学家梅克尔(Merkel)首创，此说基本观点是，权利本质乃享受特定利益的法律上之力。[14]也就是说，权利由内容和外形两要素组成，前者为法律上的特定利益，是人类为求生存不得不发生的人类与事物之间的各种关系；后者为法律上之力，即法律因充实其所认许的利益不能不赋予的一种力量。[15]该说立足于实证角度研究法学对象，成为近世有力之说，尤受我国台湾地区学者的推崇。我国台湾学者郑玉波先生对此作出进一步的解释，强调法律赋予的法律上之力因受法律支持和保障，而不同于一般实力(私人腕力)。同时，法律以力予人，目的在于使人享受特定利益(包括财产和非财产利益)。[16]因此，不同权利意味着利益和法律上之力也不同。
(二)民事权利本质主要学说评析
关于权利本质的不同学说，学界至今见仁见智，难以完全达成一致。
对于“意思说”(或自由说)，否定者通常认为该说根本缺陷在于，不强调权利与法律的关系，不能解释道德规范和不依当事人意思的法定权利现象。[17]也就是说，“意思说”不能合理说明权利与法律谁先存在，无意思能力者是否仍然可作为权利主体，权利得丧是否均须取决于当事人的意思等问题。这是因为，按意思说，只要存在意志就应有权利，但事实上权利的出现晚于法律，在法制史上早期的法律是以义务为本位而非以权利为本位。此外，权利若归结于意思，则未成年人或精神病患者因无意思能力而不应享有权利。但现代民法均以人格平等相标榜，无论权利人精神状态如何，都无例外地为权利主体。固然，为补正无意思能力人的缺陷，可设法定人制度。但以法定人意思为被人意思，可解决权利行使的问题，却终难证实无意思能力人有意思的自由。[18]
对于“利益说”，否定者一般认为其主要不足在于易将权利与权利所保护的利益混淆。[19]这是因为，一方面法律保护的利益并不都体现为权利，如交通安全作为一种法律保护的重大利益并未表现为权利，却反映为要求人人遵守交通规则的义务；[20]另一方面权利也不总是反映为利益，有时仅反映一种自由，如人们为赠与或捐助行为，以及舍己救人行为等，仅仅表明行为资格而与利益无关。[21]亦即权利与利益无必然联系。何况，民事法律作为行为规范通常仅规定主体能否为何种行为的界限，而不顾及主体行为的动机和结果等。此外，如不言明该利益是法律所保护的利益，则与“意思说”相同，该说亦以权利先存为基础，而不能合理解释法律与权利的关系。
“法力说”以法律先存为基础，强调先有法律后有权利，明确了法律与权利的关系，成为当今通说，但仍然有难以回避的缺陷存在。这是因为，作为权利要素的内容和外形均非权利的本质。即特定利益本身是权利所要达到的目的，法律上之力系达到目的的手段和担保。“目的”仅是行为的结果，而非对“行为”本身的注解，手段是法律的强制作用体现，仅表现为一种现象，同样也不能揭示事物的固有属性。而且，法律上之力只是法律制度对权利人的授权，体现为法律上“可以作为”的某种可能，而非指各种具体权利，且不同法律关系也无法概括出一种具体的权利。[22]
比较而言，“意思说或自由说”关注主观层面的意志自由，着眼于权利动态；“利益说”侧重于客观层面存在的利益，重视法律保护的对象；“法力说”立足于应用层面，强调法律是权利的发生依据和前提，注重法律上之力的作用。可见，各种学说虽因侧重不同而利弊并存，但仍可根据其基本内容推导出存在价值。三学说中“意思说或自由说”基本反映了权利本质，“利益说”体现了保护的目的，“法力说”则在明确保护目的的同时，强化了法律的实际应用。因此，唯在关注“法力说”的基础上强调意志自由是权利本质，才能对权利进行准确定位且使之更具实际意义。对此，尚有两点需要进一步说明。
第一，之所以认可“意思说或自由说”揭示了权利本质，是因为民事法律作为授权性规范，主要是界定行为人“可以作为”的范围，而特定行为的可能性或资格必然反映特定意志的实现自由，且众多具体权利行使与实现也体现为特定主体意志的实践，本质上与“意思说或自由说”如出一辙。但将“意思说或自由说”作为权利本质，并非置法律作用不理。事实上，无论是“意思说”(含自由说)还是“利益说”均未脱离法律框架。具体而言，强调思想层面任何人皆享有自由者，也充分意识到史上几乎没有以约束、规范思想为目的的法律。单纯意思自由不能被称为权利，仅是思维上的活动不能导致法律关系变动，无法影响权利得丧。法律上能产生法律效果的各种事实包括行为和事件，所启动的权利得丧离不开具体法律关系。因此，法律需规范的内容只有行为的范围、可能性或者自由，也只有这种外在表现意思的客观状态，才能被法律调整和规制。这也是持“意思说”者在确定意志支配领域时，要将之与法律关系相联系的原因所在。同样，持“利益说”者虽也认为权利是法律确认的一种行为可能性，但因法律保护的利益作为一种形式无法显示事物的根本属性，[23]更为关键的是，根据生命人人格平等的理念，任何意志天然地享有相对于实现资格的表现资格，法律不应过问意志后面的因素，即意志的动机，而“利益说”与“意思说”不同，明确行为的目的是行为人自己的利益，意味着任何不以利己为目的的意志不具有表现资格，由此与现代法学根本原则相悖而无法揭示权利的本质。[24]
第二，“意思说或自由说”虽认为法律是确认权利的依据，但对法律的具体作用即法律上之力的认识仍显不足，或者说较为模糊。这是因为，即使从正面界定权利本质为自由时，也须强调自由为权利行使的客观界限，而不能只顾权利的主观状态；即使明确权利取得的依据及其范围，也得关注权利能否实现的法律保障措施，否则法律确定权利将失去意义。无疑，“法力说”作为一种手段和措施，仅反映了事物的现象，却无法揭示事物的本质属性。但从实证角度而言，充分关注法律的强制作用对全面把握法律确定权利的意义，似乎比单纯了解权利本质更为重要，这也是法力说成为当今通说的最好注解。然而，对于“法力”，既不能仅简单将其理解为各种法律关系的具体之力，认为不同法律关系的“法力”含义不同，如“直参接支配、排他性”就是物权的“法律之力”，“请求”就是债权的“法律之力”；也不能过于扩大“法力”的涉及范围，如将“支配力”解释为既可支配标的物，也可支配他人。[25]理由是，现实生活中所发生的各种法律关系纷繁复杂，意志作用的对象难以一一明了，不同法律关系涉及的各种权利所显示的“法力”应当不同，债权与物权如此，其他权利如形成权等亦复如此。何况，有些权利如人格权，依现代民法所倡导的主体地位平等的精神，意味着任何人不得支配其他人。[26]由此说明在明确不同法律关系可体现不同“法力”的同时，似还应从权利实现角度来理解“法力”。事实上，法律授予主体享有权利，并不意味着权利人就可亲自去实现与权利相适应的状态，如仅有请求权，未必导致债权实现。可见，对于权利人而言，不仅需要关注权利的有无及其界限，而且更应重视权利能否在法律的保障下得以实现。不过，请求之力(权利)以诉讼方式实现，并非将权利与诉权划等号。诉讼保护不是权利的目的，仅是权利实现的一种手段。因此，法律赋予权利之“法力”应体现为具体和抽象之力的结合：具体之力源自法律规定或意思自治，主要指权利主体对权利客体基于其意志为自由行使和处分的可能或资格，取决于不同法律关系内在效力的表现；抽象之力来自法律规定，为任何权利所共有，表现为权利的外在效果即法律的担保力。唯如此理解“法力”的独特价值，才能准确地体现法律与权利的关系。
二、研究民事权利本质的意义
