关键词：法律经济学、法律的经济分析、经济分析方法、法学方法
壹、引言
法律经济学（LawandEconomics）又称为法律的经济分析（EconomicAnalysisofLaw），[1]也有人称为经济分析法学[2]，指适用经济学的理论和方法到整个法律体系[3]，具体地说，就是以经济学的理论和方法研究法律问题，或以法律为分析的对象，而以经济分析为分析的方法。[4]近年来采用此研究方法以解释适用法律的法律学者有逐渐增多的趋势[5]，这代表法律经济学在我国已逐渐受到重视，从纯粹介绍迈向移植的阶段。然而要使该学科继续蓬勃发展，进而确立成为本土法学的一个独立学科，则尚有许多事项有待法学者共同的努力，其中又以建立一个易于我国学者和学生学习与沟通的法律经济学基础理论最为重要。因为有了容易学习的基础理论，懂得使用此种研究方法的人就会大量增加，自然有助于此学科的蓬勃发展。而使用此方法从事研究的人如有共同接受的基础理论，也有助于彼此的沟通讨论，尤其对于不同学科领域的学者如法律学者和经济学者之间，共同接受的基础理论将是法律经济学此一跨科际研究的基础，经济学者和法律学者应有此一共同的体认而共同努力促成此一共同接受的基础理论早日形成。[6]有了共同接受的基础理论，将有助于检视经济分析的正确性和说服力，进而促进此学科的客观化和蓬勃发展。
我国学者在使用经济分析方法时，大多是将经济分析的基础理论视为当然之理，不加解释说明，对于一个发展成熟的学科，或读者对于基础理论已有相当的了解的情形，此一研究或写作方式并无问题。然而，对于法律经济学而言，国内仍然处于概念形成的初步发展期，大多数法律人对此方法都感陌生，也谈不上使用此方法从事研究，如无基础理论作为学习的基础，则欲了解进而使用此方法也就十分困难。况且，任何制度的移植，必须经过融合的过程，法律学又具有相当的地域特性，经济学即使较具国际特性，经济学如同法学也有许多学派，有不同的学说，易言之，即使法律经济学在外国已有成熟的基础理论，但这仍然是外国的产物，并不当然可以适用于我国，一般人也无从直接吸收外国已成熟的法律经济学基础理论，因此，我国有必要建立法律经济学基础理论，以促成法律经济学的普及化与客观化。
本文第二部份首先介绍经济分析的最基本观念，并说明法律学领域适用经济分析方法的空间；第三部份叙述两个主要法律目的－财富极大和公平正义，以及从事经济分析所使用的方法-序列分析、财富极大、成本极小；第四部份阐述法律手段的成本及其与精确的关系；第五部份说明经济分析的限制，以避免有经济分析万能的错误印象；第六部份说明经济分析所采取的四个步骤；第七部份归纳前述观点，作为本文的结论。本文以简单的概念将经济分析的基本观念、两个主要法律目的、比较方法、法律手段的成本及其与精确的关系、经济分析的限制和分析的具体步骤分别加以说明，希望有助于国内的法律人对法律经济学的认识与学习，以及经济分析过程和结论的客观化。作者是法律人，本文中许多论述在经济学家眼中或许仅是雕虫小技，但作者认为对法律人研究方法的选择却有重大影响，本文也以使法律人能认识与学习法律经济学，并确立经济分析成为法律学的一项主要研究方法为主要目的，本文是一项大胆的尝试，希望国内法律学和经济学者能多加指教，作者将感激不尽。
贰、一个基本观念—经济学是研究选择的科学
一、概说
在国内提到法律的经济分析时，有些法学者的反应是「这只不过是在法律人面前讲些经济，或在经济人面前讲些法律，也有些法律人的反应是「法律的目的不仅在经济效益，还包括公平正义。这两种反应代表著相当多数法律人对法律经济学的观念，前者显然是种偏见，因为法律经济学能成为一项学科，在美国更是法律学的主要研究方法，其内容当然不是如此空洞无价值。后者的反应较为中肯，但是仍然是因为不了解法律经济学才会有此评论，因为公平正义不必然是和经济效益相冲突，经济分析时也不以金钱或经济效益为唯一的判断标准[7].因此，在探讨法律经济学前，必须先对经济分析的「经济二字有基本认识，也必须明白效率一词的意义，更应理解经济分析必须根据许多假设，假设在通常情形必须是成立的，经济分析的结果才有说服力，而能成为法律的原则规定，基于此三项认识才能正确了解法律学适用经济分析的空间。
二、经济学的定义
（一）狭义的经济学
经济学是一种行为科学，主要用来研究如何选择具有多种用途的有限资源，以生产物品或劳务，供应目前与将来之消费[8].这是狭义的经济学。
（二）广义的经济学
广义而言，经济学是研究人类所有的决策行为，因为任何一项决策，都要有所取舍，都是一种选择[9].
由以上定义可知，经济学探讨的对象不仅是金钱或财货（此为一般人所理解的经济学），也包括其它人类所有的决策行为，简言之即是选择，所以广义的经济学即是，在一个资源有限的世界中（相对于人类的欲望）作理性选择的学科[10]，而「经济学也可以「选择二字加以理解，也就是「理性的选择，法律见解和制度的选择亦在广义的经济学的范畴内，[11]法律经济学所探讨的对象即包括所有法律规范的选择，法律的经济分析也可以定义为理性选择法律规范，在对法律规范为探讨时论及经济分析，也是指理性选择而言，这是学习法律经济学所必须建立的基本观念。
三、以效率作为选择时的指导原则
经济学家所普遍采行的效率定义是严格的效率定义，是指社会资源分配的情形，重分配无法使某人更好而不伤害其它人[12]，或资源不管再怎幺重新配置使用，都没有办法使某些经济个体获致更高的利益，而同时却不损及其它经济个体的利益[13].此一效率的概念是由意大利经济学家柏雷托（VilfredoPareto）首先提出的，所以又称为柏雷托最适境界[14]，于该境界下，社会上的任何改变均无法在不损及某些人的情况下，而有益于另一些人。如果依法律规定，在不减损他人分配的利益前提下，尚可增加某些人的分配量，即表示伯雷托最适境界尚未达成，因此，将经济大饼做到效益最大是达到伯雷托最适境界，或经济效率的必要条件[15].
也有人将效率定义为财富极大化（wealthmaximization），或资源分配的情形价值达到最大，[16]如采此一的定义，则效率的概念即与财货的分配无关，也与公平与否无关。然而，如采前述定义，财货的分配及公平非不可引进效率的概念中，这是从事经济分析时所必须先厘清的观念。
无论对效率采何种定义，效率都是经济分析时的标准，只是如以财富极大做为的效率概念，则必须注意到并未考虑公平的问题，而如采柏雷托的效率概念，若事先已将公平纳入效率的考量，则无须另外考虑公平的问题。本文则采经济学家所普遍采行的效率定义，因此，本文主张经济分析时以效率为选择的标准时，不仅将财富纳入考量，也将公平纳入考量，如此，才能同时纳入经济学所重视的财富极大的概念和法律学所重视的公平正义的概念，作为选择时判断的因素，显示法律经济学结合法律学和经济学二者研究之特色。
四、理论与假设的提出与验证
经济学家大多仰赖经济学理论解释经济如何运作，理论就是一套经由逻辑推演或事实归纳出来的「因果关系，以及对此关系所提出的解释。[17]换言之，只是对于特定事实的关连性解释，而此一解释是形式上值得相信与合乎逻辑的。
（一）理论与假设的提出
经济理论是建立在经济事实上，但为一简化的事实，简化是假设的主要功用，假设其它条件（决定因素）不变是任何理论所必须的，所以，没有假设就没有理论[18].一个理论通常由一个以上的假设所构成，而假设也是就特定事实关连性的描述，理论通常包括若干「若A则B的假设型态，下列是两个假设的例子：「若一项商品的价格下降，则人们买该商品的数量会增多。，「若收入增加，则人们会增加消费或储蓄[19].
可是理论隔离了许多所解释现象的决定因素，如被隔离的决定因素也对所解释的现象有重大影响，忽略了这些因素对被解释现象的影响，将对理论的可靠性及所引申结果的正确性产生影响。以限定的几项因素去解释现象的过程就称为简化或抽象化（abstraction）[20].抽象化也是简化的结果，因此，理论必然是抽象的，因为它隔离了许多可能是重要的决定因素，建立在简化的事实上，所以，抽象的理论是否可靠，就必须经过验证，才能用来解释特定事实的关连性，解释的结果才不致于偏离事实。
（二）理论与假设的验证
既然理论是与真实的世界有隔阂，有必要检验理论的可靠性。例如，有人提出一个理论：较高的咖啡价格导致人们减少咖啡的购买量。此一理论似乎很合理，但符合事实吗？就必须经过事实的检验，如果经由搜集的统计数据加以观察，果然符合此一理论，也只是此一资料未能证明此理论错误，但是并不因此即证明此理论无庸置疑，因为不同时间和地点所取得的统计数据仍可能与此理论抵触，当所获得的统计资料与此理论不一致时，此理论即必须重新建构或修正[21].
