论文关键词法律文化法的本位法治
法律文化有多种含义，一般认为，法律文化是指以一定的社会物质条件为基础，国家政权所创建设立的法律制度、法律设施以及人们关于法律现象的态度、价值、信念、心理、感情及理论学说的复合有机体。由于历史背景和社会发展不同，造成了中西方在政治、经济和文化各个方面都存在着很大的差异，所以，中西方的法律文化有着各自不同的特点。
一、法的本位不同
中西方法律文化的差异之一是法的本位不同，中国传统的法律是以集团为本位的，而西方法律则是以个人为本位的。无论东方还是西方，在远古社会最基本的单位是“个人的集合”，我们将这种以团体为中心的社会称为集团本位社会。
从法的本位来说，中国古代法是部族集团本位法，后期逐渐演变为宗族集团本位法。在中国社会自然经济条件下，中国法沿着宗族制度发展的轨迹形成。春秋战国之后，具有血缘关系的宗法家族统治的局面被打破了，儒家和法家对建立新的政治制度最具有影响力。首先，儒家对宗法制度中的“忠”与“孝”两个基本原则的关系的解释，弥补了宗法家族与政治国家分离的空缺。而法家的国家主义政治法律观，是以国家为主位的，由于其理论与中国传统的宗族社会相抵触，最终没有成功。儒家吸收了法家的国家本位思想，创建了家族本位与国家本位共存的理论。由此可以看出中国传统法律本位走的是从部族到宗族再到国家与家族共同的集团本位道路。而且，从汉代以后，中国传统法律本位着重于国家本位优于家族本位。在清末“变法修律”之后，随着近代西方法律文化的影响逐渐增加，家族制度的影响逐渐退出了国家法律的舞台。国家本位根据社会的发展的需要逐渐被强化，由于社会历史文化传统的影响，其后的法律中深刻体现着集团本位。集团本位法的实质是义务本位法，这种法律意识集中体现出的法律是保护统治者的利益不受侵犯，而公民个人利益受到限制。作为中国法律传统的集团本位，产生于特定的自然环境和社会环境中，它适应于中国社会的需要，平衡了社会的发展，世界著名的比较法学家威格摩尔说过：“中国人作为一个民族之所以能够顽强地生存下来，很大程度上应归因于它们强有力的宗族和家庭组织。”
在西方法律史上，古罗马法通过塞维阿·塔里阿改革由氏族法过渡为家本位法，后随着经济社会发展，建立起了以个人为本位的法律制度。以氏族为本位的罗马法是以维护氏族利益为目的的，随着罗马氏族的解体，罗马法中的氏族本位也瓦解了。作为农业罗马社会的产物，家本位的法律填补了这个空缺，家本位法表现为以男性为中心的父权至上及夫权主义。罗马不断对外扩张，由于社会性质的转变，以个人为本位的法律制度取代了家本位法，表现为罗马万民法的产生和发展，其意义“是在于它对‘个人’的重视，它对人类所作的伟大的贡献，就在于它把个人从古代社会的权威中解放出来。”罗马的个人主义法律观是现代西方法律个人本位的思想渊源。日耳曼人建立国家以后，所设立的日耳曼法是以氏族集团为本位的法，同时其制度法又以上帝的意志为指导，即上帝本位。文艺复兴通过古典自然法学说提倡反神权的个人本位法，批判神本位的法律思想。人权开始取代神权成为自然法的基础，思想家们认为人权是人的基本权利，是与生俱来的，不是上帝赐予的，是不可剥夺的，这种思想使得西方的个人本位法有了重大发展。个人本位法从其本质上说是权利本位法，注重于对个人权利的保护，强调个人利益。
二、法的学术传统不同
法的学术作为人们对法的经验和理性的概括总结，表现为不同的类型。中国传统的法律学术是“律学”而不是“法学”。中国的法只是作为由国家制定认可的成文法出现，而没有独立的法学家从理性的角度用学说及判例来支持的法律现象，现代意义上的法学是在清末才从西方引入的。中国传统的法律学术是对制定法进行讲解、注释，即为“律学”，而不是对学理的探究。中国的律学传统缺少那些不受实在法约束的法学家以自己的学说去创设的法学理论及其体系。律学的根本特征是对制定法的文字和逻辑进行阐释，而不去探究学理，缺少百家争鸣、流派纷呈的情形，表现出明显的重“术”轻“学”的特点。在封建体制下，皇权专制和中央集权逐渐走向极端，不具备“法学”学术发展的条件。中国律学传统缺乏普遍正义和个体权利内涵，并且缺少了逻辑学在法律知识体系构造中的作用。
法学学术的形成需要很多的社会条件、文化条件、政治条件及经济条件。首先，要在社会中普遍存在着正义与个体权利的法律观念，而传统中国的法律观念是以秩序、义务和控制为核心的。另外，还必须存在真正的学术自由。在中国几千年的封建专制中，真正的思想言论自由几乎是不存在的。在政治层面，要具有民主性的政治背景。因为民主与法治是分不开的，专制社会不会重视法律学术，法律学术只会成为维护统治秩序的附属工具。在经济层面，法学要求商品经济的高度发达，因为民主政治是与商品经济相适应的政治形态，没有高度发达的商品经济就不会有高度发达的民主政治。在中国传统的小农经济条件下，法学很难发展起来。
西方的法学十分发达，从罗马法学开始至今形成了众多的法学流派、名家。例如，近代以来的古典自然法学派，其代表人物有格老秀斯、孟德斯鸠、卢梭等人；实证法学派，其代表人物为奥斯汀；纯粹法学派，其代表人物为凯尔森，等等。西方法学所涉及的范围广泛，其理论博大精深。在西方的文明史中，受到商品经济和民主政治的影响，西方的法律观念是以正义和权利为核心的，促进了法学的传统和发展，并且西方的学术自由，学术独立的传统也推动和保障了法学的发展进步，在西方法学家的眼里，法不仅仅是控制社会的工具，而是与社会发展及社会主体的行为密切联系在一起的。与中国传统的律学不同，西方法学具有极强的批判性，包括对制度的批判和对法学本身的批判，在批判中，社会制度得到了改进，法学理论的得到了进一步的发展，这种建设性的批判对西方的法治进程起了积极的推动作用。不同的法学流派对法律发展起着各自不同的影响，借用西方学者的话说，在过去的二千年里，它制造出来一套规范行为的规则体系，在很大程度上保护了个人的生命、自由和财产，使人们能和谐地生存。
三、法的精神不同
法的精神最本质的表现为人治与法治。人治是对“为政在人”和“贤人政治”这种理想的治国理念的概括，人治的前提是社会上存在着为政治所需的德行兼备的贤者，其在理论上是虚幻的，是对现实统治的美化。统治者的统治行为具有随意性，因此，人治必然会向独裁暴政转化。中国数千年的人治统治形成了深厚的人治传统和官本位的特权等级观念。法治来源于西方的法律文化，亚里士多德曾给“法治”下过定义：“法治应包含两重含义：已经成立的法律秩序获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定良好的法律。”法治的基础是民主政治，并且与宪政有密切的联系，没有宪政就没有法治。法治是以实现“法律面前人人平等”为目的的，法律高于当权者的个人意志。
对于传统中国法的人治精神，可以从以下方面来理解分析。首先，从立法权方面进行分析，中国自古是皇权至上，没有独立于皇权之外的立法权，所制定出来的法律反映的是皇帝及其所代表的统治集团的意志。另外，从司法权和行政权进行分析。在中国没有独立的司法权，司法与行政是合一的，皇权就是最高的行政权。从皇权与立法权、司法权、行政权之间的关系体现出了传统中国法的人治精神。传统中国并没有分权，皇权控制着立法、司法及行政，所有的法律制度都体现着皇权的意志。在封建君主专制的制度之下，随着中央集权的不断强化，传统中国人治的趋势也随之加强，君主具有至高无上的统治国家的权利，这种权利超越了一切法律。
在我国，将法律文化作为一个新的概念和问题进行研究最早开始于20世纪80年代中期。刘作祥作为当代我国法律文化研究的先驱，曾经详细比较人类最早对于文化概念的研究，通过对文化概念的产生、发展过程的研究归纳出三种文化观：广义文化观、中义文化观和狭义文化观。通过对三种文化观所包含的内容的比较，刘作祥认为，我们对于法律文化的研究应当定位于中义文化观。因为中义文化观的核心概念是“精神文化”，对应的是广义文化观中所包含的“物质文化”，它不承认“物质文化”是文化，而只承认与人的精神相关之创造物及其表现形态为文化。
自此，基于以上学者们在历史上曾作出的论断，我们终于可以开始对于法律文化概念展开讨论了。法律文化亦是一个多义的概念，法学界对于法律文化的界说仍存在许多不同的观点，这是因为法律文化作为一个新的概念和范畴，人们对它的理论研究的历史较其他概念来说还是比较短暂的。西方在对于法律文化的研究上早于我国，但也只早了20余年。虽然从法律文化走进我国学者视野至今的时间并不长，但综观众多的法律文化著作与文章，我国学者对于法律文化概念的定义不下几十种，足以证明他们已经开始注意到了法律文化对于法律研究的重要性。
1法律文化的概念
在我国，随着中国学界对于文化问题的愈加关注，“法律文化”在法学界开始走红。在西方首先创造“法律文化”一词的是美国学者劳伦斯・弗里德曼。他认为，法律文化是指“与法律体系密切关联的价值与态度，这种价值与态度决定法律体系在整个社会文化中的地位”当然，我国学者在深入研究时也对法律文化的概念做出了自己的判断。卓泽渊教授认为，法律文化“是指在一定社会物质生活条件的作用下，掌握国家政权的统治阶级所创制的法律规范、法律制度和人们关于法律现象的态度、价值、信念、心理、感情、习惯以及学说理论的复合有机体，包括物质性的法律文化和精神性的法律文化两个层面”。而周旺生教授将法律文化概括为实体性要素、意识性要素和精神品格要素的复合。刘作祥教授认为，“法律文化是指内隐在法律理论、法律规范、法律制度、法律组织机构和法律设施当中并通过这些法律现象表现出来的法律思想观念价值体系，它指导并制约着这些法律现象的变化发展”。虽然各位学者的观点表面上看来各不相同，但其中蕴含的两个普遍存在的特征是明显的，那就是人化和法律化。所以，我们也可以简单地看待法律文化的概念，可以说它是一切人化了和法律化了的物质、意识的复杂结合体。
2法律文化的分类
在对法律文化概念进行深入研究之后，不同的学者依据不同的标准又可以将法律文化作出不同的分类。依据“法系”和“法统”这两个概念作为标准，我们可以将法律文化分为罗马―日耳曼的法律文化、普通法的法律文化、社会主义的法律文化以及其它或非西方的法律文化。还可以依据社会形态将法律文化分为奴隶制的、封建制的、资本主义的和社会主义的法律文化。甚至还可以依据法律文化所反映的不同的精神世界将其划分为宗教法律文化和世俗法律文化。其中，世俗法律文化还可以分为伦理型和现实型两种类型的法律文化。但是，被大多数学者所认同的还应当是刘作祥教授的观点。他认为法律文化可以分为显型结构上的法律文化和隐型结构上的法律文化。因此我们可以将法律文化也从显型结构和隐型结构层面上进行分析，构造出法律文化的结构模式。其中，隐型结构层面上的法律文化分为三个次级层面：法律意识、法律心理（法律观念）和法律思想；显型结构层面上的法律文化分为：法律法规、法律制度和法律设施三个次层级面。而这两个次层级面也正是法律文化的主要内涵。
3中国传统的法律文化
虽然我国学者对于法律文化的研究是近些年来才兴起的，但是我国作为文明历史悠久的国家，我国的法律文化自古有之，且源远流长。我们国家的法律文化不仅博大精深，它还对周边国家产生了深刻的影响，在世界法律文化史上占有重要地位。
时至今日，中国传统法律文化依然在某种程度上影响和制约着人们的思想和行为。其主要内容体现在：皇权至上，等级特权，权力支配法律；以宗法关系为基础，主张法律道德化，轻视法律的作用；法律以义务为核心，重刑轻民、律学独秀；重视人际关系的和谐，重视调解，强调“徒法不足以自行”。这些都汇成了中国传统法律文化的精髓，它们对于目前我国建立社会主义现代化法治社会也有着重要的参考价值，所以我们必须对中国传统法律文化进行深入的研究，取其精华，去其糟粕，为我所用。
参考文献
[1]刘作祥：《从文化概念到法律文化概念――“法律文化”：一个新文化概念的取得及其“合法性”》，《法律科学》，1998年第2期，第17页。
[2]高鸿钧：《法律文化的语义、语境及其中国问题》，《中国法学》，2007年第4期，第23页。
[3]张文显：《法理学》，北京大学出版社，1999年版，第360―361页。
[5]刘作祥：《法律文化理论》，商务印书馆，第118页。
关键词：传统法律思想国学法哲学法文化
中图分类号：DF08文献标识码：A文章编号：1673-8330（2013）06-0117-07
一、人物与问题：法律思想史研究的体例变迁
中国传统法律思想宏富而深邃，为中国古代社会的制度构建和社会治理提供了丰富的思想源泉。法律作为一种重要的社会治理方式，与道德礼仪相辅为用，在历史发展中一直受到特别的重视。①虽然近代以来的法律变革导致了中华法系的消亡，但作为民族文化重要内容的传统法律思想却难以从人们的意识中自然消失。在建立近现代法学的过程中，中国法律思想史成为法学基础性学科，百余年来对传统法律思想的教育传播和研究，勾画出一条从人物中心到问题中心的发展路径。
（一）学科的创建及其发展成就
从学科发展史的角度来看，对于传统法律思想的关注，是与西方法学在中国的传播几乎同时发生的。尚在之前的1896年，梁启超曾作《中国宜讲求法律之学》，认为中国落后的根本原因，在于社会制度与观念的落后，法学即为此落后现象之一例，他在文中高呼：“今日非发明法律之学，不足以自存矣……吾愿发明西人法律之学，以文明我中国；又愿发明吾圣人法律之学，以文明我地球。”②在他看来，中西法律文明各有所长，可以互为补益。1904年，梁启超又撰成《中国法理学发达史论》与《论中国成文法编制之沿革得失》两文，分别从法理与制度两方面解读中国传统法律，可说是中国法律思想史、中国法制史学科设置的首次阐释。梁氏认为，面临“大革新时代”，既需要博采西方法学之长，亦要研究中国传统的法律思想。在这种思想指导下，他以西方法学研究为进路，对中国传统法的概念、起源、学派观点等进行了全面而细致的分析，重点论述了儒家、法家、墨家的法律主张，并将之与西方法学观点进行比较，开启了近代意义上的法律思想研究之序幕。
1936年，杨鸿烈出版专著《中国法律思想史》，这是第一部冠以“中国法律思想史”字样的学科通史性著作，对于中国法律思想史学科的初创具有奠基性意义。杨氏曾入清华大学国学院学习，受业于梁启超等名师。他还兼具世界眼光，将中华法系置于世界法律文明史中加以考察。这部《中国法律思想史》共分为五章，分别是：导言、殷周萌芽时代、儒墨道法诸家对立时代、儒家独霸时代、欧美法系侵入时代。该书的写作体例是以历史时代为经，学派人物为纬，专题研究为内容，既条理清晰，又言之成理，成为后世研习中国法律思想史专业的必修书目。③这部著作对于“中国法律思想史”学科的定义、研究方法、研究内容等都有较为客观准确的认识，初步勾勒出学科的主要框架与未来的发展方向。
作为法学的一门基础性学科，同时也是历史学的一个分支学科，中国法律思想史自20世纪诞生之后直至当代，其发展轨迹呈现出马鞍形的轨迹，先后经历了两次发展高峰，第一次是在20世纪初、中叶，第二次是在20世纪八九十年代。④两个阶段的时代背景有别，指导理论不同，发展特点不同，研究内容各有侧重。但是，两个阶段都是在政治与社会发生转型的背景下产生，转型的直接动力来源一方面是面对新的危机情形下自觉的理论反应，另一方面是对于传统的继承和省思。
传统法律思想研究的大繁荣是在改革开放以后，随着法学研究和法学教育的蓬勃发展，中国法律思想史研究取得了长足的进步，成果显著，从1978年至今的35年间，已经发表相关论文5000多篇，出版专著200余种、教材70余部，工具书10余种。⑤由梁启超、杨鸿烈开启端绪的中国法律思想史学科在之后的百余年中，经历了兴盛、曲折与繁荣，时至今日，已然成为当代法学研究者汲取知识营养、建筑“中国”法制与法学大厦的学术资源。
③该书于1936年由上海商务印书馆首次出版，其后多次重版。迄今可见的版本还有：上海商务印书馆1937年版，台湾地区商务印书馆1965年版、1993年版，上海书店出版社1984年版、1998年影印版，中国政法大学出版社2004年版等。
④参见马小红：《中国法律思想史学科的设置和发展》，载《法律史论集》（第4卷），法律出版社2002年版，第189页。
⑤该数据结果是根据中国期刊网、《中国法律年鉴》统计而得出。
⑥据统计，在20世纪上半叶，对于先秦法家及其代表人物的研究成果较其他学派为最多，著作有陈烈《法学的政治哲学》（上海华通书局1929年版）、陈启天《中国法家概论》（中华书局1936年版）和《韩非子及其政治学》（独立出版社1940年版）、荣肇祖《三晋法家的思想》（重庆史学书局1944年版）、洪嘉仁《韩非子的政治哲学》（重庆中正书局1944年版）；论文有宗韶《先秦法家的道德观》、《先秦法家的人治论》、《先秦法家的势治论》（分别载北平《华北日报》“中国文化专栏”1935年12月15日、22日，1936年3月8日，1936年5月3日）、吴南秋《法家学术源出道家论》（《民治月刊》1938年4月第9期），吴锡泽《法家之国家论》（《新政治》1940年12月第5卷第2期）、韩梅岑《法家之政治哲学》（《学海》1942年第7—10期）、何隼《管子之法治思想》（《新政治》1943年第7卷第2期）、郭沫若《韩非子批判》（《新文化》第1卷第3—9期，1945年11月至1946年2月）、陈行健《论我国法家的法治主义》（《中华法学杂志》第5卷第6期，1946年11月）、张益弘《中国法家思想之特征》（《法律评论》第15卷第10期，1947年11月）、曾思五《韩非法学原理发微》（《法学月刊》第5期，1947年11月）。对先秦儒家的法律思想研究未见专著，研究论文有沈玉清《论儒家的法律观》（《东方杂志》1941年第5期）、曹德成《儒家非讼的法律思想及其影响》（《中华法学杂志》第6卷第3期，1947年7月）。对先秦道家及其代表人物的思想研究亦未见专著，论文则有梅仲协《老子与管子的法律思想》（《中华法学杂志》第6卷第4期，1947年7月）。通论性的著作，有丘汉平《先秦法律思想》（光华书局1931年版）、杨鸿烈《中国法律思想史》（商务印书馆1936年版）、王振先《中国古代法理学》（商务印书馆1933年版）、吕振羽《中国政治思想史》（上海絮明书店1937年版）、杨幼炯《中国政治思想史》（商务印书馆1937年版）、蔡枢衡《中国法律之批判》（正中书局1942年版）、秦尚志《中国法制及法律思想史讲话》（世界书局1943年版）、萧公权《中国政治思想史》（上、下）（国立编译馆1946—1947年版）、蔡枢衡《中国法理自觉的发展》（河北省第一监狱1947年印刷）；主要论文有钱穆《中国人之法律观念》（《思想与时代》1942年第8期）、杜守素《中国古代由礼到法的思想变迁》（《中苏文化》第17卷第1期，1946年1月）、居正《中国法哲思想之变迁》（《中华法学杂志》第7卷第8期，1947年11月）、杨柳《中国法律思想渊源》（《中华法学杂志》第6卷第1期，1947年6月）。以上统计数据根据曾宪义、范忠信主编的《中国法律思想史研究通览》（天津教育出版社1989年版）和中国国家图书馆所藏图书文献查询得出。（二）从学派人物出发的法律思想史研究体例