探究权利本质，并非单纯解释或揭示其根本属性。重要的是，通过分析权利本质各观点之争，寻找各学说存在的合理内核，充分理解法律设置权利及其赋予权利主体享有权利的价值所在。据此可将研究权利本质的意义归纳为如下三个方面。
(一)界定权利及其特性的需要
大陆法系素来主张体系完整、概念清晰。故对民法核心内容的权利加以界定理所当然。的确，在现有的法学教科书或辞书中不乏权利定义，但因受权利本质不同学说的影响，迄今为止尚未出现一个能充分概括权利全部内涵和外延并为学界真正接受的定义。但这并不意味着权利不可定义。根据前文对权利本质各说的分析，权利的本质乃意志自由，而自由既应受到法律的约束，又应得到法律之力的保障，故应得到法律的确认。同时，被法律确认和保障的自由在法律层面仅是一种资格或可能性，而非主体意志的现实体现或实现。鉴于此，权利基本可定义为民法赋予并保障民事主体特定范围的行为资格。
应指出的是，从民法体系层面为权利定义，只能是一个抽象概念，不能与具体权利相提并论。正如德国学者拉伦茨教授所言，权利形式上的概念，只是根据法律逻辑形成，而非“权利”的内在意义(法律伦理和法律目的)及其内容，进而他认为权利概念只能是一个“开放式的概念”，或者一个“框架概念”，这个概念应能适用于不同种类或者不同类型的权利，并且是我们现行法律中所认识的。[27]而要探求权利的具体内涵，只有结合业已发生的各种具体法律关系加以理解。唯有如此，权利概念才具有兼容性和适应性，能名副其实地被称为私法上的重要工具。简言之，法律保护的对象非抽象性权利，而是各种法律关系中的具体权利，其必然是主体意志作用于客观现实利益的反映。
然而，这并不意味权利体系层面的抽象定义可有可无。框架性定义虽不能直接显示存在于具体法律关系中各种权利的内涵，但完整权利体系的形成需要一个可统帅各种具体权利的上位概念存在，更重要的是抽象定义可充分揭示各种权利的共性。
不可否认，权利概念的存在和使用，易与权力、权能和权限等近似概念混淆，故有必要加以区别。权力同样被作为法律确认的特定范围行为资格，最易与权利混为一谈，如有学者将权作为权力，或直接将权利定义为权力，[28]但权力的支配或保护对象均不像权利那样归属于市民成员，故而权力概念应限用于公法领域。至于权能与权限，前者为权利效力的具体表现形式；后者是权利效力的具体范围。[29]但无论是权能还是权限，必然与各种具体法律关系紧密关联，而非停留于抽象的框架层面。同时，一个单个权利往往包含着不同权能，如权能尚未与权利分离，不能独立地被转让时，就不能作为“权利”。[30]当然，也无法确定其效力具体涉及范围。换言之，作为法律关系要素的权利，只能是具有相对独立意义的权能。也只有如此，权利才有可能被转让，或者成为救济的对象。
(二)明确权利构建基础和机能的需要
权利与法律应结合不容置疑，但具体到权利与法律谁先存在的问题，学界却说法不一，不同答案形成了对权利构建基础的不同态度。学界观点主要有三种。[31]一是权利先存说，立足“天赋人权”，认为权利与生俱来，有保护权利之目的始有法律之创设。[32]该说关注权利的应然状态和神圣性，对于反对封建专制和培育法治精神意义深远。但其仅为法律理想状态，与现实不符。二是权利与法律同时存在，该说认为权利与法律乃一事物的两面，法律依主观方面观察为权利，权利依客观方面观察为法律。尽管罗马法以来众多语言如拉丁语、德语、法语等均用同一词汇表达权利与法律，但仅凭此不能有力证明权利和法律同时产生，更不能解释某些由法律直接创设权利的现象。三是法律先存说，该说源自“实证法学派”强调“法外无权”，[33]认为权利由法律创造并以其强制力担保。但此说在如实描述实然法律的同时，也尽显消极因素，无意中为“恶法亦法”提供了论据，且可能抑制人民为权利斗争的积极性。不同观点虽各有利弊，但在大陆法系语境下，法律先存说最具现实说服力，故受众多学者赞成。
根据法律先存说，我们知道权利是由法律创造并类型化的。在大陆法系立法模式和理论体系中，权利可根据不同标准进行分类，组成体系，以认识各种权利特征及其区别与关联。[34]标准不同权利类型也不同，但将不同权利类型形成体系的基本思路是，先基于“法力说”考虑的权利两要素即“特定利益”和“法律上之力”着眼：前者属权利标的区分为静的观察；后者属权利作用区分为动的考察，后复可依其他种种标准加以区分明确私权的分类，[35]以最终构建权利类型化的体系。但因受立法技术和立法者认识能力所限，或出于公共政策和利益衡量的考虑，任何立法都不可能也无法将民事主体应享有的全部特定利益纳入其中，这说明法律确定权利应是一个发展的过程，不仅需将某种有保护必要的行为自由或利益及时赋予法律之力，而且也应及时调整那些因社会变迁或法律发展而偏离主流伦理的权利内容。同时也说明民事权利体系构建应呈开放状态，权利种类应随着社会变迁而不断充实和发展。但权利类型的扩展并非不受限制，通常只有既具备权利共性特征也符合某种权利类型个性要素的“特定利益”，才可正式被命名并归入相应权利类型。
根据法律先存说，我们应意识到法律确定权利的同时也限定了主体享有权利及其行使的范围。法律赋予主体的权利具有一定的社会功能。为保障个人得共存共荣、和谐的社会生活，凡权利皆应受限制。[36]也就是说，权利的行使或保护应以法律合理和有度赋权为前提，而权利的边界则需在兼顾他人和社会利益的基础上确定。
根据法律先存说，我们还应明确在为权利斗争亦即为法律而斗争，维护权利的同时，也在维护法律尊严。德国法学家耶林指出，为权利而斗争，是权利者对自己的义务。为权利而斗争，也是权利者对社会的义务。质言之，权利人主张或行使权利，既关乎法律的尊严，又蕴含着伦理的意义。[37]因此，在制定和完善法律制度的同时，充分关注对人民法感情和法意识(尤指权利意识)的培育，对于法律赋权的实现有着重大意义。
(三)完善权益保护模式的需要
权利确定及其类型化，是权利体系化的要求，是制定法的产物。但一个完整权利体系的形成，当不可缺少权益保护这一重要组成部分。亦即法律赋予主体权益，就应以法力予以保障。这意味着无论何种权益均不受任何组织和个人以及任何权力的侵犯，一旦主体的权益被侵害，都应有救济途径。按照法律制度体系化的思维，民法通常区分不同“特定利益”而定权利类型，并赋予不同的法力和救济手段，将权利类型与保护方式直接衔接。单纯靠有限权利类型调整近乎无限的利益冲突，必对那些被法律确认“遗漏”的应保护利益有救济不能或保护不周之虞。因此，大陆法系各国立法不仅关注各种具体权利特性及其体系构建，以明确权利的特定内容和法力作用，而且针对权利类型化的弊端以探寻和完善权益救济路径和保护机制，其中对法定权利外某些利益的保护模式设计尤为关注。
理论上，对未被法律作为权利确认的“特定利益”，有学者主张采广义理解权利概念的方式，将那些仅仅通过个别强行规定得到法律保护的法律状态也视作权利，以扩大侵权法上的损害赔偿范围，[38]即求助于“权利推定原则”以济其穷。但这种略带浪漫色彩的推定做法有两点值得推敲：一是权利推定时是否应按现有的权利类型进行推定并归类？二是推定的权利与法定权利应否得到同等保护？如果对此都能得到肯定回答，想必无需推定，只要通过解释就可弥补保护不周的弊端，否则仍然会因欠缺可操作性而使之流于形式。更为关键的是，如不加区分地将人类一切应当且能够受保护的利益给予同等救济，则将过度限制他人自由。为此，大陆法系的主要代表德国在立法上提出了“法益”概念。其实，正是因为利益内容多元性，才有权利形态的多样性；也正是因为利益范畴的复杂性，才使现有权利体系难以涵盖各种法律须保护利益并将之类型化。因此，不同权利应体现不同的法力，权利与法益应有不同的保护力度，应是民事权益保护模式设计时不可忽视的内容。
