(一)“系统论”范式的引入
范式概念是科恩范式理论的核心。科恩指出:“按既定的用法,范式就是一种公认的模型或模式。”①近年来,尽管关于司法政策功能的研究硕果累累,但相关研究显得有些杂乱无章。究其原因,主要在于缺乏统一范式,导致科学性不足。为此,有必要引入“系统论”的研究范式,以解决司法政策功能研究过程中涉及的诸多影响要素问题。建立在系统概念基础之上的“系统论”,是由贝塔兰菲在20世纪40年代首先提出的、以系统为研究对象解释适用于一般系统或子系统的模式、原则和规律,并进行数学描述而构成的学科。②在“系统论”看来,系统是由一组相互联系、相互影响的元素组成的集合,各组成元素和子系统之间相互联系、相互影响是相对于某一明确的特征而言的。而且更重要的是,系统各元素与子系统之间的相互联系相互影响的强度使系统相对于其特征而言要更具有整体性。将“系统论”范式引入司法政策功能定位研究领域,就是要借助“系统论”范式,确定并考察影响司法政策功能定位的诸方面要素,进而结合这些要素特征展开整体性研究。
(二)“系统论”范式的要素内容
1.特征时空尺度问题。无论是有限还是无限的系统,都有其一定的时间延拓和空间展开。时间延拓体现系统变化过程的时间跨度,意味着相关的研究必须明确具体的研究周期。空间展开体现系统变化过程的范围程度,意味着相关的研究必须明确具体的领域范围。只有时间延拓与空间展开相匹配,才能真正揭示所研究事物变化的规律,使研究工作具有科学意义。例如,研究我国司法政策的宏观调控功能,就有必要首先设定以市场经济为条件的时空尺度,否则难以保证宏观调控功能研究的科学意义。
2.进化问题。现代科学研究表明,各种各样的系统都是在非平衡的状态下进化的。在不平衡的状态下,系统通过探索特征时空尺度下的稳定性,在分支之间寻求平衡,从而创造出新的平衡系统,生成系统的进化机制。反映在司法政策的功能研究上,就有必要考察司法政策所处的权力结构,否则相关研究可能停留在不现实的平衡状态。
3.稳定性问题。基于内部原因,现实中的系统大都是由大量元素组成的巨系统,而巨系统在理论值和实际观测值之间必然呈现偏离。基于外部原因,任何系统都以其特定的方式与一定的环境相联系,环境的变化影响必然导致系统状态难以精确控制。反映到司法政策的功能研究上,有必要综合考察司法政策所受的内部和外部影响,包括司法权内部行使的组织结构和政治权力外部行使的组织结构问题。
二、影响司法政策功能定位的具体要素考察
1.特定社会背景考察。对司法政策功能定位的特征时空尺度考察,是基于司法与特定社会时期及特定社会领域之间关系的视角来展开的。在时间尺度方面,无论是法治发展历程的不同时期,还是经济社会发展历程的不同时期,都对司法政策的功能产生决定性影响。但也必须看到,经济社会转型时期的司法政策功能,又由于立法的相对滞后而对司法政策的功能作用提出新的需求。在空间尺度方面,司法政策的功能作用在政治、经济、文化等领域,也各不相同。比如在政治领域中,对于外部政治关系,应当坚持法律不介入政治的准则,司法政策功能也一般不涉足这一领域;对于内部政治关系,司法权作为公权力之一,意味着司法政策的功能必须限定在其自身的职能范围之内。又比如在经济领域中,相关的社会关系主要表现为因生产、交换、分配和消费等活动所形成的不同经济利益主体之间的经济关系。一般而言,产权越明晰的经济关系(商品交换和商品消费关系),司法权得以发挥的功能作用越具有主导性,但功能拓展的空间也就越小。反之,产权比较模糊的资源配置领域,司法权得以发挥的功能作用越呈现辅,但功能拓展的空间也越大。
2.政治权力结构考察。对司法政策功能的权力结构要素考察,是基于司法权与其它政治权力之间关系的视角来展开的。民主社会下,任何国家都必须构造一个权力运行的系统,并把国家权力配置在系统中的各个组织之中。司法权是政治权力结构中的一极,其所处的政治权力地位,直接影响司法政策的功能定位。沈国琴博士指出:“司法权存在于两个不同的结构之中。当存在诉讼结构时,司法权与当事人发生关系;当存在于权力结构中时,司法权与其他权力,如立法权、行政权等权力发生关系”。③在政治权力结构中,基于各种政治权力之间的力量对比,大致形成两种不同的权力结构模式。第一种是“科层型的权力结构”,意味着组成权力结构的权力要素存在不同的等级,并基于这种权力等级的区分而构成上下权力秩序,也即“把权力要素被粘合到一起的是一种强烈的秩序感和一种对一致性的欲求”④。比如,立法权高于行政权和司法权,或者行政权主导着司法权。另一种是“制衡型的权力结构”,意味着组成权力结构的权力要素处于同一层级,并基于这种单一的权力层次而组成平行权力结构,也即把权力要素被粘合到一起的是“对本来相互独立的活动的自愿(或被迫)调整和协调”。⑤比如,立法权、行政权和司法权三权分立。显然,在不同的权力结构下,司法权所处的政治地位各不相同,司法政策的功能作用也各不相同。
3.内外管理体制考察。对司法政策功能的运作方式要素考察,是基于国家管理的外部体制和司法权管理的内部体制两个视角来展开的。一方面,从外部管理体制来看,国家管理社会的体制模式决定了司法政策的功能定位。国家管理社会的体制模式可以分为两种极端模式,一种是“能动型政府管理体制”,另一种是“回应型政府管理体制”。⑥基于“能动型政府管理体制”的立场,国家追求并灌输特定的关于美好社会的理念并指引社会迈向可欲的方向,并因而形成干预主义的政治原则。因此,能动型国家的法律更多的不是源自于市民社会并反映其惯例,而是更多地源自于国家政策,导致司法政策对国家政策的影随。而基于“回应型政府管理体制”的立场,国家信赖既有的社会惯例,坚持无为而治的政治原则。于是,法律被视为某种“假设性的”或“模范性的”合同,纯粹的纠纷解决功能成为司法政策功能的唯一定位。另一方面,从内部管理体制来看,司法政策形成权的配置模式成为影响司法政策功能定位的另一要素。根据司法政策形成权配置模式的不同,可以分为集中型的司法政策模式和分散型的司法政策模式。前者表现为司法政策制订形成权由位于金字塔最顶端的最高法院统一集中行使,这种模式下的司法政策权威性更高,发挥功能作用的领域更为宏观,但依靠的是最高法院的政治地位。后者表现为司法政策制订形成权由任何一级的法官行使,司法政策的功能作用更为具体,但依靠的却是法律的权威。
三、转变经济发展方式背景下的司法政策功能定位
1.特征时空尺度要素所决定的司法政策功能定位。考察转变经济发展方式背景下的司法政策功能定位,意味着必须首先确定时间之轴。由于“经济发展方式”本身也是一个动态的概念,没有固定的内涵,不同阶段、不同领域对应的经济发展方式各不相同。因此,惟有从经济发展的阶段性特征出发来看待发展方式才有意义。当前语境下的转变经济发展方式,尽管是党的十七大提出来的一个全新概念,却又是在1995年党的十四届五中全会提出“积极推进经济增长方式转变”这一基础上发展而来的。因此,将党的十四届五中全会作为研究转变经济发展方式背景下司法政策功能定位的时间尺度起点,更为贴切,并与其它影响司法政策功能定位的系统要素更加匹配。另一方面,考察转变经济发展方式下的司法政策功能定位,又意味着必须将宏观经济领域作为司法政策功能定位的空间之轴。这是由于转变经济发展方式的内涵和目标所决定的。转变经济发展方式所要解决的经济问题,“不仅包括经济增长、结构的优化、经济运作质量和效益的提高”⑦,还包括“正确处理速度与效益的关系、调整和优化产业结构、节约资源、保护环境、增强企业创新能力、促进科技成果向现实生产力的转化、推进生产社会化”⑧等宏观层面的经济问题。
一、对公司治理的基本理解和认识
公司治理已经成为当前国内外理论界和实务界研究的一个世界性的问题。这一问题提出是在20世纪80年代前后，国内公司治理的研究是90年代开始的。关于公司治理的研究，国内外有关人士从理论和实践的不同的角度和界面对其进行了深刻的分析和研究，总结出了一些有代表性的理论和观点。认识这些对于我们企业内部改革，建立现代企业制度是十分必要的。
一是从狭义和广义上的理解和认识。狭义的公司治理，是指所有者，主要是股东对经营者的一种监督与制衡机制。即通过一种制度安排，来合理地配置所有者与经营者之间的权利与责任关系。公司治理的目标是保证股东利益的最大化，防止经营者对所有者利益的背离。其主要特点是通过股东大会、董事会、监事会及管理层所构成的公司治理结构的内部治理。广义的公司治理则不局限于股东对经营者的制衡，而是涉及到广泛的利害相关者，包括股东、债权人、供应商、雇员、政府和社区等与公司有利害关系的集团。公司治理是通过一套包括正式或非正式的、内部的或外部的制度或机制来协调公司与所有利害相关者之间的利益关系，以保证公司决策的科学化，从而最终维护公司各方面的利益。因为在广义上，公司已不仅仅是股东的公司，而是一个利益共同体，公司的治理机制也不仅限于以治理结构为基础的内部治理，而是利益相关者通过一系列的内部、外部机制来实施共同的治理，治理的目标不仅是股东利益的最大化，而是要保证公司决策的科学性，从而对保证公司各方面的利益相关者的利益最大化。
二是公司治理的功能和意义。公司治理的基本功能归纳为下面两点：1、保证公司管理行为符合国家法律法规、政府政策、企业的规章制度，如章程等，保证公司信息记录的正确真实，保证各方面当事人对公司经营状况有一个全面真实的了解。2、对公司财富最大化的追求，即要促使经营者（即人）在守法经营的前提下，还要努力工作，建立经营者决策的监督机制和经营者考核撤换制度。而这两个功能又是为了达到公司治理的最终目的，即使公司管理达到高效率的运作和取得高效益的结果，这是公司治理的最终目的。
三是公司治理与管理的区别。公司治理与管理的区别在于治理具有外部性与开放性，侧重的是对公司是否被恰当的决策与经营管理进行监督与控制；而管理是内部的，侧重于业务经营管理，主要是经理行使指挥权，但要服从董事会的战略性决策管理。
四是公司治理结构及现代公司制企业的主要特征。所谓公司治理结构是指由所有者、董事会、和高级管理人员组成的一种组织机构。我们常说的公司治理结构指的就是法人治理结构。具体是由股东大会、董事会、监事会、经营者分别履行和承担不同职能和职权而组成的一种体制。现代公司制企业的主要特征：1、股权结构的分散化。2、股权结构的多元化。3、融资方式的多样化。4、所有权与经营权的分离。
五是公司治理的一般模式。一般来讲公司治理模式大致分为三种类型：1、家族式治理模式。其主要体现所有者对公司的直接控制。2、内部治理模式。其主要体现在经营阶层主导型和共同主导型模式。3、外部治理模式。其主要体现在股东决定和相对主导型模式。
二、行政型治理和经济型治理中的民主管理与民主监督
（一）计划经济体制下的行政型治理与企业的民主管理
1、在传统计划经济体制下，中国国营企业的治理模式属于典型的行政治理模式。我们电力企业体现的更为充分。在这种治理模式中，国家作为国有资产的代表者，不仅拥有对国有资产的所有权，同时还掌握着国有资产的经营权。这种两权不分强化了政企不分，从而使政府作为国家管理者的职能与国有资产所有者的职能并存，国家管理的行政职能与企业治理的经济职能和一，导致企业治理行为的行政化。企业治理行为的行政化主要表现为资源分配行政化、经营目标行政化、经营者人事任命行政化、企业治理行为的行政化，所有权与经营权不分、行政职能和经济职能不分，从而导致企业内的非效率，使得企业失去应有的活力和企业应有的价值，企业没有真正成为一个经营的实体，而成为一个行政化管理的附属物。
2、在计划经济体制下，对应这种体制和管理模式的企业民主管理主要形式就是职工代表大会制度。即国有企业民主管理的最高权利机构。应该说职工代表大会制度对于在计划经济体制下国有企业的民主管理、民主监督和促进企业的民主政治建设发挥了重要作用，在很大程度上体现了职工的民利和主人翁地位。也是具有中国特色的企业职工参与企业重大事项和问题决策的主要途径。总结这一民主管理制度，在认识上存在两个方面的问题：一是把职代会看作是行政管理的最高权利机构。在企业的整体生产经营活动中，企业主要是按照生产经营的规律通过行政指挥权来实施决策和管理的，而不是通过职代会来决策的，这是由企业自身经济活动规律所决定的。职工代表大会制度是从企业民主管理的角度去实现最高决策作用的，而企业通过行政管理权来行使决策权利，两者是从不同角度去体现的，不能替代。二是认为职工代表大会制度是走形式，没有决策权。职工和职工代表对于职工代表大会制度是企业民主管理最高决策机构的认识不够。因此在履行参与职能作用的发挥上，在履行决策表决的意识上还不到位。同时职代会的作用在企业日常的民主管理、民主监督过程管理上也存在一些问题，使职代会在企业中的作用和地位有走形式和“做摆设”的印象，一定程度上削弱了职代会最高民利机构的作用。