对于学派人物法律思想的研究，历来是中国法律思想史研究中的一个主要内容，是进入法律思想史研究之门的重要路径，亦成为研究者的首要选择。尤其是20世纪上半叶，也就是中国法律思想史学科发展的第一个高峰。从研究对象来看，这一时期的研究重点是先秦学派人物，尤其注重法家、儒家和道家。从研究成果的数量看，先秦法家是研究的重点。⑥如丘汉平所著《先秦法律思想》中只涉及到商鞅、慎到和韩非三个法家人物，而对其他儒、墨、道、兵等诸家避而不谈：“在我看来，这三篇已够代表先秦的法律思想，再完备些，也不外加些儒墨道的法律观及其他说明而已。”⑦
以人物学派为中心的研究方式，在20世纪80年代中国法律思想史学科重新繁荣之后一度成为主流。改革开放后的三十多年来，学界出版了许多很有分量的中国法律思想史教材，以“中国法律思想史”或相近名称命名的教材达数十种之多，这对于法律思想史学科的发展起到了强有力的推动作用。这类研究成果着眼于反映历史过程，更多关注的是有关学派、人物法律思想的史料归纳整合。从研究学者所关注的人物来看，主要分为以下四类：第一类是代表统治阶级的正统法律思想人物，主要是君主皇帝和重要大臣；第二类是政治影响较小而思想影响较大、占据主流思潮的思想家，如春秋时期的诸子百家、魏晋时期的律学家、宋明时期的理学家等；第三类是非主流的思想家，如宋明时期的功利学派思想家陈亮、叶适，明朝的李贽，明清之际的顾炎武、黄宗羲、王夫之、唐甄等；第四类是民间以诗词、小说、戏曲、歌谣等文化载体所蕴涵的法律思想，如明清小说等。概而言之，前两类属于正统法律思想，后两类则属于非正统法律思想。总体而言，对于第一、二类历史人物的研究评析在中国法律思想史学科中占据主导的地位。目前，在以人物学派为中心的中国法律思想史研究成果中，涉及人物最为全面的是由李光灿、张国华两位先生主持编纂、国内70余位学术前辈精英参与编写的《中国法律思想通史》，该书可谓中国法律思想史的杰作，共编入历史上的法律思想家185人。而在《北京大学法学百科全书：中国法律思想史、中国法制史、外国法律思想史、外国法制史》一书中共收录自“黄帝”至“倪征燠”等中国法律思想家160人，其中先秦时期29人，秦汉时期21人，三国两晋南北朝时期15人，隋唐时期11人，宋元明清时期27人，清末民国（包括革命根据地）时期57人。⑧
⑦前引⑥丘汉平书，第2页序。
⑧参见饶鑫贤等主编：《北京大学法学百科全书：中国法律思想史、中国法制史、外国法律思想史、外国法制史》，北京大学出版社2000年版。这种以学派、人物为中心“数人头”式的研究体例，一度为中国法律思想史学科的发展兴盛奠定了良好的基础。但是，这种研究体例的不足也逐渐显现：从法律思想史的角度考察历史上某个具体思想家的法律思想时，由于其特有的时代背景和学术语境，较难展开一般法学意义上的思想对话。易言之，这种体例更多的是在“介绍”人物的背景和思想，即更多的是一种知识的传授，难以成为问题的“解释”。这样就导致后人在研究法律思想史过程中，对于具体人物法律思想的研究往往成为一种“知识”的表达和陈述，而难以达致对一般法理的升华。
（三）从叙述到阐释：问题研究体例的价值与实践
在中国法律思想史学科发展历程中，以问题为中心、注重对于问题的“解释”的研究体例，在学科发展史起步比较早。杨鸿烈所著《中国法律思想史》作为本学科的奠基之作，是以问题为中心研究体例的典范，在该书第四章“儒家独霸时代”中，对传统法律思想中的阴阳五行观念、德主刑辅说、兵刑合一说、法律本质论、司法专业化等问题从法律思想史的角度进行了梳理，并对刑法方面的法律平等、法律公布、亲属相容隐、刑讯存废、族诛连坐、复仇、肉刑复兴、以赃定罪、赦罪当否，民法方面的婚姻、别籍异财、亲子关系等问题逐一探究。
在20世纪80年代以来的论著中，从问题出发研究传统法律思想是中国法律思想史学科发展的重要趋向。在问题的选择上，部门法学或者法理学思维经常是学者们最为常用的方式，如段秋关先生所著《新编中国法律思想史纲》从传统法律思想的形成、传统的法律观念和主要的法律学说三个角度对中国传统法律进行论说，分别探讨“天”与法律、“道”与法律、“礼”与法律、“法”与法律、“律”与法律、“令”“典”与法律等六大法律观点，并从传统的法律思想中总结出“礼治”、“天治”、“法治”、“无为而治”、“礼法合治”、“天下之法”、“变法改制”、“革命法制”、“五权宪法”等十大法律学说。武树臣教授则在其所著《中国法律思想史》中，对中国古代法律的哲学基础、中国法的起源、神权法思想、宗法“礼治”思想、封建正统法律思想进行详细阐述，值得指出的是，这部著作对于春秋战国的法律思想用力尤深，内容约占全书篇幅的三分之一，足见作者对于这一时期法律思想的重视。马小红教授与柴荣教授、刘婷婷博士合作编著的《中国法律思想史十讲》中，则以法的起源、神权法与礼治、礼治与法治、正统法律思想的形成发展、近代启蒙思想、近代礼法之争、近代思想、民法思想、刑法思想、司法思想为主线，概括归纳出中国法律思想史中的十个重要专题进行了研究阐发。⑨对于这种以问题为中心的研究体例，有学者将其称为“解释性的法史学”。20世纪80年代中期以来，学界兴起“解释性的法史学”研究思潮，研究者多以其时的青年学者为主，从而与传统的以中老年研究者为主的“描述性的法史学”共同构成法史研究的新格局。就二者的特征来看，传统的“描述性的法史学”“指向历史的现象世界，是一种客观性考察，它实质上是一种‘发现’，其价值主要是学术性的”；新兴的“解释性的法史学”“指向历史的根源世界和意义世界，是一种主体性的‘理解’，它实质上是一种‘创造’，其价值主要是文化性的和社会性的”。⑩从研究的内容而言，前者多以史料的考证为根本，而后者则侧重于学理的分析和阐释。
以人物为中心或以问题为中心的研究体例，并无绝对的孰优孰劣之别。针对不同的研究内容和阅读对象而采用不同的研究写作体例，是中国法律思想史在教学和研究中的合理选择。如若放宽视界至整个学科发展历史，总体上则呈现出从以人物为中心到以问题为中心过渡的发展趋势。这种体例现象的出现基于以下三种原因：第一，中国法律思想史学科创设百余年来，对人物的法律思想研究已经有相当积累，后来研究者的可拓空间已经较小；第二，以欧美日为主的西方法学研究方法，对中国法律思想史的研究提供了直接的借鉴；第三，国家日益注重法治建设，以问题为中心的研究方式与当前法学界特别是部门法的研究方法相契合，从而较易展开学科间的对话与协作。
二、沟通与融合：法律思想史研究的四个维度
法律思想史内容包涵广泛，既有法律哲学、法学理论内容，也包括法律的某一部门、某一方面。从这个意义上说，法律思想史比纯粹的法理学史、部门法律史、社会思想史内容既有研究内容和范式的交叉，却又不能完全替代。近年来，传统法律思想的研究状态和发展趋向，总体呈现出国学、法哲学、部门法学和法律文化等四个发展维度。
⑨参见段秋关：《新编中国法律思想史纲》，中国政法大学出版社2008年版；武树臣：《中国法律思想史》，法律出版社2004年版；马小红、柴荣、刘婷婷：《中国法律思想史十讲》，中国人民大学出版社2008年版。以上论著仅代表性举例说明，相关成果不限于此。
⑩参见胡旭晟：《描述性的法史学与解释性的法史学——我国法史研究新格局评析》，载《法律科学》1998年第6期，第38页。
张岱年：《国学通览·序》，群众出版社1996年版，第1页。
关于中国古代有无法学，学界存有争议。持否定论的有张中秋、梁治平、范忠信等。张中秋认为：“传统中国的法律学术是‘律学’而非‘法学’。”（参见张中秋：《中西法律文化比较研究》，法律出版社2009年版，第238页。）梁治平提出：“中国古代律学所以不是法学，而且注定不能够成为一门科学。”（参见梁治平：《寻求自然秩序中的和谐》，中国政法大学出版社2002年版，第336页。）持肯定观点的有李贵连、何勤华等。李贵连先生认为，中国古代存在法学，中国20世纪以前可称之为中国古代法学，20世纪以后称为中国近现代法学。（参见李贵连：《二十世纪初期的中国法学》，载《中外法学》1997年第2期。）何勤华先生从法学形态的视角考证了中国古代的法学，认为中国古代存在法学，它与古罗马法学、中国近现代法学的不同，是法学形态上的不同，而不能以此为理由否认中国古代法学的存在。（参见何勤华：《法学形态考——“中国古代无法学论”质疑》，载《法学研究》1997年第2期。）（一）法律思想史研究的国学维度
中国古代本无现代意义上的学科之分，近代西学传入后才逐渐建立学科意识，现代的学科应该视作一种舶来品。中国传统思想博大精深，如果以西方的学科划分视角进行研究，难免会导致学术思想的碎片化，而在探究其真实思想过程中产生障碍。因此“国学”兴起，以对传统文化研究采用“了解之同情”视角，力图接近真实的学术意境。近年来，采用国学视角进行中国法律思想研究，逐渐成为法律史研究的新方向。
“国学”之称，始于清末，是为区别于被称之为“西学”的欧美学术而出现的。国学概念意涵广大，可以说是中国传统文化的总括。正如张岱年所说：“国学，亦称中国学，即中国学术的简称。……中国文化源远流长，中国学术内容广博，包括哲学、宗教、史学、文学、兵法，以及天算水地医农等自然科学、关于政治经济法律的经世之学、音乐绘画书法的艺术之学。”因此，国学乃是中国传统之学，代表了传统的中国文化。
笔者认为，当代中国法学学科的基本框架来自于欧美的法学传统，而中国传统文化的因素比较少。积极开展外来学术与本土传统之间的对话，有效沟通传统法律文化与西方法学传统，是以传统法律思想为研究对象的中国法律思想史学科的使命所在，从传统“国学”视角探索现当代“法学”学科体系，存在沟通的可能性与发展前景。俞荣根教授、龙大轩教授、吕志兴教授合作编著的《中国传统法学述论——基于国学视角》中，将中国传统法学从国学角度分为七类，分别是“中华法系学”、“礼法学”、“刑名学”、“律学”、“唐律学”、“刑幕学”、“宋（慈）学”和“沈（家本）学”。这种从传统国学视角对传统“法学”进行分类的方法，对于梳理中国法律史学科现状、深入研究中国传统法提供了新的思路，可称为一种鲜明有特色的学术探索与创新。武树臣教授、田涛教授等学者运用传统训诂学方法，对“德”、“律”、“礼”、“法”、“刑”、“廌”等法律概念进行了寻根究源式的深入探索，从传统国学的角度对于现代法学概念作出了极具说服力的解释，并有一系列的成果问世，引起了较大的反响。
国学对于法学的意义，在于它提供了一种基于深厚本土文化基础的研究维度。从传统国学维度对现代法学的研究，使得现代中国人能够更容易从文化环境和情感上接受、理解本国文化意义上的现代法学。这种传统国学维度在法学研究中的应用，应该是法学研究一个较有发展潜力的研究方向。
（二）法律思想史研究的法哲学维度
中国人向来注重实践和经验，抽象的哲学思维不是国人的长处。王国维说过：“中国人之所长，宁在于实践方面。而于理论之方面，则以具体的知识为满足。至于分类之事，则除迫于实际之需要外，殆不欲穷究也。”
法律思想史和法理学作为两门学科具有相对的区分界限。例如，在杨鸿烈看来，法律思想史不能等同于法理学史，“法理学（Jurisprudence）”指的是“法律的知识（Knowledgeoflaw）”和“法律的科学（Scienceoflaw）”，中国法律思想史与中国法理学史的区别，在于法理学史重在研究法理学说的演进历史，“范围较‘法律思想史’狭隘的多”。他认为，罗马法中的法理学之所以发达，在于其起源较早，材料相当丰富，而中国法理学虽在先秦时期即已萌芽，所惜在汉代之后基本处于停滞。“哲理的研究法，即对于中国历代学者所有关于法律的思想抽出其特色，分为派别许多……这种研究法的长处在对于一学派的思想渊源——其互相发明递为蜕变和大派里所含支派应时分化的痕迹容易说明，其缺点即在时代隔断”。这种看法，对于厘清两门学科有着积极意义。
郑永流以数量化的比例描述了中国当代法的现状及其内在的制度冲突：“以法律原则和法律制度论，三种传统中西方两大法系的占十之六七，马克思主义的占十之二三，中国传统的不足十分之一。也要看到，这种溶三种传统于一身的法律制度并不总是相容，常有冲突，如在解纷方式中，西式诉讼与中式的调解。另外，制定法中大部分是针对现代的统一的和稳定的结构而设计，也有一部分仍停留在前现代设计上，如对城乡二元结构的确认，形成了长达数十年的户籍、住宅、燃料供应、教育、医疗、就业、社会保障、劳动保护、司法资源分配、表达机会等10余种不平等制度。”参见郑永流：《中国法圈：跨文化的中国当代法及未来走向》，载《中国法学》2012年第4期，第10页。
王国维：《论新学语之输入》，载《王国维遗书》（第3册），上海书店出版社1983年版，第529页。
杨鸿烈：《中国法律思想史》，中国政法大学出版社2004年版，第3—4页。
前引，第22页。
俞荣根：《历史法哲学——法的智慧之学》，载《中外法学》1992年第1期，第36页。但是，法律思想史与法理学共通之处颇多。中国法律思想史与法理学科都是法学的基础学科，前者为后者提供强大的思想资源支持，后者则是前者的重要理论支援，并在某种程度上可以互相转换甚至融合。但从中国法律思想史的学科发展过程来看，对于法理学理论和研究方法的借鉴明显不足，这也是法律史的学科危机体现之一。俞荣根先生在20世纪90年代就已指出：“我们眼下遇到的最迫切的问题是，我们实际上还不曾有对于法的历史的真正的法哲学研究，至少在中国古代法的研究中是这样。”近年来，法史学界在这方面已经有所反思，并产生了部分具有相当影响力的学术成果，但若说已有根本改观，则似乎有些言之尚早，后辈学者应有更多的空间可以开拓，当有更为突出的学术成果让人期待。
（三）法律思想史研究的部门法维度
中国法律思想史（包括法律史的其他学科如中国法制史、外国法律思想史、外国法制史）的学科性质及其与法学其他部门法之间的关系，是学者们经常讨论的一个话题。在部门法学者来看，法律史学科似乎更多关注的是历史的记忆，尤其在涉及当下的研究课题时，部门法学者往往会感觉到现有的中国法律思想史学科难以提供足够资源的支持。
近些年来，法律思想史和部门法的结合是学界的研究热点之一，这是学科间交流融通的良好态势。但是，在法史学与部门法学互相借鉴时，亦显现出两个误区：一是部门法学者更多的是借鉴法史学的研究成果，而非研究方法；二是在采用部门法视角进行研究的时候，会将部门法的研究方法直接套用，而出现法史学研究的简单部门法化。法律史研究的价值，一方面是为部门法提供长时段、广视角的历史背景，提供具体的研究成果，其更大的意义在于提供历史的研究视角和方法；而部门法的研究方法，在为法史学提供新视角的同时，容易陷入以今人眼光而臆测传统的倾向，在不知不觉间偏离历史的真实，这也正是近代以来法学研究中对于传统的误解之深层原因。但欣慰的是，近年来的法史学界和部门法学界已经认识到这一问题，在学科的沟通融合方面已开展广泛的对话与合作。
参见马小红：《法史学研究方法在部门法中的运用》，载《山东警察学院学报》2009年第4期，第51页。
胡旭晟：《解释性的法史学——以中国传统法律文化的研究为侧重点》，中国政法大学出版社2005年版，第18页。
俞荣根、龙大轩、吕志兴编著：《中国传统法学述论——基于国学视角》，北京大学出版社2005年版，“前言”第8页。
苏力：《法律文化类型学研究的一个评析——〈法律的文化解释〉读后》，载胡旭晟主编：《湘江法律评论》（第2卷），湖南人民出版社1998年版，第565—586页。（四）法律思想史研究的法文化维度
自美国学者弗里德曼（Friedman）在1969年创造“法律文化（legalculture）”概念之后，“几乎在一夜之间，‘法律文化’概念成为一个似乎人们早就应该想到、早就应该运用的概念，其旺盛的生命力和繁殖力令人瞠目结舌：人们在短短数年亲眼目睹了这一概念的急剧扩张与衍生，以致于迅速盖过了以往对于‘法律’与‘文化’之关系研究的总格局，并且呈现出一种世界化的趋势”。这种研究趋势的蔓延，是法学界在面对现代传播技术的快速发展和全球化背景下文化交流更愈频繁而寻求的一种理论解释框架，因此具有较为明显的时代特征。
法律文化论传入中国后，为传统法律思想研究注入了新的理论和方法，因而在20世纪八九十年代的法学界掀起一股研究热潮，诞生了一系列的学术成果。如梁治平教授《法律的文化解释》和《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》、武树臣教授《中国传统法律文化》、张中秋教授《中西法律文化比较研究》等著作均是从法文化视角进行传统法律思想研究的力作，引起了较大的学术反响。法律文化研究热的兴起，是中国传统法律思想在80年代面对西方法学思潮强势进入中国时所力图寻找的自身解释和自我评价。正如俞荣根先生所说：“这种古今中西的冲突，绝非仅仅是话语系统的不同所致，隐在话语冲突的本质问题，是现代法与传统法的关系问题。”
在中国法学界，持法律文化论的学者坚持应该打破固有学科藩篱，将法学与其他相关学科如哲学、经济学、社会学、人类学等学科相结合，对本民族的法律进行一种具有主体意识的综合性研究。但是，这种主张有可能走向另外一条歧路，即将法律文化想象成一个无所不包的万能概念。所以，有学者对此保持警惕，例如苏力曾经反思：“至少在法学界，法律文化的研究往往是对已有学术研究成果的一种重新包装，使之得以作为自己的研究发表、销售的一种方式。一些对古代思想家、学派的法律思想或古代法律制度的研究仅仅因为贴上了一个文化的定语就变成了法律文化的研究。由于没有独特的研究视角，这种法律文化研究不可能构建出其独有的研究对象，显然，也就不可能真正推进学术发展。而在另一类法律文化研究中，特别典型地表现为所谓的比较法律文化研究，文化成了一种掩盖学术能力之缺乏的大旗。研究者往往仅仅指出中西差别或古今差别，然后就用文化这个概念解释了差别。这样一来，文化就变成了一个百试不爽、打遍天下无敌手的武器，同时又是一个随时可以退身坚守的阵地。”