基于此，立法和司法对权益保护机制设计的具体思路原则上由三个层次构成。第一层次是将由法律认可的具体和有名权利类型化作为权利保护的第一道防线，与现有权利保护体系所确定的相关保护手段等直接挂钩，按照不同法律关系所生的请求权基础赋予不同的救济路径。这一任务主要通过立法完成。第二层次是针对法定权利外存在效力较弱的“法益”或“框架权利”，民事立法可通过设置一般条款等方式将保护范围扩大至“法益”，为“法益”的保护提供适用依据。如此设计与侵权法规范采取何种模式无必然关系，关键须依托于司法活动的具体落实。换言之，在司法具体适用一般条款时，应区别对待“法益”和法定权利，对“法益”的保护手段与程度应视具体情况并综合考虑各种因素而定。第三层次的设计是在前两个层次均无法为主体提供足够救济达到保护目的时，可考虑赋予法官一定程度的自由心证将某些正当合理诉求径行确认为保护对象，以达法律救济之目的。但是，应要求法官根据民法及其原则体现的精神或理念，参酌衡平、正义观念判断有关诉求的合理性和正当性，并结合诉求的可主张和保护性以定保护方式和力度。另外，也应强调判例等间接渊源可作为适用依据，以引导并限制法官自由心证适度而为。为使法律应保护的权益得到全面和合理的保护，保护机制设计的三个层次应有适用的顺序，任何跳跃顺序的做法都不具有法律效力。
三、结语
综上，认可主体具有独立意志并为鼓励其追求和实现自身价值，意味着权利的本质应体现为自由或意思，但全面满足或迎合“应然”状态的需求显然与现实不符。人们任意过度地追求自我，必然会损及他人的利益，由此主体行为资格理应受到法律约束，亦即权利或自由只能经法律这一媒介赋予和限定范围。但法律创设权利不仅仅是为了确定意志自由的范围，使之在法律的担保下能得到实现，在遇到侵害时能受到充分保护，也应是其题中之义。因此，唯有充分关注人类发展各种合理需求，将自由或意思与法律规定紧密结合，使“应然”与“实然”有机对接并赋予合理的法律之力，才能充分体现私法的功能和价值，真正实现构建和谐社会的理想。
注释:
[1]参见梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第32页。
[2]参见郑玉波：《民法总则》，中国政法大学出版社2003年版，第62页。
[3]参见王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第84页。
[4]参见［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第58页。
[5]［法］狄骥：《宪法论》(第1卷)，商务印书馆1959年版，第208页。
[6]参见王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第85页。
[7]除这三种主要学说外，还有权力说、申诉说、期望说、折衷说等。参见王利明等：《民法新论》，中国政法大学出版社1988年版，第123页。
[8]萨维尼是系统阐述权利本质者，温德夏特在学术上是萨维尼的衣钵传人，全面继承了萨维尼的学说观点。
[9]参见郑玉波：《民法总则》，中国政法大学出版社2003年版，第60页。
[10]参见［德］萨维尼：《当代罗马法体系》(第1卷)，朱虎译，中国法制出版社2010年版，第260页。
[11]胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第37页。书中虽提到“自由说”，但解释甚为简陋，亦未能指出此说由谁人所倡及如何变化发展等。
[12]参见郑玉波：《民法总则》，中国政法大学出版社2003年版，第61页。
[13]参见［法］莱昂·狄骥：《〈拿破仑法典〉以来私法的普通变迁》，徐砥平译，徐菲勘校，中国政法大学出版社2003年版，第11页。
[14]参见郑玉波：《民法总则》，中国政法大学出版社2003年版，第62页。
[15]参见胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第38页。
[16]参见郑玉波：《民法总则》，中国政法大学出版社2003年版，第62、63页。
[17]佟柔主编：《中国民法学·民法总则》，中国人民公安大学出版社1990年版，第67页。
[18]参见胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第37页。
[19]也有观点认为“利益”本身难以界定，在法律领域利益是否仅指财产？如李锡鹤先生认为：利益为身外之物，不属于人身。利益如需法律保护，只能是财产。参见李锡鹤：《民法原理论稿》，法律出版社2009年版，第18、19页。
[20]参见郑玉波：《民法总则》，中国政法大学出版社2003年版，第61页；梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第69页。
[21]参见李锡鹤：《民法原理论稿》，法律出版社2009年版，第139页。
[22]见［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第279页。
[23]拉伦茨教授指出，权利是为了保护权利人的某种利益的，但它本身并不是利益，只是一种法律形式，可以依此形式主张利益。参见［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第279页。
[24]参见李锡鹤：《民法原理论稿》，法律出版社2009年版，第143页。
[25]参见郑玉波：《民法总则》，中国政法大学出版社2003年版，第63、64页。
[26]参见［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第278页。
[27]参见［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第276页。
[28]梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第32页。
[29]参见李锡鹤：《民法原理论稿》，法律出版社2009年版，第138页。
[30]参见［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第263页。
[31]参见郑玉波：《民法总则》，中国政法大学出版社2003年版，第76、77页。
[32]参见张宏生、谷春德主编：《西洋法律思想史》，汉兴书局1993年版，第173、174页。[33]分析实证主义法学的代表人物是约翰·奥斯汀。该派主张法学研究的对象仅限于实在法，即由立法者创制的法律，以实在法作为一切法律现象发生的根据和渊源。参见张宏生、谷春德主编：《西洋法律思想史》，汉兴书局1993年版，第326页。
[34]参见王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第85页。
[35]参见郑玉波：《民法总则》，中国政法大学出版社2003年版，第65页。