（二）市场体制下法人治理结构即经济型治理和企业的民主管理
1、实施法人治理结构即现代企业制度的主要表现形式。（1）股东代表大会。在实施法人治理结构中股东代表大会是公司最高权利机构，对公司内部高层经营管理人员和公司重大经营活动进行监督审查和决策决定权。这就说明在法人治理结构中最高权利机构是股东会。（2）董事会。董事会是法人治理结构的核心。在股东会的领导下行使其职责，并对股东会负责。其基本职责是参与公司战略目标计划的制订，以及为实现这些目标而建立适当的管理组织结构，同时要确保这些管理结构有效运作以保持公司的完整、声誉以及它的各个组成部分各负其责；行使监督职能；确保法律规定被遵守；保护利益相关者的利益；服务于股东的利益等。（3）监事会。监事会是公司内部的专职监督机构。监事会对股东会负责。以出资人代表的身份行使监督权利。其基本职能是监督公司的一切活动。以董事会和总经理为监督对象。从以上公司治理结构的形式上看，按照《公司法》已经明确了各自的权限和职责。
2、实施法人治理结构的监督形式和民主管理。实施法人治理结构中的监督形式主要为股东和股东会的监督、董事会和监事会的监督。其实施的主要途径一是发挥董事会的监督职能。董事会应对经理人员偏离公司董事会经营决策目标的行为予以纠正；监督经理人员正确行使权利，维护公司利益，实现公司利益最大化的目标；对不称职的经理予以解聘，对经理人员侵犯公司利益的行为通过法律手段给予制裁。这些监督方式的实施，对提高公司的效率、强化对经理人员的约束能起到积极作用。二是发挥监事会的监督功能。公司监事会是由股东、职工代表组成的公司内部自律性的机构，是公司自身监督的典型形式，是对董事和经理人员进行监督的专门机构。发挥监事会的监督功能关键是要赋予监事不受干扰的独立监察权，同时提高监事的业务水平，对不称职的监事通过股东会予以及时罢免。
三、法人治理结构中民主管理、民主监督的途径和探讨
（一）如何认识法人治理结构中的民主管理问题。应从以下三个方面去分析和理解。一是目地上的一致性。在法人治理结构中民主监督和民主管理主要体现在两个方面：一方面是公司治理结构本身的制约和制衡机制。主要是股东和股东会、董事会和监事会的相互制约和监督以及监事会作为专门机构的监督职能。另一方面是公司职工和工会的监督职能。职工监督的途径主要通过推选出职工监事行使监督权；工会组织的监督主要是依照《工会法》行使监督权和民主管理权，以维护和保证职工利益。从而最大限度的发挥职工的积极性，实现企业的追求目标和最大利益，因此两者在目的上是一致的。二是利益上的一致性。公司治理是通过一套包括正式或非正式的、内部的或外部的制度或机制来协调公司与所有利害相关者之间的利益关系，以保证公司决策的科学化，维护公司各方面的利益，实现股东利益的最大化，从而对保证公司各方面的利益相关者的利益最大化。而公司治理的作用也是保证公司管理行为符合国家法律法规、政府政策、企业的规章制度和公司章程等，对公司财富最大化的追求，而这些作用又是为了达到公司治理的最终目的，使公司管理达到高效率的运作和取得高效益的结果。因此两者在作用上是一致的。
（二）法人治理结构中民主管理民主监督的探讨。一是既要维护职工权益又要维护股东权益。公司治理或者说是公司制企业是由不同的股东来代表各自的资产和产权的，形成多元化的投资主体。作为公司内的全体员工，其利益的主要体现就是公司利益的最大化，从而实现个人利益的最大化。在这一点上，股东利益和员工的利益是一致的。因此，维护和保护股东的股权收益，促进公司资产的保值增值，就是维护了职工的利益。否则股东的利益得不到维护和保证，就谈不上维护职工的利益。因此，在民主管理中应把两者作为利益共同体共同维护。
二是改进和发挥职工代表大会民主管理和监督的形式及作用。在公司治理即法人治理结构中，无论是谁代表国有资产和担任法人（特别是国有控股企业）都是职工利益的基本体现，都必须有一种表现全体员工利益的民主形式，来反映全体员工的意愿，因此，职工代表大会的基本民主形式应该存在，而且必须要加以改进和完善，以适应公司治理结构的新形势。关于职工代表大会的地位和作用问题，不能简单的用谁是最高权利机构来确定，而应该是在什么问题上的界定。按照《公司法》股东大会是企业最高权利机构，董事会是企业的决策机构。在具体实践中企业重大决策和重要规章制度应由股东大会和董事会通过和决定。职工代表大会是企业民主管理机构和最高体现，对企业重大经营决策应行使建议权（或叫预审权），对涉及职工切身利益的问题有审议决定权，对企业的管理者有民主评议、监督权。在公司治理中关于职工代表大会的存在形式还有待于进一步的探讨。但是，无论什么形式职工的民利都必须予以保证和有充分的体现。
三是规范运作公司治理体制，切实起到相互制约和制衡作用。公司治理结构本身就是一种相互监督、相互制约的机制，在一定意义上讲也是一种民主管理和监督的形式。关键是能否规范运行。要真正发挥以监事会专职监督职能的作用为主体，赋予和行使独立监督的权利。同时股东会、董事会、监事会及经营层履行相互制约和监督职能，建立起公司治理内部的行为控制方式，维护出资者的利益，诚信社会、诚信员工、诚信公司所有相关的利益者。
随着社会的不断发展，行政机关在从事行政管理活动中必须及时迅速做出具体合理的行为，因此行政机关拥有一定的自由裁量权。在依法行政的今天，并不是消除广泛的自由裁量权，而是将对自由裁量权的行使控制在法治的范围内。这就需要对自由裁量权进行司法审查，然而司法审查并不意味着司法权干预行政权，恰是为其能在合法合理范围内的行使构筑了一道正义的防线。如何把握司法审查的强度，应当遵循怎样的司法审查原则？这正是文章试图探讨和解决的问题。
【关键词】行政自由裁量权；司法审查强度；滥用行政自由裁量权；司法审查原则
一、司法审查强度概念之提出
行政自由裁量权是指法律、法规赋予行政机关在规定的权限范围内依据立法目的和公正合理的原则，自行判断行为的条件，自行选择行为的方式和自由作出行政决定的权利。立法的局限性和行政活动的广泛性、复杂性决定了行政机关可以在法律规定的范围内自由裁量。尽管行政自由裁量权是现代行政所必需的，有其正当的根据，但这种行政自由裁量权犹如双刃剑，从产生的那一天起，就存在着扩张的倾向、失控、被滥用的可能性。因此“绝对的和无约束的自由裁量权的观点应受到否定”。
为了防止行政自由裁量权的滥用，各国皆意识到对行政自由裁量权的司法审查是最有力和最有效的控制。一般来说司法审查包括范围和强度，前者是就横向而言，即哪些问题能够成为司法审查的对象；后者是纵向而言，即法院能在多大的程度上这些问题进行审查，既要防止制衡不足，又要避免干预过度。对于司法审查强度，王名扬先生对美国司法审查强度的概括是：“法院受理当事人的申诉以后，究竟能在多大程度上对受攻击的行政行为进行审查，称为司法审查的范围（scopeofjudicialreview）……这里所谓的范围主要是指问题的深度，即法院在多大的纵深程度以内对问题进行审查。法院可以对一个问题进行深入细致的审查，也可只进行肤浅的审查，不作深入追究。司法审查的范围主要是指司法审查的程度，即司法审查的纵深范围。”
二、国外行政自由裁量行为的司法审查强度分析
对行政自由裁量权的司法审查强度涉及到自由裁量行政行为是否合法与合理的标准与尺度，直接影响着司法审查的合法性、公正性与权威性；同时，行政案件的多样性，也导致各国难以给司法审查设定一个固定的、具体的、详尽的标准。多数国家的做法是：结合各国的国情，首先通过立法或判例的形式确立了滥用行政自由裁量权的情形，然后依据上述情形确立司法审查的原则，从而给出一个相对明确的司法审查的强度。
（一）国外滥用行政自由裁量权的主要情形
在英国，权力滥用被归纳为三种情况：（1）不符合法律规定的目的；（2）不相关的考虑（3）不合理的决定。美国学术界也依据《美国联邦行政程序法第》706节的规定将滥用自由裁量权的具体表现归纳为五种：（1）不正当的目的；（2）忽视相关的因素；（3）不遵守自己的先例和诺言；（4）显失公平的严厉制裁；（5）不合理的迟延。法国行政法把权力滥用归结为三种现象：（1）行政主体行使权力的目的不是出于公共利益，而是出于私人利益或所属团体利益；（2）行政主体的行为虽然符合公共利益但不符合法律授予这种权力的特别目的；（3）不按法律要求适用程序。德国行政法认为有下列情形之一的，构成滥用自由裁量权：（1）违反合理性原则；（2）不正确的目的；（3）不相关的因素；（4）违反客观性；（5）违反平等对待。
（二）国外滥用行政自由裁量权司法审查的原则
在英国，行政法的三原则之一行政合理性原则就是针对行政自由裁量权来设定的。它要求行政机关不得作不合理的判断、不相关的考虑，不得有不合理的动机，实施行政行为不得专横和反复无常，强调手段和目的之间关系的必要和适当，在自由裁量权可以行使的众多方案中，应该选择行使总成本最低也就是净收益最高的方案。而美国法的行政法理论和制度与英国有诸多相似之处，在自由资本主义时期，美英行政法几乎完全一致。随着工业革命的发展和行政权的扩展，美国宪法第5条、第14条修正案所确立的正当法律程序观念开始向行政法领域渗透，法院的判例扩张了正当法律程序保护的范围，逐步形成了行政性正当程序规范，即行政机关行使行政权力剥夺私人的生命、自由或财产时，必须听取当事人的意见，当事人具有要求听证的权利。法国的均衡原则是作为控制行政自由裁量权而出现的，它是行政法院在行政机关具有自由裁量权或其他特殊情况下，在无法依据法律条文或其他原则对行政行为进行裁决的情况下，监督、审查、决定是否撤销一定行政行为的法律手段。它根据具体情况审查行政行为是否合理、行政决定是否适度，审查事实与法律适用是否一致。其根本要求是“合理均衡”。而德国著名的比例原则包含三项子原则：（1）适应性原则，即国家所采取的措施，包括普遍措施或个案措施，都要适应于它所追求的法律规定的目的，不得有所偏离；（2）必要性原则，即如果以国家措施干预公民自由为实现公共利益所不可缺少，那么这种干预必须是最低限度的。所以又被称为“最小侵害原则”；（3）比例性原则（狭义的比例原则），即国家措施采取对当事人来说是不过分的，对国家的目标来说又是适当的。这一原则的设置也是为了控制行政自由裁量权。
三、我国对行政自由裁量行为司法审查强度之现状分析
我国《行政诉讼法》第5条规定“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”及第54条规定我国现行行政行为司法审查的七个主要标准:“1、证据是否确凿;2、适用法律、法规是否正确;3、是否符合法定程序;4、是否超越职权;5、是否不履行、拖延履行法定职责:6、是否滥用职权;7、是否显失公正”。由此，确立了我国行政诉讼的原则是合法性及合理性审查原则。第54条第三款和第四款“人民法院对于滥用职权的具体行政行为应判决撤销，对于显失公正的行政处罚可以判决变更”的规定则是唯一体现了对行政自由裁量权的司法审查的要求。
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我国对行政自由裁量行为进行司法审查强度存在以下问题:一是仅局限于《行政诉讼法》第五十四条规定的“滥用职权”和“行政处罚显失公正”两个方面，而且我国立法并非没有对行政自由裁量权进行司法审查的规定，但法律本身的规定过于抽象、模糊，相关司法解释也未对“滥用职权”、“显失公正”的主要表现形式及审查标准予以明确。导致行政审判实践中这样的条款几乎形同虚设，不具有可操作性；因此确定司法审查标准，便显得尤为重要;二是我国司法审查的程序标准过于狭窄，对行政自由裁量行为的程序性审查仅仅局限于法定程序的审查。根据《行政诉讼法》的规定，具体行政行为违反法定程序的，人民法院应判决撤销或部分撤销，并可判决被告重新作出具体行政行为。这样就把是否违反法定程序作为行政行为司法审查的标准。但是，我国《行政诉讼法》所规定的“违反法定程序’，是指违反法律、法规明文规定的程序。而行政程序除了法定程序外，还包括非法定程序，即自由行政程序，就是指法律没有明确规定和要求的程序，而自由裁量权行使时采取的行政程序大都属于后者。因此，如果仅以法定程序作为行政自由裁量行为司法审查的程序性标准，那么直接的后果就是大量适用于行政自由裁量行为的非法定程序游离于司法审查之外，形同虚设，无人遵从，使相对人合法权益受到侵害时不能得到应有的司法救济。