三、构建“中国”的“法学”图景：传统法律思想的古今连接
历经近代百余年来的风雨荡涤，在当下的中国，中华法系不复存在，新的法律体系已然建立，但在走向法治国家的进程中，法律的“南橘北枳”、水土不服现象时常显现，深为学术界和实务界所关注。而作为法学的一门基础性学科，以传统法律思想为研究对象的中国法律思想史学科具备连接“传统中国”与“现代中国”的先天优势和知识资源。在面临诸多现实困扰的法治化进程中，梳理中国传统法律思想的优劣长短，为现代的立法、执法、司法等提供思想和文化支持，是中国法律思想史学科在当代的使命和价值所在。
近代以来的中国法学发展历尽曲折，欧美、前苏联、革命根据地以及中国固有传统，都在或多或少地影响着当代中国法学。各种因素互相缠绕、纠结在一起，一方面使得当今的法律在制度与实践之间存在着强大的张力，作为国家的管理者希望能够尽快通过法制的力量实现长治久安，而在司法实践中，许多法律成为具文而未能实现立法者的立法意图，民众对于法律制度、司法机关存在着深深的偏见和质疑；另一方面，法律人群体本身也在不断的时空变幻中迷失自我，尤其是在面对以强势商业文化为依托的西方法律学说时，难以建立学术自信。正是在这样的一个时代和学术发展背景下，“中国法学往何处去”这一命题被屡屡提及，并成为学界在21世纪之初热烈讨论的“世纪命题”。
邓正来：《中国法学向何处去——建构“中国法律理想图景”时代的论纲》，商务印书馆2011年版，第13页。
结合在西部和川内法学教育序列中所处的梯队和地位,通过对法学教育服务对象、目标市场和就业去向信息反馈,以及四川地方法制建设对法律人才素质结构和能力水平的期望和要求的综合分析,当前学校法学教育在呈现良好态势的同时,面临的发展性问题主要有:素质教育与职业教育的矛盾、科学教育与人文教育的矛盾、法律思维能力培养与应试教育的矛盾、职业伦理意识与功利主义学习观的矛盾等四个方面。
(一)素质教育与职业教育的矛盾
法律的社会功能和法科人才的社会需求特性决定了法学教育在适应素质教育要求的同时,承担培养学生职业能力的重任。但是,素质教育和职业教育的内容和方式是不同的。素质教育要求首先教学生如何去学、如何教会他们学会学习,学习方法比学习知识更重要。其次应当教会他们怎样做人,学会做人和学会学习是素质教育里最基本的两个问题;职业教育则首先教给人的是职业的操守、职业的技巧,应该教会人们在职业上的共同感觉和共同尊严,还要教会职业态度及如何履行职业义务,这和素质教育价值取向和目标定位存在较大差异。法学教育中的素质教育应该研究素质教育的共性,应该反思法学教育的客体及其表达。法学作为正义之学,法学学生在大学阶段要进行价值观的培育;法学作为治国之学,法学学生要学会处理法治原则和法律工具性之间的关系;法学作为权利之学,立法是表达权利,执法是落实权利,守法是实现权利,司法是救济权利,法律的本位在于人的权利。法科学生要建立至高无上的人权观,要学会如何去获得权利,维护权利。最后法学还是思维之学,法学教育要培养学生独特的思维能力[1]。美国著名法学家霍尔姆斯讲“法律不是逻辑的结果,而是经验的积累”,法学同样还是经验之学,作为未来的法律工作者,法科学生价值观的培养,职业操守的培养,职业技巧的培养,需要大学教育阶段的理论指导。因此,如何在日常的教学环节和教学内容设计上,同时体现素质教育和职业教育的目标和要求,是实现法学教育纵深发展的同时需要认真思考的问题。
(二)科学教育与人文教育的矛盾
法科人才培养,是人文精神和科学精神的统一。虽然通常认为法学属于文科,法学教育注重的是学生的人文精神,但是对于未来将要运用法律实现社会正义的法科学生,首要的人文精神就是学会对待当事人,对待案件事实,对待证据。而证据的获取过程是一个科学的过程,获得证据、判断证据、使用证据对案件事实进行还原都需要求真、求实。因此,法学教育要克服人文教育和科学教育的脱节问题,尤其在以工科为主的学校,问题显得更为重要。在综合院校当中,学生一入校就在一个综合的氛围当中成长,人文的精神需要文、史、哲,科学的精神需要数、理、化。所以综合院校中培养的法科学生更具有优势,单一学校的学生缺少的是一种理学的熏陶,科学的素养对于学生来说就存在环境不足的问题。因此,法学教育培养模式的改革,要适应社会对法科人才素质和能力结构的需求。在培养学生人文素养的过程中融入求真、务实、探究的科学精神。
(三)法律思维能力培养与应试教育的矛盾
法律思维是按照法律的逻辑———包括法律规范原则和精神———观察、分析和解决社会现实问题的思维方式。法律思维能力是法律人最核心的素养,是一个合格法律人所必不可缺的基本功。在司法过程中,只有依照严格的法律思维,才能排除个人偏见,避免随意性,才能形成并推导出解决法律问题的正确结论。但是,学校当下学分制教学管理体制,将2-6个学分的获得等同于某一方面基础理论知识的掌握,较为模式化的考核机制难以反映学生对理论法学与应用法学之间内在的整体性逻辑关系的把握,难以对学生思维能力锻炼和塑造过程进行定量衡量,使得相当部分同学满足于考试的过关和学分的获得,不注重法律思维能力的培养,滑入应试教育的套路。因此,鉴于未来法律职业共同体职业能力的专业化,有必要改革和调整现行的法科学生学习考核机制,将反映法律思维能力和法律职业人思维方式的考核内容融入考核机制中,形成对专业知识和理论掌握水平考核的有效补充和完善,引导学生在运用法学理论观察、分析实际问题的同时,增强对客观现实法律思维角度的考量,逐步培养学生的法律思维能力。
(四)职业伦理意识、职业技能与功利主义学习观的矛盾
法律职业体现着对公平、正义、秩序、效率等基本价值理念的追求,要求法律职业者必须具有理性与宽容的精神、刚正与廉洁的品格,形成忠于法律、忠于事实、忠于社会的高尚情怀。不至于因精通法律而危害社会,或成为社会秩序的破坏者。法律职业技能则体现法科学生从法律角度出发,分析、解决现实问题的能力和符合法律逻辑的工作方式。娴熟的技能是法律智慧的闪现,是思想之光的火花,是成熟的法律人自主意识的反应。如美国的大学一直很重视培养学生的职业技能,开设有大量的法庭辩护课(trialadvocacy)。所以,法科学生需要学会辩护、书写法律文书、说服别人、清楚地陈述自己的观点、熟练地组织文字、在公共场合演讲、告诉别人法律允许或不允许干什么、及时和有效地与委托人沟通等等具体而实际的技能。当前法学教育采用的教学方法,是传统的课堂讲授法。这种方法的长处是能帮助学生系统掌握基本的法律知识,能在较短时间内领会法律思想和内容要领;不足之处是学生缺乏主动性,易出现理论与实践的脱节。由于传统模式的影响,学生只是被动地接受,无法形成独立思考和思辨的能力。尽管有个别类似于法庭调解、法庭辩护、庭审实践或律师实习等基于实践能力培养的实习环节和实践环节,但存在明显不足。并且还存在因集中实习较难安排、学生面临就业压力、带队教师疏于督导、实习单位工作压力以及学生工作能力缺乏等因素,毕业实习和认识实习难以有效完成职业技能培训和职业伦理培养的重任。讲授形式的教学模式和学分制的考核方式,很容易让学生产生功利主义的学习观,为了获得学分而学习,忽视了对课程设计内在联系和基本法律知识应用技能的把握和熟悉。致使法科学生往往仅仅熟悉相关法律知识,却缺乏法律职业的基本素养,不具备较强的法律职业伦理观念。
二、需求导向的法学教育发展、法科学生素质特征与法科学生培养目标
法学教育应体现法治社会的需求和社会纠纷解决体制的内在要求。法学教育的产生和发展与社会争端解决机制密切相关。大学最早的三个专业就是法学、神学和医学。其中法学专业的出现与解决人际关系或社会生活中的问题,即解决人与人之间的各种纠纷,尤其是解决涉及财产关系和人身关系的纠纷密切相联[2]。我国和谐社会目标的提出,为社会纠纷解决机制的发展提供了新的发展空间,也为当前法学教育的发展提出了一个新的命题。和谐社会固有的理念要求法律在承担诉讼解决社会纠纷的同时,应具备化解社会矛盾,尽量减少社会对立面的职能。法律社会职能的转变给法学教育提出的新命题是:社会转型期法律人才的素质目标应具备娴熟的法律理解、应用能力和高超的法律应用艺术,以适应和谐社会理念下社会纠纷诉讼解决机制的发展要求。具体来讲,和谐社会构建和社会需求对法学教育的发展影响有以下两方面:第一,法学教育由单一价值理念向多元价值理念转化。[3]替代性争端解决方式的飞速发展,对法学教育一直持有的基本法治理念提出了挑战。现代法治理念的精神可以归结为:规则之治、司法独立、程序公正、法律至上等。这种法治是以单一的国家权力及其价值观为基准的规则之治,排除了多元化的价值理念、多元化的纠纷解决方式。因而法学教育更多的是专注于对法律规范知识的传授、对学生权利意识的培养和对现代法治精神的灌输。替代性争端解决方式在现代社会争端解决机制中的地位,说明了我们所追求的理想社会,应当是一个多元化的价值理念并存、多元化的行为模式并存和多元化的争端解决机制并存的社会。“法治社会固然必须有司法的权威,但这并不意味着必须由司法垄断所有的纠纷解决。现代法治国家应能够容纳各种社会权力及其组织形式的存在,各种社会性、民间性社会组织及其纠纷解决机制将会有更大的发展空间。”[4]在这样的语境之下,法学教育的价值理念必然由单一的、僵化的法治理念向多元化的、富有活力的法治价值理念转变。这一转变必将对法学教育目标、法律人才素质、教学内容等产生根本性的影响。第二,职业能力由司法的核心素质和技能培养转向法律实践全面技能的训练。随着替代性争端解决方式的发展,法学教育对于学生能力的训练也在发生变化。“司法途径对许多经验丰富的商人来讲不是一个令人满意的解决方案,因此,他们总想规避司法。作为传统的法学教育,学生被训练在法庭去战胜对手赢得胜利,诉讼是目的;而调解则教会我们更简单、更慎重,以及真正有兴趣地倾听别人,基于理解和诚恳的谦逊会使冲突的双方愿意回到谈判桌上,并达成解决方案。就目的而言,首选是解决纠纷、形成协议,而不是形成诉讼,因为调解是一种独特的工具。”[5]替代性争端解决机制的兴起,对于法学教育来说,仅仅进行诉讼能力的训练是不够的,还要培养学生其他法律实践如调解、仲裁、谈判等所需要的技能,培养学生通过非讼方法为当事人解决纠纷的理论意识和操作能力。素质教育是“以提高人才素质作为重要内容和目的的教育”。
在法学教育职能转换和职能发展背景下,法科学生素质能力需求呈现新的发展特征:第一,宽厚的基础知识。一个法律人不仅应当通晓法律,而且还必须具有广泛的文化知识,应当认真地学习历史学、经济学、社会学以及其他社会科学、自然科学知识。这些学科的知识,既是法学专业本身的需要,也是法学专业学生将来工作的需要。第二,独特的法律思维能力。法律工作的特质在于用法律解决复杂的社会问题,要求法律工作者具有独特的法律思维,能够从法律人的角度观察和分析问题。第三,娴熟的法律运用能力。法律工作者必须具备运用法律分析和解决社会纠纷和问题的能力,它包括法律解释、法律推理、法律程序、证据运用、法庭辩论、法律文书制作等。第四,较高的法律研究能力。法律是高度抽象的规则体系,法律人必须在静态的法律与动态的现实之间进行权衡,寻找规则与个案的联系点。第五,高尚的职业道德情操。法律职业担负着维护社会公平与正义的重任,法律人代表着至高无上的法律权威,神圣的职业要求廉洁、刚正、正义的品格。西南科技大学法学经过10年的发展,在四川乃至西部影响力逐步增大,法学专业毕业生所具备的良好的专业素质和职业精神所赢得的的良好声誉为学校法学发展开辟了广阔的空间。因此,准确定位在西部法学培养序列中的地位,适应西部构建和谐社会的法制需求,整合学校法学教育资源,立足现有基础,树立培养服务西部、扎根西部、人文精神与专业精神互补、职业伦理与职业技能并重的法学专业人才的培养目标。
三、“五位一体”法学教学培养模式
基于以上分析,结合法学发展实际,我们认为当前法学教育应逐步建立法学专业知识、法学文化修养、人文精神、职业技能与法律伦理“五位一体”的教育培养模式,并以此指导法学教育培养模式的完善和改革。
(一)法学专业知识
法科学生要掌握法学专业所涵盖的由十几门二级学科所构成的课程体系,包括核心课程、方向课程、选修课程等必备的专业知识。在这些课程的教学内容中,特别要注重对学生进行基本概念、基本问题、基本原理等知识的教学。通过这些课程的学习,使学生对法律的存在状态、结构、属性、关系以及运行规律有深切的把握。专业知识是否系统扎实,是法律人从事法律职业的基础和知识背景。
(二)法学文化修养
法学文化是与法律文化相比照的概念。法律文化是法学教育中的法律或者法学自身所内在涵有的专业知识和技能。法学文化则是法律文化所辐射出来的与法学有关的人才培养机构、法学学科专业设置、法学专家学者、法学思想流派或者观点争鸣、法学学术活动或者学术讲座、法学刊物与法学专业媒体、法学图书资料等文化资源。法学文化修养的本意不在于引导学生将来一定要从事法学研究工作,而是要让学生形成一种自觉的专业情感,成就一种法学文化智识,开阔自己的新视野、启迪自己的新思维,并由此激发学习兴趣和动力,促进个人综合素质的培养和发展。良好的法学文化修养不仅可以让法科学生增大法学信息量、开阔法学视野,而且还可以给他们以思想和文化的熏陶,从而提高思维水平和求解问题的能力。比如,法学家本身就是一种榜样的力量,国内外著名法学家的成长、学术活动以及他们的法学思想本身就是对法科学生的一种激励;通过阅读法学著作、论文,浏览法学媒体信息,汲取优秀法学思想,培养分析问题和解决问题的思维能力,对于处理实践中的具体问题有着前期思维准备的意义。
(三)人文精神
人文精神是对人的价值、人生意义和人类命运的关注和思考。[6]西方近代人文精神重视理性和知识,宣扬人生而平等,提倡个性解放和自由,肯定人对情感、健康、荣誉、财富等现世幸福快乐的追求。中国古代人文精神则倡导刚健有为的人生态度,强调整体利益和个人的职责义务,以群体为本位,以义为上,向往理想人格。随着中西方文化的冲突与融合,中西方对人文精神的认识与取舍有所趋同。一般认为,人文精神是一种自觉、自省的意识,不断反省人生的缺陷,追求理想的人生;它是一种批判的意识,不断反思社会缺失,追求理想的社会;它是一种超越的意识,不断关注时代精神,追求超越现实的理想境界。在社会变迁迅速的当今时代,人文精神应该体现以下内容:(1)自强有为、乐观向上的人生追求。(2)社会责任感、历史使命感和爱国主义情操。(3)独立思考的主体意识和社会批判精神。(4)珍惜现在、憧憬未来的胸襟,立足本土、面向世界的眼光。(5)精神与物质并重,以义为上的价值取向。(6)互助、友爱、奉献、协作精神和民主、法治观念。(7)理性、求实、创新、自由探索,坚持真理的科学态度。
(四)职业技能
法律本质上是一种人类自我管理、自我约束的社会纠纷和矛盾化解机制。作为未来的法律人,掌握法律的目的在于运用法律化解矛盾,解决纠纷,创造平和、协助、共赢的社会环境。“理论都是灰色的,唯生命之树常青”,法律人的价值既体现在运用制定法解决社会纠纷,还归社会秩序,更体现在创造性适用法律,使僵化的法律获得生命。这需要对法律精神的深刻理解和高超的法律运用艺术。而这又来自于对生活深刻的领悟和对世俗人情的洞察。因此,法律职业技能体现在法律人的沟通、协商能力;谈判妥协能力;辩论的技巧能力和方法;制作法律文书的能力;获取、掌握和应用信息的能力;制定规则的能力;起草合同的能力;审核、鉴定和有效运用证据的能力等等。[7]
(五)法律伦理
法律教育的目标不能仅仅局限于让学生习得一门赖以谋生的职业技术,更为重要的是让他们通过专业训练成就为具备健全法律人格的法律人。法学教育必须要开发受教育者的道德情怀,砥砺受教育者的伦理能力。法律伦理包括法律制度赖以形成的内在的伦理结构和法律制度得以良好运行的外在的法律职业伦理两部分。[8]法律职业伦理是指法律职业者在其职务生活与社会生活中应遵守的相应道德行为规范。法律制度自身的伦理结构则是法律自身的品质基础。所谓法律有善恶、制度有正邪,实指法律有不同的品质。法律制度内在伦理是目的性的,法律职业伦理是手段性的。缺乏法律理性的伦理建设可能会使中国法治停滞不前,但缺乏伦理关怀的法治建设却必将在精神上葬送整个中华民族。一国法律教育如果仅仅注重法律知识的教授,而忽视作为法律知识赖以形成的伦理结构的分析与研究,这种教育就注定是肤浅的和空洞的[9]。
四、“五位一体”法学教学培养模式下学校法学教育改革思路
(一)问题教学法的引入
法律之所以可以在“问题”引导下教授,是因为一个社会的法律运动中总是充满了价值对立和利益冲突。法律发展的过程是一个发现问题———解决问题———发现新问题的过程。法律教育的目的并不是用现成的法律知识去填充受教育者的大脑,而是以已有的知识为起端,以问题为火种,去激发受教育者的能动思想。这样,教育的过程就不再是一个生吞活剥的填鸭过程,而变成一个开放的思想砥砺过程,一个法律知识被不断向前推进的过程。在日前的通行教育方法中,灌输与说教仍占主导地位,受教育者的主动性是被忽视的。因此,有必要根据法律职业对法学教育的要求,引入问题教学法。以法条为起点,以法律伦理教育为目的,引导学生对现实对立价值和冲突利益问题的关注和解释,并寻求解决的方法。
(二)提倡探究性学习方法