[36]参见王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第548页。
关键词:知识产权；知识产品；法定用益债权；意定用益债权；知识产权用益法律关系
前言
知识产权用益法律关系是用益法律关系的一种。用益法律关系是民事主体用益他人财产而产生的债权债务关系，是资源稀缺性的法律产物。从经济学的角度来看，它是实现最大财产效益的一种方式；从民法财产流转的角度来看，它是用益价值让渡或者移转的一种法律形式。用益法律关系具有强烈的市场品格，因为它主要是交换的产物，它也放射出公益的光芒，因为它也概括了无偿用益的社会需求。[1]对他人知识产品用益形成的法律关系，是知识产权用益法律关系。知识产品也是稀缺资源，对知识产品的充分利用是社会利益之所在，在一般意义上，也是知识产权人的利益之所在。“从社会知识财富利用角度来说，知识产权制度的很多设计就是为了确认、保障和促进知识资源公平分配，以实现社会分配正义。”[2]
研究知识产权用益法律关系，首先需要探讨对知识产权客体的界定等基础问题，然后才能对法定用益法律关系和意定用益法律关系进行展开分析。
一、知识产权用益法律关系的基础问题
（一）对知识产权客体的界定
一般认为，我国知识产权是“一体两权”，[3]即知识产权包括人身权和财产权。也有学者认为，“知识产权在本质上是一种特定主体所专有的财产权。”[4]笔者以为，作为“产权”存在，知识产权只能是财产权，“产权”之“产”，是财产，或者说知识产权作为财产权，是以财产作为客体的。如果认为知识产权包括人身权和财产权，那必须有性质不同的两种客体，就不能是“一体两权”，只能是“两体两权”。“两体两权”中的人身权，具体来说只是人格权，不包括身份权，它的客体，只是有关人格要素（如自由、姓名等精神性人格要素）。这种人格要素与知识产权客体有紧密联系。例如，作者对其作品有署名权，它的客体是姓名，而不是作品。对作品的署名权，是应用于作品的人格权之一种。有学者指出，这种人格权（著作人格权），“在于保护著作人与著作物之关系。”[5]识产权产生于某种“知识”，“知识”是思维的结果，而人格权不是思维的结果，不能产生于这种知识。所谓“知识产权中的人格权”，不过是主体对知识产权客体的一种关联权利罢了。它们是外在于知识产权的人格权，而不是知识产权中的人格权。把知识产权看作是“一体两权”，在观念上会妨碍对他人知识财产的用益以及这种财产本体的流通。本文所说的对知识产权客体的“用益”，当然是对财产的用益，不包括对关联的人格权的用益，即只是对“纯财产”的用益。
用益是指使用和收益，包括他人用益与自己用益。一个重要问题是，他人用益，是用益他人的产权还是用益他人产权的客体？知识产权是一种“产权”，用益不是对知识“产权”的用益，而是对知识产权客体的用益。如同对他人之有体物的用益，是对他人之所有物（客体）的用益，不是对他人所有权的用益一样。知识产权的客体是知识形态的财产，[6]它的存在是客观事实，有学者指出，“知识产品是一个客观的物质范畴”，[7]而权利（包括人格权、则产权）的存在是主观事实，即权利存在于人们的观念之中。对客体的用益，是对客观物质的用益，权利不过是保护客体的一层盔甲，不过是主体处分客体的一种依据。“知识产权用益”是个泛称或简称，它是指对知识产权客体的用益。
就知识产权对客体的作用来看，是支配权。学者指出，“很多权利的首要功能，在于支配（beherrschung）某种客体或某种其他的、无体的财产，如所有权旨在支配某物，专利权旨在支配某项发明。”[8]还有学者指出：“无体财产能否成为权利的客体，关键看能否对其设立支配权。事实上，在无体财产上可以在有限的范围内设立支配权。例如，在发明这样一种无体财产上，可以设立（授予）专利权这样一种支配权。”[9]从支配的角度看客体，客体是支配行为作用的对象。财产作为支配权的客体，是对各类财产的抽象。有学者认为，知识产权是抽象的权利，它没有具体的客体。[10]实际上，不存在无客体的权利。“主体只能是客体的主体，客体也只能是主体的客体。”[11]识产权的客体，不宜泛泛地称为知识，绝大多数知识处于公共领域。知识产权的客体应当是没有进入公共领域的知识形态的财产。有学者指出，知识产权“进入公有领域”，实质上正是专有权的灭失。[12]来的知识产权概念在我国曾经被翻译成“智慧财产权”，也有不少学者称为“智力成果权”、“无形财产权”。在学理上，为与有体物相对应，又产生了无体物的法学术语。在罗马法上，无体物是指权利。[13]在现代，无体物应指作为权利客体的无形财产。知识产权客体是无形财产之一种，但两者在范围上不能等同。[14]
知识产权的客体，在支配的意义上，应当抽象为智慧财产，它是一种劳动成果。有学者将知识产权客体称为知识产品、知识财产、智力成果。也有外国学者把知识产权的客体称为“抽象物”。[15]为体现知识产权客体的知识性、则产性、成果性，本文采用“知识产品”的术语。知识产品的范围很广泛，包括作品、发现、发明、标识等。而知识产权又包括著作权、邻接权、发现权、发明权、专利权、商标权等。
知识产权的客体，表现为一定的信息。[16]知识产品是一种已经外化于大脑思维的信息，既然外化，它就要附着于大脑以外的载体之上。以往的研究，已经非常清楚地把信息与载体相区分，并给予不同的保护，设定不同的规则。信息本身具有无限传播性，传播的过程，就是用益的过程。法律不但对信息和载体分别予以保护，还针对不同的信息，如作品、技术、标志等客体的用益作出了具体规定。
（二）对知识产权客体的准占有
有学者指出，知识产权的对象究竟是什么，学界虽未形成共识，但可以肯定的是，其不具有实体性，是不可“占有”之对象。脱离了“占有”，“直接支配”自然无从谈起。[17]占有是对有体物的占有，对掌握了的知识产品，是一种观念上的“占有”，笔者主张把这种“占有”在理论上归入“准占有”，准占有仍可为支配权成立的条件。谢在全教授认为，准占有包括对著作权、专利权、商标权的占有。[18]学界多认为对权利的占有为准占有。[19]更进一步者认为，非权利不能准占有。[20]笔者认为，准占有的本质，是占有非有体物。具体到知识产权，产权人和用益债权人的准占有应当是针对知识产品，而不是对著作权、专利权、商标权等观念中的权利的占有。对知识产品的准占有，是对这种客体的实际掌握。准占有的学理价值应体现在以下几点：
第一，为知识产权为支配权的定性提供理论支撑。支配的本质是以自己的行为实现客体的价值。支配权的实现，可以是对客体的处分，也可以是对客体的用益。笔者以为，用益债权人对他人之财产（有体物、知识产品及其他无形财产）的用益权，也表现了对用益价值实际支配的效力。已经对知识产品准占有，但没有获得法定或者意定授权的，虽然有事实上的支配力，但并没有用益债权。第二，准占有受占有保护，[21]准占有人应享有绝对权的保护，其内容是禁止他人以私力侵犯。第三，准占有也是以事实行为建立法定用益法律关系的一个前提。例如，合理使用者须对他人知识产品处于准占有状态时才能够实际用益。第四，对知识产权意定用益法律关系，用益债务人（知识产权人）要对用益债权人交付“准占有”，以使其能够实际用益。例如，技术秘密的使用许可合同的许可人未将技术资料交与被许可人，被许可人若不了解此项技术的具体内容，事实上无法用益。第五，准占有是观念占有，这就为知识产品同时被多人准占有提供了可能。知识产权人向用益债权人交付准占有后，自己仍然可以维持准占有，其还可以向多个用益债权人交付准占有。相反，有体物的用益债权人在转用益的时候，须脱离占有，例如，房屋承租人在转租的时候须将房屋交付给次承租人，自己演变为间接占有，不能直接用益。[22]由于不受占有的限制，对知识产权客体可以由转用益而产生“连环用益”。如再许可，许可人、再许可人、次被许可人都可以直接用益。