四、明确我国行政自由裁量行为司法审查强度之建议
（一）明确滥用职权的主要表现形式
尽管滥用职权是一个弹性极大的概念，它在各个国家及一国内不同时期有不同的内涵，目前我国理论界对其表现形式所作的列举也已达数十种之多，却仍尚未穷尽。笔者认为，不妨借鉴国外立法例，结合我国的实践，将滥用职权的的主要表现形式归纳为以下六种情形：（1）不符合法律规定的目的。如某公司长期假冒他人商标生产产品，当地工商局只定期收取罚款，而不禁止假冒商标行为；（2）考虑了不相关因素或是忽略了相关因素。如因私利因素吊销个体营业执照。如处理违反治安管理的打架行为时，仅考虑了后果如何而没有考虑打架行为的起因；（3）不正当的考虑。如税务部门有权扣押欠税者财产，若其可在扣押产品和扣押设备之间选择，则其一般应选择前者；（4）不正当程序，包括不合理迟延和不正当步骤。如法律虽未明文规定行政机关作为义务的期限，但行政机关不得以各种理由故意推脱拖延履行应当作为的义务；（5）不符合社会客观规律。如行政机关作出拆迁裁决限期被拆迁人在一日内搬迁，显然有悖常理；（6）不遵守先例或不平等对待。如对相同性质、相同事实情况的交通违章行为，作出罚款和吊证两种截然不同的处罚。
（二）确立对行政自由裁量权司法审查强度的原则要求
结合上文所述的国外所确立的司法审查原则，结合我国现状，考虑到实体和程序公正并重；我国确立对行政自由裁量权的司法审查强度时，可以作以下考虑：
首先要确立那些具有普适性的体现形式正义的行政法原则，这些原则包括例如德国的依法行政原则、法国的行政法治原则和英国的越权无效原则；其次要特别强调专门用来控制行政自由裁量权的原则，这也是司法审查的核心所在体现了实质正义的实体方面要求，例如法国的均衡原则、德国的比例原则及信赖保护原则和英国的合理性原则；再次要着重加强对自由裁量权行使时的程序审查，体现实质正义的程序方面要求。如美国的正当程序原则。
此外，具体到在现有状况下行政自由裁量权的司法审查强度如何更加细化、能给“滥用职权”、“显示公正”定一个相对清晰的界限，笔者认为不妨借鉴诸如德国比例原则中的具体要求：比例原则中的适应性原则要求手段有助于目的的实现，必要性原则所要求实现目的的手段是最小侵害，狭义比例原则要求实现的公共利益与对公民造成的损害后果应当均衡。笔者建议在最高院的司法解释中可在列举滥用职权的主要表现形式的基础上，再以概括方法将滥用行政自由裁量权的行为明确为违反比例原则和正当程序原则的行为。
参考文献
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一、深圳模式及其主要问题
（一）深圳模式的特色
深圳市国有资产管理和运营体制经过了几年的改革和探索，在实践中逐步完善，目前已形成了以产权管理为主线的“国有资产管理委员会——国有资产经营公司——企业”三个层次的国有资产管理新体制，形成了比较稳定的国有产权制度和运营体制模式。
第一层次：市国有资产管理委员会
市国资委是市政府领导下专门行使国有资产管理职能的决策和领导机构。它是按照社会经济管理职能与国有资产所有者职能分离的要求而建立的一个职能机构。对全市市属国有经营性资产、非经营性资产和资源性资产进行全方位的宏观管理和监督，并直接对三家市级国有资产经营公司行使管理权。
为了保证市国资委能够统一、权威、科学、有效地进行决策和行使管理职能，国资委的组成具有广泛的代表性和权威性。市国资委成员由市体改办、财政局、国土局、经济发展局、贸易发展局、运输局、计划局等14个部门的主要负责人组成；市长和副市长任主任和副主任。
市国资委的主要职能是：（1）制定国有资产管理的规章制度，贯彻执行国有资产管理的法律、法规和政策，并检查、监督执行情况，依法处罚违法行为；（2）决定国有资产经营公司的设立、变更和终止，审查批准市资产经营公司的长远发展规则、年度经营计划、收益运用计划和受理有关重大事项的报告；（3）编制国有资产收益预算等，经市人民代表大会或其常委会审查批准后组织实施；（4）按干部管理权限和规定程序考核、推荐、奖惩国有资产经营公司的党委书记、副书记、董事局主席、总裁、副总裁、监事会主席等主要领导人员；（5）协调处理市属经营性和非经营性、资源性国有资产管理中的重大事项，指导、监督各区国有资产管理机构的工作及监管境外国有资产等。
市国资委下设国有资产管理办公室，国资办既是市国资委的日常办事机构，又是市政府主管市属国有资产的职能机构。
第二层次：市级国有资产经营公司
市级国有资产经营公司是市国资委授权的国有资产运营机构，是代表国家对部分国有资产直接行使资产受益、重大决策、选择管理者等出资者权利的特殊企业法人和国家授权投资的机构。资产经营公司是按照国有资产管理职能与经营职能分离的要求而设立的主要从事国有资产的资本经营和产权运作的企业，它不行使行业管理和行政管理职能。市级资产经营公司担负着国有资产保值增值的任务，并对市国资委负责，接受市国资委的监督。资产经营公司既不是行政管理部门，也不是一般普通企业，其特殊性质和职能决定了资产经营公司必须按照产权运作的要求转变运营机制和运营方式，必须根据资产经营公司整体发展的要求，以产权为纽带，以国家出资者的身份对所属企业进行产权管理和监督，而不是直接干预企业的生产经营活动。资产经营公司要着重抓好产权代表的委派和管理、企业的公司制改造、国有资产产权经营、企业重大投资决策和财务管理，同时，要加强对企业贷款担保、利润分配及工资总额的控制，真正做到对下属企业既放得开、又管得住，保证下属企业法人财产权的实现，确保国有资产的保值和增值。
市级国有资产经营公司的主要职能是：“投资、管理、监督、服务”，具体包括以下几个方面：（1）代表市国资委持有企业国有资产的产权；（2）通过对所持国有产权、股权的运作，盘活和重组国有资产，实现国有资产的优化组合；（3）任免企业主要领导人员并通过向企业委派产权代表，参与企业重大决策，实现国有资产的保值增值；（4）对市属国有资产的收益进行管理，运用国有资产的收益进行再投资；（5）监控所属企业重大投资、贷款担保及资产运作情况，并对所属企业的融资提供担保。
深圳市市级国有资产经营公司共有三家，市投资管理公司、市建设集团公司、市物资集团公司。第一家和第三家是纯粹的控股公司，第二家是混合控股公司。
第三层次：国有全资企业和国有控股、参股企业
深圳市属国有全资企业和国有控股、参股企业按产权关系分别隶属于三家资产经营公司。市属国有企业是独立的企业法人。资产经营公司与下属企业的关系不是上级与下级、领导与被领导的关系，而是国家作为出资者与企业法人的关系。深圳市通过近几年对国有公司制企业的改革，大多数企业真正实现了产权主体多元化、产权流动市场化、产权管理法制化和产权运作人格化。资产经营公司以产权为纽带行使出资者权利，资产经营公司与下属企业签订《资产经营责任书》，市属企业对资产经营公司承担国有资产的保值增值责任，按照法律规定，国有企业拥有法人财产权，具有法人资格。为了落实企业法人财产权，在认真做好清产核资、界定产权工作的基础上，市国资委对71户产权关系清晰的国有控股企业和全资企业颁发了《国有资产授权占用证书》，作为国家出资的法律凭证。《证书》颁发后，企业以国家及其他投资者投资形成的全部法人财产依法自主经营、自负盈亏，享有独立民事权利，承担民事责任，并承担资产保值增值的任务。政府以产权为纽带同企业发生关系，主要负责对企业进行宏观管理和指导，不再直接干预企业的经营活动。
三个层次的国有资产管理体制，在上层实现了政府的社会经济管理职能与资产所有者职能的分开；在中层实现了国有资产管理职能与国有资产经营职能的分开；在下层实现了国家终极所有权与企业法人财产权的分开，明确了企业法人财产权，调整了政府与企业的关系，做到了政企职责分开，通过层层授权，建立责任制度，解决了国有资产主体缺位问题，体现了在市场经济条件下政府管好所有权、放开经营权、行使宏观调控权的改革要求，有效地保障了国有资产的安全和增值。
（二）深圳模式中需要进一步探讨的问题
深圳模式中国有公司的产权关系，从理论上讲，似乎在上、中、下三个层次上解决了“政企分开”的问题，明晰了企业的法人财产权。但在实际操作过程中，三个层次的关系都没有理顺，不同程度上存在一些纠缠不清的问题和矛盾。
1.国资委同市政府的关系问题
《深圳经济特区国有资产管理条例》第6条规定：“深圳市人民政府设立国有资产管理委员会，代表市政府行使国有资产管理职能”。第10条规定：“国有资产管理委员会的组成和议事规则，由市政府规定”。从国资委组成人员来看，基本上是政府各部门的主要官员。由于政府的目标是多重的，必然要求资产经营公司的目标也是多重的，绝不会容许资产经营公司单纯以利润最大化为目标。从投资管理公司几年来的投资来看，只有30％左右由管理公司自主决定投资，其余70％要根据政府计划，用于重点项目、重点企业和重点产品以及高新技术产业、“菜篮子”工程、扶持性和公益性市政投资。很多项目建成后没有较好的经济效益，甚至成为投资管理公司的沉重包袱。因此，管理公司所要实现的盈利目标同市政府要求管理公司所实现的社会目标存在着尖锐的矛盾。事实上，市国资委同市政府并无本质差别，不能认为设立了国资委和国有资产经营公司就实现了政资分开和政企分开。
2.关于国有资产运营机构的法律地位问题
《深圳经济特区国有资产管理条例》第27条规定：国有资产“运营机构是代表市、区人民政府行使国有资产出资者权利的企业法人，是国家授权投资的机构”。这一规定确立了国有资产运营机构作为一般企业法人的地位。这与上面所说的深圳将国有资产经营公司定为特殊法人企业是相矛盾的。但第37条和第34条确定的运营机构的权利和义务中既规定了作为出资者的各项权利和保值的目标，又规定了具有法律、法规效力的其他权利和义务。法规往往是政府部门制定的，如果法规赋予运营机构超出一般企业法人之外的其他权利和义务，该运营机构就不是一般企业法人，而成为特殊企业法人。作为特殊企业法人，在现行《公司法》中找不到依据，那就必须制定相应的法律，否则，公司在法律之外，就不是真正的法人机构。
3.关于国有资产的产权界定问题
《深圳经济特区国有资产管理条例》第14条规定：“国有资产的产权界定是指依法确定国有资产所有权以及与所有权有关的其他财产权的行为”。该《条例》第15条规定：“国有资产的产权界定，遵循谁投资，谁拥有产权”的原则。而第16条则规定：“市、区人民政府所投资的货币、实物和无形资产”依法界定为国有资产。这里就存在着明显的矛盾，按照“谁投资，谁拥有产权”的原则，深圳市就应拥有产权，而不存在界定为国有资产的问题，由于国家规定：国有资产实行“国家统一所有，分级管理”的原则，深圳市政府不能违背这一原则。因此，就出现了“统一所有，分级管理”与“谁投资，谁拥有产权”两个原则相互矛盾的情况。
4.关于国有公司是否真正拥有法人财产权问题
深圳市国有公司拥有的法人财产权是依据市国资委为其颁发的《国有资产授权占用证书》作为法律凭据的。这里明确规定公司所拥有的产权只是授权占用，授权占用并不等于企业真正拥有法人财产权。法人财产权是以公司法人制度形式成为前提的，公司法人对公司财产的占有、使用和依法处置的权利，其实质是对他人资产的支配权或控制权。如果仅凭国资委给公司颁发的一纸证书，公司就拥有了法人财产权，何况这一纸证书也只规定公司对财产的占用权，并不具备支配权或控制权。由此看来，深圳市的国有公司并不是实质上拥有企业的法人财产权。
二、上海模式及其主要问题
（一）上海模式的特色
上海市国有资产管理和运营体制的基本构架同深圳类似，也是分为“国有资产管理委员会——国有资产经营公司——企业”三层次的国有资产管理和运营体制。但上海同深圳不同的是，上海市实行“两级政府、两级管理”的基本原则，即：市属国有资产按“市国有资产管理委员会——市国有资产经营公司——市属企业”的构架管理。两级政府所实行的两级管理职能基本相同。下面仅以市级国有资产管理和运营体制作为考察的对象。
第一层次：市级国有资产管理委员会
上海市国有资产管理委员会，它是作为本市国有资产所有权的总代表。在国资委之下设立国有资产管理办公室作为常设办事机构，同时又是市政府专司国有资产管理的职能部门，市国资委是市政府领导下专门行使国有资产管理和决策的领导机构。它遵循社会经济管理职能与国有资产所有者职能分离的原则，对全市市属国有经营性资产、非经营性资产和资源性资产进行全面管理和监督。市国资委的主要职能同深圳市国资委的主要职能大体相同。