例如，从美国一九七四年到一九七九年所得到的统计数据显示，鸡蛋价格大幅度减低，但平均每一个人对鸡蛋的消费量几乎维持不变，此一统计数据即抵触「较高的物品价格促使人们消费量减少的理论。在此种情形，我们可以说此一理论不适用于鸡蛋或者我们修正此一理论使其可以解释为何鸡蛋是此一原则的例外，机蛋的例子意味著价格以外的因素会影响人们消费，在美国七0年代有人指控鸡蛋的摄取减少了人们的寿命，此一指控虽有争论，但也指出了不受大众喜好的讯息曝光也会影响消费量，所以此一理论即有必要重新建构为「假设其它条件不变，较高的物品价格促使人们消费量减少。[22].
以上的例子即说明了科学的方法如何适用在一个简单的经济理论，建构理论、搜集事实、检验理论、及修正理论此四个步骤就是科学的方法，使用科学方法的经济理论使我们得以理解复杂的世界，理论可以说明有待搜集的事实和尚未发生的事件，也就是说，理论可以作预测[23].藉由理论的预测功能，即可以指引人们行为的方向。
五、法律学领域适用经济分析的空间
广义经济学是研究人类所有的决策行为，法律制度的选择亦是一种决策，因此，亦适合作为经济分析的对象。经济分析有助于人们的决策行为主要在两方面，一是指出达到某一目标的最有效途径，另一是厘清价值冲突，有助人们做取舍[24]，当然藉由前二者也可以评估现行制度的妥当性，因此经济分析可以适用在任何法律领域[25]，针对此一论点，详细检视如下：
（一）法律未明文规定的事项
现代法律虽然多如牛毛，但仍有许多法律所未规范的事实，例如优先购买权契约、加盟店契约、不动产分时享有（realestatetime-sharing）等常见的交易型态，法律并未规定其性质与效力，经济分析协助法律人预测所采见解可能发生的影响，自然有助于法律人对于此类事项法律效力的解释，因此经济分析对此部份十分助益[26].
（二）法律已明文规定的事项
有些事实法律已有明文规定，但有些文义上很明确，有些则不明确，然法律的文义即使很明确，有时文义仍有解释的空间，即使文义上毫无解释的空间，也不当然依文义加以适用，因为仍有类推适用或目的性限缩的可能性，因此，在此情形仍不妨碍经济分析方法的采用，以下详细加以说明：
1.文义不明确
有些事项法律虽有规定，但文义上并不十分明确，例如，民法第二百一十八条之一第一项规定：「关于物或权利之丧失或损害，负赔偿责任之人，得向损害赔偿请求权人，请求让与基于其物之所有权或基于其权利对于第三人之请求，依此条规定赔偿义务人固然得向损害赔偿请求权人请求让与其对于第三人的请求，但赔偿义务人可否请求损害赔偿请求权人让与其所有权，即有争论，此种情形即是法律有规定，但文义不明确的情形。另外，例如土地法第一百零四条规定：「基地出卖时，地上权人、典权人或承租人有依同样条件优先购买之权。房屋出卖时，基地所有权人有依同样条件优先购买之权。其顺序以登记之先后定之。前项优先购买权人，于接到出卖通知后十日内不表示者，其优先权视为放弃。出卖人未通知优先购买权人而与第三人订立买卖契约者，其契约不得对抗优先购买权人。所谓「其契约不得对抗优先购买权人究指债权契约还是所谓的物权契约？不得对抗究指债权效力或物权效力？均非依文义即可得出答案，而值得进一步探讨。因此，经济分析在此应用之空间即十分宽广。
2.文义明确
文义明确在此仅指文字意义上明确，但不排除文字的意义范围有宽狭的情形，换言之，文字虽然明确，但不排除有解释的空间。分别说明如下：
1）文义有解释的空间
文字明确但有解释空间的情形，有时候是因为文字上本身即有解释的空间，例如「处分一词的意义包括事实上的处分、债权处分、和所谓的物权处分，在民法第八十四的处分一词，通说[27]认为包括债权处分和物权处分，但在民法第一百一十八条第一项通说[28]却认为仅包括物权处分，因此，同一字眼在同一法典即可能有不同的意义。另外也有因为法律用语的精简造成有解释空间的情形，例如，民法有许多准用的条文[29]，准用时是构成要件的准用或法律效果的准用，构成要件准用的情形，准用条文的构成要件是否与被准用条文的构成要件相同，如有不同应如何解释，都留给法律人许多选择的空间。文义上和准用上既有选择的空间，则亦有经济分析的空间。
2）文义无解释的空间
即使文义明确而且文义上没有解释的空间，在解释适用上并非即没有解释的空间，因为还有类推适用或反面解释以及目的性限缩或依文义加以适用的选择空间。
（1）类推适用或反面解释
民法第二百二十五条规定因不可归责于债务人的事由，致给付不能者，债权人有代偿请求权。民法第二百二十六条系规定因可归责于债务人的事由，致给付不能者，债权人得请求赔偿损害，并无代偿请求权的规定。面对此种情形，法律人究竟应选择类推适用或反面解释，即认为在第二百二十六条的情形也有代偿请求权或无代偿请求权，即值得探讨。经济分析即有助于法律人就此问题做出理性的选择。
（2）目的性限缩或依文义加以适用
此一类型强调文义上几乎无解释的空间，但因个案类型特殊，究竟应依文义加以适用，或者认为个案类型不同而应为不同处理，就此情形也引起法学者的讨论[30]，应如何适用也有选择的空间。例如已废除的女子离婚后的六个月待婚期间的规定，未废除前，如有一女子已证明不可能再怀孕，基于女子待婚期间的规定是为了避免血统紊乱，女子如无再孕的可能，条文虽无排除适用的规定，是否应目的性限缩[31]，使该女子的情形无此规定的适用，或依文义加以适用，使该女子的情形仍有此规定的适用，也有选择的空间，换言之，亦属于经济分析的空间。
叁、两个主要法律目的及其分析方法
一、概说
经济分析既然就是理性的选择，则必然是基于一定的价值为追求的目的而选择法律规范，为达到某一目的，法律规范本身是一种手段，手段有其成本和限制，而且手段的精确性也是选择时的另一项判断因素。法律手段的成本将于下一部份加以探讨，本部份先说明法律的两个主要目的及其比较方法。
二、两个主要法律目的
所谓法律的目的，即代表法律所追求的价值，也就是人们追求的目标和价值。价值一词在本文是指对的、值得的、或意欲的标的之抽象概念，也就是原则或标准，或本身可以作为手段或目的之标的[32].社会学家Maslow认为人类有五大欲求，即生理的欲求、安全的欲求、爱的欲求、自尊心的欲求、自我实现的欲求，此五种欲求是人们追求的目标，因此，符合此一价值的概念。然而此价值与经济学通常所称的价值不同，经济学通常所称的价值是交换价值，也就是一般所称的价格。
经济学所指的价值是指某一人购买某一商品所愿意[33]支付的价格，或某一人拥有此商品，他出售此商品索取的价格[34]，经济学的概念与本文所指的价值较为接近者应该是效用（Utility），效用是人们享用商品和服务所得到的满足，即前述五大欲求的满足，亦即欲望满足的程度，也就是快乐和福祉，追求效用极大是经济学认定人类选择决策的基础[35]，也是选择的最终目的，而效用的来源可以五花八门，然而大略也不脱离公平正义和财富极大两大范畴，因此，与本文所称的价值可以相衔接。即以「公平正义和「财富极大做为价值判断的基础，[36]此亦为法律之两大目的，详细说明如下：
（一）财富极大
狭义的经济学主要用來研究如何選擇具有多種用途的有限資源，以生產物品或勞務，供應目前與將來的消費，已如前述，這也是一般人對經濟學的認知，認為經濟學探討對象以財貨，或能夠量化的事物為主，而财富极大化也有学者把它作为效率的定义[37].虽然，效率一般的定义是指社会资源分配的情形，重分配无法使某人更好而不伤害其它人。所以，一般的理解，会将效率认为是一种价值，然而，严格说来，效率仅是描述一种现象，真正的价值如采狭义见解，指可以量化的事物或法律所称的财产权，也就是是指财富或经济效益，而追求财富极大就成为一种目的或价值。如将价值采广义见解，将经济学上所称的无法量化的事物，或法律上所称的非财产权也纳入效率来考量，则此种无法量化的价值即可以公平正义来涵盖，所以，财富极大与公平正义即可视为经济分析时，所必须权衡的两种价值。
（二）公平正义
一般人认为经济学所追求的目标主要是财富极大，然而经济学的分支，财政学、公共经济学、福利经济学中也有关于「公平的讨论，所以，效率的判断上也不完全忽略公平的概念。尤其在现代社会人们无法独善其身，况且贫富不均有时亦是社会动荡原因，所以不得不考虑到公平，也就是法律人所讲的公平正义，虽然公平正义的观念可能包含较为广泛，但正义是个不确定的概念[38]，而且因人而异，欠缺统一的标准，本文宁愿以公平作为公平正义的概称，并以之作为经济分析的基础。
公平有时符合财富极大，例如依每人的贡献而分配财货（隐含的公平观为，各尽所能各取所值）可以鼓励人们努力工作符合效率，但公平的概念在许多情形和财富极大却是相抵触，例如对现在和将来均无谋生能力的人为给付，因无法期待这些人回馈社会，所投入的资源无法得到回报﹐并且可能会加重现有纳税义务人的负担，造成工作意愿的降低，甚至诱使有谋生能力的人也选择不工作或假装无法工作以领取此种给付，因此，对于财富极大有负面的影响。然而如认为投入的资源可以满足人们扶弱济贫或其它需求的满足，虽是不符合财富极大的行为，人们仍然照作不误，所以，公平也是法律不可忽视之目的[39].