法学教育的职业特性决定了教育过程不仅要让学生学量的知识,更重要的是要学习科学研究的过程或方法。因此,根据学校法学教育的现状和现有资源条件,有必要引入探究性学习方法。探究性学习(inquirylearning)是一种积极的学习过程,指学生在学习情境中通过观察、阅读,发现问题,搜集数据,形成解释,获得答案并进行交流,检验、探究性学习。在法学教育过程中,探究性学习主要突出在探究的问题性、实践性、参与性和开放性,其中既有学生个体的自主学习、独立钻研,也有学生群体的合作与交流、讨论切磋和师生之间的共同探讨、教学相长,能充分发挥师生双方在教学中的主动性、积极性和创造性。法学教育的探究性学习具体实施策略包括:(1)了解学生,观察、了解学生的发展倾向、特长、爱好以及已经有的知识能力。(2)创设氛围。教师要为学生创设一种自由、民主、平等、和谐的氛围,以激发学生的思维。在法学讲授或案例讨论时,要保护好学生的好奇心.尊重学生的发言权,鼓励学生的创造性,教师和学生一起探究。(3)激趣。通过提供近乎矛盾的事件、案例、呈现困惑的问题情景来引发学生的兴趣,激发学生强烈的好奇心和探求欲,解决法的教育的实际矛盾。(4)以生为本。以学生为主体,指导学生发现问题,鼓励学生提出自己的见解。通过探究、讨论,学生的智慧火花在闪烁,知识的种子在发芽,学生真正成为课堂的主人,学习的主人。
(三)强化人文精神培养
(1)增设人文课程,输注人文知识。人文精神是深层次的思想观念,而非具体的知识。但人文精神与人文知识密切相关,人文知识是人文精神的载体,人文精神寓于人文知识之中。人文知识的传授、熏陶有助于强化学生自身的内心体验,直面人生,正视现在,养成独立思考的习惯,提高主体创造意识和社会责任感,为人文精神的构建奠定深厚的知识底蕴。(2)强化教师的人文素养对学生的影响。爱其师,信其道,教师自身的师德是将人文知识转化为人文精神的关键环节。教师应增强育人意识,努力提高自身的人文素质,努力发掘法律专业的人文性内涵,把人文精神融化到整个法学课程体系和专业教育中。在教学过程中,要重视、尊重每一个具体的教育对象,尊重每一个受教育者的人格,关心每一个教育对象的内在潜能、需求、遭遇和困惑,对学生的喜怒哀乐多加了解、关怀和引导。只有这样,才能体现人文精神的关爱。(3)努力营造富有人文精神的校园文化。校园文化对学生性情的陶冶、思想境界的提升、情感的升华和礼仪修养的形成都起着重要作用。要重视富有人文精神的校园文化建设,通过广泛开展的法律咨询、模拟法庭、法学讲座、法律调查等活动,激发学生的主体意识和理性思维,独立地思考为学、为人问题,领悟人生的真谛,正确地对待自己的潜力。
(四)增加法学文化修养环节
法学文化是一定时期法律教育资源和法律研究活动所折射的,供法律学习者理解、领悟和掌握的文化资源。一定程度上反映了法律学习者对法律的情感、需要和期望。是关于对法学人才培养机构、法学学科专业设置、法学专家学者、法学思想流派或者观点争鸣、法学学术活动或者学术讲座、法学刊物与法学专业媒体、法学图书资料等文化资源总体性的认知、评价、心态和行为模式的总汇。经过半个多世纪的发展,我国法学教育已经衍生出许多文化资源:法学院、法学专家学者、法学学术研究、法学媒体等等,共同推动着中国法学事业的前进。良好的法学文化修养不仅可以让法科学生开阔法学视野,接受法学思想和文化的熏陶,而且可以营造良好的学风、教风和校风。(1)教师在讲授基本概念、知识、原理和技能时,应该适当地配置相应的法学文化资源,如法学名家名著、法律格言、法律文学、法学历史学等,让学生知道更多的法学资讯,并告知学生了解这些法学文化的检索途径,有意识地让学生产生了解法学文化的自觉性。(2)法科学生应该结合所学课程内容,尽量多地挖掘出优秀的法学文化资源。在法学文化修养的培育过程中,要带着一种对法学的真挚情感去了解法学文化,并且从各种法学文化中汲取那些对个人的发展和综合素质培养有益的精华。(3)学校和学院应多为教师和学生进行法学文化修养提供便利条件和宽松环境,图书资料和检索设施要配套,通过举办法学学术讲座、学术沙龙、案例辩论等,创造良好的法学文化氛围和景象。
(五)实践性法律教育的强化
法学教育不仅要传授法律知识,同时要培养和训练学生的实际操作能力。强化实践性教学方法,如以案例分析讨论形式出现的案例教学方法、以理解程序为主的模拟法庭教学方法、以师傅带徒弟式的法律实习方法,以及近年来引入我国的以训练学生实际能力为宗旨的实践性法学教育模式。主要是以“诊所式法律课程”(ClinicalLegalEducation)和“法庭辩论课”(TrialAdvocacy)为主的一系列实践性法学教育课程。这些课程的设置,以学生为中心,教师更加注重学生的感受、学生的需要和学生面临的问题,而不是主要关注自己,关注自己准备的教案和希望达到的教学效果。没有标准答案的开放性的教学,通过启发学生自己去寻找答案,让学生在利益冲突和对撞中去理解法律的纠纷解决功能,去反思立法的成功与失败,去领悟“法律的生命从来不是逻辑,而是经验”经典格言的精神。
【关键词】全球化；法制现代化；法律移植；法律对话
作为我们时代的主要特征之一，全球化及其引发的强大冲击正在为越来越多具有现代意识的人们所体认、反思。对于正在经历着法制现代化进程的中国来讲，全球化无疑业已成为我们谈论时代主题的语境限制，而要契合这一当下语境并能够对日益加深的全球性体制的成长及其正当化有所贡献，建构一个深具中国特性的现代法律秩序就成为主要目标，这就要求我们必须对全球化自身加以把握，并据此厘定理念逻辑和行动方略。
一、法律移植的语境：现代性与全球化的法理
历史经验表明，法治后进国家推动法制现代化的主要渠道是借助于法律移植这一较为直接的方式。美国法学家阿兰·沃森就认为：“法律的发展主要是通过法律规则的移植来解释的。”{1}法律移植在前现代社会并不罕见，无论古代腓尼基人对古巴比伦法律的模仿，埃及对希腊法律的承传，还是中世纪欧陆国家对于罗马法的大规模继受，都是域外法律移植的成功案例。即便是一向被认为不受外来影响而独自发展起来的英国普通法，实际上也吸收了大量的罗马法因素：“可以肯定地说，罗马法之影响英国普通法是多方面的。没有罗马法，就不会有今日的普通法。”{2}就中国自身的法律发展历史来看，“自从清末修律以来的一百年，也是中国学习、移植外国法的时代。中国法的近现代化，与外国法律的移植密不可分，这已是一个不争的事实。”{3}虽然不能排除一国法制现代化可以有多样的选择，但是，在我们所面对的整个发展情势发生巨大改变—全球化日益扩展和深化—的今天，通过法律移植来实现法制现代化，却几乎成为任何一个法治后进国家的不二选择。但刘星先生指出：“在法学界，针对法律移植而展开的理论研究一直存在着一种‘历史主义’倾向。这种倾向的主要表现是：自觉或不自觉地借助历史事例、历史过程的叙述平台，以建立法律移植的可能性、条件、过程等普遍理论。”{4}然而，“历史主义”的“欠充分的归纳性知识”（齐美尔语）并不能说明全球化时代法律移植的必然性，这正如黑格尔指出的：“证明在特定情况下某种制度的产生是完全适宜的和必要的，因而做到了历史观点所要求的东西，那末，如果就把这种东西算作事物本身的普遍论证，将会发生相反的结果，这就是说，由于那种情况早已不存在，那种制度也就完全丧失了它的意义和存在的权利。”{5}历史上曾经正当的理由并不能为今天的事件提供根据。我们之所以会得出中国法制现代化必须走法律移植之路如此决然的结论，完全是由时代的特有逻辑—现代性与全球化的内在逻辑决定的，而不必再依赖过多的历史经验和对成功概率的算计来加以解释。那么，审视并阐明这一逻辑，就不仅成为重筑我国法制现代化的之路的理念基础，而且也必定是捍卫法律移植实践自身合法性的最具证明力的根据：这是因为，“在‘当下’的内在视野中，论证语境和发现语境是交织在一起的。”{6}
全球化既是探讨法制现代化问题的当下语境，又构成限定我们对实现法制现代化之方式选择的内在逻辑，这是由现代性及作为其主要后果的全球化自身的特性赋予的。在现代性条件下，我们所面对的影响和决定国家甚至个人发展道路的因素的性质，正在发生根本变化，从前被我们视为外在的影响因素正在转化成为具有内在决定性的力量，由此，事情的实质就转变为：“人们对于有关社会生活的知识（即便这种知识已尽可能地得到了证实）了解越多，就越可以更好地控制自己的命运，是一个假命题。”{7}全球化的深度影响力更重要地体现在它对于民族国家法律制度及其发展方式的塑造上，这种影响无论深度和广度都是前所未有的，对此我们只有深入到对现代性—全球化—法律移植的逻辑链条的把握之中才有可能阐明。
自从全球化随着西方势力在全球的扩张而成为每个民族国家的经济发展和制度设计所必须面对的基本事实—大致可以把这一事实在时间上界定为全球殖民地被瓜分完毕、世界资本主义体系形成的19世纪末期，而按照吉登斯的观点，全球化开始应该追溯到17世纪以来，全球化就逐渐成为影响内国法律发展的强大力量；时至当下，全球化已经成为民族国家法制现代化的主要意义背景。这种变化的根源在于，全球化借助现代性的主要动力机制，已把整个世界转变成为一个“强制的体系”，哈贝马斯更是将全球化的本质揭示为：“资本主义的统治形式已经发生变化，它被保存在‘系统的强制’之中，包括一种生活方式潜移默化的影响以及对它的普遍模仿。这种生活方式在21世纪世界大都会的物质性基础结构中得到反映。一种具有腐蚀性的循环正在悄悄发生：外来需要和本土需要正在以粗俗的方式结合在一起。正是这种结合，使源于欧洲资本主义的、物质至上主义的文化‘全球化’为一种无声的、毫无选择余地的暴力。”{8}这种批判无疑是深刻的，但这远不是全球化的全部意义，甚至不是主要问题。当我们把全球化置于现代视野之下审视时，发现全球化的内在机理存在于现代性的本质规定之中，并作为现代性的主要后果在总体上重塑着时代的意义背景。在吉登斯看来，现代性指涉的乃是源自西方的社会生活或组织模式，借助于深具渗透性的动力机制而使之具有了全球性的格局和力量：借助于时间与空间的虚化，现代性全球化为统一空间下的时间序列，国与国之间的比较有了唯一的抽象标准；借助于脱域机制—作为象征标志的货币和信任机制的专家系统，资本主义生产方式挣脱了时间一空间限制，而全球化为世界经济体系并确立了自己的规范基础：而借助于知识的反思性运用，使之成为社会系统再生产的内在组成部分：实践改变着知识，知识重塑着实践，其结果是，“在不容怀疑的科学的心脏地带，现代性自由地漂移着。”{9}现代性全球化的后果，在于使得现代世界以“断裂”的态势与前现代区分开来，并把卷入其中的事物“犹如置身于朝向四方急驰狂奔的不可驾驭的力量之中，而不像处于一辆被小心翼翼控制并熟练驾驭的小车之中”。{10}可以说，这就是全球化提供给的意义背景，对于法制现代化的总体设计与方式选择的合理性，就只能放到这一背景之下去衡量，对于任何国家而言，都必须面对这一“共同宿命”。
现代性与全球化的上述后果对于民族国家的法制建设及其方式选择的影响是巨大的、决定性的。现代性与全球化将一切国家及其法律制度置于可以进行先进与否的抽象比较的线性时间序列上，任何方面的差异都可以用时间的差距加以表达。这种现代性时间观念的确立，使得“从那时起，历史就被认为是一个不断产生问题的总体过程，时间则被认为是解决这些面向未来过程中所出现的问题的有限资源。接踵而至的挑战显然就是‘时间压力’。”{11}非常明确的是，作为这一序列上的后进国家的中国，无论经济发展、制度建设，还是政治进步方面所面临的紧迫性，几乎都可以归结为法制现代化的压力，这种压力本质上则是全球化背景下的“时间压力”。自从被置于全球化之中，这一强大压力就一直是中国法制变革和经济社会发展的主要推动力量，在今天尤其如此。如果没有现代性与全球化这一普世的“系统强制”，自发秩序的自发变迁也许应该成为每一民族的更好的或者首要的选择，它体现着互为塑造者的秩序与人的一体化与认同感，没有理由不把“本土资源”作为其法制发展的首要之选。但是在现代性与全球化的语境下，前现代意义上的内在式发展在逻辑上必然面临两个方面的困难：其一，前现代的传统法制发展模式必然是缓慢的，任何这种类型的法律体系在现代性的“时间压力”下只有崩溃之一途。因为传统法制模式没有发展出尊重与保障个人权利、财产与安全的完善体制，不能为经济现代化提供制度保障，从而在现代全球性竞争环境下往往不堪一击。尽管传统并不必然抗拒变迁，但传统模式视“过去”远比“未来”重要的观念本质上与现代性背道而驰，决定了自发秩序及其传统发展模式在全球化时代的必然退场。其二，历史经验业已表明，支撑全球化的线性时间观只是世界民族与地域时间观念中的一个特例，而循环的或者向后延伸的时间规则具有普遍性，当线性时间观全球化为普世的“时间压力”之后，也就根本不存在其他的发展逻辑了。如此看来，那种过于强调“自发秩序”发展模式的命题在全球化语境下，其意义与价值将不再具有真值性。但这正是现代性的断裂性特性的显现方式之一：现代法制的特性只能从现代性与全球化之中移植获取，而不可能通过传统的历史发展生长出来。
但这是否意味着全世界的民族国家只能通过唯一的方式达致唯一标准化、西方化的法制现代化之路呢？应该说，从形式推理的角度来看，得出这样的结论是必然的。但是，无论从实践运作的现实性上，还是从各个民族国家的情感上看，抑或从作为“系统强制”全球化自身的特性看，都不可能允许如此武断的结论出现。问题的答案仍旧存在于现代性和全球化的自身逻辑之中：全球化通过现代性的动力机制消解掉了民族国家所具有的“地方性”，并将自身确立为具有规范性的“抽象体系”；每个民族国家必须以之为法制发展的当下情境并与之实现接轨，才能将法制现代化现实化，从而地方性和民族性就无可避免地与全球化彼此关联起来。吉登斯把这种在全球化背景下重构已脱域“地方性”的联结方式称之为“再嵌入”。{12}作为通向全球化的特有联结机制，“再嵌入”表明全球化既不会根本否定和排斥地方性与民族性，也不强制与限定法制现代化实现方式的齐一化，只是表明在全球化时代法制发展在观念理路上的“倒置”：任何民族国家的法制现代化实现之路，再也不是以自身为量度并从其自身出发的完全自主性的路径，而必须将全球化作为首要的规范性存在并以之为基准去设计自己的现代化方案，民族性文化因子只能在全球化的天幕下闪耀其光芒。“地方性”的“再嵌入”尽管遵循同一机制，但鉴于民族国家的自身文化传统的差异以及进入现代性的方案上的差异，其个别的法制发展道路就仍旧具有开放出璀璨多样性的可能性。
二、法律移植的先验预设：法律理想图景
任何现代性的思想方案都难以避免对于“乌托邦”的追求，这种必然性本质上根源于西方基督教的时间观念：“异教徒是没有希望的，因为希望与信仰在本质上与未来相关联，如果过去与未来是在没有开端的循环往返里的同样阶段，那么真实的未来就不能存在。”{13}对它的现代表达就是：“‘现代’世界与‘古代’世界之间的对立，就在于它是彻底面向未来的。”{14}现代性所独具的未来向度及其难以驾驭的“猛兽”性质，让现代人深深体验到一种不确定感和风险感，于是设定一个理想图景或者“乌托邦”幻象，就成为现代思想所不可缺少的维度，鉴于它的现实需求性和对于制度建设的规划性质，吉登斯称之为“乌托邦现实主义”：“期待未来本身成为现在的一部分，因而它与未来将怎样发展重新关联在一起：乌托邦现实主义将‘打开窗口’以迎接未来，并与正在运作着的制度化倾向连接起来，正是由于这种倾向，政治的未来才内在地是在场的。”{15}在这里，同样借助于“再嵌入”机制，民族国家通过对“法律理想图景”的追求与规划，以及对于固有的“本土资源”的选择性利用，过去与未来取得了与当下共同“在场”的“视域融合”效果而再定义着行走在“法制现代化”途中民族国家的命运：发展的风险无处不在，进步在某种程度上表现为过程的不确定性。
由此，“法律理想图景”本质上就成为一种不得不预先设定的具有弱的先验性概念，这种弱的先验性所秉持的是一种规定性：“一套不可避免的理想化构成了事实性的理解实践的虚拟基础，这种理解实践能够批判性地针对自己的结果，因而能够超越自己。”{16}现代性的重要特征之一在于对反思性的整体认定，反思性被引入系统再生产的每一基础之内，从而使思想与行动总是处在连续不断地彼此相互反映的过程中：实践塑造着思想，思想改造着实践，如此循环不已；于是思想者与实践者相互之间的对话与批判就成为法制现代化实践过程的内在要求。也因此，法制发展的实践就必定总是会超越已有的思想对于理想图景的设定，这再次强化了“法律理想图景”的虚幻性质—吉登斯称之为“乌托邦现实主义”的“反事实性”。“法律理想图景”作为观念实在的、弱的先验性特征，使得它虽然并不具有绝对框定未来法律制度样态的确定性，但是基于人类对于未来安定性的寻求以及它在与实践的交互中塑造未来的独特价值，就仍然是必要的和值得认真对待的。
近来，关于“法律理想图景”问题的讨论一度成为中国法理学界的热点。邓正来先生将我们所面对的中国法学的基本问题界定为“范式危机”，其批判锋芒直指统治着中国法学研究和法制建设“西方法律理想图景”：我们“主动”引进的那种支配中国法学的“现代化范式”本质上是以“传统-现代”两分观为前提的“西方中心主义”；是以逻辑合理性代替历史真实性的“道德乌托邦”；从而是一种具有霸权倾向的价值判断。它不能为评价、批判和指引中国法制发展提供作为理论判准和方向的“中国法律理想图景”，我们必须重新“开启一个自觉研究‘中国法律理想图景’的新时代。”{17}但我们必须指出，批判的锐度并不一定总是能够带来预期的效果，就像塞万提斯小说中堂吉柯德大战风车的故事一样，如果利矛所对的只是一个自我建构的虚幻对象，批判的武器愈是锐利，则它对于我们正在从事的法制现代化事业的负面效果就可能愈大。因为，中国法治实现之路已经不可能独立于全球化之外，中国法律向全球化看齐也并不必然是“去中国化”，那么对邓先生“西方法律理想图景”的批判除了其积极价值之外，也还有值得我们反思的地方。