（三）用益债权及知识产权用益法律关系的分类
法律对生活关系调整的结果，是形成法律关系。每一种法律关系都有与其性质相应的基本权利。用益他人知识产品的权利是一种用益债权。用益债权是依法享有的对他人财产使用、收益的债权。[23]用益债权依存的法律关系是用益法律关系，也称为用益债权法律关系。一方为用益债务人，一方为用益债权人。
分类会产生一种鸟瞰的效果。按照不同标准，知识产权用益法律关系有不同的分类。1．按照用益债权的产生原因，用益债权分为法定用益债权与意定用益债权。每一个法律关系都有标志其基本性质的权利，标志法定用益债权法律关系的基本权利就是法定用益债权，标志意定用益债权法律关系的基本权利就是意定用益债权。知识产权法确定了合理使用制度和法定许可制度，因合理使用、法定许可使用形成的知识产权用益法律关系是法定用益关系，依法律行为设定的知识产权用益法律关系为意定用益法律关系。2．按照用益债权的设立是否存在对价，知识产权用益法律关系分为有偿用益和无偿用益两种。法定用益当中也区分为有偿用益与无偿用益。例如合理使用是无偿用益，法定许可是有偿用益。在意定用益法律关系中，有偿用益是常态，用益的对价是法定孳息。[24]稿费、许可使用费、特定作品（电影作品、电影类作品和计算机软件）的租金等都应归入法定孳息。无偿用益是用益赠与的一种表现，用益赠与只能通过法律行为进行，不同于无偿的法定用益。3．按照成立用益法律关系的法律事实，区分为以事实行为成立的知识产权用益法律关系和以法律行为成立的知识产权用益法律关系。事实行为不要求行为能力，法律行为要求行为能力。例如，没有行为能力的人可以依照法律规定使用他人的知识产品；具有行为能力的人可以订立与其能力相适应的用益权合同（用益法律关系之一种）。
二、知识产权法定用益法律关系分析
（一）知识产权法定用益法律关系的含义及基本权利
法定用益法律关系的成立，基于法律对特定法律事实的规定。即仅通过用益的事实（事实行为）形成的用益法律关系，称为法定用益法律关系。其成立与内容都是由法律直接规定的，不需要以意思表示来进行。这避免了繁琐的程序，是效率的体现。法定用益法律关系（包括知识产权法定用益法律关系），在理论上可以说是法定之债的一种新类型，[25]是解决民法法益冲突的一种模式，为用益人使用他人知识产品寻找到了正当性权源，构成了阻却违法事由，[26]排除了构成不当得利的可能，使其获得的利益有了请求权基础。
允许成立知识产权法定用益法律关系，从消极方面来看，是对知识产权人的限制，学者多从消极方面进行研究；从积极方面来看，是他人对知识产品的用益。有学者指出，无形财产的限制在制约知识产权人利益的同时，对知识产品使用人而言，则是一项法定利益。[27]定利益是法益之一种。法益不仅仅是被动受保护的利益，也可以是主动获取的法律利益。[28]笔者认为，除反射利益之外，[29]任何法益不能独立于权利，法益是权利的效果。[30]对他人知识产品的法定用益，是一种法益，但应当归结到权利的旗帜下。这个权利，就是法定用益债权。任何法律关系都有反映其性质的基本权利，用益债权就是用益人在用益法律关系中的基本权利，法定用益债权就是用益人在法定用益法律关系中的基本权利。
法定用益的当事人之间存在给付。有学者指出：“首要权能为要求他人给付的权利，称请求权。在请求权，对应义务是积极性的，义务人有积极协作的作为义务。”[31]更具体的观点认为：民法请求权系对于特定人得以请求为特定给付（作为或不作为）之权利作用，其行使系在现实上请求给付之受领，故请求权之行为，系主动地在裁判外及裁判上为履行之请求，并被动地为现实之履行之受领。请求权之特征，在于权利人欲享受权利标的之利益时，需有他人积极行为之参与，例外情形如不作为请求权。[32]债之标的者，即债权之客体，亦即债务人之给付。[33]意定用益一般需要用益债务人提出给付，这是在债的关系发生后的主动给付。法定用益债权人因准占有而统统不需要债务人提出给付，在准占有的情况下用益人只须获得一项法定“授权”。法定用益法律关系的标的（客体），是被动给付。法定用益债权的实现（用益价值获得），无须借助用益债务人的积极行为而仅需要用益债权人基于准占有的主动受领。这样，并不破坏债权是请求权的基本属性。因为，请求权行使的目的是实现给付，请求权的行使仅仅是手段，给付才真正是相对法律关系存在的价值，可以主动受领，也可以借助于债务人提出给付而受领。
（二）知识产权法定用益法律关系的特点
除了用益债务人被动给付、用益债权人主动受领以外，法定用益法律关系还有以下特点：1．法定用益的范围显然要小于意定用益的范围，因为意定关系奉行意思自治原则，而法定用益要考虑知识产权人的利益与社会利益的平衡，只对部分知识产品允许法定用益。法定用益中的合理使用，原则上要求用益人不具有经营上的目的，这也是限缩用益范围的一种措施。2．法定用益原则上只能针对处于公开状态的知识产品，例如对采用保密手段维护的技术秘密不能规定法定用益。意定用益不受知识产品是否公开的限制。3．法定用益的用益人不享有独占的用益权利，不具有排他的效力。而意定用益可授予用益人以独占使用权。4.法定用益不会发生连锁用益的情况，即法定用益债权人并无许可第三人使用的权利，意定用益则可发生连锁用益的情形。5．法定用益债权人对自己的债权是不能转让的，意定用益债权经相对人同意，可以转让。
（三）知识产权法定用益法律关系的类型分析
依知识产品的不同，可以分为对作品的用益、对专利技术的用益等。从我国现行法律看，对作品的法定用益范围最广、限制最少，专利技术次之，其他知识产品尚欠明确规定。有学者认为，我国法律规定了商标权合理使用制度。[34]也有学者指出：“判断商标标识的使用是否属于合理使用的标准，也就是商标侵权的判断标准，即混淆的可能性。”[35]
笔者认为，我国商标法没有合理使用与法定使用许可制度，即对商标不能成立法定用益债权。商标是对经营者提供的商品、服务的一种区别性标记，同时也是商誉的象征，为防止混淆、误导消费决策，法律不允许他人直接用益。如果允许对他人商标合理使用或法定许可使用，就会产生混淆的效果，最终侵害消费者的利益。另外，对商标的用益与对商标要素（标记要素）的用益是不同的，对标记要素的用益，法律一般是允许的。标记要素不宜被专有、被垄断。
知识产品的合理使用是无偿使用，法定许可使用是有偿使用，这两种使用，都不需要知识产权人同意的意思表示，使用的事实行为导致成立法律关系，用益人因用益债权的效力而保有给付。
1．合理使用