分配的目标是法律所不得忽视的问题，[40]而却为经济学者所无法回答的问题，[41]在经济分析时如未能考量分配的目标，将导致经济分析的结果不为一般人或法律人所接受，甚至进而批评甚至敌视经济分析方法于法律学的适用，[42]因此，经济分析时纳入公平正义相关的价值为衡量实属不可或缺。[43]为了公平的理想，欲选择不符合财富极大的政策，如全民建保，此种社会福利制度亦可有许多不同的方案，在不同的方案作选择时，财富极大也是必须考量的一个标准[44]，如此，才能以较少的资源达到相同的公平的理想。
三、分析方法
（一）概说
法律所追求的目的代表人们的福祉，然而法律手段有其成本，所以，在达到福祉时也不能忽略成本，福祉减去成本为净福祉，选择时应以净福祉为比较的基础。因此在选择（或解释）法律规范时，应同时考量效用与相对成本大小，即追求效用极大与成本极小。故而将经济分析运用于法律规范之选择与解释时，可依情况分别从效用大小或成本大小的比较著手，或同时进行成本效用的分析（成本效益分析法）
（二）效用极大
所谓追求效用极大，是指在有限的资源条件下，使用或消费，以使效用达到最大[45]，然而效用是个人内心主观的满足程度，如何从人类外在行为，衡量内心主观的满足程度，确是一个难题。这当然也是采用经济分析会令人质疑的地方，因无法衡量，自然无法比较大小。不过这个难题并非无法解决，解决的方法之一，认为实际在做选择时，并不一定要把效用量化，只要能够排序，分出大小顺序就可以（序列效用分析法）；另一种方法，就是以财富极大代替效用极大。
1.序列分析
内容提要:私法理念现代变迁的主要特征是私权神圣和私法自治受到限制。新自然法学、法律现实主义、社会学法学和历史法学的相关理论构成了私法理念现代变迁的法哲学理论基础。
19世纪，以强调绝对的私权神圣和私法自治为特征的近代私法理念得到弘扬。随着社会经济状况的变化，20世纪私权神圣和私法自治的绝对性受到质疑。导致这一变迁的实质性原因是社会经济条件的变化，而新自然法学、法律现实主义、社会学法学和历史法学的相关理论也是不可忽略的重要因素。正是这些相关理论构成了私法理念现代变迁的法哲学理论基础。
一、限制契约自由的法哲学理论基础
从20世纪20年代开始，新自然法学、社会学法学和法律现实主义为限制契约自由提供了法哲学理论的支持。[1]202
首先，新自然法学理论从法与道德的关系和信赖利益理论两个方面论证了限制契约自由的合理性。
第一，法与道德的关系理论对限制契约自由的合理性的支撑。近代契约法割断了从亚里士多德以来法与道德的联系，视规则为既经确定就不应改变的第一要素，以法的形式取代了法的实质。到了20世纪，这种分离了法律与道德的哲学思想遭到了新自然法学理论的抨击。新自然法学理论试图提供一种普遍的准则，主张实定法应向正义法靠近。法的伦理性被新自然法学再一次强调，绝对的私法自治理念受到了修正。施塔姆勒认为，法以个人与社会的和谐为最终目的，有利于公共利益的正当的自由观念取代那种绝对主观和自私的自由观念。让·达宾主张，个人自由必须服从于社会公益。正义和公共利益是制定法律的根据。因此，契约自由应以不违背公共利益为界限。奥里乌的组织机构理论指出，理想的制度远远超过了那些个人间的偶然关系。为了实现理想制度的共同利益，个人之间签订的契约必须受到制度法的限制。因而，个人之间订立的契约必须体现消费者团体、同业工会以及其他维护公共利益的制度要求。富勒认为，不能离开法律的伦理背景去研究和分析法律，那种分离实在法与道德的做法是错误的，应当摒弃旧自然法的教条主义和绝对主义的因素，可以用“优序”来表示以道德为最高标准的社会秩序。为了实现这个优序，必须“使法律成为可能的道德”[2]。20世纪70年代，德沃金的制度道德学说主张，人是天生的道德动物，人们在其行为中必然遵守正义、公平等道德标准。法律规则的适用过程也是人们对其解释的过程，人们的道德判断会融进这一解释过程中。所以，法律的解释与适用必然呈现出一种连续性，这种连续性要求法律制度的统一性。理想中最高境界的法就是具有这种统一性的法。可见，新自然法学强调个人自由与公共利益的统一，它力图使实在法以公共利益为目的。新自然法学主张，契约的目的必须符合维护公共利益的价值取向，契约法必须体现道德与正义。因此，契约自由应当受到限制。
第二，信赖利益理论对契约自由受限的合理性的支撑。富勒提出的“信赖利益”概念引起了近代以后的契约学说的巨大变化。富勒认为，法律的目的性预先决定了法律的应然状态。因而，立法者不能随意立法，而只能在法的目的允许的范围内规范公民的行为。因而，法的第一要素是法应是什么。以法的应然为价值取向。富勒强调法律的内在道德性。他认为，契约法的内在道德性表现在契约是人们自觉遵守事先约定来约束自己将来的行为的法律。契约对当事人有更强的拘束力，因为契约是当事人为自己制定的法律。当事人在缔约时就已约定在发生违约情况下的补救措施。一般情况下，当事人会得到相当于其预期利益的损害赔偿；而在某些情况下，他还会得到相当于由于信赖对方当事人而损失的利益的损害赔偿。富勒认为信赖关系是契约法的道德伦理性的具体表现。当事人在合同中可能享有的利益有三类：其一，是期望利益，即当事人有权要求既经签订的合同得到履行，或在未履行的情况下得到相当于合同履行后应得利益的损害赔偿；其二，是信赖利益，对承诺的信赖引起的损失应当给予保护的利益；最后，是返还利益，即要求对已转让给对方的利益予以返还。通常地，违约的损害赔偿只是对当事人通过契约期望得到的利益的赔偿。因此，对将来的预见性是确定损害的基础，因而当事人会事先尽可能地周全计划。但总会有一些意外情况使合同没有最后签订。这使为将来计划的实施白作了准备一方的当事人遭受了损失。富勒认为，作为实现分配正义的手段，契约法的任务不仅是实现人们期待中的利益，更重要的是当事人双方藉此建立起了一种信赖关系。基于信赖关系，当事人不仅有理由期待、而且足以付出信赖。契约双方必须保守承诺。富勒指出，契约法的目的是使人们自觉自愿地作正确的事。为此，契约法要求人们在缔约过程中承担正义所要求的义务，即诚实信用地进行谈判的义务，并在违背该义务时对因此而遭受损失的人给予赔偿。所以，即使没有合同，当事人在前契约关系中的信赖利益也应能够依契约法而得到保护。注重法的道德性的新自然法学派主张离开道德谈法律则会导致法律的虚妄。在新自然法学以前，以法典为基础的大陆法系和以对价为基础的英美法系的契约理论都是一个封闭的体系。契约自由是这一封闭体系的原则。在该原则的指导下，当事人个人的意思成为契约法唯一的关注点。而新自然法学主张，契约法应注重个人意志与社会道德的一致性。社会正义的衡量可以修正个人意思的自治。在契约自由受限观念的影响下，缔约中的诚信义务成为契约的一般义务，而信赖利益成为契约法所保护的重要利益之一。
其次，社会学法学的契约理论主张契约自由应当受到限制。在实证主义占绝对优势的19世纪，个人利益被视为法律首先应予保护的利益。但到了20世纪，极端个人主义的法学思想遭到批判，利益多元论占据上风。庞德认为，法律秩序应保护社会利益，包括一般安全、个人生活、维护道德、保护社会资源（自然资源和人力资源）的利益以及经济、政治和文化进步方面的利益。庞德的理论以个人利益与社会利益的平衡协调关系为立足点。“庞德的利益平衡说表现在契约法中，就是使个人意思自治的理论让位于多种利益理论——尤其是个人利益与社会利益平衡的理论。”[1]20319世纪初在美国形成的“交易安全”的契约法概念，当时意在使自由缔结的契约得到履行，不受外界干涉。庞德赋予了该契约法概念新的意义。庞德主张，法律必须为外在于它的利益服务。在契约法中，“交易安全”要求交易双方注重交易的过程和最后的交易结果。因此，契约法上的权利和义务必须以交易安全为中心，而不能独立存在。任何现存的不符合交易安全要求的契约法规则都应被排斥掉。庞德赋予“交易安全”的新意在于提出了一种新的法律对策，即立法者或执法者应当通过具体的利益平衡来制定或执行法律。交易安全不再意味着当事人自由订立的契约必须得到履行，而是意味着对当事人双方都公平合理、并有益于社会的合同才必须得到履行。庞德的社会学法学建立起了一个以平衡不同利益为宗旨的价值体系。在这个体系中，个人与社会之间的关系得到了前所未有的重视。具体的事实基础，也即当事人之间的具体关系成为社会学法学的关注点，文字的表达或文字所表达的规则不再是首要的因素。具体而言，是当事人之间具体关系的要求，而不仅是契约的条款成为契约当事人权利义务的决定因素。之后的“关系契约理论”就是在庞德的契约理论基础上发展起来的。
最后，法律现实主义的契约理论主张契约自由应当受到限制。20世纪30年代开始，法律现实主义的契约理论对契约自由受限的支持主要表现在以下几个方面：
第一，对利益的强调。旧英美法中，契约的履行和损害赔偿具有同等的法律意义。是否履行契约并不重要，当事人得到适当的赔偿就意味着其契约权利得到了维护。当事人可以选择履行合同或者赔偿损害。合同法可以简化为损害赔偿法，实体权利没有独立的地位。20世纪30年代以后，绝对的私法自治理念受到修正，法律不允许当事人随意违约或取消合同。法官普遍倾向于使合同有效成立并得到履行；法典或其它法律文件中的规则不再具有最高的效力。自由资本主义时期，法律必须保证国家对个人交易的最小限度的干预以实现交易安全，因而绝对的私法自治成为私法的基本理念；但20世纪以后，经济的发展加大了经济实力的差距，自由竞争造成了残酷后果，交易的安全被破坏了。于是，私法自治受到了体现正义公平的公共利益或公序良俗原则的限制。