当然，笔者在此并非否定邓正来先生对中国法学所作的总体批判积极意义，而是说，对于已然行走于现代化征程中的中国法学与法制建设的任何批判，都必须深入到现代性与全球化的内在机理之中去，才有可能开掘出对中国法制建设真正具有实用价值的理论成果。就邓正来先生对于中国法学“西方法律理想图景”的批判和对“中国法律理想图景”的呼唤来讲，这种理论诉求从一开始就丢失了其一再强调的“世界结构或全球结构”。之所以这样讲，都在于现代性与全球化自身已经内在地蕴涵了邓正来先生所力倡的中国法律理想图景的全部要素，并且真正渗透着我们所企望的“全球结构”和实践特性。首先，如前已述，现代性的未来指向性与人类社会生活的筹划特性，必然要求一个理想图景的存在，在法律制度建设中则表现为“法律理想图景”。尽管这一理想图景具有弱的先验性，但对于法制建设却是不可或缺的。其次，现代的反思性意味着，任何“法律理想图景”都与实践具有交互性的关联并因此彼此不断修正着，只有这样的理想图景对于身处法制现代化进程中的民族国家才是现实的和必要的。再次，在全球化时代，“再嵌入”成为民族国家法制建设与全球法律秩序接轨的主导机制。这就表明，当下的法制现代化建设首先是以普适性的法治为取向的，而“再嵌入”则意味着民族国家是带着其独特的文化特性进入全球化体系的，必然在其法制现代化过程中深深打上民族国家的文化烙印。最后，现代性的“断裂”性质—现代性社会制度在形式上异于所有类型的传统秩序的独特性表明，无论国别与民族性的差异，在全球化面前，任何类型的传统文化，“只有用并非以传统证实的知识来说明的时候，才能够被证明是合理的。”{18}从而，全球化时代民族国家法制现代化建设就必定是以包括本民族优秀文化资源在内的世界性资源为取向的，于是，它所实现的法律理想图景是民族的，也是世界的。由此可见，邓正来先生在其《中国法学向何处去》一文中所提出的建构“中国法律理想图景”的主要向度已然被现代性与全球化的内在机制所吸收。但这并不意味着邓正来先生可贵的理论探索之价值的减损，诠释的视界应该是多面向、全方位的。同时，再这样的观照之下，学者所谓“本土资源”与“世界资源”的对照以及“内源式发展”与“外源式发展”的区分，{19}也就失掉了旧的语境下的本有价值，全球化对于一切外在于它的发展逻辑都是摧毁性的。
在中国，全球化时代的法制现代化意味着普适性的法治理念、原则、规则、组织框架、行为方式等为我理解、掌握和运用的复杂过程，这一过程必然是以中国文化载体表达法治内在要求的过程，它必须寻求中国固有文化传统的内在支持，最终要求法治理念转化为中国人的精神情感认同。如此，法治的中国性与中国身份就是先定的。虽然“中国法律理想图景”的设定，更多地带有向全球普适性法治看齐的色彩。必须看到，今日的中国已经经历过近现代百余年的现代性洗礼，自身有着强烈现代性色彩，中国法制现代化只不过是向着这一进程的继续，法律移植因此有着深厚的观念基础。但由于在法律移植的过程中，中国固有的法律文化资源、西方法律文化资源以及中国近现代已经积累的具有中国特色的法律文化资源必定会全方位地参与进来并不断整合，其间法律理念上冲突将是不可避免的，法律移植的理念逻辑也将因此继续其完善自我的行程。
三、法律移植观念“障碍”辨证：镜子、文本与他者
全球化时代法律移植的理念结构展示为一个在观念整合过程中不断显现自身的过程，这种过程又表现为这种理念通过对相关对立的观念逻辑的消解而强化自身。由于任何法律移植都不过是现代性条件下民族国家的独特文化特性“再嵌入”全球化的过程，那么法律移植理念与已经固化为传统的复杂理论、观念及其文本的迎面相撞就是不可避免。这些理论、观念及其文本，我们可以按照其表现出的内在逻辑依次排列为：镜子理论、文本依赖和他者主义。
“镜子理论”应该是法律移植理念所遭遇的诸多对立观念形态中最为根深蒂固和影响深远的，它牢固地扎根于民族文化传统的最深处并一再钳制着法律人的思维。镜子理论的基本观点是：“法律不是一个自足的王国，也不是一套规则和概念的体系，也不是法律工作者的诸侯国，而是一面社会的镜子。它不把任何东西当作历史的偶然及自足自主的，而是把一切都看作相互联系的，并由经济和社会铸造而成。”{20}其中，最有代表性的表达“镜子理论”的文本要数孟德斯鸠的关于法律和作为法律得以建立的基础之间的必然关系的论述了：“为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国人民的；所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事。”{21}而另一代表人物萨维尼则以民族精神来阐释其关于法律不能移植的立场：法律只能是民族精神的产物，法律如同一个民族所特有的语言、生活方式和素质一样，具有一种固定的性质；法律与一个民族特有的机能和习性在本质上不可分割地联系在一起。{22}美国法学家阿兰·沃森将“镜子理论”“强的形式”概括为这样的公式：假设以X表示塑造法律的地理、宗教、气候、经济、民族精神等因子，那么，法律是X的一面镜子，法律的每一方面均由X所铸成。这种理论的“弱的形式”可以表达为：法律的形成与发展与X有密切联系但不是一种充分的决定关系。阿兰·沃森认为，要驳倒强的形式的“镜子理论”并不难，只须提出一个反例表明某个法律规则不是由上述X所铸成。几乎在任何现代国家的法典中，我们都不难找到一条完全来自他国移植而来的法律规则，由此可见强的形式的“镜子理论”是很难立足的。而对于弱的形式的“镜子理论”理论—这种理论宣称：法律规则或大多数法律规则是X的反映，沃森则通过考察一个单一的法律制度的历史演进来证明：对一连串重要的法律规则，它们在较长时间里保持连续和稳定，但同时相应的背景事实X已经历了显著的变化，这表明，法律规则并非单一地受到X决定或塑造。{23}中世纪末期欧陆大规模移植罗马法的事实是一个明显的例子：资本主义初步发展的欧洲无论在社会制度、民族构成还是生产方式等重要方面都与古代罗马有巨大差异，这些欧陆国家之间也在许多方面有相当差异，但它们对罗马法的移植是十分成功的。黑格尔早已指出，虽然“整个立法和它的各种特别规定不应孤立地、抽象地来看，而应把它们看作在一个整体中依赖的环节，这个环节是与构成一个民族和一个时代特性的其他一切特点相联系的。只有在这一联系中，整个立法和它的各种特别规定才获得它们的真正意义和它们的正当理由。”{24}但是，他认为，历史原因和历史根据并非本质决定性的，真正决定事物发展道路的本质原因在于这种发展是否体现“事物的概念”，即事物自身的内在必然性，法律发展与进步的真正决定因素也必须到法律自身的内在逻辑规定性中去寻找。
这表明，一国的文化传统、民族特性、地理气候等影响因子并非是决定该国法律发展的全部基础，尤其不能成为排斥通过法律移植实现法制现代化的道路的藉口。相反在某种程度上，法律作为社会发展过程中相对保守和稳定的事物，往往较少受到急剧社会变迁的影响；法律在历史上一旦形成，还有可能脱离相关社会因素的限制而在法律系统之内自我发展：法律“是自治的社会现象，是其存在于它们相沟通的事实中的现实。‘法律现实’不是与法律有关的那部分社会现实，也不是法律人如何看待世界的反映，毋宁说，它是一个由法律沟通的特殊限制（和特殊机会）而形成的世界的构造。”{25}也就是说，法律系统往往通过一种系统特定的方法传达其未来发展方式的形式来重构自身，这种方法就是通过法律教义学与法律学说对法律规范、法律行为、法律过程的学理批判而影响法律形成与发展，法律移植则成为法律自治发展的重要方式。沃森就认为：“法律主要通过借鉴而发展，就利用最少的资源获得最好的法律而论，一项具体制度发展的捷径就是仿效。”{26}当然，与沃森的“法律移植无机论”不同，笔者认为，尽管一国的地域与民族文化特性不能成为抗拒法律移植的借口和障碍，但法律移植能否进行，在某种程度上是受制于这些因素的，而且法律移植之后的效果如何，也在很大程度上取决于植入的法律与由上述因素构成的环境的融合情况。即使沃森本人也承认，“移植的倾向随制度不同而不同，它取决于下列诸因素：一个可能的移植体与受移植体享有共同的语言传统，移植体制度身孚众望且用容易理解的文体表述出来。”{27}
“镜子理论”主要由孟德斯鸠与萨维尼等人的学说构成，对于法律移植具有很大的阻滞作用，经久流传并深刻影响了一个民族文化心理积淀的经典文本往往会成为该民族国家社会与制度变革阻碍力量，极大地拖拽着法制现代化的进程。经典文本在历史上曾经起到的推动力并因此对它影响下的人民所具有的心理强制，塑造了人类对文本的惯性依赖：“在陌生地方旅行的不确定性似乎威胁到一个人的镇静时，人类倾向于借助一个文本。”{28}这个隐语充分表达了文本对于人类行动的巨大影响力，当人类面临法律制度的变革时，经典文本的阻滞作用更典型地渗透到制度惯性之中，而这正是法律移植所遭遇的又一强大对手；但同时，文本的权威又暗含着文本被转化运用的可能性，对文本功能的辨证分析与观念澄清因此就是必要的。
文本的力量源自文本的强大功能。首先，文本往往是民族国家文化传统的持久载体，它记录该民族在历史中积累的解决问题的智慧：“在传统文化中，过去受到特别尊重，符号极具价值，因为他们包含着世世代代的经验并使之永生不朽。”{29}在各种问题不断呈现的社会发展进程中，人们理解与解决各种复杂问题的最为方便与权威问题的方式就是求助于经典文本。可以说，“文本中心主义”是传统社会占主导地位的意识形态。在法制现代化与法律移植的过程中，尽管哈贝马斯强调“由于要打破一个一直延续到当下的传统，因此，现代精神必然就要贬低直接相关的前历史，并与之保持一段距离，以便自己为自己提供规范性基础”，{30}但对于像中国这样正在经历制度转型的民族国家来讲，传统文本尽管有其保守特性，但它仍旧是移植进来的新规则得以依附的基础，其本身也有为现代法律制度提供优秀资源的可能。其次，文本具有强大的合法化功能。在传统社会，鉴于文本在解决各种社会问题中的强大功能和在意识形态领域的钳制力，文本成了政治社会行为合法化的基本依据：“凡事符合经典的，就是合法的”。文本的合法化功能深刻地影响了社会变革的方式选择，以至于在近现代历史上，中西法律制度改革每每求助于对古代经典文本的解释以获得其合法性：无论是康有为通过《孔子改制考》、《新学伪经考》对戊戌变法的辩护，还是路德借助于对《圣经》的重新解释推动宗教改革，都是借助对经典文本的重新解释而获得变革合法性的典范例证。文本解释的本质是对话语权的争夺，而话语权则是社会变革得以成功的必要条件。再次，文本的层累是民族精神形成的重要机制，缺乏经典文本的民族不但难以形成恒定持久的民族精神，也往往是易于在精神上被殖民化的深层原因。文本构造着民族精神，文本指示着身份认同，文本因此可能会成为法律移植与制度变革的沉重阻力，但也正是因为文本的存在，使得全球化的“再嵌入”机制成为可能，并由此凸显着法制现代化和“法律理想图景”的“中国特性”。最后，移植与变革后的法律也十分需要借助文本获得法定的强制力并进而形成合法化的惯性：“一部法典最令人瞩目的特征是它标志着一个新的开端。在大多数国家里，一个基本观念是，随着一部法典的问世，先前的一切法律都被废除了；人们不能脱离法典，回溯到历史上解释其条文。……当法学家面对解释上的疑难时，总倾向于借助权威典据，即从一部新法典的内容里探究先前的法律”。{31}在这种情况下，“如果不是‘以前如此’正好与（人们根据新知识发现的）‘本当如此’在原则上相吻合，则日常生活的周而复始与过去就不会有什么内在的联系。”{32}可见，新的文本的确立可以使之成为解释过去的参准，并为法律移植和法制现代化不断开辟新的领地。
文本的建构力量是巨大的，通过对文本如何权威化社会观念的功能分析，我们可以明晰文本建构在影响法律移植的主要基础因素，即传统文化与民族精神中的作用方式，这就是文本对“自我”与“他者”的建构对立性强化。民族国家的“自我”是通过对传统文化与民族精神的解释来确认与强化的，每个人的自我也必须到传统文化与民族精神中去寻求同一性：“我只能依据那些要紧的事物背景来定义我自己。……仅当我存在于这样一个世界里，在其中，由历史、自然的要求、我的人类同伴的需求、公民职责、上帝的号召或其他这类东西来确定有决定性关系的事务，我才能为自己定义一个非琐碎的同一性。”{33}定义自我同时就是建构自我的过程，民族精神与民族意识正是在这一过程中确立自身：“民族意识是由知识分子和学者宣扬起来的，并在有教养的城市市民阶层中逐渐普及开来，其核心是一种虚构的共同出身、共同的历史结构以及具有同一语法结构的书面语言等。”{34}这与卡西尔所谓“精神之所以能成立，必因为它一直在把它自身外在化，”{35}的论断是一致的。但定义自我并不仅仅与历史上已然形成的要素有关，关键的一步是还要在现实世界中建构一个他者作为自我的对立面。萨义德揭示出，西方世界正是“通过设想与西方制度显然不一致的作为他者的任何人何事，以确立西方的价值观、政治和经济制度以及统治结构。”{36}通过将东方建构为一个遥远、边缘、愚昧、落后的他者形象，西方为其殖民统治和压迫的合理性辩护，“人类学”也由此作为知识手段得以诞生与发展。按照萨义德的观点，建构他者的基本策略是高度依靠文本，因为有关他者的形象传统上是依靠文本及其阐释来达成的。通过将其他民族和国家建构为他者并将其法律制度定义为具有他者属性的历史遗存物，“镜子理论”就找到了其坚硬的支点。卡西尔指出：“文化哲学必须澄清，‘我’和‘你’都不是一些既成的被给予的事实，……那所谓‘我’的世界和那所谓‘你’的世界，都是在这些文化形式之中和藉着这些形式之力而被建构出来的。”{37}在中国语境中，那种将自己封为“天朝大国”并因此坚持所谓“天不变，道亦不变”的顽固观念和那种借口维护中华民族文化特性以抗拒法律移植与法制变迁的观点，也同样是以他者建构为前提的。
但笔者并不否认，通过建构他者，我们获得了自身的历史文化内涵和身份认同，并为法律制度的确立和进一步发展奠立了基础；但也应该看到，在全球化条件下，民族国家是以“再嵌入”的方式来显现自身的，并在全球化体制的统一底色中表现出自己的全部丰富性。在这里，“他者”已然存在，但不应该成为法律移植与法制现代化的障碍手段，因为现代性的知识增长视野是全新的：既然全球的总体性图式今天已经被视为当然，那么整体的过去就已经被认为是世界性的，我们自身的历史性事实上主要是要引导我们走向未来。{38}
这样看来，在“镜子理论”、“文本”与“他者”之间就具有了一种辩证关联：“镜子理论”借助于“文本”塑造了“他者”，“文本”的权威强化着“镜子理论”并最终将“他者”及其法律排斥于“我”的视野之外，三者共同构造了法律移植与法制现代化的主要障碍。但正如沃森认为并不存在绝对的“镜子理论”那样，“文本”的权威性与合法性惯性也可以为新移植、新诞生的法律开拓认同的空间；“他者”在全球化条件下反而成为“再嵌入”机制得以发挥作用的必要前提。事物的固有特性与其功能之间并不存在必然联系，关键在于作为操作者的人要有“发现者”的眼光，唯此，“发现的逻辑”与“论证的逻辑”才是浑然交织。
四、法律移植理念现实化：路径依赖与法律人的责任
现代社会知识生产的特性在于它的高度专业化，每一知识门类的专业人员及其知识生产网络构成了一个复杂的“抽象系统”，其他行业的人员或者普通公众仅仅通过特定“窗口”—“抽象系统”入口才能与专业人员接触并接受相应的指导、服务、调整、控制。现代知识生产因其这种区别于前现代的特性而被鲍曼称作“园艺文化”。鲍曼认为，现代性的展开就是一个从荒野文化向园艺文化的转变过程。“要实现从荒野文化到园艺文化的转变，光在一块土地上埋头苦干是不够的，更重要的是，他需要一个新的角色：园丁”。{39}在法律这块知识园地里，所谓“园丁”就是法律人，主要包括立法者、司法者、律师、法律学人和参与国际法律—利益博弈商谈的法律专家，他们是法律的创制者、发现者与阐释者，担负着完善法律并通过法律完善社会的任务。在法律移植与法制现代化的过程中，法律人在其中发挥着独特的作用，他们是民族国家以其“本土”色彩“再嵌入”全球化之中的真正引领者，承担着自“有教养的精英文化”与平民大众文化决裂以来逐渐定位与“时间强制”相抗争的全部责任。
鉴于法律人群体的复杂构成，根据他们在法律移植与法制现代化过程中的不同作用，笔者将之分解为以下三个亚群体：在立法与司法过程中“引进”域外法律规则的立法者、法官；通过阐释法律活动影响立法者与司法者的律师和法律学人；在国际或全球的利益一法律博弈商谈实践中参与国际法律文本创制并因此影响国内法律移植与法制现代化进程的法律谈判专家。在对这三种亚群体的理论一实践操作分析中，可以一窥法律移植的过程机制与理念冲突，但这种冲突总是为融合的向度所统一，并对法律发展发挥着型构作用。季卫东先生认为：“学识法律家集团的内部尽管存在着职能分工，甚至存在着对抗活动，但是他们具有共同的知识背景，必须以共同的法理语言来交谈。他们构成了一个有关法律的解释共同体。”{40}而法律制度的“移植偏好”往往要以法律职业的性质为背景才能得到解释，职业法律家集团或法律解释共同体的存在本身就是现代法律秩序产生的必要前提，昂格尔与沃森的研究都证明了这一点。{41}
尽管大多数大陆法系国家都不承认法官具有创制法律规范的权力，但是只要我们承认并不存在没有缝隙、错误、冲突等缺陷的法律，事实上就已经间接承认了法官具有通过法律解释创制法律规范的机会、权力和现实运作。法官的法律解释以自由裁量权的存在为前提，而“自由裁量权在某种程度上深藏在一切法律体系里，……或许实际上它就已经建造在法律规范里”。{42}。法官通过法律解释的法律移植的基本机制是：在司法过程中，当法官所面对的法律案件缺乏明确的法律规则予以规范，或者法律规则相互冲突或者存在明显的错误，即法官在判决过程中遭遇到了法律的“空缺结构”，而这一法律“空缺结构”又是狭义的法律解释与法律类推所不能填补的，那么此时法官就必须寻求确定的权威法律渊源以求得案件的解决。当美国纽约州最高法院的厄尔法官面对杀死遗嘱人的帕尔默能否获得遗嘱中既定的遗产继承权的难题时，它通过引入一条古老的英国习惯法规则“一个人不得从他的错误中得利”作出了颇具合理性的判决，法律移植于是在寻求域外权威渊源的过程中悄然进行。法律自身所具有的向后看的保守天性决定了它在面对法律“空缺结构”时倾向于寻求已经存在的权威规范，而在全球化语境下，法治后进国家的法律移植却有可能通过法官的法律解释活动将法律的这种“保守天性”与向法治先进国家借鉴法律规范的“趋先性”结合起来，从而创造通过“司法继受”推动法律移植与法制现代化的有效渠道。