第二层次：国有资产经营公司
上海工业系统按照政资分开和政企分开的原则，撤销企业主管局，先后成立了机电、仪表、纺织、冶金等十几家行业性资产经营公司，原来行业主管局的行业管理职能，由上海市经委成立相应的行业管理办公室负责。
国有资产经营公司的具体形式主要是国有控股公司。国产资产经营公司建立后，使政府同企业的关系发生了实质性变化。第一，明确投资主体。上海组建国有控股公司分为两大类型：投资控股公司，主要职能是资本经营、资产运作；经营控股公司，主要职能是资本经营，资产运作与生产经营相结合。两大类型的控股公司都是投资主体，以产权为纽带，与下属企业形成母子公司关系。第二，实行政企分开。根据政企分开的原则，将行政管理局改制为投资控股公司或经营控股公司。行政管理局原有的政府经济管理职能转移至市政府有关委办，资产经营职能由控股公司承担。这样，既进行了行政管理机构的改革，转变了职能，又使国有控股公司有了明确的功能定位。第三，进行资本经营。这是国有控股公司的主要职能。国有控股公司通过资本经营以及战略规划、投资决策、资产收益、产权代表管理等职能，进行产品结构、行业结构和企业组织结构的调整，盘活存量资产，优化资产配置，提高资产运营质量和效益。第四，承担资产责任。上海国有控股公司首要责任是负责国有资产的保值增值。市国资办对各国有控股公司建立国有资产保值增值责任制考核办法。各国有控股公司还通过管人与管资产相结合，明确资产责任代表，将对产权代表考核与资产保值增值的考核挂钩。
第三层次：国有全资、国有控股、参股企业
这一层次是市国有资产经营公司将其经营的国有资产，按不同份额投入到各种类型的企业后形成的国有独资公司、国有控股公司和参股公司，形成企业的法人财产权。资产经营公司与下属企业的关系不是上级与下级、领导与被领导的关系，而是国家作为出资者与企业的法人关系。上海市近几年通过这些措施的实行，不仅优化了资产结构，而且使大多数企业同深圳一样，实现了产权主体的多元化、产权流动的市场化、产权管理的法制化。资产经营公司以产权纽带行使出资者权利，企业拥有国有资产经营公司和其他资本所有权主体投入的资本形成的法人财产，拥有法人财产权。
（二）上海模式中需要进一步探讨的问题
上海模式同深圳模式存在着许多共同之处，因此，深圳模式中存在的问题在上海模式中也同样存在。当然上海模式也有自身的特点，这些特点决定了上海模式中存在着需要探讨的特殊问题。
1.上海模式同深圳模式存在着共同缺陷
上海模式的国有产权关系三层次的构架以及第一层次同第二层次的关系和第二层次同第三层次的关系同深圳模式基本相同。因此，上海模式同深圳模式一样，也存在四个共同的问题，具体来说：一是国资委同市政府的目标函数不同引起的矛盾。即市政府目标是多重性的，而国资委的目标是实现国有资本的利润最大化。国资委在市政府领导之下，必须要扭曲自己的行为。二是由于国资委本身行为的扭曲，它也不可能要求国有资产经营公司按照利润最大化的目标来运作国有资产，必须要实现利润最大化之外的其他社会目标。这样，国有资产经营公司就不是普通的法人，而是一个特殊的法人，作为特殊的法人，在现行《公司法》中找不到法律依据，因此，国有资产经营公司的法律地位便不能确立。三是国有资产产权的界定，同样存在着“谁投资，谁拥有产权”的原则同现行的国家“统一所有，分级管理”的原则的矛盾。四是由于上面三个问题的存在，国有公司的法人财产权问题没有解决。
2.上海模式中政企不分的问题更为突出
在深圳模式中，市国资委同市政府并无本质区别，国资委和国有资产经营公司的设立并没有实现真正的政企分开和政资分开。而在上海模式中，国有资产经营公司就直接是在原主管局基础上组建的，国有资产经营公司是个“翻牌”公司，还是原班人马管理同一块国有资产，国有资产经营公司属下的企业还是原来的那些企业。虽然国有资产经营公司的组建对于实现政企分开和政资分开，转换企业的经营机制起到了一定作用，但并未真正做到政企分开和政资分开。相反，“翻牌”公司不利于企业经营机制的转换，而是习惯于用行政手段来管理企业，政企不分和政资不分的问题比深圳模式更加突出。
三、两种不同模式的比较分析
以上在分析两种不同模式及其存在的问题时，实际上在一定程度上已涉及二者的比较分析，这里仅就两种模式的异同和优劣作一个概括性的说明。
（一）两种不同模式的异同
两种模式的共同点在于：第一，两种模式的基本构架相同。不管是深圳模式还是上海模式。国有产权的管理和运作都是分为三个层次即市级国有资产管理委员会——市级国有资产经营公司——企业。在国资委之下都设立了国有资产管理办公室，作为负责国有资产管理和运营的日常机构。第二，两种模式在两个层次上所构建的国有资产的产权关系和所履行的职能基本相同，在第一个层次上，即市国资委同市国资经营公司的关系和角度定位上，两种模式完全一致，前者是市政府领导下专门行使国有资产管理职能的决策和领导机构，后者是市国资委授权的国有资产运营机构。在第二层次上，即市国有资产经营公司同国有公司制企业产权关系上，两种模式都是以国有产权为纽带所形成的产权关系，而不是行政上下级关系。企业都拥有法人财产权。第三，由上述两点决定，两种模式所存在的问题也是相似的，即都难以做到政企分开和政资分开，企业不能真正做到拥有法人财产权。
两种模式的不同点在于：第一，深圳实行的是“一级政府、一级管理”的原则，而上海市实行的是“两级政府、两级管理”的原则。具体说，深圳只设市级国有资产管理委员会和相应机构，在区级政府则不设立国有资产管理委员会和相应机构。上海则在市、区（县）两级政府都设立国资委及相应机构。这种管理机构设置上的差别，主要是考虑到上海市国有资产量大面广和国有企业众多的特点，实行分级管理比较有利，并不影响两个层次上产权关系的实质和国有产权的运作，第二，国有资产经营公司组建的方式不同。深圳市国有资产经营公司一开始就是以实行政企分开和政资分开为目的，打破原主管行业的界限而组建的。从深圳国有资产投资公司的组建和调整来看，没有什么行政色彩。而上海的国有资产经营公司是在原企业主管局基础上成立的，即把原企业主管局改成行业性资产经营公司。因此，在资产经营公司的组建和运作方式上，带有浓厚的行政色彩。尽管从理论上讲，原主管局把国有资产交给资产经营公司经营，经营公司作为国有资产所有者的人，以出资者的身份同企业发生关系，成为企业的股东，但在实际运作过程中，资产经营公司仍习惯以行政管理办法干预企业的经营活动，政企不分和政资不分的现象比深圳更为突出。
关键词:公司/公司法/政治/政治权力/政治结构内容提要:迄今为止，我们并未认真地对公司法进行政治解释。纯粹的法律解释或者交错的经济解释在公司法领域一直非常流行，但对法律实效的理解未必十分有效。对公司法的若干结构诸如公司法的立法结构、公司法中的官商关系、公司治理中的政治权力因素以及公司法执行的政治影响等的粗略观察表明，公司法是有其政治基础的。要相对准确地预测和理解公司法的现实与未来，需要对公司法的政治约束予以关注。在一定程度上，政治结构影响乃至决定了公司法的文本构造。一、问题意识在一个既定的社会形态中，法律结构和政治结构、经济结构、社会结构等因素是交互影响，互相促进、互相钳制的。公司法作为法律产品家族的一员，也潜涵着相应的政治、经济和社会前提。无论是公司法的构造、演进，还是执行，都只能在这样的背景幕布上“涂画”。因此，公司法的解释不能忽略这些暗伏的前提。但是，到今天为止，我们对公司以及公司法的理解，主要是一种经济性与法律性的思维，政治、社会的影响常被忽略不计。正如马克•罗伊(MarkJ.Roe)所说：公司是一种经济和法律组织，因此，经济和法律常常被认为是公司的决定性因素；同时，人们也认为，公司主要的经济决定因素源于工程师对大规模生产的需求，或者是金融企业家对经营多元化的需要，或者是对管理者的审慎性要求等等。这些决定因素是整个问题的关键所在，但是正如政治预期对大规模生产的作用一样，这些决定因素往往很少得到关注和深入研究。11近年来，这样的状况有些改变，一些研究开始从公司治理、公司所有权等角度关注公司法的政治根源（政治维度）①，但是，目前的探讨仍然存在两个问题：其一，学术视野停留在对美国、日本、德国等发达国家公司制度的分析，很少有研究关注在中国这样的转型国家中，政治与公司法的关系结构；其二，现有研究基本局限于从公司治理的维度（尤其是股东所有权结构）探讨公司法与政治结构的关联，较少从整体上检验二者间的互动关系。在很早以前，我们相信了一个“前见性”的判断——经济影响了上层建筑，也决定了法律类型。但一些研究试图竭力证明：精神层面的因素有时对法律结构尤其是法律的执行产生了决定性影响，似乎在上层建筑系统内部也有法律规则的决定性因素，如果我们还记得萨维尼，我们就不会忘记他对民族精神的坚持和留恋。马克•罗伊也说：“形式化的制度不会必然产生相似的影响，政治影响了公司治理。”296马克•罗伊站在发达国家的立场，解释了基于政治影响的原因，公司治理存在其一定的“路径依赖性”，立法计划往往会被生活现实修改。自清末颁行《大清公司律》以降，我们引进公司制度已有百余年历史，然而，在中国社会，类似于西方的公司制度并未在我们的生活中普遍形成。“有制度，无秩序”是今天中国公司法的现实写照。在商业交易中，形式化的公司制度不断地被商人行为消解，是什么原因影响了公司法秩序在中国社会的形成？我在本文中试图扩张马克•罗伊的解释逻辑：形式化的制度不会必然产生相似的影响，政治影响了公司法。我将从若干侧面解释——中国的政治是如何决定（影响）、消解公司法的运作实务的，并希望能从政治与法律的互动关联中，参悟公司法在“谜一样的未来”中的行动方向。这些探讨将涉及公司法的立法结构、公司法中的政治权力因素、公司治理中的政治结构以及政治对公司法执行的影响，等等。二、公司法立法结构中的联邦主义与单一制政权结构决定了公司法的立法结构。在政治学上，对政治制度的讨论存在诸多分类方法，一种是按照政治权力的集中度，将其分为联邦制和单一制。联邦制乃实行政治分权，地方官员由地方选举产生，非由中央任命。单一制乃实行政治集权，地方官员由中央任命。426-427按照中国宪法及实际，中国属单一制。452186学者认为，这可能是追求“天下一统”、“治乱”的需要。单一制符合我国历史传统、民族状况、有利于国家统一、社会主义建设及各民族的共同发展453，是由“中国社会当时所面临的主要问题所决定的”。因为，“中国无疑是一个国家强大于社会的局面，然而，中国式的社会又不可以没有国家去组织。因此，中国式的政治形态必然是从上而下控制的权力结构，而这个权力结构亦必定是一元化的。的确，对一个‘他制他律’的社会来说，政治上的多元化就是没有节制的‘乱’的代名词”312-313。类比政治学的分类方法，在公司法的立法结构上，也始终存在单一制与联邦主义的区分。所谓单一制，乃指集中统一的立法模式，即在一个法域（如全国）只存在一部统一的公司法法典，也只有一个集中统一的公司法立法机构；而所谓联邦主义，乃指地方分散的立法模式，即在一个法域（如全国）可能存在多部公司法法典和多个公司法立法机构，有统一集中的公司法法典和立法机构，也有地方分散存在的公司法法典和立法机构。在公司法立法史以及今日全球范围内，公司法立法结构的单一主义与联邦主义的较量始终存在，并呈现出多样化色彩。例如，在美国，各州都有公司法立法权，公司法呈现出地方分权、法典林立的联邦主义倾向，但美国并无强制推行、集中统一的公司法法典，只有美国律师协会起草并推荐各州使用的《统一示范公司法》；在澳洲，历史上亦曾采取地方分权的公司法立法模式，但联邦主义已经终结，澳洲公司法实现了单一主义的转型；公司法的联邦主义还可能在国际层面实现，典型的如欧盟统一公司法运动。欧盟各国均有其独立的公司立法，同时，欧盟在诸多层面推行了公司法统一运动，使其公司法呈现出一种“国际性”的联邦色彩。公司法的单一主义抑或联邦主义，往往与政权结构的集中与分权程度密切相关：一则，尽管联邦性的政权结构未必导致联邦主义（地方分权）的公司法，但地方分权的公司法多与政权结构的联邦性构造有关；二则，单一制国家很少采行联邦主义的公司法，而且，单一主义的公司法多受单一制政权结构的影响。当然，公司法的单一主义抑或联邦主义，并不是仅仅受到表面上的政权结构的限制，还会受到实质上的经济分权的影响和左右。单一制或者联邦制，表面看来是中央与地方政治权力的分配方式，但从商事交易层面来看，实质上也是一种经济权力的分配形式。