第二，公共利益。19世纪的自由主义契约论者认为，契约领域是一个绝对的私人自治的领域，个人的选择占绝对的优势。但20世纪以来，自由放任的经济政策并不能使整个社会最大程度地发展，国家必须干预社会经济。相应地，法律现实主义把公共利益列为契约领域的一项重要价值。法律对公共利益的关注是社会发展的要求和结果。从经济发展的角度来看，随着经济的发展，交易主体（即以个人和大企业）之间的对抗日趋明显。契约当事人之间经济实力的差距导致了实质意义上契约自由的丧失。个人利益得不到真正的实现。于是，亚当·斯密自由放任的经济政策被国家干预主义的经济政策所取代。公共利益得到了私法的关注。从行为科学的角度来看，法律现实主义者认为，普通人从司法机关的行为中认识法律的目的在于判断自己的利益是否得到了保护。所以，如果司法机关没有切实公正地保护当事人的利益，人们最终会丧失对法律的信心。因此，法律政策日显重要，因为它能够及时修正被认为是错误的法律，也能够补充过去没有、如今又特别需要的法律。从20世纪20年代开始，以保护公共利益为目的的法律政策被引入了包括契约法在内的私法领域。有学者将这一现象称为私法公法化。值得注意的是，法律现实主义并不认为法律政策只适用于公法范围，而主张法律的作用在于对社会中不同的利益进行平衡。因此，公共利益的提出并不意味着公权优于私权，而是意味着即使在私法中，在某些特定的情况下，法律对公共利益的评价也会高于其他的利益。换言之，私法本身并不排斥公共利益，过去被私法所忽视的公共利益日益受到重视。在契约法领域，法律政策对公共利益的保护在消费契约和雇佣契约中表现得最为突出。在垄断资本主义时期，社会公益事业日益发展。出于经济上的必需，消费者不得不与比自己强大得多的相对方建立契约关系，而该契约关系往往是没有经过商谈而以附从合同方式订立的。合同条款由一方当事人单独拟定，合同内容偏向保护条款的拟定者，另一方当事人要么全部接受合同内容，要么不订立合同。在这种不公平的情况下，契约自由无从实现。为了改变这种状况，国家通过立法保护社会公益，即占社会成员大多数的消费者的权益。在雇佣契约领域，工人与雇主之间的关系不再是单纯的契约关系，而是由公共规章限定了的身份关系。工人工伤获得赔偿不是因为雇主违反了契约条款或默示契约条款，而是因为事实上存在的雇佣关系。显然，在雇主和受雇人相互冲突的利益中，法律选择保护占社会绝大多数的受雇人的利益，即公共利益。总之，在现代社会经济条件下，来自保护公共利益的强制对绝对私法自治进行了修正。
第三，商业惯例。法律现实主义把商业惯例作为新的事实标准引入契约法。与古典契约理论“规则可以解决一切问题”的主张不同，法律现实主义认为，应当把契约及其产生和作用的环境（即商业过程）相联系才能解决问题。因而，商业惯例在现实主义的契约观中扮演了重要角色。“实践”的概念是商业惯例在法律现实主义思想体系中的基础。法不应排斥任何与其相关的事物，而实践是法产生和发展的基础。契约法应当以契约赖以产生的商业实践为依据来确定权利和规则。契约法应当吸收人们在商业实践中形成的习惯和行为技术。卢埃林主持制定的《统一商法典》明确采用了“商业管理”的概念，比如该法典总定义的1-201条规定：“所谓协议，指按本法规定，从双方的语言中表现出来的，或是由包括交易过程、商业惯例或履行过程在内的情境中默示出来的相互交易。”
二、限制所有权的法哲学理论基础
19世纪人们对财产的取得、使用和处分等广泛的自由在20世纪已然有了疑问，财产的个人主义倾向逐渐被社会化的倾向所取代。“自19世纪末以来，自由财产经受了社会连带主义、历史法学和法律实证主义的猛烈抨击。”[4]这表明“个人权利的观念及其价值丧失了至高无上和不可动摇的地位”[5]。
首先，社会连带法学的财产观对限制所有权的支撑。狄骥从自由权和所有权入手展开了他对绝对的权利与自由的批判。狄骥强调，个人必须生活在社会这个有组织的机体中。该有机体存在的必要性在于动员社会力量。所有社会的成员均受制于这一构成客观法的社会有机体法则。这种存在于现实中的法律是可以被改变的实在法。实在法不保护主观权利，而规定个人应履行的社会功能。实在法具有社会性，因为社会功能的履行是为了维护共同体利益。他认为，人是手段而不是目的，个人只是一部机器的一个，我们生在世界上，只有在社会工程内完成一种职务时，才有存在的理由。基于这一认识，狄骥认为法国民法典和其他个人主义法典错误地采纳了罗马法的财产观念。罗马法的财产观认为，所有人可以依己意使用和处分财产。个人甚至可以让土地荒芜不耕、房屋闲置不用，甚至任其破败下去。但现代社会中，所有权已不再是财富所有者对财富享有的不可触犯而绝对的权利。倘若所有权人完成了其社会职责，社会将对其保护；倘若他未完成这个职务或者完成得不好，则社会将强迫他完成他作为所有人的社会职责。在现代社会里，社会连带关系之深切而明确的意识已很占优势，自由既然是个人利用其德智体三方面活动以发展这个连带关系的义务，因此所有权之于财产的持有者，亦是一种客观义务，即利用他所持有的财产以维持并增进社会连带关系的义务。个人自由是为了实现社会目标而存在的。“社会的巩固和互动”要求所有权人以维持社会的稳定与和谐为目的而利用其财产。每个在社会内占有一席的人，都应该在社会内完成一个相当的职务。个人有义务尽其最大能力服务于社会。所有权人有机会和义务通过对自己财产的使用而增进一般福利。所有人应为社会完成这种事业，并且他只于完成这种事业与在其所完成的限度内受到社会的保护，这样所有权不再是所有者的主观权利，而变为财产持有者对社会的义务。
其次，社会学法学财产观对限制所有权的支持。19世纪末，自然权利学说和启蒙观念深刻地影响了美国的法律思想。法律被视为抽象的、绝对的真理。财产被赋予绝对的价值，并被奉为神圣不可侵犯。但社会学法学的财产观批判了这一传统的观念。社会学法学对财产作了新的解读，私的所有权失去了以往的神圣性。与在其他西方国家一样，法律在美国成为服从于社会需要的工具，法律工具论得到发展。19世纪被奉为神圣的财产权在20世纪受到了限制。财产权应服从于对公共利益的谋求。法院通过对禁止权利滥用原则的适用来规制财产权的自由使用。财产权的滥用会导致财产权的终止。法律禁止财产所有者以“反社会”的方式或者以浪费的方式使用财产，并规定必须适当利用土地，保护自然资源。在城市，法律对所有者按照自己意志使用财产做出了较多的强制。比如通过划分区域和城市规划立法以及对广告牌的管理，以促进合理使用财产。另外，人口的急增和集中也要求对城市私人土地的占有和利用做出限制。
最后，历史法学派、目的法学派的财产观对限制所有权的支撑。德国的历史法学派对个人主义财产观念进行了批判。萨维尼认为，作为民族精神的产物，民族的成长、强大和消亡决定了法律的成长、强大和消亡。法律产生于内在潜移默化的力量，而非立法者独断的意志。基于这种历史主义观点，耶林认为，没有什么绝对财产，不存在着可以不考虑公共利益的私的所有权。作为“实现了的个人和社会的联合”，法律负有保障共同体生活条件的责任。耶林坚持认为，在不断变化的生活条件下，不可能对共同体利益以及个人权利进行准确的界定，因而财产是相对的。耶林否定了无限的财产所有权，因为社会共同体生活不容许财产的不当使用。对此，他说道：“财产之不可侵犯性原理恰似将社会托付给愚昧、利己主义和冥玩不化，只要保有我的房屋、土地和耕牛，其他的一切似乎都将消亡；然而，你真的能保有它们吗？你太无远见了。威胁一切的也同样威胁你自己：海洋、大火、疾病诸如此类的人类之敌将威胁你，你将被埋在这些废墟中……社会利益的确也是你的利益之所在，无论什么时候社会限制你的财产，既是为你也是为社会自身的缘故。”[6]耶林批判了罗马法土地所有权思想，认为所有权绝对不可侵犯的观念，是个人恣意、刚愎、利己思想的体现。他强调，纵使罗马法，如此明确地构造和贯彻个人主义原理，也未对个人主义财产概念提供基础，私法无疑应为共同体利益而存在。耶林认为，社会不干预财产自由的前提是个人意识到：凡有益于社会的也有益于个体，并自觉以维护共同体利益为目的而行使财产权利。这在自由财产原理下是无从实现的。财产权绝对保护的观念加深了人的“利己主义的贪得无厌”，并导致财富的不公平分配。耶林曾预言，个人主义的财产概念将被社会概念取代，赋予财产以不同意义的时代已经到来，社会将拒绝承认个人可以尽可能地聚集地球上的资源的权利。
日尔曼法学家们在耶林财产权理论的基础上发展出了社会财产的观念。力倡所有权社会化思想的基尔克在《德意志私法论》中提出，所有权并非与外界对立的、毫无限制的绝对权利。所有权的行使，应依照法律秩序，且顾及各个财产的性质与目的。基尔克批判了所谓财产权是绝对的、排他的支配权的观点，并认为没有限制的私有财产概念是“有害于共同体福祉的幻想”。在社会生活实践中，“活法”对财产权规定了许多的限制。基尔克指出每一项权利因其所带有的义务而有其固有的道德界限。权利所具有的道德义务应上升为法律义务。他认为，罗马法的财产权不受伦理和公法的限制，而现代社会中财产权受到限制是建立一个关于财产的新社会秩序的开端。
综上所述，20世纪兴起的新自然法学、社会学法学、历史法学以及法律现实主义的相关理论构成了现代私法理念的法哲学理论基础。
注释:
[1]傅静坤.二十世纪契约法[M].北京：法律出版社，1997.