通过立法进行法律移植的“立法继受”在大陆法系国家往往被视为一国实现法制现代化的主要方式，并被了最多的关注与重要性。但律师与法学家的作用却很容易被忽视。究其原因，盖不外是因为律师往往被看作是法律人中的自我利益追求者，其职业理想正在日益衰落。就像安索尼·克罗曼所指出的：“尽管有律师们丰厚物质生活的粉饰，它（指律师职业理想衰落这一事实—笔者注）仍然成为触动他们职业自豪感的核心的灵魂危机。”{43}但尽管如此，律师团体仍旧是联结先进法律理念与法律实践的重要组织，律师通过其频繁的辩护活动，可以将日常业务学习与理论思考中获得的先进理念带入法律实践并影响法官的审判活动，同时能够将有关判决的司法效果及时反馈给法官。作为中介者的律师不必担负维护法律形式稳定的压力，其思维与视野都具有开放的结构，这些都决定了律师应该成为法律移植与法制现代化的重要推动者。现实中，律师与法律学人、法律教育工作者三种身份合于一身的现象进一步加强了律师的重要性。但法律学人却不必借助于他种身份来强调他们对于法律移植和法制现代化的重要性。且不说法学家在普通法系的历史发展与法制现代化过程中所起的关键作用，即使在今天的大陆法系，法律学人亦能够以“学说继受”的形式对法律移植起到不可替代的作用：“以学识为基础的继受性立法通过‘学说继受’对法律中的异质物进行同化—在这种制度化的过程中，学者的解释论主张更容易为判例所采纳，从而产生出理论优势的现象：学者和实际工作者的旧的法律思维也会随之逐步转换。在这一意义上，与‘立法继受’相比，‘学说继受’对于法制革新的影响更为深远、更为有力。”{44}埃尔曼的研究表明，法学家在西方主要国家的法律发展史上都起过巨大作用：在英国，在布莱克斯通的《英国法释义》以后，法学家的论著逐渐受到重视；在美国，法学家几乎从立国伊始就受到重视，并对法律实践发生着巨大影响，而从法学家中遴选法官更是屡见不鲜的事情；在德国，法学家不仅经常是法官的重要人选，甚至还有所谓“教授法”，法学学术论著深受法官的尊重并被经常援引。{45}法学家在法律职业群体中的这种独特位置决定了他们在法律移植与法律现代化中有能力扮演引领者的角色，那种不对历史与现实进行深入研究就怀疑甚至否定法律移植可行性的做法是不可取的。
现代性的急速推进和全球化的普遍渗透，不但催生了哈贝马斯所倡导的“交往理性”和“理性商谈”方式，也推动产生了职业法律谈判专家。他们以国家官员的身份参与到国际政治经济交往中去，他们的商谈结果对象化为国际法规范—条约、协定、备忘录等，并被民族国家作为不低于国内法的法律渊源接受下来。哈贝马斯曾经区分了“理性商谈”和谈判的不同向度，认为理性商谈的要义在于通过规范性商谈达成共同的理解，而谈判则是基于实力原则对系争的利益达成妥协。{46}谈判的这一特性使得谈判必须以理性商谈为前提并且只能成为理性商谈的补充形式。哈贝马斯的设想无疑是理想化的，在一切理性形式都被“理性人”的利益追求同化的现代性情景下，全球化时代的国际法律商谈就只能坠落为以民族国家利益为基本取向的博弈性商谈。以职业谈判官员为代表的这种博弈性商谈处在民族国家法律制度“再嵌入”全球法律秩序的入口处，由此达成的国际法律规范也就成为内国法调整、变革并与之接轨的基本文本。可见，作为谈判者的国际法律谈判专家实际上扮演着引导国际法律秩序向内国法移植从而推动本国法制现代化的重要角色。作为融入国际政治经济秩序的必要路径，法律现代化的这种方式是直接的、高效的，且往往较少触动相关国家的民族情感，必然在全球化的过程中起着越来越重要的作用。
至此，笔者已经述明，法律移植可以通过两个渠道、三种方式推动民族国家法制现代化的进程：一是民族国家的法律谈判专家通过参与国家谈判达成国际法规范的形式将之引入内国法体系并推动其变革；二是通过国内法律实践的渠道并以国内立法和法律解释两种形式移植域外法律。当然，通过大规模的法律改革来移植外国法规范是更加激烈的实现法制现代化的方式，但由此引起的震荡与排异反应也必然更加剧烈，同时也增加了法律现代化的风险，是现代国家较少采用的方式。但在理念上厘清理念实现自身的基本路径及其所依赖的知识基础，本身就是理念自我完善的重要形式，也必将对法律移植与法制现代化进程产生益处。
五、尾论：法律移植与法律理念冲突
法律移植始终是一个复杂问题，也是如中国这样的民族国家在法制现代化过程中必须解决的难题，因此对法律移植理念的阐明就成为必须先行的基础。但是阐明了法律移植的理念逻辑并不等于解决了理念问题，而是进一步开放出了法律移植理念的新问题：既然法律移植是必须的也是可行的，那么法律移植理念如何处理移植过程中产生的中国法律文化观念与普适性的法治精神的冲突？
对这个问题的解决也必须按照现代性与全球化的内在逻辑，将中国法律文化置于全球化的普遍语境中去考察。必须指出，现代性与全球化主要是西方文明发展造就的后果，但走向现代性与全球化却不完全是西方化的，根据就在于我们实现法制现代化的基本机制是在以自己作为一个发展着的民族大国的身份“再嵌入”全球化中去的同时，也深刻批判并改造着全球化的内涵。但笔者这样做的前提是：充分了解并理解全球化，才有可能真正了解既传统又现代的当下中国，“以中国解释中国决然走不通，直接回到中国传统是幼稚的”。{47}所以，解决中国法律文化与法制精神的冲突问题，实际上是解决以下系列问题：澄清现代性与全球化的内涵、实质和机制；通过现代性去理解当下中国自身具有的现代性；理解当下中国具有的传统法律文化特性；在批判的全球化视界下审视并汲取中国法律文化的优秀成分，不仅有利于保持法制现代化的中国性，也必将大大丰富全球化的内涵。
其中，如何对待中国传统文化的问题尤为突出。季卫东认为，传统中国可以看作是一个“剧场国家”，其秩序构造本质上表现为一套“关系哲学”的操作过程，对法律的服从往往会转化为利益的交涉，但当基本法律原则和规范都可成为交易对象且广大民众都被卷进来的时候，就会引起秩序的解构。因此，中国的秩序原理存在着重大欠缺，这种欠缺随着产业社会的发展以及权利意识的增强而日益显露；中国传统秩序原理与“法律至上”、“审判神圣”的法治主义理念是根本冲突的，只有通过对法制进行现代化才能弥补纠正。{48}但他同时指出，中国传统法律文化所具有的多元化规范体系、司法过程中的选择空间、特殊的当事人主义、强调说理工作、注意权力结构的弹性和反思化、把实践理性嵌入意识形态之中等特性又是与现代法治息息相通的。{49}所以，在某种程度上，中国拥有“这样一种文明传统恰恰不是什么负担，而是在全球化时代相当珍贵的精神遗产”。{50}
由此可见，中国要实现法治理想，就必须走法制现代化之路，而要形成自洽的现代法律规范结构，{51}就必须以法治的基本理念去置换传统中国法律文化中诸如“亲亲尊尊”的差异精神、“重狱轻讼”的专制主义等劣性遗产并充分吸收良性遗产和改造利用中性遗产。在这种意义上，法律移植的必要性愈发不可抗拒，从而逻辑的结论必然是：“……中国实现法治的过程，在本质上是一个以法治文化精神重构中华民族文化精神的过程。”{52}
参考文献
{1}郑强：《法律移植与法制变迁：析阿兰·沃森法律社会理论》，《外国法译评》1997年第3期。
{2}梁治平：《英国普通法中的罗马法因素》，载《梁治平自选集》，广西师范大学出版社1997年版，第22页。
{3}何勤华：《法的移植与法的本土化》，载中评网china-review.com，2011年7月8日。
{4}刘星：《重新理解法律移植：从“历史”到“当下”》，《中国社会科学》2004年第5期。
{5}[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第6页。
{6}[德]哈贝马斯：《后民族结构》，曹卫东译，上海人民出版社2002年版，第179页。
{7}[英]安东尼·吉登斯：《现代性的后果》，田禾译，译林出版社2000年版，第38页。
{8}[德]哈贝马斯：《作为未来的过去》，章国锋译，浙江人民出版社2001年版，第23页。
{9}前引{7}，吉登斯书，第35页。
{10}同上书，第47页。
{11}前引{8}，哈贝马斯书，第179页。
{12}前引{7}，吉登斯书，第69、95页。
{13}洪汉鼎：《诠释学：它的历史与当展》，人民出版社2001年版，第35页。
{14}前引{8}，哈贝马斯书，第179页。
{15}前引{7}，吉登斯书，第155页。
{16}{德}哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译，三联书店2003年版，第6页。
{17}邓正来：《中国法学向何处去》（上），《政法论坛》2005年第1期。
{18}前引{7}，吉登斯书，第33页。
{19}罗荣渠：《现代化新论》，北京大学出版社1993年版，第123页。
{20}前引{1}，郑强文。
{21}[法]孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆1995年版，第6页。
{22}[德]萨维尼：《论当代立法和法理学的使命》，转引自《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1990年版，第526页。
{23}前引{1}，郑强文。
{24}前引{5}，黑格尔书，第5页。
{25}[德]贡塔·托依布纳：《法律：一个自创生系统》，张骐译，北京大学出版社2004年版，第56页。
{26}{27}同上书，第250页。
{28}[英]丹尼·卡瓦拉罗：《文化理论关键词》，张卫东、张生、赵顺宏译，江苏人民出版社2006年版，第134页。
{29}前引{7}，吉登斯书，第32页。
{30}前引{8}，哈贝马斯书，第178页。
{31}[美]艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，中国法制出版社2005年版，第164-165页。
{32}前引{7}，吉登斯书，第33页。
{33}[加]查尔斯·泰勒：《现代性之隐忧》，程炼译，中央编译出版社2001年版，第47页。
{34}[德]哈贝马斯：《包容他者》，曹卫东译，上海人民出版社2002年版，第152-153页。
{35}[德]恩斯特·卡西尔：《人文科学的逻辑》，关子尹译，上海译文出版社2004年版，第170页。
{36}前引{28}，卡瓦拉罗文，第134页。
{37}前引{35}，卡西尔书，第82页。
{38}前引{7}，吉登斯书，第18、44页。
{39}[英]齐格蒙·鲍曼：《立法者与阐释者》，洪涛译，上海人民出版社2000年版，第65-66页。
{40}季卫东：《法律秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第221页。
{41}参见[美]昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2008年版；[美]艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，中国法制出版社2005年版，第164-165页。
{42}前引{31}，沃森书，第251页。
{43}[美]安索尼·克罗曼：《迷失的律师》，周战超、石新中译，法律出版社2002年版，第2页。
{44}前引{40}，季卫东书，第219-220页。
{45}{美}埃尔曼：《比较法律文化》，贺卫方、高鸿钧译，清华大学出版社2002年版，第99-100页。
{46}前引{16}，哈贝马斯书，第204页。
{47}雷思温：《中国文明与学术自主：反思二十年人文社会科学》，《原道》第12辑。
{48}{49}季卫东：《法治中国的可能性》，《战略与管理》2001年第5期。
{50}前引{47}，雷思温文。
【内容提要】比较法一直是一门处于边缘位置、发展迟缓落后的学科。主要原因在于，传统的比较法对比较法概念的比较中心主义理解，对比较法学科角色的工具性、实践性定位，在理论上的浅薄和贫乏，在方法论上的单一陈旧。比较法要从困境中走出来，必须重构自己的概念、理论体系和方法论。本文提出，比较法是研究人类各种法律文化的科学。以此为基础，比较法可以建构起以法律文化研究为中心的理论体系，大量吸收其他人文社会科学的方法论。【摘要题】理论经纬【关键词】比较法/法律文化/解释学【正文】随着人类的历史进入崭新的21世纪，比较法这门学科迈入了其发展史上的第三个世纪。然而，令人遗憾的是，比较法并未能取得与其历史相称的理论成就。同很多与之同时代产生的学科相比，比较法的发展显得相当迟缓落后。社会学、人类学与比较法一样都是在19世纪中期左右兴起的学科，但是比较法如今已根本不能和这两门已成为人文社会科学之基本组成部分的学科相提并论，远远没有获得这两门学科在人文社会科学领域所取得的成就和认可。①即使同法律社会学、法律经济学等晚于其出现的法学学科相比，比较法在理论和方法论上也显得相形见绌。在法学的学科体系中，比较法一直是一门处于边缘位置、倍受冷落的“灰姑娘”式的学科。那么，比较法的问题究竟出在什么地方?比较法怎样才能走出发展的低谷?任何关心比较法事业的人们都不能不认真地思考这些事关比较法如何发展的根本性问题。一、比较法的批判正如一个人只有经常自我反省、自我批评，才能发现和纠正缺点，不断走向进步一样，一门学科也只有经常对自己的研究活动和理论成果进行反思和批判，才能发现和纠正失误，更快更好地发展。批判是人类思想发展的主旋律。人类的思想史就是一部不同的思想家相互批判从而新思想不断涌现的历史。②这里所说的“批判”，不是对被批判对象不加分析的一概否定，而是表现为辩证性地对被批判对象进行揭示、辨析、鉴别和选择的过程；也不是对被批判对象怀有敌意的吹毛求疵，而是建设性地推动被批判对象向更高更好的方向发展。比较法学家们埋头于琐屑的比较工作，缺乏对整个学科的批判意识，是比较法研究一直踯躅不前的一个重要原因。比较法学家应该多一些批判意识。本文试图从比较法的概念、角色定位、理论和方法论四个方面对既往的比较法做一全面的、系统的批判。(一)比较法的概念：比较中心主义什么是比较法?这无疑是比较法学习和研究中的重要问题。但是，这个问题的重要意义并不仅仅在于，它是步入比较法领域首先就会遇到的一个问题，更主要在于，它是比较法所有问题中的原点性、基石性问题。思考和解答这个问题，其意义绝不仅仅是为了给这个问题提供一个确定的答案，而是给整个比较法研究提供一种明确的思路和方向。对于一个比较法学者来说，对比较法是什么的回答，将直接影响其比较法研究的思路、重心以及学术追求，直接影响其对比较法其他各种理论问题的思考和解答。而比较法研究中存在的各种重要的理论争论，最终都可能起因于或归根于对什么是比较法的不同理解。因此，从地位上来说，这个问题不是比较法中的“一个”问题，而是比较法中的总体性、根本性问题。任何真正自觉的比较法学习和研究，都应当以对什么是比较法的提问和回答作为出发点。任何对以往比较法的有意识的突破和创新，都必须从对什么是比较法的反思和重新界说开始。然而，比较法学家们大都不深究这个问题。大部分比较法学家采取一种实用主义的态度，根据自己的兴趣或需要给比较法下一个简单的定义。日本学者大木雅夫道出了这一点：“由于比较法没有独立的法的领域，所以在最初的起点上就被视为一种形式因人而异的、即所谓可以人为构成的研究部门。……每个人都从比较法应有的目的或功能中，根据其与自己最重视的事物的联系对其加以定义，结果是产生了多种多样的、而不是统一的比较法概念。”③另外一些比较法学家认为这个问题没有什么意义，采取一种置之不理的态度。法国比较法学家达维德认为，比较法的概念、性质等问题仅仅是比较法的开创时期讨论的问题。“现在，比较法已经牢固地扎下了根，这些讨论已无现实意义，不需要再多费笔墨了”。④正是对这个问题的轻视或忽视，使得比较法学家对自己的工作缺乏一种明确的自我认知意识和自我批判态度，使得比较法研究停留于经验式的、现象层面的比较而踯躅不前。从文字表述上看，比较法学家关于比较法的定义⑤似乎是各不相同的，但从实质上看，这些形形色色的比较法定义有着一个共同的特点，即认为比较是比较法的特殊性之所在，强调比较在比较法中的核心地位。⑥即使是那些对“比较法”这个术语颇不满意而试图寻找新的术语取而代之的学者，他们所创造的各种新术语，如“比较法律体系”、“比较法律传统”、“比较法律文化”、“法律的比较研究”，仍然不得不在这些新术语中保留“比较”这个词。在以往关于比较法是一种方法、还是一门学科的争论中，无论是否认比较法是一门学科的人，还是主张比较法是一门学科的人，对比较法与比较的直接关系都坚信不疑，认为比较法是对不同的法律进行比较研究。这种比较中心主义的比较法概念直接决定和制约着人们对比较法的学术空间、学科角色、研究目的等基本问题的看法，对比较法研究及其发展产生了很多有害的影响。首先，它极大地限制和缩小了比较法存在和发展的学术空间。按照这种比较法概念，只有对各种法律体系及其规则的比较活动以及对此种比较活动中的方法论问题的探讨才属于比较法的范畴。在研究各种法律体系的基础上提出关于法的性质的一般理论，提出关于法的发展的一般理论等活动，都不属于比较法的范畴。其次，它导致对比较法的一种工具主义的理解和角色定位。比较法由于被认为是一种纯粹的法律比较活动，因而它被认为没有自己独立的研究目的，其存在价值仅仅在于为其他学科和法律实践服务。如果比较法是一门学科的话，它也不是独立的学科，而只是一门工具性的、辅助性的学科。因此，套用一句时髦的歌词来说，比较法学科中存在的各种问题，都是“比较”两个字惹的祸。当然，我们不能否认比较在人类的认知活动中所具有的重要意义。比较不仅是人类认识事物的一种基本方法，而且构成了人类一切认知活动所必不可少的因素。人类在认识某一事物时，必然要拿这一事物与其他事物进行比较，在比较的过程中才能发现这一事物的特殊性。在法学领域，比较实际上贯穿于一切法学研究活动中。美国比较法学者库兰(V.G.Curran)指出：“正如比较是理解过程的核心一样，比较是一切法律分析的核心。比较就是对照其他的事物、领域来理解某一事物、领域。只要存在其他的、不同的东西，比较事业就一定存在。比较的存在不过在比较法这一领域表现得更为明显。在比较法领域中，由国家的疆界和语言所导致、并为官方所承认的各种区别突显了法律分析中的比较因素。”⑦尽管比较方法很重要，但是在比较法中，我们不是要突出和强调比较方法的地位和意义，恰恰相反，而是要弱化和淡化比较方法的地位和意义。不过，解决这个问题的办法不一定就是给比较法学科换一个更贴切的名称。比较法作为一个约定俗成的概念，我们仍然可以继续使用，只是不能为其字面意义所迷惑。(二)对比较法学科角色的批判从理论上讲，每一门有生命力的学科在人类的科学大厦中都占有一席其他学科所无法取代的位置。但这并不象去戏院看戏，位置预先都已安排好，只要对号入座就行了。每门学科的学者们必须合理地确定本学科在科学大厦中的适当位置。