因此，无论在政权结构上表现形式如何，一个国家（区域）内中央与地方、地方与地方间经济权力的实际配置形式，都将影响到公司法的立法结构。例如，地方经济发展越不平衡、地方分权越明显，则公司法的立法结构趋向联邦主义的可能性越大；反之，则趋向单一主义的可能性越大。在中国，考虑到区域庞大、各地发展极不平衡，为提升地方积极性、减轻中央统管的压力，中国采取了一种相对缓和的措施来解决中央和地方的关系——即政治上集权、经济上分权，或称“政治集权下的地方经济分权制”、“地方经济分权的威权主义体制”186-187。中国地方经济分权表现为“分权程度极高”、“实质性分权”和“非制度性分权”三个特点：地方政府控制着国家大部分经济资源，全权负责发起和协调地方改革，负责在管辖范围内的立法与执法，在很多重要方面甚至比世界上多数联邦制国家中的同级政府享有更多“实权”。地方分权的非制度化安排，导致中央与地方的关系时常波动。188-190透过地方分权而形成的激励机制，实现了中国经济改革的成功。值得继续思考的问题是，在这种实质的经济分权主义模式下，中国公司法的立法结构是否会或者有无必要走向联邦主义（分权立法）?我们在潜意识里一直隐含着（也在实施着）这样的判断：单一制国家为实现政治统一和市场统一，其重要的商事立法应当是统一的，统一立法也有助于维护政权统治的稳定。诸如：交易主体法（公司法、合伙法、破产法）、交易行为法（民法、合同法、证券法）、交易救济法（侵权行为法、诉讼法、仲裁法）等等，在我国都是以统一主义的面貌出现。的确，在人类历史上，一些国家的统一是借助立法统一来实现或推动的，但立法统一（尤其是交易领域的立法统一）是存在若干前提的，例如：经济发展要适当均衡、政权结构要趋于集中统一，等等。然而在中国，不仅区域经济发展极不平衡，政权结构也存在实质分权的特征，立法统一存在一些实质障碍。事实上，在统一公司法出台前，中国也出现过公司立法“诸侯林立”的局面，诸如海南、广东、深圳、上海等地都曾颁行“地方适用”的公司法。在统一公司法实施后，为应对地方发展的特别需要，各地法院纷纷颁布有关审判纪要、地方政府则纷纷颁布有关招商引资的政策瓦解公司法中的强制性规则，进行“自由主义式”的松绑。这些“地方反抗”的现实，也在一定程度上说明：在中国，推行强制、集中、统一的公司法法典的基础条件尚不结实。因此，中国目前的政权结构允许我们尝试多样化的公司法构造，公司法的联邦主义与经济地方分权的政治现实相适应。虽然，立法的联邦主义可能带来的“恶性竞争”、“朝底竞争”会在一定程度上影响统一市场的建构，但集权主义立法结构同样不能消除此种“竞争异向”。中国国内区域经济竞争的现实也表明：集中性的公司立法并不能消除事实上存在公司法分散化倾向。中国目前的市场区隔并非公司法区隔造成，而是警察权力、司法权力的地方区隔所致。维护市场统一的关键制度是司法权、警察权、军事权的非地方化，而非商事组织法的“强制性非地方化”。商事组织法是否地方化是一个“自然过程”。在经济发展极不均衡、经济分权高度发达的时期，强制实施集中统一的立法模式，只会导致公司法的“实施肢解”，与其让公司法在执行中被“地方力量”悄悄消解，不如让其成为地方公开的竞争工具。当然，地方分权主要发生在经济领域，一般说来，中央对地方的控制方式主要有立法控制、行政控制、财政控制、人事控制和司法控制、政策控制等等。453目前地方化的司法权、警察权，将来也应收归中央，以避开市场区隔的可能。虽然想像可以无边无际，理论也可拥有无穷的爆发力，但无论如何，联邦主义也许看起来更像公司法发展史上一个美妙梦想。尽管联邦制不只是一种政府形式，也是一种解决问题的方法、一种生活方式。253但许多世纪以来，中国的正统文化、语言、政治和历史地理传统都未能为这个国家的多元化和多样化提供充分空间。中国文明最核心的特征之一乃是“强调一致性，冲突是不好的事情，只应该有一个帝国、一种文化、一种文字和一个传统”，那些“具有地方特征和不同类型的东西被正统思想认为是离经叛道”。176所以，即使具备了一些联邦化的可能，我们仍禁不住怀疑：在传统集权型政治结构的影响下，公司法的联邦化会否只是一个美丽而短暂的梦想？三、公司法中的政企合一与政企分开在自由主义公司法体制下，公司要么是法律上独立的人（这种人的地位可能是拟制的，也可能是实在的）；要么是法律上独立的财产；要么是一种合同结构。基于公司独立主体地位和合同主义的法律安排，大多坚持“公司自治”原则，认为公司是一个独立的法律主体，应当自己决定自己的事情，政府则应远离公司内部的商事经营。16-17由此，形成了经典的官商关系法律原则——政企分开。西方商法的发展史似乎也证明了国家权力远离商业的重要性。例如，对后世商法产生决定作用的商人法恰好生成于世俗国家权力相对薄弱的中世纪晚期，而在政权势力比较强大的时期，商人地位低下，商法难以发达。从这一历史似可推知：商人和商法需与国家保持适当距离。也许只有在那既栖息又游离的处境中，商法才能调和商人对权力、权威的忍耐和对自由、自治的渴望。65中国之法学，向来喜欢将“西方经验”转变为“大写”真理，并以之评价中国法治进程。有意无意将“西方法律理想图景”误作自己的理想图景。””发现外国货质量更好，就喜好外来东西甚于自家的东西。[12]23自然而然，“政企分开”成为我们建构中国公司制度时孜孜以求的目标，也是中国自有企业以来一直困扰的问题。早在清朝洋务运动中，就曾尝试过官商分离体制；大约100年后，在所谓现代企业制度改革中，我们还在追求“政企分开”的目标。为避免政府对商事经营的不当干预，实现所谓政企分开，《行政诉讼法》第11条还专设“侵犯经营自主权的行政诉讼”。可是，为何在西方自然天成的规则，在中国却需耗费上百年时间，仍不见胜利曙光？在现代的公司法背景下，如何看待官商关系？政企为何会合一，以及是否能分开？这些问题，一直困扰着中国的公司法改革。对于这些问题的回答，必须深入到政治场景，从公司法的政治约束的立场，来考虑所谓“政府与公司的关系构造”。从历史来看，在官商关系的法律构造上，总是存在“经济利益捕获政治权力”、“商人捕获政府”，或者“在先权力捕获在后权利”、“政府捕获商人”的可能。最终谁能获胜，取决于官商之间的“权力博弈”。在现代西方，似乎是商人取得了胜利；而在中国，向来是政治权力占据优势——商人只能在政治权力的夹缝中萌芽和生存，始终受到政治权力的控制。在中国历史上的绝大多数时间里，国家（官）始终占据着优势地位，商人则表现为一种仆从角色。国家能够动用手中的公权力插手，甚至直接干预商业活动，商人和商业始终生活在政权强大的羽翼之下。与西方比较，中国商人先天缺乏自治条件。西方的城市是工商业中心，是商人（市民）自治的区域。而中国的城市，基本是守护疆土的工具，大多是政治性和军事性的。119-120商人的这种先天性差异，也在一定程度上支持了一个“强大政府”的可能。在中国历史上，政府与商人之间始终存在着纠缠不清的关系。也许，最能说明官商关系的事例当属专卖制度。政府将一些重要的、日常生活性物品列为限制流通物，禁止人们私下转让，由政府设立专门的机构统购统销或者授权一些商人包销。即使用现代眼光来评价，也不得不承认，专卖制度是一种帮助政府敛财的充满智慧的机制，是实现“国家富强”的重要途径，历朝历代时紧时松，商业的官营体制也因专卖逐渐成形。83-84特定产品的专卖其实和西方国家公司法发展初期的“特许公司”有某种精神气质上的相似。专卖制度即使到了现代也得以延续而未发生根本转型。诸如烟草专卖、石油专供、电力专供、自来水专供、邮政普遍服务的垄断、乃至军火“专售（控）”等，都有传统专卖制的精神实质。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第10条中至今还保留了这样的条款：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”“国家特许经营”、“专卖经营”的行业仍然享受着特别的法律（公共政策）保护。由于历史上“官方”力量如此深入地嵌入商事经营，官办企业的现代形态——国有企业在中国的诞生就十分自然。即使在对其实行公司化改造后，政府仍得以各种方式控制公司运作，该种控制要么得到制度认可——最为典型的是国家所有权、国有独资公司／国家控股公司的规定；要么虽未得到制度认同，却成为一种生活实态——生活中的“政府之手”无处不在。对商人而言，政府可令其亡，亦可令其昌。如果阅读一些野史文献，我们就会发现：在脚踩商界和官场两只船的商人中，国家资金和政治联系是怎样地增加了个人财富。[13]52在制度认同层面，以《公司法》为例，到处可见政府权力的身影。例如：该法第5条规定：“公司从事经营活动，必须……接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。”该法第6条第2款规定：“法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续。”该法第12条第2款规定：“公司的经营范围中属于法律、行政法规规定须经批准的项目，应当依法经过批准。”该法第214条规定：“利用公司名义从事危害国家安全、社会公共利益的严重违法行为的，吊销营业执照。”，等等。中国作为一个文明古国之所以能稳定延续至今，与政府对社会的强力参与（管控）密不可分。政权体制上的中央集权或者说政府全面参与社会／经济生活，维持了中国政权统治的稳定性和延续性，此亦为大国治理的特殊性所要求。紧密型官商关系无论在历史上产生了多大弊端，它如何制约了私商发展，又如何妨碍了民智开启，我们都无法否认，作为独特的社会治理术它有效地延续了中华文明，自然也会继续影响现代中国公司法的构造和实施。如果坚持上述历史或政治逻辑，我们就能理解如下基本判断：1)中国政府仍会强烈参与公司运营，即使在制度上隔离了政府，在商事生活中也无法隔离政府。2)国家所有权在中国有其（天然）合理性，特殊行业仍然必须实行甚至需要强化国家控股。3)中国公司法不能也无法拒绝政府力量参与其中，公司法中始终存在政府权力的影子。因此，“政企分开”在中国公司法发展中是一个美丽的“画饼”，前景诱人却难实现。这也是维护中国这样一个大国政权统治的延续性、社会治理的稳定性所必需。是故，政府强力参与公司治理和运营，就成为中国公司法中的“政治定律”。当然，在中央和地方政府之间，这种强力参与存在事实分工——中央政府一般试图强力掌控中央企业，地方政府则试图对地方企业实施强力渗透。然而，政府的强力参与并不以企业性质是否属于国有为限，只是对国有公司的管控参与是“制度性的”，而对非国有公司的管控参与多为“事实上的”。迄今为止，中国社会经济发展的历史丝毫未能脱离这一定律，如要维持中国社会政权统治的延续性和稳定性，政府强力参与公司经济和公司生活的政治定律仍将继续延续，这种延续仍会有“制度性的”一面和“事实上的”一面。中央集权抑或地方分权的经济改革并不能改变这一政治定律，最多只是改革了中央和地方政府对公司社会的参与范围，而难以从根本上消除这种参与的可能性。这或许是一种保守认知，但却来自历史事实，有其现实基础。我并不否认理想可以改变现实，但在寻求“社会整体改变”之前，我们似应谨慎地权衡因此将付出的代价，判断“所谓改变”是否“值得”。自由主义的改革也许可以改变中国社会，最终将政治权力驱出公司场域（或者限制其对公司场域的干预），从而改变公司法中的政治定律。只要持续努力，中国也会走向类西方的民主社会，但我们却可能因此付出“国家分裂”的代价，人民也未必能因此生活得更好。“条条大路通罗马”，不必轻易寻求那样的改变。我们在“政治不变”的前提下理解公司法的政治约束——如果认识到公司法中存在上述政治定律，我们就能更谨慎和理性地对待中国公司社会中的政治权力，也就能更科学地认识到——公司法中的国际性规则在中国会发生怎样的变异，以及这种变异所暗含的“地方合理性”。经济学界普遍认为，清晰的产权界定和保护、完善的法治以及政府同商业的分离等制度，是经济发展的必需保障。用这些标准衡量，中国不仅低于世界平均水平，甚至明显低于经济转轨国家的平均水平。中国的政府体制、司法体制、金融体制及公司治理等都极其疲软、落后。而且，中国政府介入企业运营，政府与企业之间没有明确界线。从传统经济学的角度看，中国“落后”的制度环境与其惊人的经济成就形成了不可思议的巨大反差。