合理使用是依据法律规定无偿使用他人作品和专利技术等知识产品的事实行为。合理使用权不允许知识产权人以声明的方式排除。著作权法对合理使用规定的最为完整。不但包括对作品的合理使用，也包括对邻接权客体的合理使用。[36]笔者以为，《著作权法》中的合理使用，不限于第二十二条的规定。这里以出租为例作简要说明。《著作权法》所说的出租权，是有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利。[37]这看起来是出租有体物（载体），实则是建立对知识产品的用益权合同。[38]对大部分知识产品，法律未设著作权人的出租权，有些是因为知识产品本身不会发生出租现象，还有就是为了促进对某些知识产品的公众性、社会性用益，为了知识产品的传播。著作权人没有出租权的，就无相应的禁止权。[39]如，某甲买了某乙的1000本图书出租获利，某乙自己就文字作品没有出租权，也就没有权利禁止某甲的出租行为。某甲对第三人出租图书（有体物）的行为，表面上是出租有体物，而不属于出租作品（无体财产）。笔者认为，有权出租知识产权人撰写的图书，实际上是出租人对知识产权人享有一种法定无偿用益债权。
笔者以为，合理使用不应限于作品。《专利法》规定的“不视为侵犯专利权的情形”，[40]其中有些实质上是合理使用，例如以科研目的使用他人专利技术，用益人实则享有用益债权。
有学者在论述著作权合理使用制度时主张，（合理）使用者权，是使用作品利益的法权形式。[41]而笔者更明确认为，对作品等知识产品的合理使用权，是一种法定无偿用益债权。由于用益人的使用行为，用益人与知识产权人形成法定用益债权债务法律关系（相对法律关系、单务法律关系）。用益人相对于知识产权人是债权人，知识产权人是法定债务人，标的是（被动）给付。
2．法定许可使用
法定许可使用在我国《著作权法》中有明确规定。[42]法定许可与合理使用相同之处是：用益人不必征求知识产权人的同意，以使用的事实行为即可形成用益法律关系。但法定许可均为有偿许可。
有学者指出：“从法律事实的类别讲，合理使用是事实行为，而法定许可使用应属于准法律行为。”“法定许可使用具有准法律行为的一般特征：第一，许可使用的‘授权’意思虽由法律直接规定，但法律对此类行为未像事实行为规定的那样对其法律后果作出具体描述。申言之，法律规定必须支付报酬，但付费的数额、方式、时间仍需‘意定’。第二，被许可人只要有表意行为，即承认他人的著作权的存在，有使用作品和支付报酬的表示行为，即可认定法定许可使用成立。可见，表意在法定许可使用中是具有法律意义的，因而能产生与许可使用类似的法律效力。”[43]笔者认为，法定许可使用中的“使用”，是事实行为，是以事实行为建立债的关系的。“使用人”由于“使用”的一个法律事实与知识产权人产生了两个债的法律关系，一个是用益价值流转的法律关系，是知识产权人的被动给付，还有一个是支付使用费等未给付的法律关系。由于存在方向相反、内容不同的两个给付，笔者把这两种法律关系称为对立性竞合。
三、知识产权意定用益法律关系
（一）知识产权意定用益法律关系的含义及双重许可
以法律行为为原因事实成立的法律关系，为意定法律关系。意定用益法律关系为结果事实。法律行为分为单方法律行为、双方法律行为和共同法律行为。三种法律行为都可以设立用益债权，但以双方法律行为设立用益债权最为典型、最为常见。以法律行为为他人设立用益债权，以获取对价收入（法定孳息），是知识产权人利益实现的主要方式。例如专利权人的最大的收益，往往是通过将专利权客体供他人用益而取得的。为他人设立用益债权，知识产品的归属并不发生变化。
意定知识产权用益法律关系包括四种情况：其一，成立有偿或者无偿的用益权合同；其二，以知识产品用益出资；其三，用益遗赠；其四，强制许可实施（使用）。
从用益人的角度来看，对他人知识产品的用益，有时须取得双重许可。例如，录音录像制作者使用演绎作品，要获得双重许可，不仅要取得演绎作品著作权人同意，还要取得原作品著作权人的同意。[44]“正像专利领域中‘从属专利’与‘基本专利’（亦即‘第二专利’与‘第一专利’）之间的关系一样，演绎作品的版权，仅仅使其权利人可以独立地禁止他人的某些活动，却不可以独立地许可他人从事某些活动。就是说，演绎作品的作者，必须在取得原作者许可的情况下，才有权许可他人复制、翻译或者改编、上演经演绎而创作出的作品。只有当原作品的保护期届满，或原作者放弃原作版权时，演绎作者才享有既完整、又独立的版权。”[45]这是因为，某一知识产品的形成，可包含着两人以上分别进行的创造性劳动，第二个人是在第一个知识产品基础上的创造性劳动，两个权利人的权利客体和权利内容也不相同。这与知识产权客体的准共有不同，准共有人允许他人用益共有的知识产品，对外是一个意思表示，对知识产品用益的双重许可，是两个知识产权人的两个意思表示。一个知识产权人作出的许可，不是双重许可。例如，发明和实用新型专利权的客体是以公开换垄断的技术，有的专利权人保留了实施专利的技术诀窍（技术秘密），在许可他人实施专利的时候，也允许他人实施自己的技术诀窍，这并非双重许可。
双重许可，即两个许可人都与使用人发生了意定用益法律关系（两个法律关系）。两个许可人可以直接向使用人为同意使用的意思表示，也可以采取“传递授权”的方式。例如，某甲获得某乙授权使用某乙作品产生了演绎作品，某乙同时授权某甲可“单方”同意第三人使用该演绎作品。某甲“单方”同意后，就第三人的使用，甲乙分别与第三人成立意定用益法律关系，而乙与甲之间存在授权处分的法律关系（存在委托合同）。而再许可的情况，知识产权人与次受许可人并不发生法律关系。例如，某甲允许某乙使用某项技术，经甲同意，某乙再许可某丙使用。甲与乙的法律关系中包括授权处分关系，乙与丙是使用许可合同关系，甲与丙不发生法律关系。
（二）用益权合同
用益权合同，是当事人为移转财产的用益价值而成立的债权合同，是意定用益法律关系的主要形式。也有学者把这类合同称为“使用财产的合同”，并指出，使用财产的合同，是民事主体之间，一方将自己的财产交给另一方使用的合同。[46]还有学者指出：“设定用益权的合同是当事人约定一方移转特定物的占有于他方，他方为使用收益的合同类型。”[47]笔者认为，应超越“用益权合同是对有体物用益的合同”的局限，所有对他人财产用益的合同，包括对知识产品、人格派生财产以及有体物用益的合同，都应归入用益权合同。用益权合同（包括设立用益物权的合同[48]），都是用益债权合同。用益债权合同的标的（客体）是给付，知识产权人应当以作为的方式或者授权的方式完成给付。
用益权合同可以是有偿的，也可以是无偿的。就知识产品无偿使用成立的用益权合同，是一种用益赠与。它也不移转财产的本体，而是无偿移转用益权能或者说是移转用益价值。就知识产品的用益赠与，法律没有明确规定，实践中因用益赠与发生争议的，可以参照《合同法》关于赠与的规定处理。
对他人知识产品的用益合同，可以是定期用益合同，也可以是不定期用益合同。不定期用益不具有形式拘束力，当事人双方都有随时解除权，但是用益债务人解除的，要给对方以合理的准备期限。这种随时解除权，不论有偿还是无偿，都不以损害赔偿作为代价。[49]期用益，具有形式拘束力，双方不得随意解除。
《著作权法》、《专利法》、《商标法》对许可使用都作了规定。使用他人作品的用益权合同，在《著作权法》中被称为许可使用合同。就邻接权的客体，当然也可以成立许可使用合同。根据著作权人、邻接权人的授权，使用人可以享有专有使用权，也可以享有非专有使用权。专利的使用许可、商标的使用许可以及技术秘密的转让，都可包括独占使用许可，排他使用许可和普通使用许可。知识产权人也可以就一项知识产品分别签订多个用益权合同。
《合同法》规定的技术秘密转让合同，其基本睦质也是用益权合同。笔者认为，技术秘密的转让也包括“卖断”，将权利本体转移，此时成立的就不是用益法律关系，而是买卖无体物的法律关系。