[2]［美］E·博登海默.法理学：法律哲学与法律方法[M].邓正来，译.北京：中国政法大学出版社，2004:189.
[3]肖厚国.所有权的兴起与衰落[M].济南：山东人民出版社，2003:200.
[关键词]基础免疫学；教学方法
[中图分类号]G424[文献标识码]C[文章编号]1673-7210（2007）06（b）-187-02
免疫学作为现代生命科学的三大前沿学科之一，伴随着细胞生物学、分子生物学的进步而获得了迅猛发展。现代免疫学技术更是广泛渗透到生命科学研究的每一个研究领域，不论是基础医学，还是临床医学研究，都离不开免疫学。目前，医学免疫学已成为基础医学的一门重要主干课程。但是，免疫学在内容上相对来说比较抽象，同时又是环环相扣、紧密联系，对于初次接触的大学生来说不容易理解和掌握，因此，对于该学科的教学工作来说，对教师的教学也提出了更高的要求。面对以培养临床医生为主的基础医学教育，教师如何才能做到既介绍现代免疫学的研究进展，又能适应医学本科生自身的专业特点，在授课时找到合适的切入点，更有效地协调“教与学”之间的关系，提高免疫学理论教学水平和效果就显得尤为重要。以下就免疫学理论的教学方法谈一些体会。
1正确运用多媒体教学
多媒体教学作为一种现代化的教学手段，已越来越广泛地应用于各个教学领域。其丰富的表现形式，生动、直观的画面、语言、文字，明显激发了学生的兴趣与注意力，扩大了知识面，有助于逻辑思维的培养和创新能力的培养，可以使书本知识由一个个僵硬的条条框框，变成一个个有血有肉的鲜活个体，使抽象的问题具体化，复杂的问题简单化，解决了课堂时间有限而相关知识量大的矛盾。因此，优秀的多媒体教学通过借助现代教育技术，充分利用各种媒体，不仅最大限度地提高了课堂教学效果，还能展示个性化的教学思想，达到教学最优化的目的[1]。例如，在讲授免疫应答一章时，教师就可以充分利用多媒体的直观性，具体性的特点，将淋巴细胞的表面标志和双信号活化的机制通过生动的动画形式展现给大家，收到了良好的教学效果。以往在传统的教学模式中，教师只能通过一张张挂图或单纯的讲解来授课，一方面学生感到不容易理解，很困惑；另一方面教师也感到讲起来实在不易，很是头疼。双方对此都会产生畏惧心理，教学效果很难尽如人意。
多媒体教学作为一种现代化的教学手段虽然在诸多方面具有明显优势，仍不可避免地有其薄弱之处，这就要求教师在使用过程中一定要切合实际，才能充分发挥其效果。
首先，在运用多媒体的教学过程中，对传统教学方法的优点，教师应该保持下来。一个成功的教师应以其为人师表的人格和诙谐风趣的讲解来打动、感染、吸引学生，通过师生间的情绪互动调动学生的课堂热情。切不可在整个教学过程中像一个电影放映员一样，站在电脑旁，机械地操纵机器，毫无生气，使整个课堂了无趣味，而是应该站在学生面前，充分发挥语言艺术的魅力，交流教学信息，引导学生的思维沿着教师的思路一步步走向内容的纵深处，使学生在不知不觉中融入教学内容的轨道，提高教师在教学活动中的主导地位和作用。
其次，多媒体教学课件必须以完整的理论讲稿为基础，应使授课内容精炼，文字简洁明了，千万不能不加选择地什么都放，让学生抓不住主次，把握不清重点，影响教学效果。
最后，多媒体教学课件一定要力求简洁，一切图片、动画、音乐、视频效果及各种链接都是为教学内容服务的，任何手段的应用都要以教学内容的需要与否为依据，决不能只图好看，把大量的图片不分主次地乱放一气，单纯追求视觉效果，使人眼花缭乱，目不暇接，分散学生注意力。
2运用比较法
比较法是认识事物的基本方法，它有助于揭示事物间的相同、相反、相异等特征，加深人们对事物本质的认识。比较法还可以把枯燥的内容变得生动有趣，寓学习于娱乐中，从而增强学生对知识的理解和记忆。例如，教师可以将超敏反应和免疫耐受放在一起讲，前者是免疫应答过强；而后者是对抗原刺激表现为“不应答”，不能执行正免疫应答效应，通过对两者异同点的比较，加深学生对内容的理解和记忆。
3运用病例分析法
医学免疫学是一门与临床有密切联系的学科，结合临床病例分析的方法是一种行之有效的教学方法。基础免疫学理论内容相对枯燥抽象，其知识环环相扣、难以理解，运用病例分析教学可以加强学生对基本理论的掌握，同时病例本身又是对教材的说明和补充，病例具有鲜活的真实性，可以极大地吸引学生的注意力，调动起学生的学习热情。通过病例分析，会对学生产生强化和巩固基本知识的作用，还能培养学生综合分析能力和逻辑推理能力。
病例的选择首先要符合教学大纲的要求，描述客观准确，结构严谨，文字简练，语句通顺。同时注意病例的真实性。其次，注意病例的难易程度，在开始阶段可选择一些简单病例，激发学生的好奇心，提高他们对病例的兴趣。随着教学内容的深入，可选择一些有难度的典型病例引导学生分析学习。
4运用基于问题的学习方法
基于问题的学习教学法，简称PBL教学法，产生于60年代中期加拿大麦克马斯特大学，后来此教学法在欧美等发达国家推广应用，是当今医学教育改革中具有广泛影响的教学法之一[2]。上世纪80年代，PBL教学法引入我国医学院校。免疫学是医学教学的主干课程之一，又是后续课程如病理生理学、病理学、内科学等的相关理论基础，且与临床联系密切，在免疫学的部分章节教学中引入PBL教学法可以收到良好的教学效果。
传统的医学教学采用“以教师为中心”的课堂讲授，片面强调知识学习，忽略了学生的主体地位和能力的培养。PBL教学法强调教师指导作用和学生主体作用相结合，注重调动学生的主动性和积极性，培养学生独立学习的能力和创造性[3]。教师并不是将知识的结果直接告诉学生，而是在学生解决实际问题时，教师适时适当地提出质疑并讲解，使问题得以解决。例如，在教学“肿瘤免疫”一节时教师可提出问题：为什么肿瘤患者体内缺乏有效的免疫应答？围绕该问题可以引出肿瘤的免疫逃避机制，同时回顾抗原刺激机体产生免疫应答的过程，既学习了新知识又复习了学习过的内容，更有助于学生对内容的理解和记忆。
总之，基础免疫学作为一门重要的基础课程之一，在临床学习和实践中起着重要作用，围绕免疫学抽象性、系统性和临床应用性的知识体系特点，采用多种教学方法相结合的手段，不断完善教学方法，提高教学效果是搞好基础免疫学教学的关键所在。
[参考文献]
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[2]ChrisS.Problem-basedlearning[J].BiochEdu,2000,28(3):143.