正如一个人只有找到最适合于自己的社会角色才能最大限度地实现个人价值一样，一门学科只有找到本学科的合适位置才能充分发掘本学科的发展潜力。而且，对一门学科作出什么样的角色定位，直接影响这门学科朝着什么样的方向发展。正是因为如此，学科的角色定位对于一门学科来说具有至关重要的意义。比较法以一个反面的例子证明了这个道理。比较法学家对比较法的学科角色的看法包含在关于比较法的目的或功能的讨论中。从这些论述⑧可以看出，传统的比较法学家对比较法学科角色的定位具有两个明显的倾向：一是把比较法视为一门工具性学科。在理论上，比较法为法理学(法哲学)、法律史、法社会学等学科提供有关其他国家的法律的资料，使这些学科能够超脱本国法律体系的限制，得出关于法的普遍性认识。在实践上，比较法通过介绍其他国家的法律的情况，为本国法律改革、法律解释、律师执业、协调各国法律等各种法律活动提供帮助。二是把比较法视为一门实践性学科。在理论与实践两方面中，传统的比较法学家显然对比较法在法律实践方面的功能更感兴趣，更为重视。他们更多地从比较法的实践功能来论证比较法存在的合法性。尽管传统的比较法学家都极力鼓吹比较法的重要意义，但他们并没有为比较法找到正确的位置。最根本的问题在于，他们忽视了比较法的科学属性。科学的目的是提供有关研究对象的普遍性知识。比较法作为一门科学，其主要的、根本的目的是获得有关被比较的法律规则和法律制度的普遍性知识。⑨传统的比较法学家认为，提供法的普遍性知识和理论仅仅是法理学、法律史等理论学科的任务。因此，他们主动放弃了对法的普遍性知识的追求和对比较法自身理论体系的建构，而把理论建构的希望完全寄托于法理学等理论学科。对比较法学科角色的这种定位，注定了传统的比较法理论薄弱、思想贫乏的命运。(三)对比较法理论的批判比较法在理论上的缺陷受到了比较法学界内外很多学者的广泛关注和批评。⑩在这里，我们可以从三个方面来分析传统的比较法在理论上的缺陷和不足：首先，传统的比较法研究主要是一种事实层面的考察，而缺乏理论层面的研讨。(11)比较法研究大体上可以分为三大块：一是以各种法律体系或法律秩序的具体规则、制度为比较对象的微观比较，二是以各种法律体系或法律秩序为比较对象的宏观比较，三是比较法基本理论的研究。在以往的全部比较法研究中，微观比较占绝大部分，其次是宏观比较，再次是比较法基本理论的研究。各种冠以“比较法”之名的杂志，如美国的《美国比较法杂志》、英国的《国际法与比较法》、中国的《比较法研究》等，发表的论文绝大部分是有关微观比较的论文。在作为世界比较法研究集体智慧结晶的《国际比较法百科全书》中，从第3卷到第17卷都是有关微观比较的内容，第1卷及第2卷的大部分是有关宏观比较的内容，仅仅第2卷中的部分章节可算作是有关比较法的基本理论问题的内容。无论是微观比较，还是宏观比较，基本上都是分析或陈述不同法律体系及其具体规则、制度的异同。这样，比较法实际上成了一个搜集和储存法律异同之事实的仓库。事实的考察当然是科学研究的重要环节，但事实的堆积并不是科学，正如石头的堆积并不等于房子一样。(12)科学研究更重要的环节是理论命题的确证，即从搜集的事实中归纳出具有普遍意义的理论命题，或者用搜集的事实证明或证伪作为假说的理论命题。比较法学家很少上升到科学研究这一层次，而是象德国学者宾德所说的那样：“弄来了一大堆砖石，然后就扔下不管了。”(13)其次，比较法没有形成自己的概念体系。任何一门科学为了解释或分析其所面对的自然现实或社会现实，都必然要发展出一套概念。譬如，经济学家创造出了市场、交换、成本、价格、效率、供给、需求等一系列经济概念，用它们来解释或分析社会的经济生活和人们的经济行为。而在比较法中，由于比较法学家认为比较法仅仅是一种简单的法律比较工作，无须创造一套自己的概念，而只须使用被比较的法律领域的概念，因此比较法一直没有形成自己所特有的概念体系，而是一门寄生于其他法学学科之上的学科。但如果比较法不仅仅是对各种法律体系进行纯粹的比较，而且还要提供有关法律体系如何运作的普遍性知识(这是科学的主要任务)，那么它就必须形成自己的概念体系，以提供观察和思考各种法律体系的分析框架，提炼或升华有关法律体系如何运作的理论认识。其三，比较法只有一些零散的理论观点，而没有形成理论范式。理论范式的形成是科学研究的最高层次和境界。范式是指某一科学领域内形成的比较稳定的思维模式和分析结构，以及以这种思维模式和分析结构观察、思考和分析问题而产生的理论体系。在比较法研究中，虽然一些比较法学者也提供了一些理论观点，如法系的划分、法律移植等，但这些观点只是一堆没有内在联系的命题。虽然比较法学家在一些问题上也存在争论，如规范比较与功能比较之争，法系划分标准上的争论，但这种争论主要是具体问题和具体观点上的争论，并未形成研究范式、学术思想、方法论和理论体系上的根本分野。比较法迄今为止未能象法理学等学科那样产生在研究范式、学术思想、方法论和理论体系上有重大区别的不同学术派别。不同学术派别或理论范式的存在，是一门学科理论研究走向深入的必然结果，同时又是一门学科进一步繁荣发展的动力。没有形成不同的学术派别或理论范式，是一门学科在理论研究上肤浅和稚嫩的一个重要标志。(四)对比较法方法论的批判德国著名的法哲学家拉德布鲁赫曾经说过一句引用率很高的话：“某些科学如果必须忙于从事探讨自己的方法论，就是有病的科学。”(14)我的观点恰恰与拉德布鲁赫所说的相反：如果一门科学很少探讨自己的方法论，一定是有病的科学。科学认识区别于常识性认识的一个重要方面是，科学认识是按照某些客观的、程式化的方法而获得的认识，常识性认识则是在个人的情感、感觉、经验的支配下获得的认识。方法论是指一门科学的各种方法所组成的方法体系以及对这一方法体系的理论说明。方法论对于一门科学的存在和发展具有极其重要的意义：首先，用于科学研究的方法论是否正确、有效，直接决定科学研究活动的成败和理论认识的正确性。其次，是否确立起自己的方法论，是衡量一门独立的科学是否形成的标志。第三，方法论的不断完善或更新，是推动一门科学向前发展的基本动力。科学发展的历史表明，科学的发展过程是科学家们不断地检测、改进、充实、更新方法论的过程。什么时候方法论的思考停止了，什么时候科学的发展就终结了。各种比较法教科书或著作对方法论问题不可谓不重视，一般都有专门的章节讨论比较法的方法或方法论。尽管这些讨论已经相当的深入细致，但其所涉及的问题实际上只有一个，即如何有效地进行比较。把比较当作比较法的唯一方法，或者仅仅关注比较中的方法论问题，这是传统的比较法在方法论上的重大缺陷。这一缺陷是由于传统的比较法学家往往将比较法视为一种纯粹的比较事业所致。反过来，这一缺陷又导致比较法成为一个单纯卖弄比较技巧的场所，使得比较法被排斥于其他社会科学乃至法学之外。任何一门科学不可能只有一种研究方法，或者仅仅依靠一种研究方法。美国比较政治学家威德勒根据比较政治学的发展经验指出：“将这一事业(比较政治学)等同于唯一的一种方法(比较)的看法是错误的。从整体上看，良好的研究在方法论上是兼收并蓄的。”(15)比较法应当努力寻求各种有用的研究方法，特别是要大量吸收其他社会科学、其他法学学科的研究方法，丰富、充实自己的方法论体系。这样，才能真正扩大比较法的理论视野，从根本上改变比较法理论匮乏的状况。当今法学乃至所有科学的发展趋势是多学科、跨学科研究的兴起。(16)在法学领域中，最近几十年里涌现一批以“法律与”为名称的新兴研究领域或学科，如法律与经济学、法律与文学、法律与社会、法律与政治(批判法学)、法律与妇女(女权主义法学)、法律与种族(批判种族理论)等。这表明法学家的科际开放意识越来越强烈。但是，比较法学家对这种趋势的反应相当迟钝，因而比较法学家也往往被排除在这些跨学科研究之外。二、比较法的重构(一)比较法研究的新思路令人感到欣慰的是，一些有见识的西方比较法学家已经清醒地认识到比较法存在的严重缺陷，并且正在积极地探求摆脱困境的发展新思路、新方向。其中，最引人注目的一种新思路是以法律文化研究为导向的思路。(17)自20世纪70年代以来，西方比较法学领域出现了一批以比较法律文化为研究主题和研究思路的论著。美国比较法学家埃尔曼的《比较法律文化》(18)是将比较法研究引向法律文化研究的最早努力之一。但他不过是将比较的对象从作为制度的法转变为作为文化的法，扩大了比较的范围，而没有从根本上扭转比较法学的传统格局。德国比较法学家格罗斯菲尔德认为，“将比较法看用法律文化的比较”是“处理比较法的唯一可行的方式”。(19)他的《比较法的力量与弱点》一书试图打破法系(法律体系)比较的传统格局，从比较的角度揭示法律与文化、自然、语言等因素的普遍联系。虽然格罗斯菲尔德已经表现出理论建构的努力，但他并未能建立起一种关于法律文化比较的系统的理论模式。他甚至都没有明确解释他所说的“文化”和“法律文化”究竟指什么。比利时学者霍克等人明确提出将法律文化的研究思路作为比较法研究的新范式。(20)他们认识到传统的比较法在理论和方法论上的缺陷，试图引入法律文化概念及其理论为区分和比较不同法系提供一种坚实的理论和方法论基础。显然，他们仍然是把法律文化理论作为服务于法系比较的工具，而不是认为比较法就是研究世界的各种法律文化。法律文化的研究思路可能并不是重构比较法的唯一出路，但也许是最有成功希望的出路。在下面，我将沿着上述比较法学家开创的研究思路继续前进，提出一种以法律文化为基石范畴、以法律文化研究为中心内容的比较法新模式。我相信，这一新模式可以使比较法从前述的种种困境和问题中摆脱出来。当然，由于篇幅所限，在这篇论文里，我只能对这一新模式作一些简要的勾勒，具体的工作留待以后再做。(二)比较法的新概念我对比较法的解释是，比较法是研究人类的各种法律文化的科学。这一解释包含着两层意思：其一，强调比较法研究的对象是作为文化的法，而不仅仅是作为规则的法。只有站在文化的角度上，我们才有可能真切地理解和把握各个民族的法律现象，才有可能真正认识和感受到人类的法律文明的多样性和丰富性。文化的角度显然是以考察和研究各个民族的法为己任的比较法所应当采取的最好的学术角度。其二，强调比较法对各种法律文化的研究是一种全方位的研究，而不仅仅是一种纯粹的比较研究，尽管这种法律文化研究经常暗藏着一种比较的立场，经常使用比较方法。所谓全方位的研究，是指比较法的研究范围包括对各种特定的法律文化的情况的研究、对各种法律文化之异同的比较研究、对人类法律文化中的普遍性问题的研究等。只有彻底摆脱比较中心主义倾向，比较法才能充分发掘自己的学术潜力，才能脱胎换骨地以新的形象出现在学科之林。不过，这一比较法概念一提出来，可能会遭致一些人的反对或异议。第一种反对意见是，这一解释篡改了比较法的本来意义。在持这种意见的人看来，比较法就是比较法，它总是意味着对法的比较研究，尽管作为比较对象的法可以作各种理解，如法律规则、法律体系、法律传统、法律文化。对于这种反对意见，我们可以用解释学的例子来加以回击。解释学最初是一门研究理解和解释的技术、方法的学问。(21)解释学(Hermeneutik)一词的希腊文词根赫尔墨斯(Hermes)本是希腊神话中神的信使，他的职责是通过他的解释向人们传递诸神的信息。基督教的神父们为了获得对《圣经》的确切的、统一的解释，而发展出来了一门正确理解和解释《圣经》的技术学，即神学解释学。当这种学问被用于法律的解释时，便产生了法学解释学。(22)后来，经由19世纪的德国哲学家施莱尔马赫和狄尔泰之手，解释学从各种具体形态的解释学发展成为一种关于理解和解释的普遍的、系统的理论。这是解释学发展的第二个阶段。此时的解释学理论仍然没有超出方法论和认识论研究的范畴。解释学发展的第三阶段是20世纪德国哲学家海德格尔、伽达默尔等人创造的哲学解释学。哲学解释学与传统解释学的根本分野在于，它使解释学从方法论和认识论研究转变为本体论研究。哲学解释学把理解作为人的存在方式来把握，试图通过探究和分析一切理解现象发现人的经验方式，在人类有限的历史性的存在方式中发现人与世界的根本关系。解释学的发展历程对于比较法具有直接的启发和借鉴意义。比较法和解释学一样，都是从系统地思考各自领域的方法和技术问题而发展起来的学科。但是，与解释学相比，比较法到目前为止仍然停留在对法律比较的方法论研究上，(23)而没有进一步发展为法律比较的本体论研究。所谓法律比较的本体论研究，是指对作为比较的前提条件的人类法律文明或法律文化的性质的研究。人类的法律文明或法律文化具有什么样的性质，直接决定我们怎样对人类的法律文明或法律文化进行比较。本体论研究是法律比较的方法论研究的不可省略的前提。因此，比较法不能将这种本体论研究视为与自己无关的事情。恰恰相反，只有深入进行本体论研究，才能扭转比较法理论匮乏的局面，使比较法研究进入新的学术境界。本文所设计的以法律文化研究为特点的比较法模式正是一种关于比较法的本体论研究的尝试。既然解释学通过重新界定自己的研究方向(即“篡改”解释学的最初意义)而成功地进入了新的发展阶段，比较法同样也可以通过重新界定自己的研究方向(即“篡改”比较法的最初意义)而获得新的发展机遇。另一种反对意见是，这一解释无法将比较法与其他学科区分开，因为法理学(法哲学)、法史学、法律社会学等学科都研究法律文化问题。的确，在比较法的发展史上，确定比较法的独特研究对象一直是让比较法学家们大伤脑筋的事。(24)人们通常都认为，一门科学存在的前提条件是有其独特的研究对象和领域。比较法作为一个独立的学科存在，必须有不同于其他学科的独特的研究领域或范围。(25)那些否定比较法是一门学科的人提出的主要根据是，比较法没有自己独特的研究对象。(26)然而，这种从研究对象或研究领域来界定一门学科的做法并不可取。(27)在学科间相互渗透和融合的趋势日益明显、大量交叉学科兴起的今天，这种“划地而治”的做法更不合时宜。各种交叉学科(如法律社会学、法律经济学等)的兴起表明不同学科之间并不存在明显的地域界限。不同学科的区别并不在于研究对象或研究领域，而在于观察视角、研究取向和思维方式。同一主题或领域可以同时被多个学科共同研究，只不过由于不同的学科的观察视角、研究指向和思维方式不同，所看到的问题、研究的方式、得出的结论不同。譬如，文化哲学、文化人类学、文化社会学等学科都是以文化作为研究对象。它们并不因此就变成了同一个学科。它们仍然是不同的学科，因为它们是以哲学的、人类学的、社会学的等等不同方式来研究文化。因此，要确证比较法的独立学科地位，关键不是有没有独特的研究对象，而是有没有独特的观察视角、研究指向和思维方法。在我看来，法理学、法社会学和比较法学虽然都研究法律文化问题，但它们的研究重心和研究方式有所不同：法理学是从总体、普遍的角度来研究法律文化，更关心法律文化的概念、本质、构成要素等基本问题，更多的是一种哲学的、抽象的、思辨的研究；法社会学是从法律文化与其他法律现象的相互关系的角度来研究法律文化，更为关心法律文化在社会中的地位与功能；比较法学是从多元的、比较的角度来研究法律文化，更为关心法律文化在时间和空间上的分布及其规律。正是因为比较法有自己特有的研究视角和理论优势，它对法律文化的研究不仅不会与其他学科的研究重复，而且是必不可少的。(三)比较法的理论体系将比较法界定为研究法律文化的学科，有助于克服传统比较法理论研究薄弱、缺乏理论体系的局面，建构起比较法自身的理论体系，即以法律文化的理论研究为中心的理论体系。具体而言，这一理论体系包括下列内容：第一，法律文化的概念。正如法律是什么，是法理学的本体论问题一样，法律文化是什么，是比较法的本体论问题。在法学领域，关于法律文化的概念问题的研究并不缺乏。中外的很多法理学家、法社会学家、法史学家对这个问题发表了自己的看法，提出了形形色色的答案。然而，我们缺乏对这个问题的一种比较法立场和视角的思考和回答，从而也失去了一种深刻地理解法律文化的机会。这是一种其他学科所无法取代的研究立场和视角。从比较法的立场和视角来理解法律文化，我们能够看到容易被其他学科所忽视甚至抹杀的东西。如，法律文化的多元性。大部分法理学家和法社会学家都试图提供一种具有普适意义的法律文化概念。这类抽象的法律文化概念，且不说是否真正普遍适用于所有的法律文化，至少客观上掩盖或抹杀了人类历史上法律文化的丰富多样性。尽管一些法社会学家(如千叶正士)意识到了这个问题，试图提供一种能够揭示社会内部多元法律文化图画的法律文化概念，但是社会内部法律文化的多元性毕竟是有限的，这种多元性远远不能与人类法律文化的多元性相比。从其可能性上说，人类法律文化的多元性是无限的。比较法所理解的法律文化始终是一个复数的概念。只有比较法才能真正展示法律文化的这种复数性和多元性。第二，法律文化的制约因素。当人们面对各种各样的法律文化时，往往会问这种法律文化为什么是这样的，那种法律文化为什么又是那样的。比较法学必须回答这个问题，而不能让人们失望。这就要求比较法学家通过对各种法律文化的比较去考察决定或制约法律文化之样式或个性的各种因素，如宗教、语言、道德、民俗、政制、地理等。研究作为文化的法律与宗教、语言、道德、民俗等其他自然、社会因素的关系，既是作为一门科学的比较法的题中应有之义，也是作为一门科学的比较法能够大显身手的领域。第三，法律文化的分类。如同生物学家试图给成千上万的生物物种进行分类，绘制一幅生物谱系图一样，许多社会科学家也尝试对形形色色的人类文明或文化进行分类，提供一张人类文明或文化分布图。在法律领域，比较法学家是许多社会科学家从空间的维度对法律文化进行形态学考察。但与生物学家的生物分类相比，比较法学家对法系的划分显得相当简单、粗糙、任意。首先，生物学家对生物的分类是一种按照界、门、纲、目、科、属、种等由高到低的多种层次而进行的系统分类。每一种生物都能在这个分类系统中找到其相应的位置。而比较法学家由于缺乏对人类法律文化的全面的、细致的了解，对法律文化的分类仅仅是一种宏观上的一两个层次的分类。不仅很多影响较小的法律文化被排除在分类系统之外，而且每一法系中的各种具体的法律文化也没有在分类系统中反映出来。其次，生物学领域建立了各种专门探讨分类原理、标准和方法的分类学，如植物分类学就有细胞分类学、植物化学分类学、数量分类学等，(28)这使得生物的分类有坚实的科学依据和基础。