前边述及，商标作为区别性标记，是不能产生法定用益债权的，但注册商标和未注册商标当然可以以合同的方式允许他人使用，设定意定用益债权。不过，商标作为商品的标识，供他人用益受到较多的限制。例如，集体商标和证明商标的使用者的“资质”有特殊的要求，不能为不符合“资质”的人设定用益权。
（三）用益出资及用益遗赠
1．用益出资
对公司、商事合伙、民事合伙的出资，分为移转出资和用益出资。移转出资，是移转财产的本体；用益出资，是将财产的使用、收益权能出资，移转的是用益价值，用益出资是稀缺资源利用的一种形式，也可以简化出资的程序。
有体物可以移转出资（如以房屋的所有权出资），也可以用益出资(如以房屋的使用权出资）。知识产权虽为知识产品权，但在出资上与有体物相仿，既可以移转出资（如以专利权本身出资），也可以用益出资（如以专利权的使用权出资）。移转出资发生权利归属的变化，例如，以专利权向公司出资，专利权的登记从出资人的名下要变更到公司的名下，即该专利权归属于公司；以专利权对合伙企业移转出资，则专利权归合伙人共有。用益出资，则出资人与接受出资的主体形成意定用益法律关系。该用益法律关系当然也是债权债务关系。例如，对公司以知识产品用益出资，该公司是用益债权人，出资人是用益债务人。用益出资不宜限制在专利权上，商标权、著作权、技术秘密等都可以用益出资。[50]
用益出资是以法律行为设定的，但用益债权人未必是签订合同的人。例如，在发起人协议上确定某甲以知识产权的用益权能对公司出资，某甲与公司之间虽没有合同，但依然形成用益法律关系。
2.用益遗赠
用益遗赠是以遗嘱的方式将知识产品无偿赠与他人（法定继承人以外的人）使用。遗赠是单方法律行为，以立遗嘱人死亡为生效条件。例如，立遗嘱人某甲死亡，其作品的财产权由某乙法定继承，按遗嘱某丙无偿使用20年，则某乙与某丙形成用益法律关系。
（四）强制许可产生的意定用益法律关系
对他人知识产品的实施（使用）强制许可，是由有关机关根据法律的规定，作出行政裁决、司法裁决而最终确定的用益许可。比较典型的是专利实施的强制许可。为防止专利权滥用及维护公共利益，我国《专利法》设立了比较完整的专利实施强制许可制度。它包括：“针对滥用行为的强制许可”、[51]“维护公共利益的强制许可”、[52]“从属专利的强制许可”。[53]“维护公共利益的强制许可”是公法主动干预生活的现象，不以当事人申请为要件，本质上不是民事活动，距离本文的主题较远，不再赘述。其余两种许可，都须当事人向行政主管机关提出实施申请。这种申请应当解释为平等主体之间请求用益的意思表示，这种意思表示的传达具有间接性，即请求用益的意思表示是通过主管机关传达的。由裁决产生的知识产品用益法律关系，本质是意定用益法律关系，因为它来源于一方的适格的意思表示。[54]其他意定用益法关系均须知识产权人的同意。或许有人会心存疑问，在公权力介入时，还会有平等主体之间的民事法律关系吗？公权力介入生活，形成民事法律关系的情况并不鲜见，例如，不动产抵押登记，就是公权力的介入，不动产抵押合同是民事合同，但若没有抵押物登记，就不能产生抵押权。[55]
获得强制许可的一方当事人，是知识产权人的用益债权人。这是由专门机关裁决确认的用益债权。这种用益，具有强制性，是有偿用益、意定用益，不是法定用益。当然强制许可要符合严格的条件，不是任意行为。强制许可权的行政裁决（决定）权属于国务院知识产权行政部门。强制实施许可的对象不包括外观设计专利，而且用益债权人不享有独占的实施权。
由于商标特定的区别作用，不能强制许可使用。我国《著作权法》也没有规定对他人作品的强制许可使用。《保护文学艺术作品伯尔尼公约》和《世界版权公约》设定了这一制度（“强制许可证”。我国已经加入上述两个公约，因此适用公约关于强制许可使用的规定。[56]
四、结语：知识产权用益法律关系在《民法典》中应有所体现
目前知识产权的单行法律，欠缺对知识产权用益的一般性的规定，“各吹各的号，各唱各的调”，制度支离破碎；由于各自承袭的原因，术语的运用也各放异彩，欠缺统一的理论支撑，影响到民法内部各部门的对话甚至影响到法律的贯彻执行。
建立信息时代的完整用益制度是非常必要的。以知识产品为媒介的平等主体之间的知识产权法律关系，应当是民法调整的结果。知识产权是财产权，应将知识产权纳入将来《民法典》的财产制度中，不能把它当作“海外游子”。知识产权用益制度是知识产权法律制度的有机组成部分，也是民法财产流转制度的有机组成部分。对知识产品的用益，应当适用民法对用益他人财产的一般规则。在一般规则中，应当体现法定用益债权的思想。比如，可以在将来的《民法典》中规定：“依据权利人的同意或依据法律的规定，他人可以有偿或者无偿使用权利人的财产。”经同意使用的权利，在学理上解释为意定用益债权，直接依法律规定使用的权利，在学理上解释为法定用益债权。法定用益债权不改变债权是请求权的性质。
对知识产品的占有为准占有，准占有作为学理解释工具为好，不宜在将来的《民法典》作为制度进行设计。
对用益权合同，我国《合同法》、《专利法》、《商标法》、《著作权法》等分别作出了规定，有些规范是重合的，有些则出现法律调整的空白，应在将来的《民法典》中进行整合与填补，提供统一的适用规则，节约法律资源，减少立法供应不足的缺憾。例如，在《合同法》上有所有权变动不破在先租赁权（用益债权）的规则，[57]对知识产品的用益权合同亦不能因知识产权主体的变更而终止。再如，某甲对某乙有某注册商标的使用许可，在使用许可期间，某甲将该注册商标转让给某丙，此时权利归属的变动，不能击破用益法律关系，某丙应当与某乙继续履行注册商标使用许可合同（用益债权合同）。目前对这类案件，只能采用参照适用的办法解决。
注释:
[1]参见隋彭生：《用益法律关系—一种新的理论概括》，载《清华大学学报（哲学社会科学版）》2010年第1期。
[2]冯晓青：《知识产权前沿问题研究》，中国公安大学出版社2004年版，第18页。
[3]我国《著作权法》第十条第一款明确规定著作权包括人身权和财产权。
[4]周俊强：《知识产权的基本理念与前沿问题》，安徽人民出版社2006年版，第66页。
[5]刘得宽：《民法诸问题与新展望》，中国政法大学出版社2002年版，第348页。
[6]《成立世界知识产权组织公约》第二条第八款将“禁止不正当竞争”的权利列入知识产权，从客体看，这种权利只是与知识产权有关联，而并非知识产权。
[7]参见肖志远：《知识产权权利属性研究—一个政策维度的分析》，北京大学出版社2009年版，第19页。知识产品是知识产权客体的一种表述。相反的观点认为，知识产品作为客体，是非物质财富。参见张文显：《法哲学通论》，辽宁人民出版社2009年版，第268页。
[8][德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2004年版，第61页。
[9]陈卫佐：《德国民法总论》，法律出版社2007年版，第125页。
[10]参见龙文懋：《知识产权权利客体析疑》，载《政法论坛》2005年第5期。
[11]参见李锡鹤：《民事客体再认识》，载《华东政法学院学报》2006年第2期。
[12]郑成思：《知识产权论》，法律出版社2007年版，第22页。