[关键词]实施应用；《针灸学基础》；理论课；教学方法
[中图分类号]G642[文献标识码]C[文章编号]1673-7210（2011）03（c）-122-02
ThereformandpracticefortheteachingmethodofthetheorycourseofAcupuncturefoundation
ZHANGShujun,WANGMinji
He′nanuniversityofTraditionalChineseMedicineAcupunctureandMoxibustionMassageInstitute,Zhengzhou450008,China
[Abstract]TheteachingofAcupuncturefoundationisthepreparationforthelaterclinicalcourse,whichisthethecenterlinkandthemainchannel.Therefore,High-qualityteachingisneeded.Theteachingmethodsinthenewcenturyistosparkmoreinterestinstudents,toimprovestudentsdesireofpursuingknowledge,andtomobilizestudents'learningsubjectivityandindependentthinkingability.Acertainamountofteachingmethodexperienceintheorycoursehasbeenaccumulatedbybasiccourseteacherswhohavebeenteachingformanyyears.Nowtheyaresummarizedasfollows.
[Keywords]Implementationandapplication;Acupuncturefoundation;Theorycourse;Teachingmethod
[作者简介]张淑君（1961.4-），女，汉族，本科学历，副教授；研究方向：主要从事针灸基础理论教学及风湿免疫疾病。
《针灸学基础》是针推专业的基础理论课，是后期临床教学的重要环节，在教学过程中，如何能使学生对本课程产生较大的学习兴趣，提高学生的求知欲，调动学生学习的主观性和自主思维能力；教师如何当好引领人和主导者，目前教学方法的改革与创新则是新世纪教学的主要手段。笔者在多年的教学工作中，对《针灸学基础》理论课的教学方法积累了一定的经验，现总结如下：
1抓住时机，引导入门
针推专业的学生第一年所开设的课程与中医专业基本相同，中医理论知识已基本掌握，当开设新的专业课时，作为针推专业的理论基础课《针灸学基础》则尤为重要，作为讲授本课程的教师除了传递知识之外，还要有一个重要的使命，以饱满的激情和精神气质唤醒学生，让学生成为有独立思考能力的人[1]。教师在教学中一定要作好充分的思想准备，不打无准备之仗，一定要热情且敬业，力求以新的内容、精练的语言，巧妙的方法打开局面，如绪论中什么是针灸学；针灸学的基本内容等；在讲叙过程中结合古代医家如何用针灸的方法治疗疾病，并例举病案描述其卓越的疗效。把学生带到探索知识的境界中者，投入到神奇奥妙的学习之中。使学生思维开启，兴趣浓生，提出很多为什么。如针灸为什么能治病？后溪为什么可治疗腰扭伤？至阴为什么能纠正胎位等等。从而激发了学生的学习积极性，找到适合自己的学习方法。最终达到使绝大多数学生愿意学习的目的。
2强调经脉循行，注重穴名释义
《针灸学基础》分为经络和腧穴两方面内容，其中十四经脉则是经络学说的重点内容，是针灸学的理论核心，千百年来一直有效地指导着中医针灸的临床实践。十四经脉的循行路线在教学大纲中规定是必须掌握的；但学生在学习过程中，只是完成了简单的背诵和记忆；重点、难点、了解、熟悉等内容掌握不清，理解不透，难以实现教学目的。鉴于这种情况，我们课堂上将经脉循行中的每条经脉分五个部分内容进行讲授，第一部分先熟读经脉原文；第二部分结合原文找出重点的词或句给同学以详细的解释；第三部分教师在课堂上将讲的经脉循行线用多媒体的形式在屏幕上展现出来或用肢体语言在身体上明确地比划出来；第四部分详细分析其经脉循行线的内行线（无穴通路线）、外行线（有穴通路线），在循行过程中出现的交会关系、起点和止点交接关系，并从中得出本经脉在循行过程中所联系的脏和腑，联系的器官、组织；第五部分通过以上内容的学习最后归纳总结得出本经脉的主治概要及治疗疾病的范围。课后再提出问题，让学生思考，在理解的基础上根椐自己的掌握情况形象地画出经脉循行示意图。在下一次上新课前抽查几位同学作为代表把自己绘出的示意图再结合对经脉的理解和认识讲出来。老师用很短的时间进行评讲总结，肯定成绩，解释难点及疑点。这样的学习方法不仅有助于学生认识问题，更重要的是可加深学生对经络系统内容的理解，明确经络理论对解决临床实际问题的重要性，增强了学生的学习信心和动力，教学效果评价很高。
腧穴内容的教学则是以经络学说为指导，以阐述腧穴的归经、定位、作用及临床应用。腧穴和经络二者之间是互相联系密不可分的。在多年的教学和临床中还发现，在讲述腧穴的归经、定位、作用及临床应用时常常结合腧穴的穴名释义对加强学生的学习理解更有帮助，并能达到意想不到的学习效果。虽然腧穴命名这一章节的内容大纲要求只是了解，不作为重点讲叙，但确实为学生学习腧穴内容带来了极大的方便。腧穴的命名是古代医家在当时历史条件下，根椐对宇宙间事物的认识，结合天人相应的自然规律提出的，及面非常广泛，有的本于天文，有的本于地理，有的本于人体，有的本于脏腑，有的本于气血，有的本于经脉，有的本于阴阳[2]。正如孙思邈在《千金方》说：“凡诸孔穴，名不徒设，皆有深意。”如：凡含有“神”字的腧穴神门、神堂、神阙等均能治疗神志病；含有“风”字的腧穴风门、风池、风市等均能治疗风疾等等。鉴于此，我们采用腧穴命名来分别阐述腧穴的归经、定位、功能及腧穴的临床应用。
2.1腧穴命名与腧穴归经的关系
《素问》载“人身有形，不离阴阳”全身分布的经脉有十四条，十四经脉分为手、足三阴和手、足三阳经脉。人体凡含有“阳”字的腧穴均分布在手、足三阳经的循行路线上，凡含有“阴”字的腧穴均分布在手、足三阴经的循行路线上[3]；如：阳经的腧穴阳陵泉是分布在足少阳胆经上，阳池是分布在手太阳小肠经上，至阳是分布在督脉经上；阴经的的腧穴阴陵泉是分布在足太阴脾经上，阴郄是分布在手厥阴心包经上，阴交是分布在任脉经上。全身这样的腧穴很多不一一列举。总之，分布在人体表里、上下、左右的阴经和阳经的腧穴，均可用阴阳来命名。
2.2腧穴命名与腧穴定位的关系
腧穴是针灸治疗疾病所施述的重要部位，每个腧穴都有其不同的位置所在，人体上分分寸寸皆是腧穴，无处不在。如果一一背诵是难以记忆和掌握的，假若明确了腧穴命名与腧穴定位的关系，学生在学习中就会一目了然。人体上凡含有“关”字的腧穴定位大多都在关节的附近，如：上关和下关穴的定位是在颧骨关节的上方和下方，膝阳关的定位是在膝关节外侧的上方，内关的定位是在腕关节内侧上方；凡含有“风”字的腧穴定位大多都在人体的上部及关节附近，根据风邪的特点，上行而数变，最易侵犯人的上部，关节又是风邪最易藏的处所，因此也是最易侵犯的部位。如：风池的定位是后头部，翳风的定位是在耳后部，风市的定位是在膝关节外侧上7寸处；总之，凡含有“天”的腧穴除天枢穴外均在人体的较高部位；凡含有“地”的腧穴除地仓穴外均在人体的较低部位[4]等等，比比皆是。
2.3腧穴命名与腧穴作用的关系
腧穴的命名还常常与腧穴主治作用密切相关，每个腧穴都有其不同的治疗作用，如：通里穴属特定穴的络穴，有联络之意，可联络其相表里的经脉，具有沟通表里两经的作用，从而治疗表里两经的病证；三阴交属特定穴的交会穴，归属于足太阴脾经，交会于足厥阴肝经、足少阴肾经，从而治疗与肝、脾、肾相关的一切病证；承泣穴有承接泪水的作用，故能治疗流眼泪。
2.4腧穴命名与腧穴主治的关系
腧穴作用和腧穴主治关系密切，临床中只有明确腧穴的作用，才能掌握腧穴治病的范围。根据腧穴的命名，光明为足少阳胆之络穴，别走于厥阴肝，肝开窍于目，故有开光复明的作用，从而可治疗眼病；迎香在鼻翼旁，鼻从此迎香而入。故有迎接香味的作用，从而可治疗不闻香臭、鼻病；听宫、听会为耳听之窍会，主听觉。故有调节听力的作用，从而可治疗耳病[5]。
综上所述，我们在授课过程中，增加穴名释义的内容，不仅生动形象地加深了学生对其内容的理解，而且在理解的基础上加强了记忆。同时也加深了对中医学博大精深内容的深刻了解。因此，只有这样，才能学得好、记得牢、记得久，才能更好地掌握腧穴的归经、定位、作用及临床应用。
3注重内容复结，调动学生思维能力
《针灸学基础》包括经络、腧穴总论和经络、腧穴各论，在课堂上，将总论和各论的两大内容结合起来穿插讲授，齐头并进。尤其是各论的内容，除了上述讲的方法外，还可结合腧穴的命名讲授腧穴的命称；结合腧穴的定位方法讲授每个腧穴的定位；讲授腧穴的主治时结合特定穴的理论及古代文献和现代研究，讲授腧穴的针刺方法时结合腧穴的定位、解剖知识。这样将前后内容联贯起来，使《针灸学基础》的内容从理论到临床给学生展现出一个清晰的思路，从而起到温故而知新的目的。
再一方面授课时还要重在复习，进行规律性的总结，前面的相关内容教师已详细讲述，学生也基本掌握，后面的相关内容在授课时有时会涉及到前面所学的内容，此时前面所学的内容应作为问题提问学生，让学生进行归纳总结并回答问题，在课堂上进行重温。如：讲到手少阳三焦经的关冲穴时要把其他手五经的少商、商阳、中冲、少冲、少泽结合一起归纳总结，先讲六个腧穴的归经和定位，再总结其共性，因六个腧穴均属特定穴的井穴，均有开窍醒神、调节阴阳的作用，故临床上多用于急救，治疗各种神志疾病。六个腧穴除了共性外，但各个腧穴还都具有不同的治疗特点，其中少商临床中多用于治疗CO中毒；商阳临床中多用于治疗咽喉肿痛；中冲临床中多用于治疗急性心脏病；少泽临床中多用于治疗乳少、乳痈。另外，位于在腕关节、肘关节、肩关节、膝关节、踝关节、趾关节部的腧穴都可以依次进行总结。这样极大地调动了学生学习本课程的积极性、主动性，开拓了学生的学习思维，培养了学生独立思考、认识问题、解决问题的能力；作为老师也从中了解了学生的学习情况，以便针对其薄弱环节再给予进一部强化复习。本法通过对针推专业的实施，学生反应良好，提高了教学效果，实现了教学目的。
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[4]郭杰.穴名释义在腧穴教学中的意义[J].陕西中医函授,1997,(6):44-45.