186然而，现实却一再向我们解释，“政治帮助下的经济竞争”，使得中国能在“稳定的前提下”发展经济，也使中国经济在全球竞争背景下，保持着较好的势头，相对安全地运行，表面看来这是改革松绑的结果，实际上却隐藏着权力参与的贡献。可见，西方共识的确未必能解释中国现象。尽管在自由主义理念冲击下，2005年《公司法》已擎起“公司自治”的大旗，但这面旗帜仍不得不在“政治权力”的场景下飘扬——政治权力会以各种传统或新型方式介入公司经营。此外，在当下中国，政治权力对（公司）商业参与的重要性，还在于私人信用“趋于破产”的现实。尽管国家（政府）信用本身也面临考验，但国家（政府）信用在总体上要甚于私人信用，国有公司的诚信状况要优于私人公司。在国人的观念里，是宁愿相信“国有的”、“政府的”，即使是“做买卖”也愿意和有政府背景的企业做。因此，在中国“国营”或者“国有”在某种意义上是一种商业竞争的优势。例如，在中国的火车站，经常能看到标榜为“国营旅社（宾馆）”的旅店“掮客”。这说明国家信用超越了私人信用，“私营”代表了一种“不安全”。尤其是，在所谓“毒奶粉”、“三聚氰胺”事件的影响下，中国商人的私人信用已基本趋于破产。如果对食品等涉及民生的特定行业实行国有化改造，组建国家奶业（食品）集团，一则可以确保民众生活安全，二则可以在一定程度上挽救面临窘困的私人商业信用。因此，政治权力对经济（公司）生活的参与，在今日中国还有借助国家信用重建商业信用的意义。四、公司治理中的政治结构一些西方研究已经不断证明，公司治理中隐含着政治权力结构。某一特定区域政治制度的类型不仅影响着公司所有权的基本结构和公司类型，而且影响着公司治理的基本类型，以及公司内部各种权力因素的分配与制衡。以股东所有权为例，股东所有权的集中或分散与公司所在区域的政治结构是密切相关的。马克•罗伊认为，“社会冲突的化解方式将影响公司所有权的形成和权力的分配。政治有时候直接要求董事会和所有权结构遵循某种模式；在某些时候，政治也会引起相应的反应，诸如所有者寻求减轻政治影响的有效措施，或者雇员对某种政治或经济后果做出消极反应等行为；在某些时候，政治还会提高特定结构的成本，这使得那些较高成本的结构难以形成和发展”4。具体来说，资本运动是流动的且可被引导。资本、公司结构以及财务流动吸引了政治关注，而政治后果也深刻影响着大型公司的组织。在美国，平民主义政治压抑了所有权集中，影响了超大型公司的形成和制度结构，即便最富有的美国家族也无法获取和长期掌控美国最大公司的大额控制性股份，这导致美国公司股权结构极为分散，公众公司居于支配地位。相反，在欧洲，社会民主政治压抑了投资性资本，削弱和阻碍了公众公司的发展。因此，集中的所有权（包括家族和机构模式）在欧洲一直延续至今。289-290与公众公司占统治地位的美国模式比较，家族公司（或者所有权集中的公众公司）在法国、德国、意大利和斯堪地纳维亚半岛占据统治地位。[14]268可见，政治环境决定了大型公司能否诞生和壮大，也决定了其能否轻松实现所有权与控制权的分离。美国的政治环境十分适宜股权分散的公开性公司的发展，也间接导致其证券市场的发达。而大陆式的社会民主主义与美式的公众公司一直难以融合，所以，欧陆各国多坚持所有权集中路线，公开性公司和证券市场均不发达。法国、德国以及其他欧陆国家拥有较少的公众公司和较弱的证券市场，貌似是技术的结果，实则欠缺制度性的先决条件。293政治权力类型不仅影响着股东所有权的基本结构，还影响着公司内部治理中的权利和义务构造。例如，在平民主义政治结构中，因为分散的股东无力对公司进行强力监控，故其公司法特别强调经理忠诚，赋予其强制性的信义义务，同时强调对“远离公司”的少数股东的保护，并进而形成了股东利益至上的思潮。美国的公司治理就是通过促使经理人按股东利益行事，来缓解股东与经理间的紧张关系的。当然，坚持股东利益至上，雇员利益就未必能得到很好维护，所以，又引发了其后的社会责任运动。相反，在社会民主主义政治结构中，股权集中程度较高，政府在经济中所起的作用也较大，由于股东的利益很容易透过股东权的行使得到实现，因此，这些国家更偏好对其他弱者的均衡性考虑，当雇员与资本所有者发生冲突时，法律会偏好保护雇员利益。社会民主主义寻求实现“功能上的社会主义”，其公共政策强调经理人的自然利益，淡化股东的自然利益。[14]268与此相适应，这些国家的公司法一般不会特别强调对少数股东的保护。同时，由于法律主要强调雇员利益的维护，没有特别关注股东利益，又进一步促使这些国家的股东积极干预公司经营。政治环境（条件）对公司法的约束（影响）是全球性、全局性的，这些约束不仅发生在西方国家，也发生在东方社会。在中国，政治结构也强烈影响着公司治理。以下择要述之：首先，社会主义的政权结构、强国家干预的政治倾向促成了集中的所有权。中国公司股东所有权结构的集中程度很高，乃至有关部门不得不透过专门的改革来分散所有权。其实，这种经济上的集中所有权形态，是与中国目前的政治状况相适应的，乃政治上权力集中的自然反射，也是公司法受到政治约束的适例。从某种意义上来说，在政权结构未发生根本变化的情况下，分散的所有权形式未必是最适合中国的公司构造形式。这种集中的所有权结构，也影响了公司法中权利义务的构造——由于股东直接监管、参与公司营运，长期以来，中国公司法不太重视其实也不是很需要对管理层施加信义义务，相反，倒是十分关心职工利益保护。若无政治条件支持，强制进行股权分散化改革，在中国未必能取得预期效果。因为，在集中的所有权形态下，由于股东对公司有强烈的监管参与意识，可以较好地防止经理人滥权，无需太多强调少数股东保护。相反，若强制进行所有权分散，则股东对公司的监控会弱化，法律必须安排强力的少数股东保护制度。就如同跷跷板，踩了一边，翘起了另一边。此种改弦易辙的立法变革，成本效益如何衡量，代价是否过高，则有待观察。其次，政治权力的运作模式深刻地影响到了公司治理的运作。中国式的政治权力饱含“亲情哲学”，强调任人唯亲，“结党营私”、裙带关系尤甚。裙带政治也在一定程度上维护了政治权力的稳定延续与安全运作。与此相关，中国传统的企业治理实践也不是依托监督管理者来保障治理的有效性，也是依托“亲情—信义”的逻辑，通过股东对公司的直接参与、任人唯亲来确保管理者不会滥权。所以，在中国近代，家族中的“管家”是很容易发展为家族企业的“掌柜”的。这与美国公司依托“合同”性的“信义”义务来促成管理者效忠有明显区别。在中国大家族制度解体后，“亲情信义”难以为继，被迫采用“合同—信义”取代“亲情—信义”的效忠结构。在全社会合同意识不发达、法律信用欠缺的情况下，必然导致公司内部滥权恶化。在今天，我们应如何构造公司内部的信义义务结构，是继续坚持（改造或者利用）“家族（亲情）信义”？还是重构“合同（法律）信义”？答案并非一目了然。政治对公司治理的影响，还表现在对公司组织机构权力分配上。而且，如同中国政治领域一样，“谁来监督监督者”的难题，在公司法领域同样存在，也未得到很好解决。再次，公民乃至特别团体（例如党组织）的监督权在公司法中也有明显反映。在制度机制上，至少有若干政策体现了这种公共监督。例如，《公司法》第18条规定了职工的诸多监督公司运营的权力，这是公民监督权在公司法领域中的具体再现。公民监督权的进一步扩张则是公众对公司登记事项的查询权，这在《公司法》第6条首次得以规定；再如，《公司法》第19条甚至还规定了如何保障共产党基层组织的活动权，这样的条款唯有联系中国目前的政党体制才能得到“合理”解释。显然，法律并未就民主党派如何在公司内部如何开展基层活动做出特别安排。五、余论最后需要简单交代的是公司法的执行。如同公司法的其他领域（文本构造）深受政治权力的影响一样，公司法的执行也会打下了明显的政治烙印。由于不同集团之间的利益冲突，政治决策的强制执行往往面临障碍，因此，政治决策主要通过商谈来达成和执行。然而，作为一种政治过程的法律却是需要强制执行的，但这种强制执行也染上了浓厚的政治色彩。在中国，《公司法》的执行在很大程度上依托政治过程实现。如同政治决策的执行往往会软化一样，中国《公司法》的执行也不断被变通和软化。这种软化至少表现在两方面：其一，在公司日常决策中，商谈色彩浓厚。例如，中国公司的股东会、董事会运作较为随意，投票权不像西方那样受到尊重，往往是投票之前早就由董事长或者总经理拍了板。可以说，中国多数公司的股东会、董事会的运作是不需借助投票机制的，到处一团和气、唯唯诺诺。这与政治过程中的长官决定、一言谈、表决形式化如出一辙。其二，在公司法案件审理过程中，商谈色彩浓厚。与一般民事案件可以较多依托判决和强制执行不同，公司法案件的审理带有较大商谈色彩，审判的柔性化更为鲜明。当然，政治权力对其他法律的执行也会产生影响，只是其对公司法执行的影响要更为明显。这恐怕是因为，公司以及公司法的运作会直接影响到国家政权统治的经济基础，而诸如亲属法等法律虽然对国家政权统治也会产生影响，但并不那么直接和明显，有些影响是潜移默化的。如果人类想要从自己制造的困境中走出来并生存下去，就必须培养出一种能力，使我们能够开展系统全面的思考与行动。[14]13戴维•C•科顿的这些建言同样适用于对公司以及公司法的解释。公司不仅仅是一种“经济组织”形式，还是一种解决社会冲突的“社会组织”形式。因此，尽管经济分析十分重要，但公司的形成和运作不能仅从经济层面解释。“政治可以影响一个甚至还是破裂的、不连续的市场”21，不同的政治环境会对不同的公司及其构成产生不同诱导，并进而影响公司法的构造。例如，美国的政治环境诱使管理者与股东利益保持一致，而欧陆的政治环境则诱使管理者与雇员利益保持一致。前者导致了公众公司的发达，以及少数股东保护制度的昌盛；后者导致了所有权集中，以及雇员参与制度的兴盛。总之，不同政治环境影响乃至决定了公司法的规则构造。因此，不仅仅是经济基础决定上层建筑，一些上层建筑也会在其内部影响乃至决定另一上层建筑。本文关于公司法的政治解释是粗略的。政治理论解释有诸多不同观点，其中最为清晰的是利益群体的观点，223因为资料获取的困难我并未就此展开讨论。但在中国公司法的改革中已初现利益群体的影子。本文主要旨在表明这样一种提醒：在公司法的变革中，我们已经习惯了从一种制度“跳跃”到另一种制度的“进口型立法”。在习惯性地变法、并将法律改革理解为一种封闭事业、排除了“政治干扰”之后，我们也许更需牢记这样的训导：公司与国家政治之间紧密相连，如果这些机构严重地与政治不匹配，变化的现代规则和商业制度并不太可能会达到改革者所寻求的预期目标。机械性的制度规则和制度保持不变，但如果政治制度差异巨大的话，在公司制度上也会反映出巨大的差异。9事实上，相对于改变一个国家根深蒂固的政治制度和社会结构而言，改革者更容易改革商业规则和法律制度。然而，我们不可能总是回避对政治基础的考察：如果机械性的制度规则不能与隐含的政治基础相融合，那么建立这些制度将比改革者所预期的要困难得多。如果我们的目标是要解释哪种制度将在富裕的西方盛行，我们就不能回避审视公司的政治环境。9同理，如果我们要预测公司法将如何在中国运行，我们也不能回避观察中国公司的政治环境。“中国的法治之路必须注重利用中国本土的资源，注重中国法律文化的传统和实际。”[16]6我们曾以为“公司法离政治越远越好”，其实“有一种感情无法割舍”——公司法需要或者倚重政治解释。注释:一、问题意识在一个既定的社会形态中，法律结构和政治结构、经济结构、社会结构等因素是交互影响，互相促进、互相钳制的。公司法作为法律产品家族的一员，也潜涵着相应的政治、经济和社会前提。无论是公司法的构造、演进，还是执行，都只能在这样的背景幕布上“涂画”。因此，公司法的解释不能忽略这些暗伏的前提。但是，到今天为止，我们对公司以及公司法的理解，主要是一种经济性与法律性的思维，政治、社会的影响常被忽略不计。正如马克•罗伊(MarkJ.Roe)所说：公司是一种经济和法律组织，因此，经济和法律常常被认为是公司的决定性因素；同时，人们也认为，公司主要的经济决定因素源于工程师对大规模生产的需求，或者是金融企业家对经营多元化的需要，或者是对管理者的审慎性要求等等。这些决定因素是整个问题的关键所在，但是正如政治预期对大规模生产的作用一样，这些决定因素往往很少得到关注和深入研究。11近年来，这样的状况有些改变，一些研究开始从公司治理、公司所有权等角度关注公司法的政治根源（政治维度）①，但是，目前的探讨仍然存在两个问题：其一，学术视野停留在对美国、日本、德国等发达国家公司制度的分析，很少有研究关注在中国这样的转型国家中，政治与公司法的关系结构；其二，现有研究基本局限于从公司治理的维度（尤其是股东所有权结构）探讨公司法与政治结构的关联，较少从整体上检验二者间的互动关系。