[13]“有些物是有形体的，有些物是没有形体的。”“不能被触觉到的东西是无形体物，这些物是由权利组成的，例如遗产继承权、用益权、使用权、用不论何种方式缔结的债权等。”参见[罗马]查士丁尼：《法学总论》，张企泰译，商务印书馆1997年版，第59页。
[14]无形财产不限于知识形态的财产，它还包括人格派生财产，如对肖像的用益财产权（用益债权之一种）。知识产权客体是思维的产品，人格派生的财产则与客观人格有关。人格派生的财产要以人格作为基础法律关系，而知识产权并无这样的基础法律关系。
[15]参见[澳]彼得·德霍斯：《知识财产法哲学》，周林译，商务印书馆2008年版，第166页。知识财产权建立在抽象物上，是该书的一个基本观点。
[16]参见郑成思：《知识产权论》，法律出版社2007年版，第36页。
[17]参见何鹏：《知识产权传播权论—寻找权利束的‘束点’》，载《知识产权》2009年第1期。
[18]参见谢在全：《民法物权论》（下册），中国政法大学出版社1999年版，第1032页。
[19]例如，王泽鉴指出：“以财产权为客体的占有，学说上称为准占有或权利占有，其占有人称为准占有人。”见王泽鉴：《民法物权2》，中国政法大学出版社2001年版，第382页。
[20]有学者指出：准占有之客体为财产权，例如债权、著作权等，而技术属于营业秘密，尚非财产权，无准占有可言。参见黄茂荣主编：《民法裁判百选》，中国政法大学出版社2002年版，第417页。笔者以为，技术是一种知识产品，仍可为准占有的客体。
[21]参见王泽鉴：《民法物权2》，中国政法大学出版社2001年版，第384、385页。
[22]向次承租人收取租金等为间接用益，直接占有、使用为直接用益。
[23]笔者曾将用益债权定义为：“用益债权，是对他人所有的不动产或者动产，依法享有的占有、使用、收益的债权。”见隋彭生：《用益债权—新概念的提出与探析》，载《政法论坛》2008年第3期。经进一步研究后认为，用益物权是对他人有体物的用益，而用益债权无须受有体物的限制，遂将对他人知识产权客体的用益权也列入用益债权。借此机会对原来的观点进行修正。
[24]参见隋彭生：《法定孽息的本质—用益的对价》，载《社会科学论坛》2008年6月学术卷。
[25]法定之债包括侵权之债、无因管理之债、不当得利之债等。传统民法理论未将法定用益之债作为法定之债的类型。
[26]郑玉波认为违法阻却事由约有七种。它们是：(1)正当防卫；(2)紧急避险；(3)自助行为；(4)无因管理；(5)权利行使；(6)被害人允诺；(7)正当业务。参见郑玉波：《民法债编总论》，陈荣隆修订，中国政法大学出版社2004年版，第125、126页。这是对阻却违法事由归纳最全的表述，但尚未明确把知识产权领域的阻却违法事由归纳进来，应将对他人知识产品的法定用益归入到“权利行使”之中。
[27]参见吴汉东、胡开忠：《无形财产权制度研究》，法律出版社2001年版，第95—133页。
[28]张明楷认为：“法益是指根据宪法的基本原则，由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益。”见张明楷：《法益初论》，中国政法大学2003年版，第167页。这样的观点，把法益仅仅当作了一种被动的利益，有一定局限性。
[29]非权利人而受他人权利之庇荫所获取之生活资源为法益之一种样态，传统学说常以反射利益称之。参见曾世雄：《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社2001年版，第62—63页。
[30]学者指出：“民事权利，是指民事主体为实现某种利益，依法而为某种行为或不为某种行为的可能性。”见佟柔主编：《中国民法学·民法总则》，中国公安大学出版社1990年版，第65页。
[31]龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2002年版，第127页。
[32]参见林诚二：《论形成权》，载杨与龄主编：《民法总则争议问题研究》，清华大学出版社2004年版，第54页。
[33]参见郑玉波：《民法债编总论》，陈荣隆修订，中国政法大学出版社2004年版，第195页。
[34]该学者认为，《商标法实施条例》第四十九条是关于商标权合理使用制度的内容。见彭礼堂：《公共利益集领域中知识产权的限制》，知识产权出版社2008年版，第165页。《条例》第四十九条规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”实际上这并不是对商标的合理使用，也不是对商标权的合理使用，而是对商标要素的使用问题。
[35]李菊丹：《商标领域的合理使用》，载《学习论坛》2010年第2期。
[36]见《著作权法》第二十二条。
[37]见《著作权法》第十条第七项。
[38]有学者认为，对于电影作品而言，“出租”行为属于所有权之行使，著作权人当无权加以干涉，因而此项“出租权”不属于著作权之范畴。参见何鹏：《知识产权传播权论—寻找权利束的‘束点’》，载《知识产权》2009年第1期。“出租”是《著作权法》借用有体物用益的一个术语，因为在现象上出租电影作品等，是出租有体物，实则是通过出租载体而有偿用益知识产品，出租权应为著作权一项内容。
[39]参见trips第十一条。
[40]见《专利法》第六十九条。
[41]参见吴汉东：《著作权合理使用制度研究》，中国政法大学出版社1996年版，第135页。
[42]见《著作权法》第二十三条、三十二条第二款、三十九条、四十二条第二款、四十三条。
[43]吴汉东：《著作权合理使用制度研究》，中国政法大学出版社1996年版，第153、154页。
[44]见《著作权法》第三十九条第二款。
[45]郑成思：《版权法》，中国人民大学出版社1997年版，第301页。
[46]王家福主编：《中国民法学·民法债权》，法律出版社1991年版，第647页。
[47]张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1991年版，第717页。
[48]参见隋彭生：《用益法律关系—种新的理论概括》，载《清华大学学报（哲学社会科学版）》2010年第1期。
[49]我国《合同法》第二百三十二条规定：“当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。”法律对知识产品的不定期用益的解除并未作出规定。为及时解决当事人争议、避免无法可依的窘境，在处理民事案件的时候，允许参照适用最相类似的法律。此规则的原理对知识产品的用益当有参照适用之余地。
[50]我国《公司法》第二十七条第一款规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。”
[51]见《专利法》第四十八条。
[52]见《专利法》第四十九条、第五十条。
[53]见《专利法》第五十一条。
[54]适格的意思表示就是法律行为。有学者在论及作品的强制许可使用时，指出其是法律事实中是一种准法律行为。参见吴汉东：《著作权合理使用制度研究》，中国政法大学出版社1996年版，第157页。笔者认为，不管是对专利技术的强制许可实施，还是对作品的强制许可使用，都是申请一方的单方法律行为。
[55]见《专利法》第四十八、四十九、五十、五十一、五十二条及五十六条。