集中在自然语料与诱发式语料两类，同时我们认为在具体的研究中，语料的效度、信度、适切性与可行性都应纳入考虑的范围。
关键词：实验语用学实证哲学研究方法语料收集
一.引言
实验语用学这一术语最早出现于1999年Cognition杂志上[1]。它主要是指使用实证主义方法，对语用课题进行研究。研究内容主要集中在言语行为、含义解读与推导、发话人意义等的认知基础;同时在人们的真实交际中，如何根据语言学知识、语境因素等去消解歧义，获取话语的明示与隐含信息，最终理解发话人的交际意图，或者理解隐喻、反语、借代等非字面信息[2]。实验语用学认为，我们只有将语用语言学与心理语言学等相邻学科的研究方法整合起来，才能对语用学本身的理论建构作出最好的诠释[3]。他们指出话语理解等信息中的推理与心理学、心理语言学密切相关，但基于心理语言学所提出的与言语相关的实验方法并未系统地检测现有的语用理论，所以实验语用学就倡导将实验法推广到语用学的各个研究领域[4]。
二.实验语用学的理论建构
语用学在建立之初就与哲学、认知科学、心理学有着密切的联系。可以说哲学思想的介入为语用学的发展提供了强有力的哲学基础，认知科学的研究手段为该领域提供了更好的科学方法。此学科虽与其它多种学科有着密不可分的联系，但本文只讨论其中几门特别重要的学科。
1.实验语用学与心理学
心理学，是社会学中的一个分支学科，它主要研究人的心理现象与行为规律，如条件作用、人格差异、人格异常、内心冲突等课题。心理学家只顾建构理论，却没有试图将自己建构的理论同其它学科联系。20世纪60年代，认知心理学取代了以往行为主义的主流地位，许多新的研究方法被用来研究心理以及活动背后的认知机制。特别是20世纪90年代以来，医学研究技术在认知心理学方面发挥了巨大的作用，常用的功能磁共振成像技术（fMRI）、正电子扫描技术（PRT）、脑电技术（EEG/ERP）等将认知心理学的研究推向了前所未有的深度[5]。认知心理学也波及到了语用学研究领域，特别是关联论、顺应论等。值得指出的是研究技术和条件都处于基础阶段，尚未完成系统地科学验证，只是雏形而已[6]，但认知心理学的研究思想早已渗透到实验语用学的研究领域了。
2.实验语用学与实证主义哲学
实验语用学的直接哲学基础是实证主义（positivism），最早由法国哲学家AugusteComte提出。实证主义哲学广义上是指任何排斥先验或形而上学的思辨而基于经验材料的哲学体系;狭义的是指Comte关于这一认识论的观点[7]。实证主义在方法论上主张研究对象不依赖于研究者而独立存在，事物本身具有内在的固有的、能重复发生的规律，同时事物的量化维度可以用来考查事物的本质。以巴赫主义为代表的是第二代实证主义与以维也纳学派代表的是第三代实证主义，即逻辑实证主义或称逻辑经验主义[8]。他们主要从事科学哲学的研究，以及相关语言哲学和逻辑哲学问题。语言世界也是可以被量化的，研究语言可以用实验的方法获取数据，依靠定量数据来解释语言。正是在此哲学观指导下，实验语用学应运而生。实验语用学认为：人类适切地使用语言以及理解语言的过程是有理据性的，我们可以凭借科学的手段进行测量，结合特定的文化社交语境进行阐释。
3.实验语用学与数理统计学
数理统计学是语言学研究中量化数据分析的重要工具，它可以使研究者运用一定的原理和公式描述量化数据，进而得出可靠的推论[9]。语用现象涉及社会、文化、语境、认知等随机变量，而统计学是研究随机变量的数学工具，因此统计学方法的应用可以更好地探索出大量复杂语用现象的本质。实验语用学将人类纷繁复杂的言语交际行为和认知过程看作自然现象，可以用客观化的自然方法来研究。特别是对庞大的语料进一步处理时，我们必须借助推断性统计分析方法把那些看似无意义的材料凸显出本身的价值。
三.研究中语料的搜集方法以及原则
研究是一个提出问题或假设、收集数据、阐述数据的过程[10]。对任何科学研究而言，研究方法的重要性不言而喻，实验语用学也不例外。我们根据语料收集方法的性质不同将其分为两类：自然语料和诱发式语料，下面就从这两种类型予以展开。
（一）自然语料法
自然语料是受试人员作为交际一方参与其中的言语交际行为，是真实交际意愿的驱动。然而，我们所说的自然语料并非是受试者在毫不知情的情况下进行受试，而是带有人为因素的尽量接近真实场景的自然语料。获取自然语料的方法主要有两种：借助现有语料库与自然观察。
1.语料库
有些言语行为，如告别、问候，表达感谢[11]，有其自身的固定程式，语言数量有限，结构单一，较易识别，因此比较适合用语料库。我们认为语料库的开发和使用对应用语言学，特别是对研究学生错误类型的标记起到了很好的作用，但是这一研究方法在实验语用学中能起多大的作用我们持保留态度。因为我们必须面临这样一个现实，即没有一个现成的可供使用的口语语料库，这样就无法涵盖不同的语体特征，那么目标语料的可比性在语料库研究方法中似乎不能作为理想的语料源头。
2.实录语料
实录语料是指研究人员在征得受试者同意的基础上，对自然发生的真实交际行为进行录像或录音，然后将资料转写。这种方法显然具有人类学研究的特征，同时可以最大限度地呈现交际在真实语境下的全貌。鉴于此，这种收集语料的方法是从理论层面公认的理想语料，但是实际采用这一研究方法的学者很少。首先，研究人员必须征得当事人的同意（西方国家特别注重研究道德问题）;同时如果受试者知道话语会被录音，其语体风格往往会被调整;况且真实的交际很难对交际双方的权势、地位、年龄等变量加以控制，不利于科学分析，因而实录语料的际操作显得困难重重。
（二）诱发式语料
诱发式语料是指研究对象并没有参与到真实的言语交际行为中，而是受研究人员的诱发和引导，从记忆中激活相关信息，报告表演或写出来，即受研究人员的目的驱动[12]。常见的收集形式有语篇完型任务、角色扮演、口头报告。
1.语篇完型任务
语篇完型任务（DiscourseCompletionTask，DCT），是语用学研究中最常见的研究方法。它是一种基于格式塔心理学的理念，先是一段情景描述，然后是对话，其中一部分给出，要求受试者补全另外一部分，要研究的那一部分需要含有特定的言语行为[13]。DCT可以分为选择语篇完型（MDCT）和书面语篇完型（WDCT）。两者都给予受试者一些场景，但MDCT要求受试者从被给选项中选出答案，而WDCT是开放式的，要求参与者写下他们生成的语篇反应。有些学者[14/15]认为MDCT仅能够测试出受试者的某些语用理解能力，但是对于语用生成似乎WDCT有更高的信度和效度。因此，我们认为这种研究方法虽然没有面对面的互动交际那么真实，但从语料收集的数量上讲不失一种好的方法。
2.角色扮演
角色扮演（RolePlay，RP）是一种情景模拟法，由研究人员设定交际场景，规定双方的角色关系，包括职业（如师生关系）、社会距离、相对权势等，并向被试者说明，要求他们在给定情境下实施某种言语行为，并以口头形式表演出来。根据交际互动的深广程度，角色扮演可以分为封闭式和开放式，前者一般是单话轮回应，而后者是一种不限数量、不预设交际的多话轮回应和交际双方意义协商的过程。我们认为，RP克服了收集实录语料不太可能的弊端，因为RP所获得的语料在复杂性、多样性、互动性、协商性等层面更接近于自然语料，但其交际语境是虚拟的，并且交际双方可能会因不熟悉其扮演的角色或本族语没有经历过类似情景，那么语料的信度和效度就值得质疑[12]。
3.口头报告
口头报告这一研究方法以多种形式丰富了研究人员对语料的识解。通过自我报告和自我观察，受试者要求说出他们在实施某一言语行为时的内心想法并对其特定语言行为进行自我心理剖析。这一方法可以用来验证获取语料的方法和过程是否具有效度和信度，同时有助于我们了解受试者在给定情境中的意识活动[16]。内省法的优势在于可以及时汇报，可以使得任务同时进行，但是会在一定程度上干扰任务的完成[17]。