而比较法学家们没有对其所选择的划分标准、方法提供科学的论证，因而其划分具有相当大的随意性、武断性。再次，生物学的分类是以生物的进化链条为线索所作的分类，生物分类系统同时也是生物的谱系结构图。因此，生物分类系统不仅能够反映地球生物的总体数量及其空间分布，而且也能反映地球生物的历史演变过程以及不同生物之间的历史联系。而比较法学家显然缺乏这种谱系意识，他们的目的仅仅是揭示人类历史上存在的各种主要的法律文化，而未考虑各种法律文化之间的历史联系与谱系结构。尽管生物现象与文化现象有着重大区别，我们不可能照搬生物学的分类标准、方法，但是生物学确实能给法律文化的分类提供很多的启示和思路。比较法要深化法律文化的分类研究，必须同时开展两项工作：一是加强对法律文化分类理论的研究，甚至有必要建立一门法律文化分类学，为法律文化分类提供科学依据。二是全面考察人类历史上存在的各种具体形态的法律文化。不了解各种具体形态的法律文化的特质，就无法建立起一个完整的法律文化分类系统，正如生物学家如果不全面了解各种生物的特性，就无法建立起生物的分类系统一样。而要对现存的或历史上曾经存在的成千上万种法律文化进行考察，显然不是少数几个学者或一两代学者所能完成的事业，而需要很多代学者的集体努力才能完成。第四，法律文化的变迁。比较法不仅关注法律文化在空间上的分布格局，也关注法律文化在时间上的变迁过程。早期的一些比较法学家将历史研究的维度纳入比较法的概念中。法国著名的比较法学家朗贝尔将比较法律史作为比较法的三大组成部分之一，并认为比较法律史“努力将支配法律制度演变的社会现象延续之规律或自然法则带入普遍的法律史建构中”。(29)比较法通过对多种法律文化的历时性考察，主要解答这样三个具有普遍意义的问题：(1)法律文化的变迁模式。对这个问题的研究主要是回答这样几个问题：人类的各种法律文化是否具有共同的历史变迁模式?如果有，那么是什么样的变迁模式；如果没有，那么各种法律文化又是如何发展变化的?在人类学和历史学研究中，不少学者认为，人类社会具有共同的发展规律和变迁模式。这其中又有进化论和循环论两种主张。进化论认为，人类社会普遍遵循着一条由简单向复杂、由低级向高级、由落后向先进的线性发展道路。进化论又有单线进化论和多线进化论之分。前者认为所有社会都遵循同样的进化路线，后者认为不同社会遵循不同的进化路线。循环论认为，人类社会是循环发展的。譬如，斯宾格勒认为，每个社会都无可选择地重复着一种从生长、成熟、衰退到死亡的命运。另外一些学者认为，人类社会根本不存在普遍的发展规律和变迁模式，每一个社会都有其特殊的历史发展道路。比较法学家可以对这些理论假说进行检验，建立关于法律文化变迁模式的理论。(30)(2)法律文化变迁的原因。影响法律文化变迁的原因是多种多样的，包括科技进步、经济发展、政治改革、法制创新、外来法律文化的传入等。(3)法律文化变迁的机制。对这个问题的研究主要是说明法律文化的各种变迁是如何发生的。功能主义和冲突论对社会和文化变迁机制提供两种不同的解释。在功能主义看来，均衡和稳定是社会的常态。社会变迁不过是社会为了克服社会体系内部各部分之间或者社会体系与外部环境之间出现的暂时的紧张关系从而恢复正常的均衡状态所作的自我调整。在冲突论看来，冲突和变迁是社会的常态。社会变迁是由各种社会群体之间的不平等关系及其相互斗争所引起。这两种理论为研究法律文化的变迁提供了两种理论假说。第五，法律文化的传播。法律文化运动的形式有两种：一种是跨时间的纵向的运动，即法律文化的历史发展；一种是跨空间的横向的运动，即法律文化的传播。法律文化的传播是我们理解法系概念的重要切入点。真正意义上的法系都是某一种富有影响力的法律文化从其发源地(法系的中心地带)向其他地区(法系的边缘地带)扩散和传播的结果。譬如，中华法系就是古代中国中原地区的法律文化向周围的其他地区、邻国传播而形成的。普通法系则是近代英国法律文化向传统意义上的英联邦国家传播而形成的。正是由于某一种法律文化的传播以及对这种法律文化的共同继受，构成同一法系的众多地区的法律文化才表现出内在联系与共同特质。一些比较法学家提出的所谓“非洲法系”，(31)只是一个地理概念，而非真正意义上的法系。尽管非洲各国法具有一些共同特质，但这些特质绝不是同一种法律文化影响的结果，而是相似的自然条件、社会发展水平所导致的，就象很多处于不同大陆的古代社会由于自然条件、社会发展水平相似而在文化上表现出某些共同特质一样。法系的基础不是表面相似，而是文化同源。因此，正如古代奴隶制国家在法律上表现出很多相似特征却不能归为同一法系，在各个地区相对独立地发展起来的非洲各国法也很难纳入同一法系。法律文化的传播也是我们考察各种法律文化的发展变化所不可忽视的因素。(32)不少比较法学家都承认借鉴与移植在法律变革中的重要作用。意大利比较法学家萨科认为：“借鉴与模仿是理解法律变革过程至关重要的因素”，“在所有法律变革中，或许只有千分之一是原创性革新”。(33)美国比较法学家沃森明确提出了一种以法律移植为核心的法律变革理论。他认为，法律的发展是通过法律规则的移植而实现的。(34)近年来，法律移植成为比较法研究的热点问题，但法律移植不等于法律文化传播。法律移植只是法律文化传播的一种途径和形式。除了法律移植外，人口迁移、军事占领、学术交流等都是法律文化传播的途径和形式。法律文化传播的研究内容非常广泛，包括法律文化传播的途径、制约或促进法律文化传播的因素、法律文化传播的意义与作用、法律移植的选择标准、法律移植的效果评价等。第六，法律文化的互动。传统的比较法研究往往把世界上多种法律文化的共存视为一种彼此孤立、各不相干的共存，因而仅仅注重揭示不同法律文化之间的异同。与世界上存在不同类型的法律文化这一基本事实并存的另一个基本事实是，不同类型的法律文化之间不断发生交流、沟通、碰撞、竞争、排斥、渗透、融合等种种相互作用、相互影响的现象，即法律文化的互动。后一个基本事实对前一个基本事实具有重要的影响，因为法律文化的互动必将改变处于互动关系中的各种法律文化，从而改变这些法律文化的共存格局。原来在比较封闭的状态下独立成长和发展起来的各种特色鲜明的法律文化，由于在互动过程中彼此汲取对方的文化特质或文化因素，逐渐丧失了原来所特有的某些文化特质或文化因素。譬如，比较法学家所津津乐道的民法法系和普通法系，通过取长补短、相互移植，已经没有了过去的那些明显的区别。比较法学家苦心描绘的那幅世界法律文化的图画在很多方面都已陈旧过时了，必须重新审视和解释当今世界的多元法律文化格局。如果比较法不对多元法律文化的互动现象给予充分的关注，它失去的将不只是一块理论阵地，更重要的是其学术地位。当然，多元法律文化之间的互动往往以复杂多样的形式、微妙难辨的过程、犬牙交错的结果表现出来，因而这是一个更有难度、更具挑战性的课题。第七，全球化与当代法律文化。尽管人们对全球化的理解和评价不尽相同，但全球化之为当代世界格局和人类生活的标志性特征，已成为一个不争的事实。人类生活的方方面面都受到了日益强劲的全球化浪潮的冲击，这使得以人类生活为终极关怀的各门人文社会科学不得不正视和探讨全球化问题。在法律领域，以西方殖民者的全球扩张为起点的全球化大潮，已经并且仍在深刻地改变或影响人类法律文化的总体格局和当今世界各国的法律文化。比较法学者应该比法学其他学科的学者更能觉察到这一点，也更有责任从理论上揭示了全球化对当代法律文化的影响。在“全球化与当代法律文化”的研究中，至少有这样四个问题值得深入思考和探讨：(1)全球化背景下人类法律文化的总体演变趋势。譬如，人类法律文化的演变趋势是趋同，还是趋异，或者两者兼而有之?(2)全球化对民族法律文化发展的一般影响。譬如，全球化加剧了民族国家内部法律文化多元化的格局，促进了法律文化上的民族意识的形成或增强。(3)全球化对西方法律文化的影响。自全球化运动之初起，西方法律文化就一直以一种强势法律文化的面目出现，在全世界广泛传播。但是，法律的全球化并不是西方法律文化独霸天下或者一枝独秀。全球化也对西方法律文化产生了深刻的影响，如西方两大法系逐渐融合、接近，西方国家对某些非西方法律文化因素的吸纳。(4)全球化对非西方法律文化的影响。全球化对非西方法律文化产生了显而易见的、强有力的冲击。在全球化以及其他因素的直接作用下，非西方民族面临着各种各样的法律文化冲突，诸如传统法律文化与现代法律文化、外来法律文化与固有法律文化的冲突，不得不对其法律文化进行(某种意义上是痛苦的)根本性变革与重构。(四)比较法的方法论将比较法界定为研究法律文化的学科，有助于突显比较法的多学科或跨学科的特性，有助于扩充和改进比较法的方法论。法律文化这一桥梁不仅能够使比较法与法哲学(法理学)、法社会学、法史学等以法律文化为重要研究主题的法学学科互通有无，也能够使比较法与哲学、人类学、社会学、历史学等以文化为主要或重要研究主题的人文社会科学相互往来。研究主题上的相似性，为比较法借鉴或引进其他法学学科、其他人文社会科学在法律文化或文化研究上的理论和方法论提供了基础与可能。比较法也只有大量地吸收或引进其他法学学科、其他人文社会科学的研究方法，大幅度地丰富和改善比较法的研究方法，才能打破传统比较法研究以比较方法为主的单一格局，走出比较法研究的困境。现代哲学中的实证主义、结构主义、解释学、现象学、分析哲学等哲学流派的方法论，现代人文社会科学中的人类学、民族学、符号学、社会学、心理学、语言学、文学艺术等学科的方法，都或多或少对比较法研究具有参考或借鉴意义。下面仅以几种方法为例说明其他学科的方法在比较法研究中应用的可能性及前景。其一，解释学方法。解释学是一门探讨理解、解释活动的性质以及理解、解释的适当方法的学问。比较法与解释学有着密切的关系。比较法研究实际上就是一种理解、解释各种法律文化的活动。从这个意义上说，比较法就是法律文化解释学。在此，比较法学家是解释者，各个民族所创造的法律文化是需要解释的文本。解释学所探讨的各种问题在比较法中以更具体甚至更典型的形式存在。譬如，如何看待或对待解释者的先见或前理解问题，是解释学要回答的一个重要问题。这个问题在比较法中以更明显的形式存在着。比较法学家对其他民族的法律文化的考察和研究，往往自觉或自觉地受本民族的法律文化所提供的法律概念、价值观的影响。这样，比较法学家本民族的法律文化就成了他的先见或前理解。如何看待或对待这种先见或前理解，同样是比较法必须解决的问题。因此，解释学的理论在比较法研究中具有应用价值，解释学的方法对于比较法研究具有直接的方法论意义。其二，符号学方法。符号学是20世纪兴起的一门专门研究人类的符号现象的科学。符号就是人用来表达或传递各种信息的事物，如语言、文字、图画、音乐、徽标、雕塑等。(36)文化与符号有着如影随形、不可分割的密切关系。符号是文化的媒介，文化是符号的意义。法律文化同其他文化形式一样都是以各种符号为载体的。立法机关所制定的法律、法院的司法文书、行政机关具有法律意义的公文都是以书面文件(符号)来表达的；法官、检察官、律师等各种法律职业者的身份是以各种服饰(符号)来表达的；审判、行刑等各种法律活动是以一定的仪式(符号)来表达的；民众对法律的认识、态度、情感体现在各种俗语、谚语(符号)中。当我们面对一种陌生族群的法律文化时，我们只有通过了解和把握其所创造、使用的各种法律符号及其意义，才能真正了解其法律文化。从某种意义上说，比较法就是一种以各个民族的法律符号为研究对象的符号科学。因此，符号学理论和方法可以为比较法研究开启一种新的研究思路，提供一种新的研究方法。其三，结构主义方法。结构主义是二战以后在哲学社会科学的许多领域兴起的一股学术思潮。在结构主义看来，世界是由各种关系(结构)而非各种事物构成的。任何事物只有能够被整合到一定的结构中，才是有意义的，才能为人所理解。因此，结构主义者的目的是发现组织和支配各种事物的永恒结构。(37)结构主义方法在比较法研究具有广泛的应用前景。比较法学家可以通过揭示制约人们的法律心理和行为的无意识的、超稳定的文化结构，从而译解各种法律文化的密码。此外，将结构主义方法引入比较法研究中，有助于使比较法从搜集材料的工作状态中摆脱出来，成为一门善于思索、富有理论的理性科学。当代著名的人类学家格尔兹曾经高度评价施特劳斯将结构主义引入人类学的意义：“他使人类学得到一种理性的训练。他使人类学成为理论的、理性的、哲理的，他把人类学与世界的理性大潮联系了起来，他使人类学脱离了手工艺的模式。他使人类学摆脱了经验论的数据收集式的事务，并且将法国的理性，也就是是通常所说的理性特色引进了人类学。……从列维-斯特劳斯以来，人类学家们才认识到他们应该去思索，这的确是前所未有的情况。”(38)我们同样希望结构主义方法的引进能在比较法中产生同样的效果。其四，文化模式分析方法。文化模式这一概念和研究方法是由美国人类学家本尼迪克特在《文化模式》(39)一书中提出来的。在本尼迪克特看来，任何一种文化并不是一大堆杂乱无章的文化现象或特质的集合体，而是在某种模式的支配下整合而成的统一体。因此，对一种文化的研究，就是发现或建立该种文化的模式，并根据这种模式解释该种文化的各种具体特质或现象。文化模式的分析方法避免了两种倾向：一种是对文化的现象式描述，这种现象式的描述使人无法深入把握一种文化的总体特征；另一种是对文化共相的一般分析。这种共相分析使人看不到文化的多元性、多样性、差异性。在法学中，前一种倾向在比较法研究中表现得比较明显，后一种倾向是法理学研究法律文化的基本倾向。因此，将文化模式的分析引进比较法对各种法律文化的研究中，既可以克服比较法以往存在的不足，又可以克服法理学研究的局限性。①关于比较法与人类学的比较，参见梁治平编：《法律的文化解释》，三联书店1998年第2版，第40-41页。②哲学家们非常强调哲学的批判精神。霍克海默认为，“哲学的真正社会功能在于它对流行的东西进行批判。”见[德]霍克海默著，李小兵等译：《批判理论》，重庆出版社1989年版，第250页。马尔库塞认为，“理智地消除甚至推翻既定事实，是哲学的历史任务和哲学的向度。”见[德]马尔库塞著，刘继译：《单向度的人》，上海译文出版社1989年版，第166-167页。黑格尔曾经很形象地把哲学史比喻为“厮杀的战场”。[德]黑格尔著，贺麟、王太庆译：《哲学史讲演录(第1卷)》，商务印书馆1997年版，第21页。正是因为哲学始终保持着这种批判精神，它才能执人类思想之牛耳。③[日]大木雅夫著，范愉译：《比较法》，法律出版社1999年版，第60页。④[法]达维德著，漆竹生译：《当代主要法律体系》，上海译文出版社1984年版，第8-9页。有一些比较法学家认为，关于比较法是一种纯粹的方法、还是一门学科这场讨论，是一种学究式、毫无实际意义的讨论，不如搁置不论为好。见前引③，大木雅夫书，第60-62页。⑤关于比较法概念的一些有代表性的观点，参见沈宗灵：《比较法研究》，北京大学出版社1998年版，第1-2页；何勤华：《法律文化史》，法律出版社1998年版，第215-219页。⑥何勤华先生在介绍了西方学者的比较法概念之后指出：“上述各位西方学者关于比较法的表述尽管不同，但其中心内容是一致的，即比较法是对不同的法律制度(或法系)进行的比较研究。”见前引⑤，何勤华书，第218页。⑦VivianGrosswaldCurran，“CultureImmersion,DifferenceandCategoriesinU.S.Comparativelaw”，AmericanJournalofComparativeLaw,Vol.46,1998,p.45.⑧有代表性的论述参见[德]茨威格特、克茨著，潘汉典等译：《比较法总论》，贵州人民出版社1992年版，第25-47页；前引④，达维德书，第9-15页；PeterDeCruz,“ComparativeLawinaChangingWorld”，CavendishPublishingLtd.,1995,pp.17-26；前引⑤，沈宗灵书，第50-59页；朱景文：《比较法导论》，中国检察出版社1992年版，第57-80页。⑨见RodolfoSacco,“LegalFormants:ADynamicApproachtoComparativeLaw”,AmericanJournalofComparativeLaw,Vol.39,1991,pp.4-6.⑩参见[德]弗兰肯伯格著，贺卫方、王文娟译：《批判性比较：重新思考比较法》，载《法律的文化解释》(梁治平编)，三联书店1998年第2版。弗兰肯伯格认为，比较法在理论和方法论上研究的不足导致这门学科处于学术的边缘地位，存在明显的缺陷。另见JohnBell,“ComparativeLawandLegalTheory”,inW.Krawietz,N.MacCormickandG.H.vonWright(Eds),PresciptiveFormalityandNormativeRationalityinModernLegalSystems(1995),pp.19-31。贝尔指出，理论洞见对于比较法的发展是必不可少的，比较法现在需要补法律理论课。我国学者梁治平亦指出：“理论上的反省和深入始终是比较法学家们至为欠缺的东西，这种情形不可避免地导致比较法研究理论上的贫弱和实践中的肤浅，并使得有识见的批判和建树益发显得急迫。”见前引①，梁治平书，第11页。(11)美国学者夏皮罗指出：“我认为，说比较法是一门有点让人失望的学科并无不妥。在很大程度上，它仅仅是指出不同国家的程序法或实体法在某些方面相同或不同，或者说，比较不过是相互对照地描述不同法律体系，而不带有任何特定的目的。”转引自JenniferWidner,“ComparativePoliticsandComparativeLaw”，AmericanJournalofComparativeLaw,Vol.46,1998,p.740.(12)前引③，大木雅夫书，第63页。(13)转引自BernhardGrossfeld,“TheStrengthandWeaknessofComparativeLaw”，ClarendonPress,1990,p.4.(14)GustavRadbruch,EinführungindieRechtswissenschaft,1969,S.