在很早以前，我们相信了一个“前见性”的判断——经济影响了上层建筑，也决定了法律类型。但一些研究试图竭力证明：精神层面的因素有时对法律结构尤其是法律的执行产生了决定性影响，似乎在上层建筑系统内部也有法律规则的决定性因素，如果我们还记得萨维尼，我们就不会忘记他对民族精神的坚持和留恋。马克•罗伊也说：“形式化的制度不会必然产生相似的影响，政治影响了公司治理。”296马克•罗伊站在发达国家的立场，解释了基于政治影响的原因，公司治理存在其一定的“路径依赖性”，立法计划往往会被生活现实修改。自清末颁行《大清公司律》以降，我们引进公司制度已有百余年历史，然而，在中国社会，类似于西方的公司制度并未在我们的生活中普遍形成。“有制度，无秩序”是今天中国公司法的现实写照。在商业交易中，形式化的公司制度不断地被商人行为消解，是什么原因影响了公司法秩序在中国社会的形成？我在本文中试图扩张马克•罗伊的解释逻辑：形式化的制度不会必然产生相似的影响，政治影响了公司法。我将从若干侧面解释——中国的政治是如何决定（影响）、消解公司法的运作实务的，并希望能从政治与法律的互动关联中，参悟公司法在“谜一样的未来”中的行动方向。这些探讨将涉及公司法的立法结构、公司法中的政治权力因素、公司治理中的政治结构以及政治对公司法执行的影响，等等。二、公司法立法结构中的联邦主义与单一制政权结构决定了公司法的立法结构。在政治学上，对政治制度的讨论存在诸多分类方法，一种是按照政治权力的集中度，将其分为联邦制和单一制。联邦制乃实行政治分权，地方官员由地方选举产生，非由中央任命。单一制乃实行政治集权，地方官员由中央任命。426-427按照中国宪法及实际，中国属单一制。452186学者认为，这可能是追求“天下一统”、“治乱”的需要。单一制符合我国历史传统、民族状况、有利于国家统一、社会主义建设及各民族的共同发展453，是由“中国社会当时所面临的主要问题所决定的”。因为，“中国无疑是一个国家强大于社会的局面，然而，中国式的社会又不可以没有国家去组织。因此，中国式的政治形态必然是从上而下控制的权力结构，而这个权力结构亦必定是一元化的。的确，对一个‘他制他律’的社会来说，政治上的多元化就是没有节制的‘乱’的代名词”312-313。类比政治学的分类方法，在公司法的立法结构上，也始终存在单一制与联邦主义的区分。所谓单一制，乃指集中统一的立法模式，即在一个法域（如全国）只存在一部统一的公司法法典，也只有一个集中统一的公司法立法机构；而所谓联邦主义，乃指地方分散的立法模式，即在一个法域（如全国）可能存在多部公司法法典和多个公司法立法机构，有统一集中的公司法法典和立法机构，也有地方分散存在的公司法法典和立法机构。在公司法立法史以及今日全球范围内，公司法立法结构的单一主义与联邦主义的较量始终存在，并呈现出多样化色彩。例如，在美国，各州都有公司法立法权，公司法呈现出地方分权、法典林立的联邦主义倾向，但美国并无强制推行、集中统一的公司法法典，只有美国律师协会起草并推荐各州使用的《统一示范公司法》；在澳洲，历史上亦曾采取地方分权的公司法立法模式，但联邦主义已经终结，澳洲公司法实现了单一主义的转型；公司法的联邦主义还可能在国际层面实现，典型的如欧盟统一公司法运动。欧盟各国均有其独立的公司立法，同时，欧盟在诸多层面推行了公司法统一运动，使其公司法呈现出一种“国际性”的联邦色彩。公司法的单一主义抑或联邦主义，往往与政权结构的集中与分权程度密切相关：一则，尽管联邦性的政权结构未必导致联邦主义（地方分权）的公司法，但地方分权的公司法多与政权结构的联邦性构造有关；二则，单一制国家很少采行联邦主义的公司法，而且，单一主义的公司法多受单一制政权结构的影响。当然，公司法的单一主义抑或联邦主义，并不是仅仅受到表面上的政权结构的限制，还会受到实质上的经济分权的影响和左右。单一制或者联邦制，表面看来是中央与地方政治权力的分配方式，但从商事交易层面来看，实质上也是一种经济权力的分配形式。因此，无论在政权结构上表现形式如何，一个国家（区域）内中央与地方、地方与地方间经济权力的实际配置形式，都将影响到公司法的立法结构。例如，地方经济发展越不平衡、地方分权越明显，则公司法的立法结构趋向联邦主义的可能性越大；反之，则趋向单一主义的可能性越大。在中国，考虑到区域庞大、各地发展极不平衡，为提升地方积极性、减轻中央统管的压力，中国采取了一种相对缓和的措施来解决中央和地方的关系——即政治上集权、经济上分权，或称“政治集权下的地方经济分权制”、“地方经济分权的威权主义体制”186-187。中国地方经济分权表现为“分权程度极高”、“实质性分权”和“非制度性分权”三个特点：地方政府控制着国家大部分经济资源，全权负责发起和协调地方改革，负责在管辖范围内的立法与执法，在很多重要方面甚至比世界上多数联邦制国家中的同级政府享有更多“实权”。地方分权的非制度化安排，导致中央与地方的关系时常波动。188-190透过地方分权而形成的激励机制，实现了中国经济改革的成功。值得继续思考的问题是，在这种实质的经济分权主义模式下，中国公司法的立法结构是否会或者有无必要走向联邦主义（分权立法）?我们在潜意识里一直隐含着（也在实施着）这样的判断：单一制国家为实现政治统一和市场统一，其重要的商事立法应当是统一的，统一立法也有助于维护政权统治的稳定。诸如：交易主体法（公司法、合伙法、破产法）、交易行为法（民法、合同法、证券法）、交易救济法（侵权行为法、诉讼法、仲裁法）等等，在我国都是以统一主义的面貌出现。的确，在人类历史上，一些国家的统一是借助立法统一来实现或推动的，但立法统一（尤其是交易领域的立法统一）是存在若干前提的，例如：经济发展要适当均衡、政权结构要趋于集中统一，等等。然而在中国，不仅区域经济发展极不平衡，政权结构也存在实质分权的特征，立法统一存在一些实质障碍。事实上，在统一公司法出台前，中国也出现过公司立法“诸侯林立”的局面，诸如海南、广东、深圳、上海等地都曾颁行“地方适用”的公司法。在统一公司法实施后，为应对地方发展的特别需要，各地法院纷纷颁布有关审判纪要、地方政府则纷纷颁布有关招商引资的政策瓦解公司法中的强制性规则，进行“自由主义式”的松绑。这些“地方反抗”的现实，也在一定程度上说明：在中国，推行强制、集中、统一的公司法法典的基础条件尚不结实。因此，中国目前的政权结构允许我们尝试多样化的公司法构造，公司法的联邦主义与经济地方分权的政治现实相适应。虽然，立法的联邦主义可能带来的“恶性竞争”、“朝底竞争”会在一定程度上影响统一市场的建构，但集权主义立法结构同样不能消除此种“竞争异向”。中国国内区域经济竞争的现实也表明：集中性的公司立法并不能消除事实上存在公司法分散化倾向。中国目前的市场区隔并非公司法区隔造成，而是警察权力、司法权力的地方区隔所致。维护市场统一的关键制度是司法权、警察权、军事权的非地方化，而非商事组织法的“强制性非地方化”。商事组织法是否地方化是一个“自然过程”。在经济发展极不均衡、经济分权高度发达的时期，强制实施集中统一的立法模式，只会导致公司法的“实施肢解”，与其让公司法在执行中被“地方力量”悄悄消解，不如让其成为地方公开的竞争工具。当然，地方分权主要发生在经济领域，一般说来，中央对地方的控制方式主要有立法控制、行政控制、财政控制、人事控制和司法控制、政策控制等等。453目前地方化的司法权、警察权，将来也应收归中央，以避开市场区隔的可能。虽然想像可以无边无际，理论也可拥有无穷的爆发力，但无论如何，联邦主义也许看起来更像公司法发展史上一个美妙梦想。尽管联邦制不只是一种政府形式，也是一种解决问题的方法、一种生活方式。253但许多世纪以来，中国的正统文化、语言、政治和历史地理传统都未能为这个国家的多元化和多样化提供充分空间。中国文明最核心的特征之一乃是“强调一致性，冲突是不好的事情，只应该有一个帝国、一种文化、一种文字和一个传统”，那些“具有地方特征和不同类型的东西被正统思想认为是离经叛道”。176所以，即使具备了一些联邦化的可能，我们仍禁不住怀疑：在传统集权型政治结构的影响下，公司法的联邦化会否只是一个美丽而短暂的梦想？三、公司法中的政企合一与政企分开在自由主义公司法体制下，公司要么是法律上独立的人（这种人的地位可能是拟制的，也可能是实在的）；要么是法律上独立的财产；要么是一种合同结构。基于公司独立主体地位和合同主义的法律安排，大多坚持“公司自治”原则，认为公司是一个独立的法律主体，应当自己决定自己的事情，政府则应远离公司内部的商事经营。16-17由此，形成了经典的官商关系法律原则——政企分开。西方商法的发展史似乎也证明了国家权力远离商业的重要性。例如，对后世商法产生决定作用的商人法恰好生成于世俗国家权力相对薄弱的中世纪晚期，而在政权势力比较强大的时期，商人地位低下，商法难以发达。从这一历史似可推知：商人和商法需与国家保持适当距离。也许只有在那既栖息又游离的处境中，商法才能调和商人对权力、权威的忍耐和对自由、自治的渴望。65中国之法学，向来喜欢将“西方经验”转变为“大写”真理，并以之评价中国法治进程。有意无意将“西方法律理想图景”误作自己的理想图景。””发现外国货质量更好，就喜好外来东西甚于自家的东西。[12]23自然而然，“政企分开”成为我们建构中国公司制度时孜孜以求的目标，也是中国自有企业以来一直困扰的问题。早在清朝洋务运动中，就曾尝试过官商分离体制；大约100年后，在所谓现代企业制度改革中，我们还在追求“政企分开”的目标。为避免政府对商事经营的不当干预，实现所谓政企分开，《行政诉讼法》第11条还专设“侵犯经营自主权的行政诉讼”。可是，为何在西方自然天成的规则，在中国却需耗费上百年时间，仍不见胜利曙光？在现代的公司法背景下，如何看待官商关系？政企为何会合一，以及是否能分开？这些问题，一直困扰着中国的公司法改革。对于这些问题的回答，必须深入到政治场景，从公司法的政治约束的立场，来考虑所谓“政府与公司的关系构造”。从历史来看，在官商关系的法律构造上，总是存在“经济利益捕获政治权力”、“商人捕获政府”，或者“在先权力捕获在后权利”、“政府捕获商人”的可能。最终谁能获胜，取决于官商之间的“权力博弈”。在现代西方，似乎是商人取得了胜利；而在中国，向来是政治权力占据优势——商人只能在政治权力的夹缝中萌芽和生存，始终受到政治权力的控制。在中国历史上的绝大多数时间里，国家（官）始终占据着优势地位，商人则表现为一种仆从角色。国家能够动用手中的公权力插手，甚至直接干预商业活动，商人和商业始终生活在政权强大的羽翼之下。与西方比较，中国商人先天缺乏自治条件。西方的城市是工商业中心，是商人（市民）自治的区域。而中国的城市，基本是守护疆土的工具，大多是政治性和军事性的。119-120商人的这种先天性差异，也在一定程度上支持了一个“强大政府”的可能。在中国历史上，政府与商人之间始终存在着纠缠不清的关系。也许，最能说明官商关系的事例当属专卖制度。政府将一些重要的、日常生活性物品列为限制流通物，禁止人们私下转让，由政府设立专门的机构统购统销或者授权一些商人包销。即使用现代眼光来评价，也不得不承认，专卖制度是一种帮助政府敛财的充满智慧的机制，是实现“国家富强”的重要途径，历朝历代时紧时松，商业的官营体制也因专卖逐渐成形。83-84特定产品的专卖其实和西方国家公司法发展初期的“特许公司”有某种精神气质上的相似。专卖制度即使到了现代也得以延续而未发生根本转型。诸如烟草专卖、石油专供、电力专供、自来水专供、邮政普遍服务的垄断、乃至军火“专售（控）”等，都有传统专卖制的精神实质。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第10条中至今还保留了这样的条款：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”“国家特许经营”、“专卖经营”的行业仍然享受着特别的法律（公共政策）保护。由于历史上“官方”力量如此深入地嵌入商事经营，官办企业的现代形态——国有企业在中国的诞生就十分自然。即使在对其实行公司化改造后，政府仍得以各种方式控制公司运作，该种控制要么得到制度认可——最为典型的是国家所有权、国有独资公司／国家控股公司的规定；要么虽未得到制度认同，却成为一种生活实态——生活中的“政府之手”无处不在。