四.结语
本文对实验语用学的学科基础进行了溯源。实验语用学是一个交叉学科，它是集语言学、哲学、心理学、数理统计学于一体，以实验为研究手段的一门学科。虽然实验语用学对于语用推理并未做出清楚的解释，但它的学科价值在于它可以使语用学理论逐渐减少其心理学上的模糊性，同时为本学科以往的内部循环论证提供了新的研究视角。就语用收集方法层面而言，这些方法本身并无优劣，但在做研究时，我们应根据不同的研究目的选择行之有效的研究方法。最近几年研究者们为了提高语料的效度、信度、适切性与可行性，混合法似乎成了一种研究趋势。
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[关键词]：法学，逻辑推理，政策考量，实证主义法学，新自然法学
法不仅是思想，而且是活的力量。
——耶林
台湾著名法学家杨仁寿先生在《法学方法论》一书开篇中提到了70年代震动台湾学术界的诽韩案[1].杨先生评点此案时认为：旧律所规定直系血亲之范围仅限于“本宗九族”，逾此范围，即非属“法律上”的直系血亲，而韩愈之相距39代的血亲，由此不属法律上的直系血亲范围。法官审理此案时，严格依法律进行推理，孰不知法律存在此漏洞，须进行解释方可适用于此案。杨先生批评“此号判决仍在‘概念法学’（jurisprudenceofconceptions）阴影的笼罩之下，审判者一味专注于概念逻辑，只知‘运用逻辑’为机械操作，未运用智慧，为‘利益衡量’”[2]，并由此呼吁理论界和实务界重视法学方法的研究和运用。
法应用科学中最重要的一门是“法学”，又称法解释学或法规范学，其以法规范为研究对象，以确定规范的法意。法律用语多来自日常生活，因此必须加以阐明；对不明确的法律概念，必须加以具体化；对法规之间的冲突，必须加以调和。法解释学的目的在于穷究法的目的，具体的方法可分为狭义法律解释、价值补充和漏洞补充[3].而换一个视角来看，整个“法学”方法的运用过程，可概括为逻辑推理和政策考量的过程。
法律解释方法中的文意解释、体系解释、法意解释、比较解释，体现了逻辑推理的过程，其更类似一种概念的数学，其运算结果的正确性取决于前提正确与否。逻辑推理提高了法学的客观性，当出现不同的法律见解时，依逻辑推理亦可提供分辨优劣的标准，而正是通过逻辑推理，司法者将立法者的意图外化，这是正确适用法律的前提。也正是这种高度客观的推理形成的结论，具有稳定性，以便于社会对法律有稳定的预期，并维持社会的秩序。这种客观的概念化的运作也提出了一个问题：对于法律的“善”与“恶”，法官有无审查权；对于立法者的目的，法官有无权力依据时事变更作出不同的阐释？若依逻辑推理的要求，答案是否定的，推至极端，也正是由概念法学推导出的“恶法亦法”的结论，其认为法官审判过程像一部机器的运作，送入的是案卷，出来的是判决，从而严格限制法官的自由裁量权。
而广义法律解释中所包含的目的解释、合宪性解释、价值补充及漏洞补充，则体现了政策考量的过程。法律语言的模糊性使得法官解释法律时不可避免地加入价值判断，社会生活的变动及个案中的具体情况无疑也需要法官的自由裁量。这种政策考量的过程会依社会发展的要求而对社会秩序产生引导和影响，因此，司法官必须考虑立法者的目的，选择符合立法者目的的判决。同时，价值考量也是使滞后的法律适用于发展的社会，从而实现正义的必要步骤。
法学方法论上的逻辑推理和政策考量与实证主义法学和新自然法学有着天然的联系，后者是前者的理论基础。
法律实证主义思想方法的特点是追求确定的知识。其以感觉经验为基础，以可操作的逻辑形式来检验或推导出概念和命题，其任务有两项：认知法和注释法。法的意思只能从实在的法律规定中引出，而不能从抽象的道德观念或正义中引出。实证法学试图把明确性、稳定性、一致性和非冗性等逻辑限制置于权威性法律资料之上，企望发现基本法律概念、基本法律范畴以及基本法律定理。纯粹法学更将实证主义法学推向极端，认为法律是关于规范的科学，即以“具有法律规范的特征，使某种行为合法或非法的规范”为对象的科学。法学方法上的逻辑推理正是以实证主义法学为理论基础，甚至推理的结果违反生活的逻辑，而其目的就是在于得到一个于法律上合理的结果。
新自然法学倡导自然权利、社会正义，其认为自然法包含本体论和认识论两重意义。从本体论上说，自然法源于人的本性，是从人的本性中产生的有关人类的合适而正当的规则或理想秩序；从认识论上讲，自然法是一种难以直观发现的不成文法，只有依靠道德良知和社会经验的逐步发展才能发现。因此，新自然法学以对思辩认识和实践认识的区分而强调法学是一种实践科学，以对事实和价值的一元论而强调法学是一种价值理论，以对历史真理和正义的永恒追求而主张价值的超时空性。而法学方法上的政策考量正是以新自然法学为基础的。政策考量的过程是：先依据现行法律的具体规定进行逻辑推理，当得出不合理的判决时，由法官援引另外的规则作出其它结论。援引另外规则的过程，即是一个目的、价值的衡量过程，可能根据法律的基本原则（如诚实信用等），也可能直接援引自然法上的正义、公平等标准。
在西方法律思想史的研究中，一般将实证主义法学与自然法学对立起来看待，然而，在逻辑推理-政策考量的过程中，二者却天然地统一于司法实践中，而这恰恰从反面印证了法学是一门实践的科学这一命题。
法学方法论有重大的应用价值。在前文提到的诽韩案中，法官支持了韩愈39代直系亲属的告诉权，这种判决不符合生活的逻辑，既与立法目的相违，又浪费了司法资源，同时也有损于司法的尊严。而出现这一判决的原因正在于审判者仍处于实证主义的逻辑方法中，一味专注于概念逻辑，只知逻辑推理的机械操作，而不知运用利益衡量。司法实践中，要严格逻辑推理过程，从而保证法的客观性，但若过分僵化，得出“恶法亦法”的结论，则违背了法律的实践性格和社会正义的标准，导致法的僵化，并与社会实际形成矛盾。因此必须以政策考量进行价值判断，纠正判决的偏差。而这一过程更重要的作用是推动法学的发展，法官可在判例中运用政策考量认定案件，排除诚信原则的适用，从而使判例类型化，并逐步形成一种学说。大陆法系的权利失效原则、事实契约理论；英美法上越权原则的废除及刺破公司面纱理论的形成过程中，均体现了逻辑推理-政策考量的过程，其在法学发展方面的作用是显而易见的。
我国目前司法实践中，概念法学不发达，政策考量也未引起重视。法官依实践中智慧的积累虽然也能作出较好的判决，但对逻辑推理-政策考量这一思维过程作为一种方法的存在还未敏锐地认识到。究其源在于法律教育和法学研究中不重视基础法学，对法律阐释的方法未深入研究，以致法官对此诲莫如深。为此，一方面，需重视法律思想史等理论学科与应用学科的交叉研究，使得思想的力量推动现实的进步，以达到相对完善的境地；另一方面，法学方法论在法学教育上的重要性应被给予足够重视。
参考文献：
[1]杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年1月版。案情概要为：1976年10月间，郭寿华以笔名“干城”在《潮州文献》上发表的《韩文公、坡给与潮州后人的观感》一文中称韩愈不脱古人风流才子的怪习气，因消磨于风花雪月而染风流病，使体力过于消耗，后误信方士硫磺下补剂而卒于硫磺中毒。此文引起韩愈第39代直系血亲韩思道不满，向“台北地方法院”自诉郭寿华“诽谤死人罪”。在一审及上诉审中，“台北地方法院”和“台湾高等法院”均支持了自诉人的主张，判定郭寿华诽谤死人罪成立并予以罚金处罚。