对商人而言，政府可令其亡，亦可令其昌。如果阅读一些野史文献，我们就会发现：在脚踩商界和官场两只船的商人中，国家资金和政治联系是怎样地增加了个人财富。[13]52在制度认同层面，以《公司法》为例，到处可见政府权力的身影。例如：该法第5条规定：“公司从事经营活动，必须……接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。”该法第6条第2款规定：“法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续。”该法第12条第2款规定：“公司的经营范围中属于法律、行政法规规定须经批准的项目，应当依法经过批准。”该法第214条规定：“利用公司名义从事危害国家安全、社会公共利益的严重违法行为的，吊销营业执照。”，等等。中国作为一个文明古国之所以能稳定延续至今，与政府对社会的强力参与（管控）密不可分。政权体制上的中央集权或者说政府全面参与社会／经济生活，维持了中国政权统治的稳定性和延续性，此亦为大国治理的特殊性所要求。紧密型官商关系无论在历史上产生了多大弊端，它如何制约了私商发展，又如何妨碍了民智开启，我们都无法否认，作为独特的社会治理术它有效地延续了中华文明，自然也会继续影响现代中国公司法的构造和实施。如果坚持上述历史或政治逻辑，我们就能理解如下基本判断：1)中国政府仍会强烈参与公司运营，即使在制度上隔离了政府，在商事生活中也无法隔离政府。2)国家所有权在中国有其（天然）合理性，特殊行业仍然必须实行甚至需要强化国家控股。3)中国公司法不能也无法拒绝政府力量参与其中，公司法中始终存在政府权力的影子。因此，“政企分开”在中国公司法发展中是一个美丽的“画饼”，前景诱人却难实现。这也是维护中国这样一个大国政权统治的延续性、社会治理的稳定性所必需。是故，政府强力参与公司治理和运营，就成为中国公司法中的“政治定律”。当然，在中央和地方政府之间，这种强力参与存在事实分工——中央政府一般试图强力掌控中央企业，地方政府则试图对地方企业实施强力渗透。然而，政府的强力参与并不以企业性质是否属于国有为限，只是对国有公司的管控参与是“制度性的”，而对非国有公司的管控参与多为“事实上的”。迄今为止，中国社会经济发展的历史丝毫未能脱离这一定律，如要维持中国社会政权统治的延续性和稳定性，政府强力参与公司经济和公司生活的政治定律仍将继续延续，这种延续仍会有“制度性的”一面和“事实上的”一面。中央集权抑或地方分权的经济改革并不能改变这一政治定律，最多只是改革了中央和地方政府对公司社会的参与范围，而难以从根本上消除这种参与的可能性。这或许是一种保守认知，但却来自历史事实，有其现实基础。我并不否认理想可以改变现实，但在寻求“社会整体改变”之前，我们似应谨慎地权衡因此将付出的代价，判断“所谓改变”是否“值得”。自由主义的改革也许可以改变中国社会，最终将政治权力驱出公司场域（或者限制其对公司场域的干预），从而改变公司法中的政治定律。只要持续努力，中国也会走向类西方的民主社会，但我们却可能因此付出“国家分裂”的代价，人民也未必能因此生活得更好。“条条大路通罗马”，不必轻易寻求那样的改变。我们在“政治不变”的前提下理解公司法的政治约束——如果认识到公司法中存在上述政治定律，我们就能更谨慎和理性地对待中国公司社会中的政治权力，也就能更科学地认识到——公司法中的国际性规则在中国会发生怎样的变异，以及这种变异所暗含的“地方合理性”。经济学界普遍认为，清晰的产权界定和保护、完善的法治以及政府同商业的分离等制度，是经济发展的必需保障。用这些标准衡量，中国不仅低于世界平均水平，甚至明显低于经济转轨国家的平均水平。中国的政府体制、司法体制、金融体制及公司治理等都极其疲软、落后。而且，中国政府介入企业运营，政府与企业之间没有明确界线。从传统经济学的角度看，中国“落后”的制度环境与其惊人的经济成就形成了不可思议的巨大反差。186然而，现实却一再向我们解释，“政治帮助下的经济竞争”，使得中国能在“稳定的前提下”发展经济，也使中国经济在全球竞争背景下，保持着较好的势头，相对安全地运行，表面看来这是改革松绑的结果，实际上却隐藏着权力参与的贡献。可见，西方共识的确未必能解释中国现象。尽管在自由主义理念冲击下，2005年《公司法》已擎起“公司自治”的大旗，但这面旗帜仍不得不在“政治权力”的场景下飘扬——政治权力会以各种传统或新型方式介入公司经营。此外，在当下中国，政治权力对（公司）商业参与的重要性，还在于私人信用“趋于破产”的现实。尽管国家（政府）信用本身也面临考验，但国家（政府）信用在总体上要甚于私人信用，国有公司的诚信状况要优于私人公司。在国人的观念里，是宁愿相信“国有的”、“政府的”，即使是“做买卖”也愿意和有政府背景的企业做。因此，在中国“国营”或者“国有”在某种意义上是一种商业竞争的优势。例如，在中国的火车站，经常能看到标榜为“国营旅社（宾馆）”的旅店“掮客”。这说明国家信用超越了私人信用，“私营”代表了一种“不安全”。尤其是，在所谓“毒奶粉”、“三聚氰胺”事件的影响下，中国商人的私人信用已基本趋于破产。如果对食品等涉及民生的特定行业实行国有化改造，组建国家奶业（食品）集团，一则可以确保民众生活安全，二则可以在一定程度上挽救面临窘困的私人商业信用。因此，政治权力对经济（公司）生活的参与，在今日中国还有借助国家信用重建商业信用的意义。四、公司治理中的政治结构一些西方研究已经不断证明，公司治理中隐含着政治权力结构。某一特定区域政治制度的类型不仅影响着公司所有权的基本结构和公司类型，而且影响着公司治理的基本类型，以及公司内部各种权力因素的分配与制衡。以股东所有权为例，股东所有权的集中或分散与公司所在区域的政治结构是密切相关的。马克•罗伊认为，“社会冲突的化解方式将影响公司所有权的形成和权力的分配。政治有时候直接要求董事会和所有权结构遵循某种模式；在某些时候，政治也会引起相应的反应，诸如所有者寻求减轻政治影响的有效措施，或者雇员对某种政治或经济后果做出消极反应等行为；在某些时候，政治还会提高特定结构的成本，这使得那些较高成本的结构难以形成和发展”4。具体来说，资本运动是流动的且可被引导。资本、公司结构以及财务流动吸引了政治关注，而政治后果也深刻影响着大型公司的组织。在美国，平民主义政治压抑了所有权集中，影响了超大型公司的形成和制度结构，即便最富有的美国家族也无法获取和长期掌控美国最大公司的大额控制性股份，这导致美国公司股权结构极为分散，公众公司居于支配地位。相反，在欧洲，社会民主政治压抑了投资性资本，削弱和阻碍了公众公司的发展。因此，集中的所有权（包括家族和机构模式）在欧洲一直延续至今。289-290与公众公司占统治地位的美国模式比较，家族公司（或者所有权集中的公众公司）在法国、德国、意大利和斯堪地纳维亚半岛占据统治地位。[14]268可见，政治环境决定了大型公司能否诞生和壮大，也决定了其能否轻松实现所有权与控制权的分离。美国的政治环境十分适宜股权分散的公开性公司的发展，也间接导致其证券市场的发达。而大陆式的社会民主主义与美式的公众公司一直难以融合，所以，欧陆各国多坚持所有权集中路线，公开性公司和证券市场均不发达。法国、德国以及其他欧陆国家拥有较少的公众公司和较弱的证券市场，貌似是技术的结果，实则欠缺制度性的先决条件。293政治权力类型不仅影响着股东所有权的基本结构，还影响着公司内部治理中的权利和义务构造。例如，在平民主义政治结构中，因为分散的股东无力对公司进行强力监控，故其公司法特别强调经理忠诚，赋予其强制性的信义义务，同时强调对“远离公司”的少数股东的保护，并进而形成了股东利益至上的思潮。美国的公司治理就是通过促使经理人按股东利益行事，来缓解股东与经理间的紧张关系的。当然，坚持股东利益至上，雇员利益就未必能得到很好维护，所以，又引发了其后的社会责任运动。相反，在社会民主主义政治结构中，股权集中程度较高，政府在经济中所起的作用也较大，由于股东的利益很容易透过股东权的行使得到实现，因此，这些国家更偏好对其他弱者的均衡性考虑，当雇员与资本所有者发生冲突时，法律会偏好保护雇员利益。社会民主主义寻求实现“功能上的社会主义”，其公共政策强调经理人的自然利益，淡化股东的自然利益。[14]268与此相适应，这些国家的公司法一般不会特别强调对少数股东的保护。同时，由于法律主要强调雇员利益的维护，没有特别关注股东利益，又进一步促使这些国家的股东积极干预公司经营。政治环境（条件）对公司法的约束（影响）是全球性、全局性的，这些约束不仅发生在西方国家，也发生在东方社会。在中国，政治结构也强烈影响着公司治理。以下择要述之：首先，社会主义的政权结构、强国家干预的政治倾向促成了集中的所有权。中国公司股东所有权结构的集中程度很高，乃至有关部门不得不透过专门的改革来分散所有权。其实，这种经济上的集中所有权形态，是与中国目前的政治状况相适应的，乃政治上权力集中的自然反射，也是公司法受到政治约束的适例。从某种意义上来说，在政权结构未发生根本变化的情况下，分散的所有权形式未必是最适合中国的公司构造形式。这种集中的所有权结构，也影响了公司法中权利义务的构造——由于股东直接监管、参与公司营运，长期以来，中国公司法不太重视其实也不是很需要对管理层施加信义义务，相反，倒是十分关心职工利益保护。若无政治条件支持，强制进行股权分散化改革，在中国未必能取得预期效果。因为，在集中的所有权形态下，由于
〔关键词〕指导性案例；社会推荐模式；司法民主化
〔中图分类号〕DF821〔文献标识码〕A〔文章编号〕1000-4769（2012）05－0105－06
2010年11月26日，《最高人民法院关于案例指导工作的规定》（以下简称《案例指导规定》）出台，中国特色案例指导制度初步成型。其中，最高人民法院（以下简称最高法院）确立了一项社会人士可参与推荐指导性案例的机制。①显然，最高法院意图通过“民主化”的话语描述与技术设计来为案例指导制度提供民意支撑。对此，学界存在着一些质疑。尤其是基于“司法本质是什么”的理念追问，一些学者隐现出对司法民主化冲击司法专业化的潜在担忧。毕竟，“民主化”动向容易造成最高法院难以在必要时进行独立、明智判断早已不是什么新鲜的发现。那么，这种基于本质主义立场对案例指导制度的分析、评判是否恰当？指导性案例生成过程中引入民主因素的正当性何在？鉴于具有“民主化”属性的社会推荐模式已成为中国特色案例指导制度的重要内容，我们有必要首先对上述问题作出理论回应。
一、理论辨析
（一）社会推荐模式的正当性质疑
早在2007年《最高人民法院关于司法解释工作的规定》（以下简称《司法解释规定》）中，最高法院就通过确立“任何公民和组织皆可推动司法解释立项的机制”来展示其“民主化”动向。②对此，有学者曾表示出困惑或担忧：“最高法院的此举看上去比以往更进一步地剥落了自己的‘司法’品性，看上去使自己比立法机关还要像立法机关；困惑的是，这一新措施会给最高法院的司法解释工作，乃至最高法院在中国法治和政治框架中的地位，悄悄地捎来怎样的后果，是有利的还是不利的？”〔1〕在深入分析后，该论者明确指出，未来应否定甚至应强烈反对继续加强司法解释“民主化”进程、完善所谓“民主参与”程序的思路，可能的出路在于改革和加强基于个案审理的司法解释，而这一模式发挥作用的前提就是要建立判例制度。〔2〕有鉴于此，该论者对最高法院的案例指导制度予以高度期待。
然而，最高法院似乎并未意识到该论者所认为的“民主化”动向的问题，被寄予厚望的案例指导制度延续了《司法解释规定》的逻辑，依旧向“民主化”方向阔步前行。最高法院研究室负责人接受记者采访时曾指出：“我们要构建的案例指导制度，是充分体现司法民主要求，对社会各界开放并欢迎广大公众积极参与的司法制度。”“今后，我们要把征求专家学者和有关方面的意见，作为指导性案例前的一道程序，将指导性案例作为充分反映社情民意，及时回应社会各界关切期待的常规工作机制。”〔3〕对此，有学者明确提出质疑：指导性案例的前提预设是可以通过推荐和讨论被决定，这种预设所反映的理性推定与立法过程没有区别，而与司法过程基于经验判断的常识相悖，由此，案例指导制度存在合法性缺陷。〔4〕换言之，由于案例指导制度是最高法院总结、升华审判经验并基于此来规范、指导下级法院工作的一种专业、独立的法律适用机制，因此，从法理与学理上来讲，其采纳类似于立法、修法过程中的民主参与机制似乎并不妥当。
（二）社会推荐模式的正当性论证